证券公司退出机制完善论文

2022-04-22

作者简介：刘璇（1990-），女，汉族，河北石家庄人，在读研究生，河北经贸大学金融硕士，研究方向：农村金融。摘要：近年来，私募股权投资基金在我国金融市场发挥日益重要的作用。作为私募股权投资基金运作至关重要的一环，私募退出机制受到广泛关注。今天小编为大家推荐《证券公司退出机制完善论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

证券公司退出机制完善论文篇1：

我国证券公司风险管理存在的问题与对策

摘要：目前，我国证券公司主要存在公司治理结构失衡、内控制度不规范、不良资产比重过大、资本规模偏小、业务单一、业务结构趋同、人才缺乏等问题。根据我国证券公司风险状况，宏观控制应着重从资本监管、人员监管、信息披露制度、行业资信评级制度、证券公司保险制度、市场退出机制等方面抓起。

关键词：证券公司；风险管理

一、我国证券公司风险管理存在的问题分析

(一)公司治理结构失衡

我国证券公司的股东大部分都是国有法人机构，股东性质单一，这使证券公司不可避免地带有国有企业的弊病，难以形成规范、健康的法人治理结构。突出表现在：1.股权过分集中导致非效率的治理结构。证券公司中的国有股代表多以控股身份扼制了其他股东，中小股东的权益得不到体现，董事会成为政府行政命令的中介，常常无视股东大会，越权竞争，甚至出现董事长一人说了算的情况。2.代理成本高，效率低下。在很多国有证券公司由于责任机制不健全，常常发生经营者有意或无意的经营决策失误和其他损害所有者利益的行为，甚至有人利用手中权利，通过权钱交易等形式进行企业内外寻租活动获取隐性收入。3.“内部人”控制严重。公司内部人包括董事会、监事会、经理人员等利用手中职权损害所有者的利益。由于所有者缺位，掌握控制权的人不承担经营失败的风险，公司管理层不能很好地处理自身利益与公司发展的关系，存在明显的短期化倾向。4.激励约束不相容。尽管目前证券公司的经营者拥有了更多的经营自主权、一定的企业剩余索取权，但当经营者意识到获取契约报酬与声望不如约束之外获取的隐性收入时，就会导致激励失效，如果约束又短缺，将带来激励与约束不相容的后果。

(二)内控制度不规范

虽然每一家证券公司都有自己的内控制度，但在实际运作中很难得到很好的操作和执行。制度风险主要表现在：1.制度空缺风险。在经济转轨过程中，证券公司正常经营必须具备的基本规章制度没有完全建立起来或因空缺而导致制度风险。如前些年出现的盲目实业投资、股票炒作、国债回购等问题，都与没有明确的制度规范有关。2.制度不严密风险。许多制度的设计，从方便工作和扩张规模的角度考虑较多，而从方便客户和防范风险的角度考虑不够。如证券公司一级法人制度是建立严格有效的内控机制，防止风险的基础，但在一级法人体制下又存在分散经营情况，分支机构常常违规经营，不承担相应的偿付责任和维护资产质量的责任，给公司在管理、调度和核算的统一方面造成层层阻隔，产生许多经营风险。3.有章不循风险。证券公司中不少分支机构追求本单位利益和个人利益，有法不依，有章不循，对违纪违规行为护短或宽容，对统一的证券行业规章制度，采取上有政策、下有对策的实用主义态度。4.以简单的行政领导代替科学的制度规范。最突出的是重大的投资决策以及为防范风险而设计的会计核算制度和内部稽核制度不健全，致使重大事项由少数人甚至一人说了算。当发生问题追究责任时，又以集体领导、集体决定代替个人责任。如2004年1月，南方证券就由于内部管理混乱、挪用客户保证金、自营业务的巨额亏损以及操纵市场等重大违法违规行为的事实，被中国证监会、深圳市政府宣布实施行政接管。根据接管小组2005年1月底公布的资产清算数据，南方证券挪用个人保证金约80多亿元，机构债务约120多亿元，两者相加超过200亿元。而南方证券在广州、上海、深圳等地的物业资产再加上全国74家营业所资产总和不足50亿元，其拥有股票当时的市值总和也仅45.4亿元。5.风险管理不严。严格有效的风险管理是证券公司赖以生存和发展的基本条件。国际上一系列金融机构巨额亏损甚至倒闭事件，往往与有关机构缺乏健全的内部风险管理制度，没有实施严格有效的风险管理有关。经营决策上，多数证券公司缺乏对高级管理人员、一般管理人员以及操作人员相互制衡的科学机制，具体操作人员权力过大，对下属机构的管理上缺乏有效的管理手段，部分分支机构已经失控。

(三)不良资产比重过大

证券公司成立之初，由于自律意识差，监管法规不健全，部分证券公司违规经营、违规融资甚至挪用客户保证金形成巨额负债，积累了相当大的不良资产。据中国证监会2003年证券公司财务分析报告显示，122家证券公司的净资产额为1215.14亿元，但不良资产却高达542亿元，不良资产率接近50％，其中有10家证券公司的不良资产之和达到180亿元，占不良资产总额的38％。而且这些公司大多是大型老牌证券公司，如银河证券、申银万国证券、国泰君安证券、华夏证券、海通证券等。这些不良资产主要产生于不规范的实业投资和房地产投资、违规的资金拆借、在国债回购和场外资金拆借业务中形成的大量的不能及时收回的淤积款项，代企业发行企业债券形成的应付款项，为其他公司担保承担连带赔偿责任所产生的逾期应收款项，证券承销而认购的大量无法流通的企业法人股及部分发售不出去的配股和转配股等。

(四)资本规模偏小，难以抵御市场风险

一般来说，证券公司的经营规模与实力成正比，也与抵御风险能力成正比。但是我国证券公司的实力与国际大券商相比差距巨大。截至2005年底，在国内99家证券公司中，行业排名前十位证券公司的总资产、净资产总和分别为1188.02亿元、247.79亿元人民币；而同期摩根斯坦利公司的总资产、净资产、营业收入分别为8985.23亿美元、291.82亿美元、267.78亿美元；即使规模相对较小的莱曼兄弟公司的总资产、净资产、营业收入也分别为4100.63亿美元、167.94亿美元、146.30亿美元。相比较而言，我国证券公司在金融结构上身轻言微，整体竞争力非常弱小，加上我国券商集中度低导致业内激烈竞争，而服务价格和中介费用基本上由政府确定导致许多非竞争手段的采用，公关交易和幕后交易提高了交易成本，极大损耗了证券市场的效率。我国目前虽然形成了中信、海通、申万、国信、广发等一批市场主导的证券公司和一大批中小证券公司，但没有形成一两个市场领导者，也没有形成有效的市场成分。

(五)业务单一，业务结构趋同

与国外证券公司相比，我国证券公司具有结构雷同、业务单一、创新不足的共性。在证券市场发达的美国，各证券公司一般都有明确的市场定位，根据自身情况确定经营方向，逐渐形成经营优势和专业特长。如美林证券以综合实力著称，在股票和证券的全球发行，资产重组以及项目融资等方面的市场占有率均名列前茅；所罗门兄弟和摩根士坦利则分别以商业票据发行、债券交易和股票承销见长。我国证券公司业务范围趋同，经营缺乏具有鲜明特色的市场定位。从证券公司的经营利润来看，经济业务、证

券发行和自营投资仍是主要的利润来源。从业务类型看，经纪、承销、自营三大业务比重大，创新业务如企业并购、重组、项目融资等策略性服务和延伸性业务如资产管理、投资咨询、金融衍生工具的创新与交易比较少或基本没有开展。

(六)资产负债结构单一，资产方面的问题尤为突出

与国外同业相比，我国券商的资金结构过于单一，金融工具品种少，资产运用结构安排不合理。根据资产组合理论，资产在某一方面的过度倾斜，会过分集中而难以规避市场风险。证券公司是高风险、高流动性行业，主要通过资金的筹集运用和提供金融服务来获得现金流。在我国证券公司目前的资产结构中，资产的不良运用表现突出，盈利性资产较少，储备性资产较多。现有的盈利性资产又几乎集中在高风险的股票投资上，而流动性强的高效资产所占比重很小。这种资产结构不利于证券公司适时、灵活、高效地运用资金，也不利于分散资产风险。同时由于资产运用结构单一，资产运用的无效率等诸多原因，导致证券公司的不良资产居高不下，为了维持支付和运转能力，不得不以极高代价拆借资金，再投入到虚拟收益较高且风险也高的项目上，从而导致无法解脱的恶性循环，即陷入资产规模越大，流动性越差，不良资产越多，资本回报率越低的怪圈。此外，近年来随着证券公司业务范围的扩展，表外业务得到较快发展。该类业务的开办，既不涉及资产，又不涉及负债，其隐藏的高风险往往不被人重视，但实际上该类业务却有明显的或有资产性质，一旦企业失信，或有资产就会直接转化为现实的高风险资产，即该类现实资产的形成往往伴随风险的同时到来。事实上，表外风险己对证券公司资产质量形成冲击。

(七)人才缺乏，品牌意识不强

证券公司最重要的资产是高素质的人才，特别是那种思维敏捷、富有挑战精神、有丰富的行业经验及强烈成功欲望的经营者和管理者，是证券公司成功的关键。在目前的从业队伍中，存在着四种思想意识方面的风险：一是岗位意识风险。不了解本岗位的内涵及其意义，因事业心或责任心差造成风险；二是思想松弛风险。盲目的优越感，缺乏居安思危意识，工作拖拉低效，在矛盾和问题面前协调不力造成风险；三是人情风险；四是由于世界观、人生观或价值观的原因，道德败坏形成风险。我们的证券队伍迫切需要大批综合素质高的管理专家和技术人才，担当起制定发展战略、合理配置资源、统揽证券公司经营管理的重任。

二、解决我国证券公司风险管理问题的对策

外部监管和证券公司内部控制是推动证券公司风险防范机制的两个轮子，二者缺一不可。风险负效应的客观存在，促使证券公司在一定程度上和一定范围内主动对经营过程中出现的各种风险加以控制和防范。但是，证券公司作为一个经济实体，自身利润的最大化目标与整个社会利益并不总能保持一致，而且控制和防范风险会加大成本支出，风险管理方面可能存在的漏洞，也使得证券公司的风险不可能完全得到有效的控制。证券公司的非线性收益组合告诉我们，证券公司通过加大资产的变动率可获得更高的收益。在交易中他们可能获利巨大，但也可能由于资产的贬值而损失期权费(公司破产)。非线性的收益曲线也鼓励了证券公司在高风险高收益与低风险低收益的资产之间选择了前者。这客观上就要求有一种具有强制性和权威性的外在力量和机制来对证券公司经营行为进行约束和监督，以维护社会经济和金融秩序。根据我国证券公司风险状况，宏观控制应着重从资本监管、人员监管、信息披露制度、行业资信评级制度、证券公司保险制度、市场退出机制等方面抓起。

(一)加强对净资本的监管

证券公司的资金安全与高效运作直接关系到整个证券市场体系的安全运作，保持高度的资产流动性与充足的偿还能力十分必要。对证券公司财务指标的监管，特别是资本要求的监管已经成为各国证券监管的常规手段与必备内容。净资本和流动比率是国际通行的监管指标，它是考核证券公司资产流动性与风险度的财务指标，反映了公司的资本实力及资产随时变现以满足支付需要的资金量。

(二)完善证券从业人员的监督机制

目前我国对证券机构高级管理人员的监管主要表现为行政法规监管和党政管理相结合的特点。证监会和金融工委是证券机构高级管理人员的主要监管主体。在法规体系上，目前对证券机构高级管理人员监管的制度框架已经基本形成，相关规章较为齐全，但仍存在一些问题。对证券经营机构高级管理人员的监管应借鉴国外成熟市场的经验：1.实现监管手段的多样化。除了证监会的监管以外，也要积极发挥证券业
协会和证券交易所等自律管理部门的作用。除了通过行政法规的监管以外，也要通过证券机构高级管理人员档案管理、行业内部公示、培训等多种方式提高其执业水平和职业道德。2.实现外部监管和内部管理相结合。对证券机构高级管理人员的监管，目的主要在于加强对证券机构的风险管理，而提高证券机构的风险控制能力，外部监管只能是一种较为有效的制度补充，主要还是依托证券机构内部管理水平。3.加强市场监督作用。市场监督既包括媒体的舆论监督，也包括市场投资者的监督。目前我国民事赔偿机制已经启动，这对证券机构高级管理人员具有强大的威慑作用，但由于法规和具体操作技术层面还存在较多障碍，使市场监督的力量有所削弱，尚待完善。

(三)建立健全证券公司信息披露制度

信用评级与信息披露制度是市场经济条件下约束证券经营者的有效手段。它不仅影响证券公司的信誉与发展能力，而且也能对证券公司经营者产生激励或形成压力。我国政府监管部门应通过法律手段对证券公司的信息披露予以规范，增加证券公司运行的透明度，增强社会公众对证券公司的信心。证券公司必须披露的重大信息包括：公司的经营成果和财务状况；公司的发展战略和计划；公司股权结构及变化；董事会成员和经营班子的资力、信誉和报酬；一些可预见的重要风险因素与员工及其他利益相关者有关的重大事件等等。健全的信息披露制度本身就是对经理层的一种制衡约束手段，也是对公司进行市场监督的基础，是股东正确行使表决权的关键。

(四)促进和建立证券行业资信评级制度

为了让公众充分了解证券公司的综合风险状况和经营情况，保护投资者的利益。我国的证券监管机关应参照国际惯例制定《证券公司评级标准》，就资本充足性、资产安全性、资产收益性和遵守金融管理法规等方面，对证券公司的综合风险状况和经营状况由权威的信用评级机构加以评估，并对社会公布。使经营良好，信用水平高的证券公司容易获得市场的认同，拥有广泛的客户；反之，则让其难以开拓市场，失去已经拥有的市场份额。

(五)建立证券公司保险制度

证券公司保险制度是指通过建立证券公司保险机构及保险基金，防止证券公司因过失行为、经营不

善，或证券公司之间相互兼并造成利益损害，保障整个证券市场乃至国家整体经济的正常运行和健康发展而建立的一种保险制度。世界上许多国家都建立了证券公司保险制度，并取得良好效果。如美国《证券投资者保护法》规定，设立证券投资者保护协会，要求所有在证券交易所注册的证券公司必须成为该协会的会员，并按照公司毛利的5％缴纳会费，以建立保障基金，用于证券经营机构财务困难或破产时债务清偿。新加坡《证券法》规定，各证券交易所必须建立会员忠诚基金，该基金由证券交易所、交易所会员、基金投资收益等组成，用于证券交易所会员发生支付困难或债务危机时的补偿和救济。由此可见，目前世界上证券公司保险制度已成为许多国家或地区证券市场体制中不可缺少的重要环节，这也为我国建立证券公司保险制度提供了可资借鉴的依据。证券公司保险制度的推出将促进我国证券市场稳步健康发展，并能起到转嫁证券公司风险，保护投资者合法权益的作用。为充分体现各证券公司公平合理竞争，且符合《保险法》规定的大数法则要求，应对所有在上海证券交易所和深圳证券交易所注册登记的会员实行强制保险，保费的收缴和赔付实行全国统一。保险基金的运作实行专项管理原则，保险基金存入开户银行的专门账户，不得擅自使用，维护基金资产安全完整，确保基金的严格管理和有序运转。

(六)建立证券公司市场退出机制

证券公司市场退出机制是指，让满足一定条件的证券公司通过一定渠道而退出市场的一整套立法、制度安排、程序以及与之相应的保护投资者利益、防范风险扩散的配套措施等。进一步完善证券公司退出的有关法律法规是建立健全证券公司退出机制的重要环节。通过对我国有关法律法规的考察，我们提出以下几点建议：1.建立临时财产管理人制度。为了确保债权人受偿权益，建议设立临时财产管理人制度，在债权人有充分理由说明财产存在损失可能的情况下，由法院出面会同管理层指定有资格的机构担当临时财产管理人。临时财产管理人的主要职能是接管危机证券公司的所有财产；接管或监控其经营活动。等清算组成立进驻后，临时财产管理人将所接管的财产移交破产管理人或清算管理人。2.设立监督人制度。监督人作为债权人会议的常设代表机关，负责召集债权人会议，代表债权人的共同利益监督破产程序的实施，维护债权人的利益。具体由债权人会议根据债权人的多少，破产财产价值的大小，破产财产处置程序的复杂程度决定是否设立监督人，并确定相应的监督人人选。3.依职权宣告破产。有必要对券商破产退出引入依职权宣告破产的法律规范。即法院在没有得到债权人或债务人申请破产的情况下，经查实券商(债务人)有不能清偿债务的事实时，在征得证监会的同意下，宣告券商破产退出。4.设立投资者保护基金。成立投资者保护基金的目的在于运用市场手段对投资者进行赔偿，一方面，作为保护投资者权益的最后补救措施，将有助于保护投资者利益、增强投资者信心；另一方面，有利于对会员公司运营状况进行持续监督，并在较大程度上化解单个券商破产的风险。5.投资者保护机构的组织模式。考虑到我国的实际情况，投资者保护基金可设为自律性组织，采取独立模式，由中国证券业协会、深圳证券交易所、上海证券交易所等发起成立。投资者保护基金内部设立管理委员会负责基金运营，委员会成员若干名，其中来自社会公众的比例不低于1／3。委员会定期召开会议，研究基金运作管理问题、制订基金投资政策。考虑到我国证券市场尚不规范，证券公司风险防范能力差的现实，建议监管机构应强制所有证券交易商都必须接受投资者保护计划。投资者保护基金的资金主要来源于会员会费及其投资收益。

责任编辑　张艳峰

作者：胡润敏

证券公司退出机制完善论文篇2：

私募股权投资基金退出机制研究

作者简介：刘璇（1990-），女，汉族，河北石家庄人，在读研究生，河北经贸大学金融硕士，研究方向：农村金融。

摘要：近年来，私募股权投资基金在我国金融市场发挥日益重要的作用。作为私募股权投资基金运作至关重要的一环，私募退出机制受到广泛关注。本文以私募退出机制为出发点，深入剖析了IPO退出机制及其在我国的发展，在此基础上讨论了我国私募退出所面临的问题，提出优化私募股权投资市场外部环境、加快多层次资本市场体系建设、完善中介服务体系等建议，以期为发展私募股权投资基金市场退出机制提供借鉴。

关键词：私募股权投资；退出机制；IPO

一、引言

近年来，私募股权投资基金的发展为资本市场注入了新的活力，为中小企业的融資带来了经济支撑。作为私募股权投资基金运作的重要环节，退出机制不仅对基金公司能否顺利实现预期投资收益起着决定作用，而且成功顺畅地退出对募股权投资市场正常运行有着极为重要的意义。

二、私募股权投资退出机制

清科研究中心数据显示，私募股权基金退出方式日益多元化，主要方式有五种，包括IPO、股权转让、兼并收购、股份回购和破产清算。其中，作为市场退出占比最大的退出方式，IPO受到了专家学者的广泛关注。

1、IPO退出机制

当基金投资的企业经营发展到一定水平时，通过证券交易所挂牌交易，将私募股权基金投资的企业转变为可以上市流通的公共股权公司，基金所持有的股份经过公开市场交易实现资本回收与收益增值，从而实现资本成功退出。对于被投资企业，上市意味着企业在保留独立性的前提下，获取了从资本市场持续融资的能力，实现了资产证券化，并且能够改善公司治理结构，提高管理水平。因此，公开上市是实现双方利益最大化的最好途径。目前，IPO是我国运用最广泛最成功且收益最高的退出方式。

IPO退出在高回报的同时也存在一定的风险。其一，资本市场公开发行股票的门槛较高，周期长，成本高，一旦企业不能上市，就会承担较大损失。其二，上市后资本市场的动荡起伏与政策的变动将会更加显著地传导给企业，增加了收益的不确定性。其三，企业上市就要遵守资本市场的规定，按要求披露相关信息，这会导致重要信息外漏，给对手可乘之机。其四，限制出售的条款使私募股权基金投资机构只能逐步退出并从中获利，在锁定期内可能发生投资收益不能变现的情况[1]。

2、我国IPO退出情况

如图1，2008年由于金融危机爆发，我国私募股权投资基金IPO退出占比滑至2007年以来的最低水平。2009年开始恢复，但仍不及危机前水平。2010年IPO数量迎来了增长期，但并没有得到持续，2011、2012年我国宏观经济持续走低，IPO推出数量呈现下降趋势，2013年IPO经历了历史上最长的空窗期。

3、IPO退出回报情况

如图2，2007-2013年，我国私募股权IPO退出的账面回报在2008年跌至谷底。之后，随着国家宏观政策的调控，账面回报逐年增加，但仍不及危机前水平。2010年后，由于退出渠道多元化趋势日益显著，IPO账面回报逐年递减。对于账面回报率来说，2009年IPO退出账面回报率达到峰值，随后几年均呈现下降态势，但相比其他退出方式，其收益仍然可观。随着IPO空窗期的到来，IPO账面回报率跌至最低点。综上，我国私募股权投资基金IPO退出的难度日益增加，而获利空间逐渐收窄。

三、我国私募股权退出机制面临的问题

1、私募股权投资市场外部环境不成熟

是我国还没有出台一部专门针对私募股权投资基金的法律法规。各地方的相关法律法规还比较分散，缺乏一致性和系统性；我国私募股权监管主体不明确，多头监管的模式势必会造成监管模糊、定位不清、监管主体分散、重复监管和监管缺位并存等问题；地方性行业自律组织的影响力小，仅停留在地方层面。虽然成立了中国股权投资基金协会，但其建立时间短，还难以充分发挥作用。

2、资本市场不发达

资本市场不成熟、层次单一。上交所与深交所上市条件没有明显层次区分；中小企业板的发行与主板市场定位不清；创业板的推出虽然一定程度上缓解中小企业板上市难的问题，但其推出时间短，尚处于初级阶段，还存在很多问题；新三板作为我国的场外市场，市场范围小，做市商制度、转板制度缺位使其不能有效发挥融资和退出功能[2]。

3、中介服务体系有待完善

私募基金运行中，退出是涉及到相关中介机构最多的环节，因此中介机构对私募股权退出产生了很大影响。其一，中介服务机构数量较少，难以满足私募股权基金退出的需求，缺少全国性代理顾问机构、保险机构；其二，结构不健全、功能单一，中介机构专业复合型人才缺乏，其所提供的服务缺乏准确性、专业性[2]；其三，发展不规范。市场准入不规范，中介服务机构良莠不齐。

四、对策建议

1、优化私募股权投资市场外部环境，推动规范化发展

完善相关的法律制度，尽快出台专门的法律，如《私募股投资权基金法》《兼并收购法》等，进一步细化办法和实施细则，用法律手段规范市场行为。建立统一监管制度，明确监管主体，建立与多层次资本市场相对应的多层次主体监管制度，加强各地方监管的协调与合作。

2、加快多层次资本市场体系建设，拓宽资本退出渠道

首先，加快建设包括主板市场、中小企业板市场、创业板市场、三板市场以及区域性的产权交易市场所组成的多层次资本市场体系。各层次的资本市场定位要明确，不同层次的自办市场为不同发展阶段的企业提供服务，各市场之间也要建立有效的进入退出机制，实现各层级之间的资源互通、优势互补。

3、建设专业高效的中介机构，完善中介服务体系

整顿与引导律师事务所、会计师税务、信用评级机构等中介服务机构，提高其专业管理水平以及市场化运作能力。大力培育与私募股权投资基金相配套的专门服务公司，使其能够实现更加顺利和高效的退出。推动我国证券公司、银行机构介入私募股权投资基金领域，为私募投资退出服务，降低退出成本、提高收益。

五、结束语

我国私募股权投资基金的发展处于初级阶段，其退出机制主要以IPO退出为主，近些年来呈现出退出渠道多元化的趋势。在私募股权投资基金退出机制的发展过程中，存在很多问题不容忽视，如何真正利用好私募股权投资，实现私募资本的有效退出，创造更大的经济效应，是现在还有未来所需要深入思考的。

（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1] 赵吟.论我国公司型私募股权投资基金的退出机制[J].上海金融，2013，01：108-111+119.

[2] 明仪皓，朱盈盈.我国私募股权基金退出机制现状、问题及对策[J].企业经济，2014，04：179-182.

作者：刘璇

证券公司退出机制完善论文篇3：

关于我国金融机构破产的若干法律问题思考

[摘要] 金融机构市场退出是金融发展中不可避免的现象,也是金融稳定和提高金融市场效率的客观要求。金融机构破产制度是金融机构市场退出机制的重要组成部分。目前,我国金融机构破产的法律制度尚存在诸多的空白和缺陷。针对我国金融机构破产实践的具体问题, 不完备法律、现代破产法立法理念、破产概念的广义化等对我国建立健全完善金融机构破产法律制度都具有重要的启发借鉴意义。

[关键词] 金融机构市场退出破产不完备法律立法理念

一、规范金融机构市场退出机制的重要性

有市场进入必然就有市场退出,这是市场经济的客观规律。一个市场经济国家的完整的市场机制包括市场准入机制、市场监管机制与市场退出机制。市场退出机制是在一个国家任何竞争领域都应该存在的制度,金融领域也不例外。金融机构市场退出是指金融机构主动或被动退出金融市场, 从而结束业务或消灭法人资格的行为。设置合理的金融机构市场退出机制,使陷入困境的金融机构有序退出金融市场,既是维护金融稳健运行,保障金融有序竞争的需要,也是提高金融市场资源配置效率,增强风险意识,维护市场纪律的需要。⑴i

我国政府也已深刻认识到金融领域的市场退出机制对于一个国家金融业健康发展的重要意义,将“规范金融机构市场退出机制”作为加快金融体制改革的重要一环写入了“十一五”纲要。金融机构市场退出涉及多方面利益关系的重新调整,这些利益关系一旦处理不当,不仅影响市场退出的效率,还可能导致社会的剧烈动荡。因此,建立完善的法律制度规范金融机构的市场退出机制就显得相当重要。

二、破产式退出是市场退出机制的重要组成部分

市场退出的方式主要有自动解散式退出、撤销(或关闭)式退出、购并式退出、破产式退出。⑵ii

几种方式相比较,解散是一种相对主动的退出方式。我国《民法通则》、《公司法》及《商业银行法》等法律法规对包括金融机构在内的法人解散的含义仅指法人因法定事由的出现而自行解散,是法人积极停止活动,自行清算债权债务关系的行为。⑶ iii它作为金融机构面对市场竞争时采取的一种自主性行为,对社会的冲击较小。撤销清算是一种行政行为,指金融监管当局对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施,终止其经营活动,依法组成撤销清算组进行撤销清算,清算完毕予以解散。⑷iv这种方式存在成本高、损失大、程序不规范、清算过程中法律障碍多、债权人权力得不到充分保护、“退而不出”等诸多问题。⑸v购并是金融监管当局认为比较省心,往往视作首选的一种市场退出方式。它较为经济,社会负面影响较小。其缺点主要是可能在一定程度上破坏监管政策的连续性、权威性,而且一旦购并失败,往往会带来更大的风险。比较而言,破产是在危机金融机构严重资不抵债,无法清偿到期债务,而且无可挽救的情况下,采取的一种果断的和最后的解决方式,其优点在于:让低效率的金融机构退出市场,有利于优化金融资源的配置;损失由股东、投资者加以分摊,有利于加强风险意识和市场纪律;有利于减少道德风险。⑹vi

三、金融机构破产在中国的具体实践

实践中,对金融机构实施真正意义上的破产困难重重。谢平指出:迄今为止,只有1家金融机构真正通过司法程序进行了破产,那就是1998年的广东省国际信托投资公司通过广东省高级人民法院裁定由于资不抵债而实行破产。此外,还没有哪家金融机构是通过依法破产而退出金融市场。自从1998年央行对信托业、城市信用社和农信社以及农村“三会一部”等非法金融机构进行清理整顿以来,已经有很多中小金融机构退出了市场,但是它们并不是通过破产的形式退出,央行往往对它们采取了“关闭”而非让它们“破产”。⑺vii

这种状况相当程度上是由于法律法规的缺失,这种缺失一方面使得金融机构破产缺乏可操作规范,导致政府处理金融机构市场退出随意性较强,缺乏一种有效的约束机制来制约其行为和权力;另一方面政府又被迫过深地介入金融机构的市场退出机制,不仅使金融机构市场退出难以实现初衷,而且使政府付出的成本较高,对于维护国家金融安全会产生消极影响,加之政府财政负担和国有银行经营负担日益加重,通货膨胀压力可能不断加大。此外,政府全面接管与直接干预可能助长道德风险,没有较好地体现损失分担原则,在一定程度上可能肋长金融机构经理人员的道德风险行为。

金融机构破产法律法规的建设在近年来有所发展,但依然远远达不到规范市场运行的要求。从今年6月1日起开始实行的新《企业破产法》首次将金融机构的破产提到了议事日程,该法第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条1规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。这意味着银行、保险、证券等金融机构不再是经济体中的独立王国,如若经营不善达到破产界限,也一样会被迫退出市场。现有的法律体系已经承认了商业银行等金融机构的破产能力,接下来需要的就是一套完整的破产程序规则。遗憾的是,我们恰恰缺乏这些能够实际操作的规定。

在缺乏规范金融机构市场退出的专门法律法规的情况下,仅有的一些法律法规散见于不同的规范性文件之中,而且法律法规之间缺乏协调性、一致性,这就导致司法机关在金融机构风险处置中往往无法可依,无所适从。如新《破产法》以“资不抵债或明显缺乏清偿能力”作为企业破产的界限,但在实际中如何认定金融机构是否达到了破产界限,相关的法律法规并没有明确一致的规定,其它如整顿制度和破产管理人等,也都需要在未来的立法中进一步加以统一规范。⑻viii又如证券公司客户保证金清偿问题,也出现了“等待司法解释”的不正常现象。构建一个较为完整的破产法律制度已成为迫切的需要。

一些新的法律理念对中国金融机构破产法律制度建设的启发

1.不完备法律制度下司法权和行政权的平衡

中国作为一个转轨制国家,法律体系不完善,而金融体系内的一些问题又具有较大的负外部性,在法律不完备的情况下,若任其发展,将会对经济发展和社会稳定带来较大的伤害,此时,行政权的介入就成了法律的有效补充。卡塔琳娜·皮斯托和许成钢(2002)从哈佛大学哈特(Hart, 1990)的“不完备合约2”引申出“不完备法律3”理论。他们认为,在后农业社会,法律内在不完备是一种常态,仅仅依靠法庭的被动执法和事后立法将是次优选择,会出现阻吓失灵和执法不足等问题。为保证有效执法,法律体系需要分配立法权和执法权,即要赋予一些机构享有持续立法(如在其管辖权限内灵活地修改规则)和主动执法的权力。监管者就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构,他们的出现就是应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。他们提出,有三个因素决定剩余立法权和执法权的最优分配:法律不完备的程度和性质,对损害行为进行标准化的能力,以及预期损害的程度和外部性的大小。当法律高度完备时,法庭的被动执法有足够的阻吓效果。当法律高度不完备时,立法权和执法权的最优配置就取决于预期受损害的程度,以及对损害行为进行标准化的成本。如果损害行为能够加以标准化,并且该行为继续下去会产生大量的负外部性,则监管优于法庭。除此以外,法庭拥有立法权和执法权仍然是最优的。可见,在只有次优选择的现实世界里,法庭拥有立法权和被动执法权,监管者拥有剩余立法权和主动执法权是最佳组合⑼ix。

金融业是经济领域相对活跃的因素, 而法律调整以滞后性为特征。在当今世界,新的金融工具创新层出不穷,在促进金融机构发展的同时,也威胁着金融机构的稳健运行,这样的变革会不断挑战那些为解决“老”问题而设计的监管方案,因此,金融机构法体系同样具有内生的不完备性,甚至比一般的法律体系更为不完善。尤其是规范金融机构市场退出的法律制度方面显得尤其不完备。为保证金融机构市场退出过程中的有效执法, 法律体系需要分配立法权和执法权, 即要赋予一些机构享有持续立法和主动执法的权力。金融机构监管者就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构, 他们的出现就是应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。所以, 金融机构市场退出过程中, 在只有次优选择的现实世界里, 法庭拥有立法权和被动执法权, 监管者拥有剩余立法权和主动执法权是最佳组合x⑽。

2.破产法立法宗旨的更新

破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益,解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿。但随着社会的发展变化,破产立法的宗旨和立法本位也经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位,再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程xi。[11]

从维护社会利益的角度而言,金融企业的破产会影响到社会公众的利益,具有巨大的社会负面作用。因此,在我国新的破产立法中,应当在遵循市场经济的规律对债务关系进行传统的私法调整的同时,还需要运用经济法的理念,从社会本位的立场,维护社会整体利益,确保法律的公平、正义、效率价值的实现xii。[12]

从维护债务人利益的角度而言,传统破产法以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义4,破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿,但债务人在破产后不能获得免除债务的优惠。这样使得债务人没有申请破产的积极性和原动力,其结果是即使出现了破产原因,债务人仍不申请破产,而使得财产继续减少,最终不利于债权人。现代破产法既体现了对债权人的保护,也体现了对债务人的保护,其最大的特点是对符合法定条件的诚实的债务人进行免责,以使其摆脱债务,东山再起xiii。[13]同时,在出现破产原因时债务人如能及时破产,就可以及时有效地切断债务膨胀的链条,进而保护经济秩序的良性运转。

3.对破产概念作广义理解

传统观点认为,破产概念仅限于指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度,即在债务人不能清偿债务时,由法院主持强制清算其全部财产,公平清偿全体债权人的法律制度。但这其实只是最为狭义的理解。而现代学者通常对破产法律制度作广义的理解,将破产清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分,而不是仅将其狭义地理解为破产清算制度xiv。[14]

从英美日等发达国家的金融机构破产制度分析可知,国外的金融机构破产也是采取广义的理解,和解、重组等市场退出方式和破产清算制度有机结合,统一构成广义上的金融机构破产退出机制。新《企业破产法》其实也意识到了这一点,在该法中规定了和解、整顿等制度。现行的《商业银行法》、《保险法》也都将托管、接收等制度与破产清算规定在一起。鉴于这种观念上的变化和现行制度基础,我们构建新的金融机构破产制度必须充分考虑这一点,在立法中有机衔接托管、重组与破产清算之间的关系。

长期以来,我国对金融业实行隐性担保,无论是政府部门、金融机构还是投资者、储户等都没有金融机构(特别是银行)可能破产的风险意识。而实践中侵害存款人和投资者的利益,经营严重亏损,濒临破产的金融机构不在少数。例如一些证券公司已经具备破产清算的条件,政府却仍然要花费大量金融资源去拯救,这些成本最终要由纳税人来承担。如果不建立正常的破产机制,就会给投资者发出错误信号,使风险不断积累和增加,投资者的损失将会越来越大。破产法律制度的建立有助于人们提高金融风险意识,从而可以有效抑制“道德风险”,强化金融领域内的风险控制。同时,破产机制也体现了市场机制“优胜劣汰”的特点,在间接意义上能够优化资源配置。

但金融机构破产是一个各方利益主体博弈的过程,涉及监管当局、银行等金融机构、存款人、债权人、债务人之间的利益。需要立法机关 “在保持金融稳定与防范道德风险之间,必须注意处理一个微妙的平衡关系,既不能因防范道德风险而影响了社会稳定,又不能因一味强调稳定而不顾道德风险,以致取代了市场约束的力量”。xv[15]鉴于此,当局应当使相关的博弈的利益主体尽可能地参与到破产机制的建立中去,以实现对各方利益的充分权衡。

参考文献:

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[4]胡怀邦.建立金融机构破产制度迫在眉睫[J]. 中国金融家 ,2006,(04)

[5]中国人民银行广州课题组.金融机构市场退出的法律比较(下)[J]. 南方金融 ,2000,(02)

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[7]周延,房爱群.论新〈企业破产法〉与我国保险市场退出机制[J]. 东岳论丛 ,2007,(03)

[8]皮斯托,许成钢.不完备法律—一一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用[J]. 比较,2002,(03)

[9]刘华,许可.不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式[J]. 金融理论与研究,2007,(01)

[10]韩长印.破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制[J]. 法律科学 ,2002,(04)

[11]王欣新.论破产立法中的经济法理念[J].人大复印报刊资料经济法学·劳动法学 ,2004,(09)