行政规章经济分析论文

摘要：排放权交易是在实行总量控制制度的前提下，通过明晰产权的方式将市场机制充分运用于环境资源配置的有效手段和实现环境与社会和谐发展的经济政策。下面是小编为大家整理的《行政规章经济分析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政规章经济分析论文 篇1：

设区的市政府规章立法事项解释路径之探析

摘要：新《立法法》赋予了设区的市规章立法权，然一直未明晰三个立法事项的具体内涵。对规章立法权的解释路径关系着一个长久围绕着地方立法权的理论争议，即限权还是扩权。限权观点认为地方政府在立法能力上尚有欠缺，可能导致权力滥用，立法瑕疵问题;扩权观点则认为包括地方行政立法权的扩张是现阶段世界各国的普遍发展趋势，是社会发展的必然结果。地方政府在法制发展的几十年里已积累了一定的立法经验，在依法治国、依法行政理念的推行下对瑕疵立法问题已有深刻认识。扩张解释将可以更好地应对地域差异、经济发展和改革需要，是现有国情下的必然选择。当然，扩张解释亦有限度。设区的市政府规章不可僭越法律保留事项，与地方性法规需有明确的权限划分，亦需符合宪法法律之规范。

关键词：地方立法权;政府规章;立法权限;立法事项

一、《立法法》第82条第3款的规范分析

2015年《立法法》修改后颁布实施，其中关于立法体制完善的修改有两个问题值得注意。一是，赋予设区的市地方立法权。二是，对地方立法权限进行了规范。就地方政府规章立法权而言，《立法法》第82条将原第73条的内容增加了第3款，规定“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”。亦即，设区的市政府规章不论是作出执行性的立法还是创制性的立法，立法事项仅限于城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护等方面。

（一）设区的市规章之“不完整立法权”

设区的市之前，原49个较大的市依据法律、法规的规定享有一定程度的地方立法权，有学者将其称为“半立法权”[1]。半立法权最初的提出是针对较大的市地方性法规在程序上受到“批准权”的限制，为防止地方性法规对上位法律规范的突破和抵触而设定的审查程序，即《地方组织法》要求地方性法规的实施必须报省一级人大常委会批准后才可施行。鉴于此，较大市对地方性法规享有的是一种不完整的立法权。因而，所谓半立法权是相较于全国人大立法权而言，地方立法主体享有的在制定规范时受到一定程度限制的立法权力，又可称之为“不完整立法权”。以同一视角来看，在立法权限上，设区的市政府规章限于城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护三个事项范围内执行或创制立法。依据《地方组织法》第59条第5项的内容，地方各级政府可以对“本行政区域内经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”行使职权。就地方自治理论的延伸，地方在立法权上依然可以涵盖上述列举事项。但是，以现阶段我国《立法法》对设区的市政府立法权力的限制而言，立法范围受到了一定程度的制约。也正是因为部分事项的法律否定，市级地方政府的立法权是不完整的，是“半立法权”。“半立法权”的存在有其历史的必然性和实践的综合考量，是国家对地方“积极慎重下放立法权的产物”[1]。但是，如果对地方立法的限制超越了合理的限度，则积极下放中的“慎重”便会成为一种枷锁，阻碍地方发展的有益空间。作为独立立法主体的设区的市，其立法权限应与其能力、使命相适应。

（二）立法之考量

立法修订时对这一问题的考虑有三：第一，立法权的扩大需要适应的过程。新《立法法》对设区的市的赋权，使享有规章立法权的地方主体从49个扩展到了284个，扩大了近6倍。同时，就各市级立法主体而言，由于地区文化、经济发展、社会矛盾的差异化，不同省市、不同地方、不同地区立法技术水平也存在着或多或少的差异，而单一立法不可能采取统一的立法模式去规范化、模式化、效率化地推动地方立法的开始。故而，本着积极稳妥推进的原则，先行确定限制范围，可以有效地防止立法权扩大后“无效”规范的大量出现。

第二，立法标准界定存在困难。原《立法法》对地方政府规章的制定权限设有“本行政区域内具体行政管理事项”的标准，但是何为“具体行政管理事项”是理论界与实践中不断争议、研究、探索的内容，至今尚无定论，立法也并未对其作出任何明确的界定和解释，导致了立法中规章对于其权限范围的摸不清头脑。不可否认，《立法法》修改前的地方立法便存在着诸多的问题，每年地方立法备案的规章中，超越权限制定规范的规章已有很多，随着设区的市都享有规章制定权后，这样的问题必然会继续存在并导致更多的违法规章的出现。因而，立法者希望在扩大立法权的同时，以列举的形式限制规章的立法范围，实际通过限制做到范围的明确化，使地方政府在制定规范的过程中有据可依，不再揣测立法条文，不再盲目制定规范，有效地促进立法的规范化。

第三，规范行政立法权。立法实践中，地方立法者不可避免地会通过立法权力的行使以实现地方利益的最大化。因而，在《立法法》的修订过程中，立法者希望通过三个事项的限制，明确地方政府规章立法的内容，从法律条款上目的性地限制地方规章立法权力，防治权力的僭越。另一方面，随着《立法法》的修改实施，我国法律体系建设又迈入了一个新的阶段。伴随法律体系不断地完善，制度空白逐渐被填满，地方立法的空间也在不断地明确和有限化。在此之前，地方立法已逐渐显露出了一种重复性地立法浪费问题，即地方规章的内容出现照抄、照搬上位法规范条文的现象，导致重复立法的出现，使规章立法的制定不具有实质性的意义。而通过事项的限制，立法者希望可以使规章立法与上位法律规范有所差异，在立法中避免问题的出现和资源的浪费。

（三）问题的提出：如何释义新法中设区的市规章立法权

虽然新《立法法》对设区的市规章立法事项作出了明确的规定，但是城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护其具体内涵是什么，实际难以界定。现阶段可以参考的资料仅为立法法草案的审议报告，或者从现有法律规范的类似法律用语中进行推测和类比。即设区的市政府规章立法事项的具体含义实际模糊不清，而这必然使立法施行产生诸多问题。

其一，“城乡建设与管理”可能衍生多重理解。“城乡建设与管理”一词可以拆分为作为主体要件的“城乡”和作为行为要件的“建设与管理”，重新组合后可以发现这一词语包括两种行为“城乡建设”与“城乡管理”。就“城乡管理”一词而言，其包括了广义和狭义两种不同的内涵。广义上的城乡管理是以城乡为对象，为实现某种目的对城市运转和发展所进行的控制行为的总称，包括基础设施管理、行政管理、经济管理、社会管理、环境管理等内容;狭义上的城乡管理仅为市政管理，即政府对公用事业、公共设施的规划和市政建设的指导。[2]对于“城乡”、“城乡建设”的界定皆可产生类似的内容。当然，这些仅仅是字面上的理解和分析，《第十二届全国人民代表大会常委会法律委员会关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>审议结果的报告》中指出“城乡建设与管理”包括城乡规划、基础设施建设、市政管理三个内容，而其与“城乡建设”、“城乡管理”是一种被包含的关系，这之外是否还有其他的立法内容，并不明确。或者说，从包含与被包含的關系出发，执行者同样可以从其内涵中得出广义与狭义两种不同的理解。

其二，“环境保护”与“历史文化保护”之间存在内涵的相互重合。在《立法法》规定的三个事项中，概念最为模糊的当属“城乡建设与管理”，而“环境保护”与“历史文化保护”对于立法制定者而言从字面上可以较为准确地把握立法权限的制定范围。但是立法尚未明确相关概念，还是会存在因不同理解而产生的一些问题。如“环境”一词，在《环境保护法》第二条中包括除自然环境外的“人文遗迹、风景名胜区、城市和乡村”等。那么对于“环境保护”的理解就可以延伸至对“历史文化”的保护。反过来说，在《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步净化社会文化环境促进未成年人健康成长的若干意见》中，使用了“文化环境”的概念，即在文化的保护中也会涉及“环境”的问题。“环境保护”与“历史文化保护”在立法内涵尚未明确的情况下处于一种部分重合的状态。

此外，《立法法》关于事项的规定为“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，立法解释尚未明确“等方面的事项”具体包括什么，因而究竟是“等内等”还是“等外等”成为了又一争议的问题。新《立法法》条文中包含了18个“等”字，其中第36条关于“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”中的“等”字是“等外等”，即听取意见除却座谈会、论证会、听证会的形式，立法机构还可以通过向地方和部门发出法律草案征求意见。此外，多数的“等”为“等内等”，如第13条关于“决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止使用法律的部分规定”。即“暂时调整或者暂时停止法律部分规定的事项，应限于行政管理等领域的特定事项”[3]，而这里的“等”是指行政管理事项范围中所包括的经济建设、文化教育、市政建设、社会秩序、公共卫生、环境保护等内容。而如何解释“等方面的事项”，需要进一步的明确。

二、释义地方政府立法权限的理论争议

要解决地方立法权限模糊不清的问题，简单来说可由全国人大常委会通过立法解释予以明晰。然而，应当如何解释，是否可以作扩张解释抑或从谨慎的角度限缩理解，是首先需要讨论的问题。而问题的核心在于一个长久围绕着地方立法权的理论争议，即限权还是扩权。立法权限的“收”与“放”关系着地方立法权配置的合理与否，是法治国家建设中的关键环节，具有举足轻重的地位。

（一）限制地方政府立法权

持“限权”观点的学者认为，地方立法权特别是地方行政立法权的扩张是改革开放以来中国立法体制的基本特征，赋予地方行政立法权为国家法制统一带来了冲击，造成大量瑕疵立法文件的产生，打破了权力平衡的制度现状，因而应予限制。更有甚者，从国家体制的角度根本否定了地方立法权存在的正当性。具体而言：

1.单一制国家不存在地方分权问题

一些学者认为，联邦制国家实行地方分权的合理性在于其主权的‘二元性’，但我国是中央集权的单一制国家，这一体制下的立法权与主权是不可分割的一个内容，是本质与表现形式的关系，二者相等同。[4]单一制国家体制下国家主权是不可分割的，立法权与国家体制是相互对应的关系，所以立法权作为国家主权的象征同样不可分割。即立法体制应是一种“一元性”的体制模式，地方行政机关的立法权限源自于中央的授权，不可替代全国人大及其常委会作为立法机关的唯一性。在这一层面上，地方政府规章不仅不存在“不完整立法权”，从本质上而言其并不存在立法权，只是国家权力被暂时性赋予地方的一种表现形式。

2.权力下放后地方政府的承接能力不足

在市级地方立法主体仅限于49个较大市时期，地方立法越权、重复、不作为等问题已然存在，且大量的规范性文件存在不同程度的立法质量问题。因而，在《立法法》修改时，有学者主张应对权力下放谨慎考虑，对现有地方立法主体的立法能力持否定性的态度，对未来地方立法质量存有质疑。另一方面，地方立法问题还表现为地方保护主义立法，即为实现地方利益而通过立法阻却市场经济下的公平竞争。行政立法权限的扩大可能为地方保护主义提供较之规范性文件效力更高的形式上的合法性，使这一问题更加难以解决。

（二）扩大地方政府立法权

持“扩权”观点的学者首先从国家制度与地方分权的关系根本否定“限权”观点对单一制下地方立法权的排斥解释，并进而从世界发展趋势、社会发展变化等宏观角度阐述了地方立法权扩大化之正当性基础。

1.单一制不是地方分权的制约因素

有学者认为将国家体制作为地方分权与否的判断因素缺乏合理性。实际上，主权理论所强调的单一制、中央集权理论在社会发展过程中早已被突破。现实中，地方权力的大小系为一个国家政治的考量，而非单一制或联邦制所划定。[5]单一制国家往往允许地方自治，且权力可能远胜于联邦国家。而联邦制下也可能实行严格的中央集权制度。换句话说，单一制不是中央集权的代名词，联邦制也并非地方分权的必然体制。从实践的角度反向看待地方分权，我国虽为单一制国家，但也在改革中允许“一国两制”，允许地方进行自治性的立法，且这些是被历史所认可并将长期发展下去的制度模式。而在联邦制国家的印度，为满足民族文化的融合，实施的是符合国情的中央集权制度。我国台湾学者蔡秀卿指出，关于地方自治曾出现过“中央集权的民主主义论”“新中央主权主义论”“新中央集权论”三种否定地方自治的理论学说。“但从整体而言，至今地方自治法学上仍普遍肯定地方自治之意义，认为没有地方自治者，无法或难以实现民主主义，地方自治才是民主主义之核心，此点仍未动摇。而且，从地方自治之国家保障趋势以观，也可以肯定地方自治之意义。”[6]

2.扩大地方立法权是现代法治国家的发展趋势

地方立法权的膨胀扩张是近些年世界各国法制发展的趋势，当然并不排除一些国家反向集权、缩减地方权力，但从总体而言，扩权之趋势是在多数国家，特别是法治发达国家中普遍存在的。以美国环境污染治理为例，上个世纪早期，环境污染规制的立法权主要由联邦政府通过制定联邦法律行使。但是环境污染案件不断产生使人们意识到立法规制所解决的不应仅是少数的州际污染问题，“1970—1990年间，各州通过立法规范所管控的排放气体达700多种，而当时的联邦政府仅规定了8种情形。基于此，当时的美国对环境需由联邦立法的观念有所转变，认为各州应该有权对某些事项制定法律加以管理，除非有充分的理由证明人们更应当相信联邦政府。”[7]以高度集权为特征的法国也在20世纪80年代开展了一系列的地方分权运动。法国地方分权的提出是以提高行政治理与改善行政效率为前提。在1811年，一个农村若想修理人行道，必须经过各级行政长官历时11个月、总计14个批文才能得到允准，而其与仅仅60法郎的修理费用相比，这期间的行政成本却更加高昂，这一现象绝非偶然，且是国家机关每天行政的日常。[8]

三、地方政府立法权限的路径选择

（一）限权观点之实践反驳

我国《宪法》第3条第4款明确了中央与地方分权中，要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。细致分析可以发现，一方面，地方政府规章立法权限的大小还取决于中央与地方的权力划分，即中央集权传统下，通过明确二者的权限划分界定地方权力应该获得怎样的配置。另一方面，《宪法》之条文实则是对扩大地方立法权限的支持。但就中央与地方分权问题而言，涉及范围较广，在本文中不作进一步的探讨。此处的路径选择，仅从国情政策与地方发展的视角，对作为新立法主体的设区的市其规章立法权限进行研究和分析。

持“限权”观点的学者往往对地方立法抱有一种“保守主义”的心态，认为地方政府不具有立法之能力或必然会滥用行政立法权，为避免立法问题的产生，从源头堵截立法权限才是制度改革之良策。然而，即使扩大地方立法权限，地方政府也并非会滥用立法权，造成规章数量膨胀化增加，加剧立法问题。笔者检索了“北大法宝”上2013年3月15日至2019年3月14日所有市级地方政府规章立法情况，以2015年3月15日《立法法》修改为中间点，对原49个较大市、除却原较大市外的235个设区的市、以及284个市级政府的规章制定数量分别进行了统计梳理。从图1中可以发现，自设区的市获得立法权后，其制定规章数量并未泛滥增长，在经历了一年的适应期后，虽在2017年—2018年间有大范围的增长，但在之后又有部分回落。且从总体上看，地方立法主体约为6倍数的增长，然与《立法法》修改前两年地方政府规章立法数量相比较，并未超过1倍数的增长（见图2）。

以此而言，扩充地方立法主体后，原来的非较大市并未因获得立法权而大幅度地开展立法工作，相反是更加谨慎地通过规章制定程序规范为之后的立法工作打下伏笔。当然也可以将这种保守的立法趋势认为是新法修改后地方的适应过程，且因为设区的市开始制定规章的时间尚需各省人大常委会分批确定，所以短时间内地方规章的立法数量并不会大幅度地增加。但从近6年来地方政府规章制定数量的变化趋势来看，即使扩大地方立法权限，地方政府也并非会滥用立法权，造成规章数量膨胀化增加，加剧立法问题。相反，随着依法治国、依法行政理念的普及，地方政府的法治意识不断增强，地方立法者不再盲目立法或追求数据绩效，转而控制立法数量，考虑地方需要，追求高质量的政府规章。这里还需说明的是，地方政府已具备立法能力之论述并非完全肯定地方政府会在今后的立法中不再出现瑕疵立法的问题，而是从地方法制发展的历史中可以看到地方政府不断改进自身问题，推进法制发展的进步和决心，且收获了一定的成效。因而在这一层面上，不应否定地方政府承接立法权之能力。此外，随着对行政立法程序、行政立法监督、行政立法后评估等多重制度建设的推进，相信地方政府规章在今后立法工作中的违法现象将会不断地被克制和减少。

（二）扩张解释之实践优势

“恢复地方立法后的20多年，地方立法对社会关系的调整和管理在深度和广度上持续加强，总体表现为膨胀趋向发展。”[9]且在世界部分国家的法制建设中这一现象成为一种趋势。在我国，《立法法》规范下的地方政府规章，其立法事项范围也应在发展中逐渐扩大，而这种转变具备一定的合理性和正当性，是当下国情与实践需要所决定的必然发展。

1.确保因地制宜，节约立法资源

地域广度、事务的复杂多变要求不同行政区域内管辖事务的多元化，而新型社会问题的出现又时刻要求着地方立法规制的多样性，因而地方立法权限的拟定应考虑地方事务复杂性，不应太过狭窄。如果对地方立法权限始终如一地限定在某几个方面，实际缺乏法律对社会发展的可预见性。类比而言，随着我国地方立法主体的扩充，设区的市的地域特色、社会需求、生活习俗必然千差万别。因而，从现有国情出发，若能扩大立法权，使地方调整事务得以增多，就能有效推动地方立法创造性，发挥地方特色，满足社会发展需求。[10]与中央立法相比较，地方在对本行政区域内管理事项的信息收集和综合因素考量上具有先天的优势，参与规章制定的公众是明白自身需求的地方居民，地方在立法上不仅可以避免地域远近而增加的调研成本，也可以就地方需要使规范更加因地制宜。

2.促进经济发展，维护社会稳定

地方立法一直推动着地方经济的发展，而在扩大地方立法权限后，设区的市即可以跳脱出利用规范性文件变相立法的困境，以规章或法规为地方经济建设与发展制定可供参照的行为规范，保障和促进本行政区域内的对外经济交流与合作。另一方面，社会变革时期，各种矛盾、群体性事件频发，对地方而言，以行政命令压制和隐瞒，只会导致不稳定性的持续存在，在旧的矛盾中产生新的社会矛盾。对扩大立法权的地方而言，规章与法规的规制，可以使社会意识、社会关系处于法治的模式之下，立法可以及时有效地对社会问题提出解决之策，明确管理规则，提供救济路径，使人民及时了解問题、寻求帮助，以化解社会矛盾，维护秩序稳定。

3.推动地方试验性立法，完善国家法律制度

从完善国家法律制度的角度，扩大权限后的地方政府规章，在规范内容中可以为管理地方事务的地方性法规或针对全国范围内改革的中央立法提供两个方面的借鉴：若地方立法产生了积极效用，则在规章实施两年后可提请本级人大及其常委会制定地方性法规，扩大立法适用范围。更进一步而言，若地方立法对社会问题的规制具有普遍性的作用，则可以将相关事项列入全国人大及其常委会立法计划中，以法律的形式推动全国性的改革。早期，如《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《集会游行示威法》，在国家法律制定前，就是通过地方性法规和规章进行试点规制的。现阶段，这样的试验性立法依然存在，且涉及社会生活的方方面面。从反向看，若地方立法难以推行或不利于制度的建设，则这种“试错性”的立法先行可以避免国家立法产生难以挽回的经济成本与不良社会影响。“理想的法律制度对贫穷的国家而言是一项非常昂贵的事业，试图完成这一使命需要花费大量的社会机会成本。”[11]但地方立法可以以一种低廉的试错成本，实现“摸着石头过河”最优的法律结果。

（三）“扩张”与“适度”的理性把握

综上所述，一方面，从赋予较大市立法权至今，地方立法已经历30多个年头，在长期的立法过程中，地方政府积攒了一定程度的工作经验，造就了大批的法律人才。法治国家的不断建设和发展，也使各级地方特别是政府机关领导及工作人员培养了法治意识，在这一背景下，对于地方立法尚未具备承接立法工作之能力的结论实难具有说服性。而限制地方立法权限必然会反作用于地方立法工作，使其在今后的实践中因权限的丧失而出现立法萎缩的现象，机构归并、职能减弱、编制减少，这些必将导致国家法制工作进一步发展的缓慢与阻碍。

另一方面，立法越权、立法不作为、重复立法等现象的出现绝非地方立法权限存在所致，换句话说，即使地方政府行使立法之权限受到了限制，立法问题也依然会存在。甚至在立法权受限后，地方法制难以发挥改革先行、拾遗补缺等积极作用的情况下，转而选择照搬照抄上位规范，或者为求地方发展，越权立法亦再所难免。立法问题的出现有多重因素的驱动，但“限权”理论却以一种扬汤止沸之法来完善地方立法制度，必将为法制建设与社会发展带来新的桎梏。大禹治水，疏而不堵。改革地方立法制度的路径应是扩大地方立法权限，而非限制。“赋予地方立法权，虽‘瑕瑜互见，长短并存’，但依然‘瑕不掩瑜’，积极而有意义。”[12]对立法权扩大后可能出现的问题，完善的视角应从“收”与“放”中跳脱出来，进一步思考如何放好这一权力，即保证行政立法权在法律制度的框架下良好而有序地运转。

是故，就完善路径而言，适度扩大设区的市政府规章立法权限包括两个方面的内容：一是“扩大”，即在现有立法权限基础上，考虑社会实际需要对立法权限内容进行扩容;二是“适度”，指设区的市的规章立法权限并非任意性的扩大，还应明确界定立法权限范围，为立法提供清晰、可以参照的标准，避免其对上位法律规范的僭越和对本行政管理区域内事权的突破。

四、结 语

当然，对立法事项之扩张解释不是无限度的。设区的市规章之立法权限不可僭越规范法律保留事项，与地方性法规需有明确的权限划分，符合宪法法律之规范。

需要注意到，在以往的地方立法中，还存在一类涉及规范性文件制定、重大行政决策、政府信息公开等程序性内容的规章。如《杭州市政府信息公开规定》《贵阳市行政规范性文件制定程序暂行办法》《苏州市重大行政决策程序规定》《兰州市行政程序规定》等。这里将这类立法事项概称为“行政程序规则”。《立法法》修改前，行政程序性规章的制定在地方早已存在。如关于“行政程序”的立法，湖南省率先制定《湖南省行政程序规定》，设区的市中汕头市、兰州市、海口市、西安市都相继制定有关于行政程序规定的政府规章。不可否认，在统一的《行政程序法》尚未制定出台以前，地方的这种立法先行起到了反向推进的作用，即以区域性立法引起社会关注，凸显规范的法律效用与积极的社会效应，促进国家法律的早日出台。新《立法法》颁布后，某些省市拟定出台《行政规章制定程序规定》来规范今后的立法工作，但在立法前的论证和调研中，普遍存在着一个争论的问题，即《行政规章制定程序规定》是否属于法律规定的“城乡建设与管理”的法定范围？“行政程序规则”如何算作“管理”的组成部分？一些地方通过扩大解释“管理”认为，行政程序规则领域的地方立法实际所关注的是行政行为实施的合法性、正当性，是以客观的行为模式对政府管理地方具体行政事务所作的更高层次的约束与“管理”，因而在这里将其划入设区的市地方政府规章的立法权限范围之内。

当然，地方通过制定行政程序性立法来规范自身立法权行使的做法，是值得肯定和具有积极意义的。但是否意味着在扩大立法权的思路下，地方政府就可以享有“行政程序规则”类事项的立法权限呢？

答案应是否定的。理由在于：第一，“行政程序规则”与前述所说的改革先行实际有很大不同。行政程序类规章在地方的先行，并非试验性改革，而是行政法制发展中重实体轻程序的思想观念滞后了“行政程序法典化”进程，是法治国家建设背景下反向推进国家立法的无奈之举。第二，行政程序具有统一性的特征，不存在需凸显地方特色的立法内容。对地方而言，“自治立法应体现地方特色，没有地方特色，地方立法也就失去其存在的价值。”[13]第三，在地方立法实践中，程序性规章的制定存在很多的问题。其一，现有地方立法因为规章的位阶较低，对其调整事项的规制能力明显不足;其二，现阶段学者们对于将来《行政程序法》的制定内容，基本共识是考虑效仿大陆法系国家的德国或者我国台湾地区，以“行政程序法”的制定部分实现行政法法典化，在其内容中对一直未明确的行政法基本原则、行政行为效力作出规定。以此而言，立法中，地方性的政府规章实际不能统一地对行政法的基本制度进行概括性规定，所以将行政程序规则类立法事项划归给地方并不合适。其三，因为程序类内容统一性的特点，现阶段在规章中重复、抄袭等现象十分严重。[14]是故，对“行政程序规则”类事项而言，其权限不应属于地方政府规章的立法范畴，且应尽快制定统一的程序类法律规范，有效规制相应问题。

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（責任编辑 吴 楠）

作者：陈悦

行政规章经济分析论文 篇2：

排放权交易的理论基础和实施环境分析

摘要：排放权交易是在实行总量控制制度的前提下，通过明晰产权的方式将市场机制充分运用于环境资源配置的有效手段和实现环境与社会和谐发展的经济政策。鉴于排放权交易制度取得的巨大成效和我国经济发展所面临的严重的环境资源约束，探讨了排放权交易制度的理论基础，并对我国碳强度减排目标约束下的排放权交易制度的实施环境进行了深刻剖析，旨在为应对全球气候变化和国内外的减排压力提供新的管理思路。

关键词：排放权交易；碳强度；理论基础；实施环境

文献标识码：A

引言

为了有效应对全球气候变化，缓解我国面临的国际减排压力与国内经济发展导致的碳排放量增加的难题，在2009年底哥本哈根气候大会召开前夕，我国政府就公布了“碳强度减排”的行动目标，即到2020年，我国单位GDP二氧化碳排放比2005年下降40％—45％，并将其作为约束性指标纳入国民经济和社会发展中长期规划中。碳强度减排目标提出后，国家发改委应对气候变化司司长苏伟明确表示，考虑到中国目前所处的发展阶段和联合国确定的“共同但有区别的责任”的原则，在今后一段时间内，中国还不应当也不会对温室气体排放设定一个上限。这充分体现了我国应对全球气候变化的国际立场。但是，碳强度减排是一个约束性指标，对我国经济和社会的发展至关重要，必须落实和实现。因此，通过制定积极的国内减排策略，在现有的政治经济条件约束下，实现碳强度减排目标就成为亟需解决的问题。基于排放权交易具有的低成本、高效率的优势，国内很多地方也开展了关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易的相关实践，并取得了一定成效，从而为我国排放权交易制度的构建提供了借鉴。

一、排放权交易的理论基础

排放权交易就是根据某个国家或者地区的环境容量确定一个排放上限即排放的最大限额Cap，然后由权威机构以发放排放许可证或者其他凭证的形式向被纳入到排放权交易实施范围内的所有“排放源”(sources)授予排放权，并允许这种权利像商品一样进行交易，以此来控制污染物的排放总量，降低污染治理费用。福利经济学理论和制度经济学理论是排放权交易制度形成的经济学基础；效率理论和公共信托理论则成为其赖以产生的主要法学基础。

(一)福利经济学理论

福利经济学中的外部性理论是环境经济学创立的理论基础。该理论不仅揭示了市场经济活动中某些资源配置低效的原因，还为解决环境外部不经济性问题提供了可供选择的思路。

所谓外部性，是一种向第三人施加其并不情愿的成本或效益的行为，或者说是一种其影响无法完全体现在价格和市场交易的行为，包括那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。外部性可以分为正外部性(外部经济性)和负外部性(外部不经济性)。企业排放温室气体是一种典型的负外部性行为，温室气体排放引起的温室效应对人类整体造成了负面影响，但是这些负面影响并没有反映在企业的市场交易成本和价格中，其排放行为造成的治理费用转嫁给了社会和他人，形成了外部不经济性。这种负外部性行为也是导致“公有地的悲剧”的主要原因。

为此，庇古教授提出应该根据排污者对环境造成危害的程度对其进行征税，即“庇古税”，用税收手段弥补私人成本与社会成本之间的差距，使二者相等。庇古税作为一种经济调控手段，在理论上具有理想色彩，但是实践中面临很多困难。因为“庇古税”的征收标准必须以边际私人纯收益和边际外部成本的确定为前提条件，但是信息不对称的存在导致环境主管部门要精确测定企业的边际私人净收益曲线和边际外部成本几乎是不可能的。

尽管“庇古税”的实施面临许多问题，但是“污染者付费”原则的确立为解决温室效应问题提供了可供借鉴的思路。国际上现行的超标排放要缴纳罚款和通过拍卖方式获取排放权指标都是这一思路的体现。

(二)制度经济学理论

温室气体排放权的制度经济学理论基础主要体现为以科斯为代表的现代产权理论。现代产权理论是对传统的外部性理论的扩展，主要讨论了外部侵害导致的“社会成本问题”。它用制度分析的方法研究具有稀缺性的资源如何达到最佳配置，并且依据新古典微观经济学的主体性范畴和理论模型来分析“个人和企业实施一定行动的权利的转让及其对生产和销售的影响”。

1960年，科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响，提出了著名的科斯第一定理：若交易成本为零，无论法律对权利如何界定，只要交易自由，资源都可以通过市场机制得到有效配置；换言之，当不存在交易成本时，不管怎样分配法律权利都能产生有效率的结果。由于现实世界中的交易成本总是大于零，又推出了科斯第二定理：在存在交易成本的情况下，不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置结果，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。基于科斯定理，我们可以得出两个重要推论：第一，法律在注重提高经济效率的意义上，应当通过清晰界定产权或为受损害方创设方便和有效的救济手段等方式尽可能减少交易成本；第二，在法律竭尽所能而市场交易成本仍旧很高的领域里，法律应当通过将产权配置给对它来说价值最大的使用者，来模拟市场对资源的分配。作为排放权交易客体的气候环境容量的最大问题就在于其公共物品属性导致的所有者与管理者分离、权责不明，产权不清晰，导致市场无法有效配置资源。如果依据科斯定理，明确和依法保障气候环境容量的产权及其流转，在政府的适度干预下，发挥私法在环境保护领域的重要作用，那么气候环境容量的所有权人和使用权人就会根据利益最大化原则自主选择购买排放权指标或强化其污染治理力度，能够充分尊重市场主体的权利和自由‘“j，并提高资源利用效率。

因此，在环境容量日益稀缺的情况下，如果不通过明晰产权的方式实现排他性消费，就会导致对环境容量的竞争性使用，使温室效应加剧，气候环境容量的稀缺性将进一步提高，形成恶性循环。明晰产权后，气候环境容量具有了可转让性，非产权人要使用气候环境容量资源，就必须通过特定的方式，如有偿拍卖或无偿分配等获得气候环境容量的使用权，这也是排放权分配得以确立的基础。

(三)效率理论

20世纪60年代，大家普遍认为法学解决的基本问题是公平和正义，即合法性问题；经济学解决的是经济效益问题，即如何有效利用资源、实现经济利益最大化问题，两个学科基本是相互独立的。但是，科斯定理创造性地将两者联系起来。他认为在现实经济生活中，由于法律对产权界定不同，对社会资源配置的效果也不同，必须从社会资源最优配置的角度出发，通过交易费用的比较，确定法律对产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准

则，并创立了法经济学的新学科。法经济学，就是运用价格理论、公共选择理论等经济学方法和理论和其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成过程、结构、效率和未来发展的学科。对法律的经济分析不仅是定性的，在某些情况下还是定量的，使人们可以较准确地了解各种行为之间经济效益的差异，并使现行制度得到改善。

著名的法经济学家波斯纳认为，法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在资源稀缺的世界里，浪费资源是极不合理的，效益最大化成为制度安排的前提。在成本效益分析的基础上，假定市场主体都是理性人，该主体就会根据经济学原理来调整自己的市场行为。因此，法经济学的核心思想是效率，要求一切法律制度都要有利于资源配置的效率并促进其最大化，从而最有效地利用资源，使社会财富得到最大限度增加。

随着法经济学的兴起，法律的经济分析方法，尤其是成本效益分析法在法律实践中特别是环境保护领域得到了广泛应用。《京都议定书》的缔结，被誉为法律经济学领域的一个标志性成果，效率理论得到了广泛应用。

(四)公共信托理论

公共信托理论源于罗马法，在英国经修正后发展成为著名的“表面证据”理论，又称为“公共权利”理论。公共信托理论后来成为美国法律理论体系的一部分。1970年，萨克斯教授在《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》中将公共信托理论用于环保领域。他认为，水、空气等与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是全体国民的共有财产，国民可以将他们的共有财产委托政府管理。此时，国民与政府之间的关系是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产。萨克斯提出，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这句古老的法格言作为环境品质的公共权利理念基础具有重要意义。

萨克斯教授的以公共信托理论为基础的环境权的理论设计，为排放权制度的建立奠定了法律理论基础：第一，温室气体排放权作为与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是人类的共有财产。这就明确了人类作为温室气体排放权所有者的法律地位；第二，政府享有管理温室气体排放权的受托权。尽管人类是温室气体排放权的所有者，但这些共有财产必须有一个具体的管理者，这个管理者就是政府，人类与政府之间是委托人与受托人的关系，政府应该尽到善良管理人的义务；第三，温室气体排放权的使用不得侵害他人的利益。政府作为温室气体排放权资源的管理者，可以通过立法，获得人类授权，将温室气体排放权以配额或指标的形式授予企业使用，排放企业作为环境资源的使用者应当服从公共权利，在使用时不能侵害他人和社会的利益。

二、排放权交易的实施环境分析

　排放权交易首先出现于20世纪70年代末的美国，后来在德国、日本、英国等发达国家得到广泛应用。美国于1970年通过并于1977年修正的《清洁空气法》中，详细规定了主要污染源的排放标准，使经济增长与环境保护之间出现了矛盾。为了缓解矛盾，一些州提出由新污染源给老污染源减污而获得相应排污权的建议，即排污权交易的雏形。后来，美国1990年的《清洁空气法修正案》大大扩展了排污权交易作为空气质量政策组成部分的应用范围，在二氧化硫的减排上取得了空前的成功。纵观其成功实践，要保证排放权交易的顺利开展和其效用最大化的发挥，必须有适当的实施环境作为支撑，主要包括法律支持环境和市场配套制度。

(一)法律支持环境

健全的法制是排放权交易能够健康发展的基础和保障，尤其是一项突破传统管理模式的新制度更加需要法律的指引。推行排放权交易、建立排放权交易市场的首要前提就是从法律上确认排放权的合法性，构建完善的法律体系，为排放权交易提供有利的法律依据。

1、进行排放权的立法。目前，我国主要的环境立法如《中华人民共和国环境保护法》、《水法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《土地管理法》、《森林法》中都没有关于排放权的直接规定。但是，参考我国其他以环境容量为客体的权利的取得，已经开创了具有不动产物权属性的准物权依法律规定直接取得的先例，因此，排放权也可以根据法律规定直接享有。或者通过全国人大常委会的立法解释，确认富余环境容量资源的所有权，在《中华人民共和国宪法》第9条和《中华人民共和国民法通则》第74条中明确“资源”界限，确定富余环境容量资源的区域内所有权性质，弥补这种环境资源所有权的立法缺位问题。此外，在《环境保护法》中可以增加对排放权的专章规定，行政规章和地方立法可以根据环境容量资源的所有权性质确定排放权分配的有偿性，为实施排放权交易扫清法律障碍。

2、完善总量控制立法。总量控制是通过为环境容量的使用设定上限的方式，明确资源的稀缺性，为排放权作为商品进行交易提供了可能性。总量控制制度是排放权交易的前提条件，是中国环境管理的未来发展方向。健全的总量控制法律体系是实现总量控制的重要保证。通过制定合理的总量控制目标，使排放实体能够在总量控制目标的规制下，合理安排自己的行为，从而使治理环境的行为自动发生在边际治理成本最低的排放源上。因为在市场机制下，企业作为真正的法人实体，应当承担环境治理责任，以总量控制为基础的排放权交易，就是从法律上进一步明确了作为排放实体的企业的排放控制义务，并把具体的排放决策权交还给企业。

我国目前关于总量控制的原则性规定散见于一些条文，尚没有关于总量控制的具体实施细则。因此，在现行环境法律规范中对总量控制指标的确定、分配、管理、执行情况的检查、对超标排放者的处罚等做出权威、明确的规定已是当务之急。第一，将“温室气体总量控制制度”写进《环境保护法》中。《环境保护法》作为环境与资源保护的基本法，在整个环境法规体系中处于领头羊地位。只有在这部法律中明确规定温室气体总量控制制度，排放权交易才能成为可能，才能为相关单行法规的制定提供立法依据；第二，借鉴地方和国外总量控制立法经验，将总量确定方式、指标分解、考核监督等内容规范于效力层次高的统一的《总量控制条例》中。

(二)市场配套制度

排放权交易实施所需的市场配套制度主要包括排放权的初始分配、排放权的定价和交易、排放许可证的管理、排放权交易平台的建立以及排放权交易的监管。

1、排放权的初始分配。排放权的初始分配必须遵循公开、公平、公正原则，同时兼顾效率问题，因此涉及到各方面的利益平衡。Barde认为初始排放权的分配是形成和制定政策的最大壁垒。在现有的排放权交易实践中，运用最多的是免费分配和公开拍卖方式。由于外部不经济性的存在，公开拍卖是对环境污染外部性的内部化，是对市场价格扭曲的纠正，更多地考虑了公正性，而且将拍卖所得作为政府的财政收入来源用于环境治理，也是非常有益

的。但是由于我国缺乏对环境资源产权的清晰界定，环境治理和生态修复费用一直由国家买单，在一定程度上导致有偿使用环境资源的理念难以推行，并挫伤了企业有偿取得排放权的积极性，因而遭遇极大阻力，甚至可能发生某些利益集团操纵排放权交易市场价格的问题。虽然免费分配可以很好地解决上述问题，却无法真实反映排放权的价格，很难有效配置资源，而且以现时排放量作为初始免费分配的依据在一定程度上会驱使企业扩大排污，对实施清洁生产的企业造成实质的不公平。

基于我国尚处于工业化高速发展阶段的现实以及国际的现有实践，可以采取混合分配方式。即由国家通过立法规定一个过渡期(如2011—2013年)，在此期间内，对于已经获得排放权的老企业基于先占予以认可，为其未来减排预留足够的空间；过渡期结束后，实行统一分配政策，将全部的排放权指标分为三个部分，并规定免费分配、拍卖和国家用于调控的具体比例，将排放权与其他生产要素一起纳入到企业的产权范围，使之在利益最大化的驱使下进行理性行为。此外，实行年度比例调整的方法，逐渐实现排放权的有偿分配，充分发挥价格机制的作用。

2、排放权的定价和交易。(1)排放权的定价；在发达国家的排放权交易体系中，排放权的价格通常由市场供求决定，但是，由于我国目前的温室气体排放权交易仅限于CDM，为了避免其成为发达国家的廉价减排工具，国家发改委规定了10美元／吨的最低限价作为交易指导价，并对不同温室气体减排量的收益规定了不同的分配比例，引导企业开发提高能源效率、开发利用新能源和可再生能源以及回收利用甲烷和煤层气等重点领域。在我国关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易实践中，已经取得一定成效的浙江省嘉兴市也采用了政府定价方式。作为嘉兴市排污权交易平台的储备交易中心向企业购买排污权指标的价格为1.5万元／吨SO(sub)2(/sub)，5万元／吨COD；交易中心出售给企业的排污权指标的价格则是2万元／吨SO(sub)2(/sub)，COD的价格则根据行业的不同分别是6万(一般污染行业)和8万元(化工、印染等重污染行业)／吨；对于符合产业政策的企业则实行5万元／吨的优惠价。鉴于排放权交易在我国仍处于起步阶段和其在产业结构调整方面发挥的作用，可以借鉴CDM和嘉兴实践，在初期实行排放权政府指导价的方式，使排放权资源流向国家产业政策鼓励和优先培育发展的主导产业，真正实现以排放权交易保护环境的目标。(2)排放权交易的形式。鉴于我国企业发展水平的差异，我国环境行政主管部门有必要规定多样化的排放权交易形式，以提高企业减排的积极性和缓冲国家在排放权交易管理中面临的各种冲突。受到减排规制的企业可以按照环保部门核定的允许排放量选择不同的灵活交易形式：一次性买断排放权；分期分批购买排放权；购买临时排放权；未购买排放权或临时排放权的排放企业可以进行自主减排。

企业选择一次性买断排放权的，必须在国家规定的时间内到指定机构办理相关手续并支付相应的购买费用；选择分期分批购买排放权的企业，应当在指定时间支付完毕所有排放权交易费(未买断的部分按日征收排放权使用费)；购买临时排放权的企业，以年度为单位缴纳排放权指标使用费；选择自主减排的排放企业的排放量必须在环保部门核定基数上逐年下降，且下降目标不能低于国家和相应省、市的规定；达到减排标准的自主减排企业，不再承担排放权指标的使用费，并享受政府减排专项资金补助政策。排放企业发生转产、破产、关停等行为导致排放停止或减少的，由政府无条件收回排放权指标。

3、排放许可证的管理制度。排放许可证制度是以污染物总量控制为前提，由国家环境保护行政部门根据一定区域的环境容量，按照规定，向申请排污的排放源发放的允许其从事一定排污活动的证明。排污许可证是企业排污的依据，可以作为排污权交易基准的认定，而且可以根据当地环境容量和减排目标通过重新核发许可证的方式达到强制减排目的。取得排污许可证的企业可以依法进行排污，通过采取各种节能减排措施节余的排污许可证可以进行交易。

政府是环境公共物品的主要提供者，由于环境容量具有的公共物品特性，使得具有环境保护特殊行政职能的政府在排放权交易中必然承担着重要角色。这种行政管理权主要体现在对排放许可证的管理上。(1)审查主体资格：购买排放权指标的排放源应当是排放设备达到法定要求的企业，出售排放权指标的企业除了因为缩减生产规模导致富余的排放权指标外，对于企业因为技术改造节余的排放权指标也应符合一定的要求。政府应当建立交易主体资格审查制度，对交易主体的资格进行认证。(2)管理和监督排放行为：为了确保排放权交易得以顺利实施，应当强调排放权的财产权性质。具体做法是：在今后国家环保总局颁布的《排放许可证管理条例》中应该明确规定环境管理部门颁发的可交易许可证中注明排放的主体、温室气体的种类、数量、方式、地点和期限，并赋予排放源对许可排放的排放权指标享有交易、抵押等权利。同时，还应当建立信息披露管理制度、国家登记制度、交易实时跟踪制度以及登记结算系统保障对排放行为的监督。所有的排放权指标持有者每年都应当提交一份年度报告，包括对排放权指标的使用、储存、交易等情况。

4、排放权交易的平台。排放权交易的开展离不开交易平台的建设，近年来，由于排放权交易实践在我国的不断发展，我国关于交易平台的建设初露端倪，出现了各种性质的排放权交易平台。因此，在构建我国排放权交易体系时，国家作为环境资源的“所有者”，可以整合现有的交易平台，对环境资源进行统一配置，从而协调和规范各地的排放权交易。国家可以出资成立统一的排放权储备交易中心，将其定位为独立的中介服务机构，负责为排放权交易提供全方位的服务。具体包括：第一，提供排放权指标的供求信息；第二，制定交易管理办法，对排放权交易进行宏观调控与约束，为交易活动提供指南；第三，确认交易双方交易合同的有效性和交易产品、排放量、排放去向以及有关技术要求，并进行备案；第四，指导交易参与者确定交易价格或价格幅度；第五，督促双方在交易完成后及时办理排放许可证的变更手续，明确各方责任；第六，核查排放交易量，对排放交易工作进行整体评估、统计和总结。

5、排放权交易的监管。美国排放权交易的巨大成功在很大程度上应当归功于其完善的在线监测系统的建设。这不仅是进行排放权交易的前提，而且是实施排放权交易监管的最重要依据。因此，在构建我国排放权交易体系时，应当借鉴美国的成功经验，安装与排放权交易相配套的在线监测系统，包括排污跟踪系统(ETS，Emissions Tracking System)、年度调整系统(ARS，Annual Reconciliation Sys—tern)和许可排污跟踪系统(ATS，Allowance Trac—mg System)。其中，许可排污跟踪系统由企业的连续监测装置提供支持，保证污染物排放数据的及时、完整和精确性，是排污权分配、交易、达标审核的唯一官方记录，由政府建立统一的管理和信息系统，全过程自动记录污染物排放的数量和浓度。为环境保护行政管理部门提供有效监测手段，并为排污权交易市场提供相关信息。

此外，应当充分调动各方面的积极性，构建以环保机关为主、其他机关和社会公众联动的综合监控管理体系。第一，建立区域环保协作机制，确立联席会议制度，加强信息通报和协调联系；第二，建立部门协作机制，由环保局、公安局、检察院、法院等部门组成协调小组，综合运用经济、行政、法律等管理手段，为排放权交易提供有力的保障；最后，鼓励和支持公众的参与。通过宣传和教育，动员社会各阶层协助环保部门监督管理环境污染防治，提高监控效率。

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作者：李全生 郁璇

行政规章经济分析论文 篇3：

劳动合同的经济分析

[摘要] 劳动合同是一种协调劳动关系的规范制度，与普通合同比较而言，有其特殊的方面。本文试图运用经济的分析方法，从劳动合同的经济分析原则、劳动合同经济分析的起点、劳动合同的外在形式三个方面全面分析了解劳动合同的性质。

[关键词] 劳动合同 经济分析的原则 不完全劳动合同 附合劳动合同

劳动合同是一种实现劳动关系运行协调化的制度规范。对劳动合同进行经济分析与普通合同的经济分析是密切相关的。合同法的经济意义在于节省交易成本和分配市场风险。合同法通过提供各种交易规范和标准术语，以便当事人在合同过程中有法可依，从而减少他们为达成交易规范和反复推敲合同条款所需的成本，降低在市场变化条件下的交易风险，来达到上述目的。劳动合同作为一种特殊的契约规范，在实现上述合同一般经济功能中，同样也具有其自身的特点。

一、劳动合同经济分析的原则

对劳动合同进行经济分析必须解决分析的原则问题。劳动合同经济分析应该具有自身独特的分析原则，或者法律的经济分析的某几项原则应该在劳动合同的经济分析中加以重点强调。

1.效率节制原则。对劳动合同进行经济分析，首先遇到的问题就是，劳动合同如何体现其效益目标？传统劳动法学认为，劳动法（包括劳动合同）是保护劳动者弱势群体的带有身份性质的强制性制度安排。在劳动合同问题上，是否也必然遵循效率法理呢？法律的经济理论不应与普通法的效率理论混同起来，劳动合同并不是纯粹追求企业生产效率的法律，而是被赋有了特殊“效率”使命，但是也不能排斥劳动合同内含的生产效率上的意义。如何处理两者关系，是重点要考虑的问题。在对劳动合同进行经济分析研究中，应该对效率性采取节制的态度，并将其作为劳动合同经济分析的特殊原则之一。劳动合同法是社会法，法律保护的重心应该是社会利益，而不应该简单强调某一方面利益，社会利益与劳动者或者用人单位一方的利益是有差异的。由《劳动合同法》第1条可以看出，劳动合同法以保护劳动者为形式，而以追求和谐稳定的劳动关系为实质。因此，避免效率极端化是完全有必要的，这就需要法律在促进生产效率与提供保护的效率之间形成某种互补，这样才能更好地实现法律的效率。

2.收入分配成本最小化原则。对法律的效率性采取节制的态度需要在经济学意义上寻找某种支撑。劳动合同经济分析一个无法回避的问题是效率与平等问题。效率指的是在一种状态下总收入和总成本之间的关系，而平等指的是个人之间的分配状况。效率和平等之间的往往存在着冲突。一方面，如果收入分配不存在成本，那么收入分配就可以任意进行而不与效率相冲突。但真实世界中分配成本是普遍存在的，因此，如何解决冲突最终取决于两者的相对重要性，这取决于经济学实证与规范之间的互动。而另一方面，法律应通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化，它需要分析不同的法律规则对资源投入的效应。这可以看作劳动合同经济分析的另一指导原则。

二、不完全劳动合同——劳动合同经济分析的起点

1.不完全劳动合同的概念。对劳动合同的经济分析应该从考察不完全劳动合同开始。罗伯特·考特和托马斯·尤伦首先提出了完备合同理论，该理论包含有三个关于个人理性的假设条件，即稳定的偏好，受约束的选择和最大化；同时该理论还含有四个关于合同环境的假设条件：没有不利的第三方效应，充分的信息，众多可选择的合同伙伴和受约人订立完备的合同。在合同订立时，双方都赞成合同的所有条款都得到严格履行，而不愿有选择地履行合同。这种完备合同事实上是一种理想状态。然而正如完全竞争条件只是一种理想状况一样，在现实中由于各种因素的存在，合同更多存在的是不完备合同。不完全合同理论是由格罗斯曼和哈特在《政治经济学杂志》上发表的《所有权的成本和收益：纵向一体化和横向一体化的理论》一文中首先提出，该理论在90年代达到高峰。不完全合同理论被认为是产权经济学最早的一个正式理论，它用双边道德风险来分析产权的意义。在委托——代理理论中有道德风险，两个人彼此看不到对方的努力，可能的状况太多，没办法写出一个相机合同。不完全合同不是说结果好的时候付多少，结果差的时候付多少，它只是规定所有权结构。在某些特殊的合同中，这种不完备安排恰恰是规避交易成本过高的产物，从而使得此类特殊合同成为某些低效率合同的替代。

2.劳动合同法对劳动合同不完全性的规制。劳动合同法是对劳动力交易谈判过程的一种法律复述，在这一过程中，明确规定和隐含了相关权利的法律安排和设置。

(1)法律并不是对合同不完全性一概否定和救济，而是有所选择。基于市场成本和法律成本的考量，赋予不完全合同合法地位是一种具有效率性的制度安排，这样就构成了劳动合同的合法性，它集中体现在对用人单位所有权和经营权的明示或默示性规定。如《中华人民共和国劳动法》第3条中规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德；第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；《企业职工奖惩条例》也规定了企业有奖励和惩处职工的权利。法律从不同角度规定了企业的经营自主权和劳动者有遵守用人单位规章制度的义务，就是这一意义上对不完全性的肯定。

(2)劳动合同是一种权宜选择，是制度向交易成本妥协的产物。劳动合同与身俱来的不完全性使得企业很容易利用契约另一方当事人的弱点，如履行相继性而实施机会主义。在合同履行中，退出威胁是劳动者有限的谈判手段之一。它的功能也因为剩余控制权的预先设定、严重的信息不对称以及厂商对生产资料的垄断乃至行业垄断而变得微不足道，致使劳动力滥用成为一种常态，这无疑是反效率的。另外，劳动合同的不完备性可能带来的另一个缺点是：剩余索取权安排带来了价格偏离即分配上的不均衡，对交易成本节约的考虑往往模糊了劳动合同的分配效应。劳动合同的不完备是节约交易成本的产物，对该种合同的合法性保护固然是劳动合同法和其他相关法律的任务，但此种保护安排并不一定就表示其分配效应上的正当性，效率与公正并不是一以贯之的吻合，现实中他们有时是一致的，有时却并不一致。合同不完备下的负效应应通过劳动合同法加以校正，法律通过对合同完备性的选择性恢复而达到有效率履行的目的，它通过劳动法各项保护性规定加以具体体现。

三、附合性——劳动合同的外在形式

附合合同是指合同內容由当事人一方确定，他方当事人只能表示完全同意或不同意，亦即只能加入或不加入的合同。劳动合同附合性常表现在以下几个方面：缔约附合化，劳动条件附合化，工作规则附合化。

1.劳动合同附合性的效应。对标准格式劳动合同有两种相反的意见。一方面，劳动合同附合化客观上有一定的内在合理性，格式合同的效率性是可以观察到的，它降低了交易成本。制度的产生基于节约交易费用的目的。劳动合同的附合化可降低劳动力交易费用，减少订约和履约成本，有益于增进效率。在高度专业分工的条件下，劳动者欲获得某一专业熟练技术需花费很大代价，而在获得该技术后又很难舍弃此行业另投他行，即劳动力的资产专用性较高。在此种专用性愈高的行业，劳动者愈希望和雇主建立长期的合约关系，以避免失业和另谋职业须增加的交易成本，附合合约尽管使雇主获得更多利益而有损雇工利益，但也可因此维持较长的合约关系，所以接受附合合约也是劳动者基于理性的选择。

可是从另一方面看，附合合同是否就不存在缺陷呢？附合合同被说成是通过人为限制另一方选择来提高其成本的方法，从行业串通的意义上来说，标准格式的无效率是由于任何垄断都是无效率的缘故。在某些特定的领域，定式合同“要么接受，要么走开”的订约方式对于弱势群体来说，缩小了选择空间，整体上加大了退出成本，在买方市场情况下，其负面效应更为明显。由于机会主义行为动机的存在，雇主可能借附合合同而在雇工身上攫取利润，导致对劳动者利益的过度侵害。此时劳动者可能的抵抗方式便是偷懒，消极怠工或退出合约，三者同样会增加雇主的监督成本和另招雇工的费用，显然是有损经济效率的。

2.劳动合同附合性的法律救济。虽然根据标准格式签定合同的事实没有也不应该推断出附合劳动合同是或可能是显失公平的。法律对附合化的缺陷有其他的补助方式吗？经济分析法学提出了两种救济方法：一种是自由主义观点，主张通过市场竞争来解决；另一种是政府管制，国家通过法律的形式，对格式劳动合同进行规制。如管制格式合同的立法，对不合理的格式合同明令禁止，或经法律规定为无效或赋予法院修改格式合同的权利。在附合性劳动合同问题上，除了上述方法外，借助外部的、间接的方式如通过社会保险法、就业促进法、向富人征税对职业培训进行补贴等分散和减低劳动者退出成本，赋予劳动者新的权利而拓宽劳动者选择权范围；通过直接的方式，国家立法直接对劳动合同内容进行干预，如劳动基准立法对劳动者的基本利益进行法律限定，具有较强的效率，是保护劳动者的基本手段。

劳动行政和监察机关对劳动合同进行合法性备案和审核是实践中预防格式性劳动合同不公平的手段之一。通过集体谈判与集体合同，劳动关系主体双方就企业的实际情况进行协商，从实际出发，范围自治，不涉及公开商业秘密，无妨碍“营业自由”，也无行政管制费用，双方协商一致，缔约费用较小。

参考文献：

[1]季卫东:“迫求效益的法理”，〔美〕理查德·A·波斯纳：《法理学问题》（代译序）.中国政法大学出版社1994年版

[2]（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦:法和经济学.上海三联书店1994年版

[3]张五常:企业的合约性质.经济解释——张五常经济论文选.商务印书馆2000年版

[4]高德步:产权与增长:论法律制度的效率.中国人民大学出版社1999年版

[5]董保华:社会法原论.中国人民大学出版社2001年版

[6]丁文联:“试论劳动合同的附合化”.载于法商研究1996年第6期

作者：朱凤森