行政诉讼调解论文

2022-04-15

摘要：本文对行政诉讼调解的理论基础、司法实践中存在的问题以及对这一制度的具体构建等相关问题进行探索和研究。关键词：行政诉讼调解；制度构建；依法行政；公民权作者简介：王征（1967-），吉林德惠人，法学硕士，长春市绿园区人民检察院，副检察长。以下是小编精心整理的《行政诉讼调解论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

行政诉讼调解论文篇1：

对中国行政诉讼调解的理论检视与制度重构

[摘要]目前，学术界就行政诉讼调解的理论依据存在重大分歧。究其原因，主要在于研究视角过于消极或过于夸张。中国应当采取积极而理性的态度，以行政服务理论作为行政诉讼调解的理论依据，以有限调解和诉讼程序作为相关制度设计的基本支撑点。

[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解

调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。

一、行政诉讼调解理论争议及其误区

对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。

(一)赞同说

赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：

一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?

二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。

三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。

四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。

(二)观望说

观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”

(三)新否定说

新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”

(四)过犹不及——现行理论的误区

对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。

首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。

其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。

再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一

味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。

笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。

二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据

服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。

依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”

实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。

从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。

从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。

值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而

得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。

三、构建中国行政诉讼调解程序制度

(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点

1．对国外经验的借鉴

按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。

在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。

不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。

大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。

2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择

将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。

(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计

1．采取调审分离、审前调解模式

调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。

调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。

2．赋予法院对调解程序的适度控制权

法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。

对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选

择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。

3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。

(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。

(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。

(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。

(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。

作者：刘　澍

行政诉讼调解论文篇2：

试论我国行政诉讼调解制度的构建

摘要：本文对行政诉讼调解的理论基础、司法实践中存在的问题以及对这一制度的具体构建等相关问题进行探索和研究。

关键词：行政诉讼调解；制度构建；依法行政；公民权

作者简介：王征（1967-），吉林德惠人，法学硕士，长春市绿园区人民检察院，副检察长。

一、行政诉讼调解制度概述

（一）行政诉讼调解的概念及特点

1.行政诉讼调解概念的理论纷争

由于目前我国法律上对行政诉讼调解制度规定的空白和缺失，关于行政诉讼调解的理论研究空前热烈，因此并没有一个关于此概念的确切标准。而理论界的提法更是众说纷纭。有的学者认为：“行政诉讼调解是指在行政诉讼活动中，双方当事人各自妥协而解决纠纷”，有的学者认为：“行政诉讼调解是指在行政审判活动中，由法官居中主持，平等协商，达成协议，经法院认可而结案”，有的学者认为：“行政诉讼调解是指在特定情况下，建议作为被告的行政机关改变或者撤销具体行为，动员原告撤诉”，凡此种种，众说纷纭。

2.行政诉讼调解的概念和特点

笔者认为可以将行政诉讼调解的概念归纳为：所谓行政诉讼调解制度，是指由国家机关主持，以法律为依据，以自愿为原则，双方当事人通过平等协商、互谅互让而消除纠纷的诉讼外活动。它包含合法性、自愿性、程序性等几个基本特征。

二、我国构建行政诉讼调解制度的可行性与必然性

（一）建立行政诉讼调解制度的可行性

行政诉讼调解制度在理论和现实中可谓到处碰壁、处境艰难，笔者认为有必要从行政调解制度的理论基础和现实基础两个方面来分析我国建立行政诉讼调解制度的可行性。

1.建立行政诉讼调解制度的理论基础

首先，引入行政诉讼调解机制符合中国传统文化。在以自然经济为主体的封建时代，儒家思想一直作为天下正统思想被历代传承，因此奠定了以和为贵的调解制度在我国法制史上的坚实基础和稳定地位。历史沿革至今，我们一直大力提倡和弘扬的传统文化精髓发展至今天的提倡建设和谐社会。可见，这种以和为贵的思想在人们的心中根深蒂固，不能抛弃。新的时期，作为一个拥护民主、法治、人权的现代国家，人民当家作主，行政机关的权力来源于人民的权力，因此就要求行政机关及行政机关工作人员意识到这一点，决不能用人民赋予的权力去伤害人民，用人民赋予的权力去实现自己的目的。

第二，引入行政诉讼调解机制符合法经济学的基本原理。二十世纪七十年代法学领域发生了一场翻天覆地的变革——将经济学运用到法学理论的研究中来，这也成为了这个时代的烙印。虽然面对着许多质疑，但是从本质来看，经济学和法学的基本理念都是趋利避害，争取价值的最大化。行政诉讼调解与行政诉讼审判的最终目的是共同的，即解决行政主体与行政相对人之间的矛盾。同经济学中一样，任何一项市场交易都需要交易成本（不存在交易成本为零），我们不能追求法律没有成本，因为每一种权利的配置都同市场资源配置一样需要一定的交易成本，我们应当运用最低的成本换取最大的价值才是明智之举。调解就是如此，降低法律成本，整合资源配置，争取最佳的社会效果和法律效果。

2.建立行政诉讼调解制度的现实基础

首先，行政诉讼面临困境。行政诉讼法实施以来，行政案件的审理并不适用调解，但是却存在着大量的“协调工作”，这种所谓的“协调工作”其实就是一种隐性的调解。在大量的工作实践中，法官们也发现“协调工作”可以节约司法资源，降低司法成本、高效便捷的解决当事人之间的矛盾。一定比例的行政诉讼案件就在法院的默认甚至是动员下以撤诉而结案。这种结案方式的实质就是调解，或者称为“案外和解”，正是因为这些“案外和解”让行政诉讼法中禁止调解的规定名存实亡。

其次，彰显司法公正的要求。公正是司法的灵魂和终极价值所在，法院是人们维护个人利益的最后一道屏障，也是老板姓最后的期盼。当前，我国正处在一个社会极具转型的时期，行政诉讼的范围越来越广，专业性越来越强，老百姓不敢告、不愿告、不懂怎么告，人民法院不愿判、不敢判，行政过多干预司法，相互掣肘。面对这样的现状和层出不穷的新情况、新问题，就需要我们建立起一个更为灵活、更为立体、更为完善的纠纷解决机制，而不是过去单一的审判机制。

（二）建立行政诉讼调解制度的必然性

1.完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要

目前我们可以看到，不论是政府机构，还是司法机关都越来越完善的设立了信访接待部门、控告申诉机关。可这种情况却也从另一个侧面反映出行政诉讼制度存在的缺陷与弊端，给我们敲响了一记沉重的警钟。而行政诉讼调解制度的引入将解决这一问题，实现行政案件救济途径的多样化，这也将赋予行政诉讼当事人更高层次的诉讼权利，让他们自主选择通过何种方式去表达自己的诉求、维护自己的权益。

2.节约司法资源与降低诉讼成本的需要

现今的程序设计中仅有简易程序、书面审理这样的简化模式，但是已经远远不能满足实践中种类繁多、涉及面广、专业化强的案件诉求了。引入调解机制，不仅可以消除当事人的顾虑，减轻当事人的心理压力、经济压力、生活压力，而且可以在坚持司法公正的基础上最大限度地节约诉讼成本，节约司法资源，使得争议尽早尘埃落定，使社会回到它原本正常运转的程序中，将社会价值最大化。

3.政府职能转变与加速法制现代化的需要

行政机关在行使行政职权时，要时刻树立为人民服务的根本思想，并以此为行动指南。依法行政，不滥用手中的行政权力，时刻公民的权利。尤其是在出现纠纷的适合，与相对人平等协商，而不是凌驾于相对人之上，以权压人。

三、我国行政诉讼调解制度的构建

（一）行政诉讼调解程序的具体化设计

在较为特殊的行政诉讼中，如何制定一系列行之有效又科学合理的调解程序，是我们必须解决的问题。

1.调解程序的启动

关于启动方式，笔者建议，行政诉讼调解程序的启动应该采取将申请启动和依职权启动相结合的方式，依申请启动为主，依职权启动为辅。

2.调解程序的运行

进入调解程序后，应当由法院组成合议庭进行审查。审查过程中，合议庭应当首先审查具体行政行为的合法性。在查清事实、核实证据之后，对其合法性做出明确的判断。然后，双方展开调解并最终达成调解协议。

3.调解程序的终止

调解程序的终止分为两种情况——调解成功和调解失败。调解成功后法院可根据调解协议制作调解书，如前文所述，调解书一经送达即产生法律效力并强制执行力，调解程序即宣告终止。一旦调解失败，法院应当恢复该案的审理并及时作出判决。

（二）行政诉讼调解的基本原则

笔者总结了一下几点关于行政诉讼调解制度的几项基本原则：

1.自愿原则

自愿原则是一切法院调解活动的本质属性，是贯穿调解过程始终的核心原则。但是在行政诉讼中，自愿原则必须被提到首要位置来。具体来讲，行政诉讼调解的自愿性分为实体上的自愿与程序上的自愿。实体上的自愿是指调解的内容或者说最后达成调解协议的内容必须是基于双方平等协商，意思表示真实、自由而一致达成的对诉讼标的或者其他有关该行政纠纷的意见，并且双方愿意经过法院的确认，承认本协议有效并执行之。程序上的自愿是指启动调解程序和进入调解程序必须是双方一致认可方可成立。在这个过程中，任何行政权和司法权都不能强加干涉。

2.合法原则

在发生行政纠纷诉诸法律时，比起民事诉讼调解，行政诉讼调解更容易违反实体法、强行法的规定，更容易损害国家利益、公共利益以及他人的合法权益。所以就要求行政诉讼调解具备合法原则，这也是行政诉讼调解的一个基本准则。

3.有限原则

调解是出审判外解决行政诉讼纠纷的一个有效手段。但是为了单纯的追求诉讼效率或者为了调解而调解，则不但不能发挥调解的真正作用，以调代审，这势必将导致调解权的滥用。由于行政诉讼本身的特殊性，使得行政诉讼中的调解不能像民事诉讼那样实行全面的调解制度，而只能实现有限的调解制度，及行政诉讼调解的有限原则。

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作者：王征

行政诉讼调解论文篇3：

基于涉农纠纷的行政诉讼调解制度正当性证成

摘要：行政诉讼调解虽然为我国《行政诉讼法》所禁止，但却在实践中大量隐性存在，应当予以正视。本文以涉农纠纷解决机制为视角，探讨行政诉讼调解制度的必要性与可行性，为行政诉讼调解制度正当性及对行政诉讼调解实践中的异化现象形成正确认识，为完善我国涉农纠纷解决机制的制度选择提供必要的理论基础。

关键词：行政诉讼；行政诉讼调解；纠纷

随着城镇化、工业化和农业现代化的深入发展，涉农领域的行政纠纷呈多发频发态势。解决好涉农行政纠纷，关系到农民的切身利益，更关乎社会的稳定。《行政诉讼法》第50条规定“人民法院审查行政案件，不适用调解”，这一条款奠定了行政诉讼不得适用调解的基本格局。涉农行政诉讼的调解虽然“法出无门”，但在涉农的司法实践中，行政诉讼调解却屡有应用，并日益发挥着不可小觑的积极作用。实践表明，引发涉农纠纷的因素是多层面的，其处理结果的社会影响也是多方面的。单一以裁判方式解决行政诉讼，已经与当今的时代发展不适应，与法治的理念也不完全契合。实行行政诉讼调解制度，已经成为司法实践和司法效果的必然要求。

一、行政诉讼不适用调解制度的演进过程

行政诉讼调解在我国立法上经历了一个从肯定到否定的历史过程。在《行政诉讼法》生效以前，我国的行政诉讼按照民事诉讼程序审理。1982年的《民事诉讼法（试行）》第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。因此，行政诉讼调解在当时是一项正式制度。随着行政审判的开展，人们逐渐发现行政案件毕竟不同于民事案件，行政权不得处分原理与调解的互让互谅被认为存在严重冲突。1985年11月，最高人民法院发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，明文规定了“行政争议不适用调解”。最高人民法院认为，人民法院审理经济行政案件，与民事案件中解决原、被告之间的民事权利义务关系问题不同，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次作出明确规定，即“对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解”。1989年颁布的《行政诉讼法》第50条的进一步确认，就是这一立法精神的延伸。

行政诉讼不得适用调解虽然有法律的明文规定，但是在司法实践中行政诉讼调解的做法却非常普遍，使得《行政诉讼法》第50条成为具文。事实与规范之间的强烈反差给人们带来了反思的契机。一般来说，调解对于缓和双方当事人关系、维持秩序稳定乃至促进社会和谐都具有一定的积极意义，法院系统的司法政策近年来也倾向于将行政诉讼调解予以制度化。面对政策预期与实施效果之间的反差，理论界和实务界对行政诉讼是否应当适用调解产生了质疑，并由此形成“肯定说”（包括部分肯定说、适当肯定说）、“否定说”两大阵营。但司法政策的调整主要还是现实主义考量的结果。应当承认，对于行政诉讼调解正当性的证成来说，其路径可以是多元的，但从终极意义上来说，实践才是检验真理的唯一标准。无论是学术见解也好，司法政策也罢，对它们的评判均应奉此为圭臬——“无论是经验还是理论，都需要具有科学性与合理性，并以实践效果作为检验”。基于此，行政诉讼调解制度的应用应该是水到渠成。

二、涉农行政诉讼调解的意义

（一）有助于最大限度化解矛盾纠纷

行政诉讼判决与行政诉讼调解都是解决矛盾的途径，目的都是依法维护并保障当事人的合法权益，但是二者的侧重点不同。判决侧重于依法宣判，注重的是适用法律的正确性和运用程序的合法性，生效的判决结果必须要无条件执行。调解侧重于在法律的框架下基于当事人的自愿，通过双方的沟通和交流，以较为融洽的方式协调矛盾，寻找双方都能接受的解决矛盾的方案。由于我国正处于改革的深水区，影响社会和谐的社会矛盾冲突的总量在不断增加，这些矛盾相当大的部分是由于经济与社会发展不平衡、城乡发展不均衡所造成的。而由于征地补偿、农民工工资拖欠、农村集体企业改制等涉农问题在这些矛盾中尤为突出。“三农”问题事关国计民生，农民属于社会弱势群体，其合法权益必须受到法律的严格保护。同时，涉农问题又有牵涉范围较广、涉及人员较多、处理难度较大、群体对抗性较强等特点，如果处理不当，极易引发刑事案件，甚至是群访、群殴等群体事件，影响社会的和谐稳定。在司法实践中，经常出现农民“赢了官司却输了钱”的现象；甚至有的案件虽然已经判决，但却由于综合的原因而不能得到执行，使胜、败诉双方都不满意。于是，又重新开始了新一轮的诉讼、上访，不仅原来的矛盾没能得以解决，甚至可能进一步激化产生新的矛盾。因此，更具有“温情”的诉讼调解制度这一“东方经验”，在从根本上化解矛盾纠纷中具有重要的作用。因为调解是在双方当事人充分表达意愿的基础上，已经充分听取了双方当事人的意见，处理方案是双方当事人真实意思的表述，达成的方案双方都能够接受。这样才能做到案结事了，从根本上解决纠纷、化解矛盾。

（二）有助于全方位实现司法经济性

众所周知，我国审判制度实行两审终审制，即使是两审后已经生效的判决，当事人对终审判决不服的，仍然可以提起申诉。司法实践表明，行政诉讼要花费人民法院、当事人大量的人力、物力和财力，当事人还要承担由于忙于诉讼而产生的误工、交通、差旅等费用，同时占用了大量的社会资源。这些费用一方面转化为由社会公众承担的社会公共成本，另一方面是当事人的个人损失和支出。涉农行政诉讼中，一方的当事人是处于经济上弱势地位的农民，提起诉讼的主要目的是为了挽回经济损失或者获取利益。诉讼成本支出对于农民群体来讲是较之其他群体更为沉重的负担，加之“无讼”与“和为贵”的传统文化的影响，使他们“不到万不得已，不愿意抛头露面打官司”。行政诉讼制度的不经济性导致近些年来行政诉讼案件数量的大幅度下降，但是其中积聚的矛盾却没有解决，相反却在不断沉积和发酵，产生了巨大的潜在隐患。而对于法院和政府来讲，涉农案件的处理不仅应当注重法律效果，更应当注重社会效果。行政审判和判决有时效果并不理想。除了法院和政府的诉讼准备以外，还要充分考虑到农民一方由于对诉讼审判结果的不满意、不服而引起的上访、申诉等现象。更有甚者，并不是所有的司法判决都能够产生正义，但是每一个司法裁判都会消耗资源，即使在美国这样一个全民“好讼”的国家，诉讼的周期也是相当漫长的，由此产生的诉讼成本更是极其高昂的。在建设社会主义和谐社会的背景下，从国家层面来讲，一个理性的政府应该是充分考虑到效率与公平的政府，应该最大限度的节约社会公共资源。因此，通过调解的方式解决涉农行政诉讼，可以最大限度的节约司法资源，减少诉讼成本支出，减少社会资源占用。同时由于调解是双方的合意，又最大限度的解决了重复诉讼、不断上访等问题，符合司法经济性的要求，更体现了民生司法的要求。

（三）有助于进一步增强司法公信力

司法公信力是社会公众对司法制度以及在该司法制度下法官履行其审判职责的信心与信任的程度。司法公信力反映了社会公众对法制和司法的信任程度与敬畏程度，是司法的生命，更是法律权威的前提和基础，是依法治国的命脉所在。在涉农行政法律案件中，单纯的审判判决虽然可以在形式上实现司法公正，但是却无法保证司法公信。究其原因，一是行政案件的判决中出现的情况无外乎两种，“是”或者“不是”。这种非此即彼的判决或是裁定，并不能真正结案，因为很多情况下这是以一方当事人的不满意为代价做出的裁定或是判决，当事人还会采取上诉、申诉、上访甚至是以制造舆论炒作等方式主张诉求。无论结果如何，都没有达到审结就案了的目的，在一定程度上都降低了人民法院的司法公信力。二是即使行政诉讼审判完全维护了法律的公平公正性，但是由于审判是“刚性的”，没有充分考虑当事人的心理平衡，由此就会产生判决生效后行政主体拒不履行生效判决、人民法院难以执行等问题。而胜诉的相对人一方由于权利没有得到申张，内心依旧不平衡，于是由内心的不满意极易演化为对法律的不信任。这样，司法公信力在社会上会大打折扣。三是人民法院在发现被告，即行政机关作出的具体行政行为有瑕疵、有缺陷的情况下，如果仍然走司法程序，其结局必然是行政机关的败诉，由此产生社会公众对行政机关的不信任甚至是对抗情绪，司法程序的社会效果没有实现，僵化司法的结果是在某种程度上也降低了司法公信力。基于此，采取司法判决与调解相结合的方式，特别是发挥行政诉讼调解具有的人性化和灵活性，能够实现法治的本来目的，实现司法效果与社会效果的统一，提升司法的社会公信力。

基于对涉农纠纷主体特殊性的考量和解决我国“三农问题”的特殊性与紧迫性，充分考虑乡土社会固有的传统、文化、习俗等，充分考虑涉农纠纷当事人法律意识和知识相对欠缺的现实，立法者应该允许纠纷的解决者与解决纠纷所依据的规则有一定的机动性。法官在处理此类案件时，应采用灵活变通的纠纷解决途径和方法，赋予其一定的裁量权。另外，出于节约社会资源的考虑，也应当鼓励涉农纠纷的主体通过“合意”解决纠纷。因此，行政诉讼调解就显现出其存在合理性与必要性。

三、行政诉讼调解的正当性与可行性

（一）民生司法环境下的官民关系的重新考量

司法与民生历来都是密切相关的。严格执法、严肃司法的目的是为了保障社会公共利益和维护社会公共秩序，更好地维护民生权益。民有所呼我有所应，既是政府施政的一个原则，也是司法改革的根本方向。民生司法涵盖的内容十分广泛，如以人为本、多元化的涉法纠纷解决机制；集中查办司法机关工作人员的不作为以及司法渎职行为，维护广大人民群众的生命财产安全；采取多种方式解决当事人的“诉累”、“诉难”之苦，节约诉讼成本；从根本上化解矛盾，实现案结事了等。基于此，最高人民法院提出了一系列新颖的司法理念和观点，包括“和谐主义诉讼模式”、“三个至上”、“为大局服务、为人民司法”、“从严治院、公信立院、科技强院”、“法律效果、社会效果和政治效果的统一”、“三项重点工作”、“五个紧紧围绕”、 “调解优先、调判结合”、“抓党建带队建促审判”、“公正、廉洁、为民”、“能动司法”等，目的都为了最大限度维护人民群众的合法权益。

目前，我国的改革处于深水区，也是“官民”矛盾较为复杂的转型期，人民群众对人民法院保障经济发展和人民权益、维护社会和谐稳定、保证社会公平正义的关切十分强烈，对人民法院公正廉洁司法的要求十分强烈。当前，因外迁、弃田农户重新要地引发的纠纷，国家和地方政府征地、安置与补偿不到位引发的纠纷，农户因土地流转收益分配产生的纠纷等，是矛盾最尖锐最突出、群体性纠纷最多、化解难度最大的案件类型。在这些涉农行政纠纷中体现出的“官”与“民”的关系，完全不必也不应该用一种“一刀两断”的裁判方式解决纠纷。法官应当在裁判过程中充分考虑到“官”、“民”关系的和谐发展，要注重利益冲突双方的矛盾修复，从而建立起原告与被告之间良好的长效行政关系，进而缓解农民与政府之间的矛盾和压力，减少频发的涉农纠纷上访事件、抗诉事件。同时，在涉农的行政诉讼中，众多农户面临的历史遗留问题和现实问题根本是法院裁判所无法解决的问题,法院依据法律和现行规定驳回众多农户的诉讼请求或是依法判决，根本无法达到服判息诉的目的。因此，在涉农土地纠纷案件中,法院要坚持“调解优先、调判结合”的司法原则。这样做既符合构建和谐社会的政治背景，最大限度保障当事人的合法权益，也符合当事人追求“无讼”、“息讼”的美好愿望，一举三得。

（二）行政法的发展趋势使诉讼调解作用凸显

传统的行政法注重的是通过单方决定，做出命令式的决议，要求行政相对人必须无条件服从。但是随着人类社会的进步和法制文明的进步，这种方式已经不再居主导地位，行政法也在向注重利益协调、双方行政合意的趋势改变。也就是说，现代行政法除了具有做出强制性行政行为的职能之外，也在更加注重非强制性行政行为，如行政指导、行政奖励、行政合同、行政调解等。非强制性行政行为由于需要双方的合意才能达成，这就为人民法院调解预留了空间。强制性行政行为虽具有绝对的“权威性”，但是由于其方式简单，甚至僵化，对当事人的感受考虑较少，极容易造成“依法判决但是情理难以接受”的困境。相反，非强制性行政行为具有一定的灵活性、应变性和机动性，通过“寓情于法”的方式，既实现了行政机关的意图，又保护了行政相对人的积极性和情感。也就是在司法主体上，将“法律家之治”还原为“人民之治”；在司法目标上，从追求法理自洽到追求社会认同；司法方式上，从独断到协商；认识论上，从形式理性到实践理性；法治理念上，从形式法治主义到实质法治主义。

同时，就立法主旨来讲，关于行政的法律法规等公法正在逐渐吸收借鉴私法中“平等竞争”、“诚实信用”等原则。这种引入和吸收将会使原来的行政法律关系发生深刻的变化。也就是说，私法的原则被吸收进公法后，行政法更加注重的是行政关系的平等性而不是单纯强调非平等性。由于双方的地位平等，一方当然可以在合法、自己能够接受的前提下，为了实现管理的意图或是一方的权益，而改变某些决定或是放弃某些权力。这种解决纠纷的方式类似于行政合同的解决方式，双方可协商、可调解。随着我国以行政合同的手段调控行政管理事务的增多，行政诉讼调解将会成为一种较为普遍的解决纠纷的方式，行政诉讼调解也将会成为一个普遍性的做法。

（三）行政自由裁量权与调解可能性

我国《行政法》规定，行政自由裁量权指行政主体，主要是国家行政机关，在处理行政事项等行政管理活动过程中，具有的一定限度内的进行自由选择的权力，其基本前提是这些行政事项的内容是法律法规预先规定了的，或是法律法规没有明文规定的事项内容。行政自由裁量权其实就是行政主体及其工作人员在法律界定的框架内，按照法定原则和程序，按照自己的理解做出判断和处置的方式、方法或者形态。行政自由裁量权已经非常广泛地存在于行政活动中，原因就是随着社会的发展，新的行政事项、行政内容、行政纠纷层出不穷，必须要在法律框定的框架内，灵活处理、及时处理，以体现行政管理的社会职能。只要行政机关对职权的自由裁量和处分不违法律法规、不侵害国家和社会公共利益，并且处分结果和方式为行政相对人认可或者可以接受，这种自由裁量就是有益的。因为这种做法既不违背法治原则，又节约了司法资源；既使国家和行政主体收益，又使行政相对人收益。因此，在现代行政活动中，自由裁量权广泛存在并日益发挥着重要作用。

就其本质而言，行政自由裁量权是行政主体（行政机关）与行政相对人之间的合意，人民法院应该尊重这种合意，以促成行政纠纷的解决和当事人权益的保护。同样，人民法院在受理诸如涉农这类历史原因较为复杂、涉及人员较多、社会效果关注度较高的案件时，可以由人民法院主持进行调解。当事人的权利包括实体处分权和程序处分权。一些学者认为行政诉讼不适用调解的主要依据是认为行政主体只享有程序处分权而不享有实体处分权。当事人的程序处分权主要是起诉、应诉、撤诉、认诺等权利。这些权利当事人可以以个体意志为主导意志，进行自由抉择。当然也可以由人民法院居间调解，解决利益纠纷或化解矛盾，达到“无讼”而治的目的。而对于实体处分权，《行政诉讼法》第51条明确规定，人民法院在对行政案件进行宣判或者裁定前，被告改变其所作出的具体行政行为，原告对其改变行为同意并申请撤诉的，由人民法院裁定是否允许。据此，可以得出命题，即行政主体在人民法院宣判之前，可以变更所做出的具体行政行为，包括原来的具体行政行为依据的证据、认定的事实、做出的决定等等，这些都是实体处分权利的内容。虽然是否准予变更应由人民法院裁定，但是这就意味着行政主体具有了一定的实体处分权，原有的认为行政主体不具有实体处分权，从而不能进行调解的立论是不能立足的。正是基于行政自由裁量权的广泛存在并在法律上被予以认定，从而在法理上使行政诉讼可以调解具有了依据。

（四）域外行政诉讼调解制度的经验借鉴

一些国家和地区的相关司法经验和实践证实了行政诉讼调解的正当性，为我国应该实行行政诉讼调解制度提供了重要的借鉴。

美国的行政诉讼在裁量范围内有充足的调解空间。杨海坤教授研究指出，在美国“一切行政行为的裁量范围内都存在进行协调的空间。参与协调的调解者来源较多，诉讼程序之前的调解者包括个人、来自私部门或其他无关部门的协调员等；进入诉讼阶段，协调员一般是审理案件的法官，如果协调不成，该法官就退出该案件审理”。最高人民法院“中国行政诉讼制度的完善”课题组的研究表明，美国“法官对和解只关心是否出于双方的自愿而不关心和解书是否有失公平，和解的立法本意是节约诉讼成本和尊重当事人的意志”。杨建顺教授研究指出，“只要在法定的幅度或范围内，美国行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重”。并认为“这样处理更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调，而且极具实效性”。

德国的行政诉讼调解为法官主持下的调解。《德国行政法院法》第87条规定:“在言词审理之前，庭长或主审法官得作出所有必要的命令，尽可能使争议经一次言词审理而终结。庭长或主审法官尤其可以传唤参与人说明事实和争议情况，以促成和解，了结争议”。第106条规定:“参与人为了全部或部分解决，所提出的要求，可以在法院，受委托的或者所请求的法官作成的笔录中，在他所能够支配的诉讼标的范围内，达成一项和解”。需要注意的是，德国行政法上的诉讼和解不同于争议各方在法院之外的和解。对于争议各方在法院之外的和解，当事人可以依据《民法典》第119条提出撤销之诉，而对于诉讼和解则不可以。就制度实效而言，根据西德行政法院的判例集，有大量地方税关系、社会保险关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据白石法官的报告，虽然各地并不完全一样，但一审案件中大约有25%-40%是以和解方式解决的。

日本的行政诉讼调解在司法实践中广泛应用。虽然日本《行政案件诉讼法》中没有关于行政诉讼可以和解的明文规定，日本国内持支配性学说观点的学者和法官对于承认行政诉讼和解的态度也非常消极，但是承认当事人间的和解在行政诉讼司法实务上却应用甚广。在实践中，因为当事人之间已经和解而撤诉，或者在法院的干预下，以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼和解，这些案件的处理在日本已经有相当多的数量。

我国台湾地区的行政诉讼和解是法定原则。台湾地区“行政诉讼法”第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解”。对于行政诉讼和解的法律效力，台湾地区规定，行政诉讼和解成立后，即产生诉讼终结的法律效果，并产生与诉讼判决相同的确定力、拘束力、执行力。行政诉讼的和解由于是法定原则，所以应用非常广泛。

尽管各个国家和地区的法律条文中没有使用调解这一概念，但从法院的参与程度和作用方式、和解协议的效力看，都与我国的调解有相近之处，可以作为我们思考调解问题的重要参考。

四、正确对待涉农行政诉讼调解的实际社会效果和现实社会需求（一）涉农行政诉讼调解具有显著的社会效果

行政诉讼调解的社会效果证实了行政诉讼调解的正当性。虽然诉讼程序的价值并不在于真正地解决纠纷，但是立法的政治性和社会性诉求要求立法者必须从更高的价值目标去考虑法律实施的社会效果，即必须考虑纠纷的彻底解决这一带有普遍性的价值目标。以涉农征地纠纷为例，根据中国社会科学院法学研究所2011年最新发布的《中国法治发展报告》对中国农民土地权利状况的调查，发生土地纠纷时，农民会采取各种行动维权。从表1农民对解决征地纠纷所采取各种行动中可以反映出，农民选择去人民法院提起行政诉讼的所占比例最少。

据此表1所反映出的对比关系，我们进行深层次的挖掘与探讨。第一，农民对纠纷解决方式选择的思辨。当纠纷发生以后，当事人最先会对纠纷的解决机制进行一次优化选择，必须要考虑的是解决纠纷的终极目的及其机会成本。只有两种情况会导致解决方式单一或者没有出路，一个是社会的纠纷解决机制不够健全，另一个就是纠纷当事人的优化选择意识淡薄，而影响到涉农案件纠纷选择的重要因素显然是后者。因为长期以来，大多数农民受到我国传统法律文化追求的“无讼”的价值取向的影响，导致他们向来就有“厌讼”的倾向，认为“打官司告状”解决纠纷是一件不光彩的事情，通常不会把这种方式作为首要选择。第二，农民对涉农纠纷解决方式选择的实践。行政诉讼制度作为解决社会矛盾纠纷最重要的路径，对农民的救济却表现出了信用缺失。农民必然要计算行政诉讼的经济成本和效率，诉讼过程对农民来讲是一次“风险投资”，另外诉讼周期需要较长的时间也给农民造成了诉讼效率低下的印象。上述原因直接导致行政诉讼作为解决涉农矛盾纠纷的最有效的方式还不能深入渗透进农村，获得农民的普遍认可。

在现实中还有一种不容忽视的现象，我国行政案件在起诉后，被相对人申请撤回的比率始终处于30%以上，1997年撤诉比率最高，达57.3%。尽管这些撤诉并不完全是调解的结果，并且上述数据只是一个概率论意义上的依据。但是，熟知中国行政审判实践的人自然能够体会因调解而撤诉的案件必然在其中占据多数——在这些撤诉案件中，绝大部分是通过法院积极有效的“协调”，满足了当事人的利益诉求，即在被告改变原具体行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后，由法院动员原告而撤诉的。这虽然体现不出是由于调解而结案，但实质上正是通过法院的调解而平息了纠纷。此外，尽管如此之高的撤诉率备受争议，但不容忽视的事实是，以撤诉结案的行政案件，其上诉率、申诉率均大大低于以判决结案的行政案件。

（二）正确对待行政诉讼调解的不同认识

基于境内外的司法实践和理论研究，行政诉讼调解的运行状况和效果难免良莠不齐。学术界对于调解制度在行政诉讼中的引入，不乏批评之声。学者们的这些批评有的是对实务的体察，需要认真对待，但有的则是缺乏证据的臆测。正确的态度应当是，我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价诉讼调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构。其一，行政诉讼调解的实质是尊重和保护当事人的处分权，取消这一制度则是对处分权的剥夺；其二，行政诉讼调解运行实践中的失范现象本质是公权力的乱作为，是与当事人处分权无关的另外一个问题，对此应加强对公权力的监控制度而不是径直取消调解。一个和谐的社会需要一种多元化的纠纷解决机制。对行政诉讼功能认识应当放在公民与国家，行政与司法，国家进步与法治协调发展的大框架下来考察。因为一个国家有无行政诉讼法律制度、行政诉讼质量的高低是一个国家行政管理和行政法治水准的体现。事实上，即便没有调解制度，公权力的乱作为现象依然可能存在。

（三）涉农行政诉讼的合理调解

在涉农纠纷的行政诉讼中运用调解制度解决纠纷的方式，法官可以通过积极的沟通与协调使双方当事人主动纠错，农民与行政主体的症结可以在心平气和的环境中打开，各方利益关系得到妥善协调，公平正义得到切实维护和实现，可以在最短的时间内止争息诉、提高司法效率、解约司法成本。特殊情况下，行政诉讼调解还可以通过缓和矛盾，有效避免一些涉农群体性事件的发生。诚然，行政诉讼调解制度的建立还需要更加成熟的理论作为支撑，应当在行政诉讼制度中设定科学的调解制度程序，设定合理的调解审查内容和标准，应当将调解结案作为法定方式，并赋予其与判决书同等的法律效力及执行力。

五、总结

本文仅就涉农纠纷的解决机制多元化的层面，分析我国行政诉讼制度引入调解制度的客观可行性与必要性。在这里，只是选择了涉农行政诉讼这样一个微观的视角，探讨了行政诉讼调解制度的正当性与必然性。我国建立行政调解制度是一个制度变迁的过程，还任重道远，但是又是社会主义法治建设的要求和趋势。

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