国际商事仲裁发展论文

摘要：保全措施是国际商事仲裁制度的重要组成部分，其对保障仲裁程序的顺利进行及保证仲裁裁决的最终执行具有重要作用。中国国际商事仲裁中保全措施决定权分配存在诸多疑难问题，影响着保全措施作用的发挥。中国法律规定仲裁保全措施的决定权是国家司法机关的专有权力，当事人所选择的仲裁机构及仲裁庭无权决定是否可以采取一定的保全措施。今天小编为大家推荐《国际商事仲裁发展论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

国际商事仲裁发展论文 篇1：

论国际商事仲裁的最新发展

作者简介：姜美玲（1987-），女，汉族，山东莱西人，贵州大学法学院2011级国际法学研究生，研究方向：国际经济法；任潇男（1988-），男，汉族，山东济宁人，贵州大学法学院2012级刑法学研究生，研究方向：刑法学。

【摘要】国际商事仲裁的最新发展，可从两个方面展开，一个是国际商事仲裁制度层面；另一个是国际商事仲裁实践发展层面。文章主要针对实践层面展开，实践层面主要表现为：仲裁范围的不断扩大；原来不能通过仲裁解决的事项陆续加入到可仲裁的范围之内；公共政策在仲裁实践领域的发展；医疗纠纷仲裁的长足进步。

【关键词】国际商事仲裁；仲裁法；仲裁规则；仲裁机构

一、仲裁范围的不断扩大，使不能通过仲裁来解决的事项陆续被加入到可仲裁的范围之内

以往的仲裁大多是在民商事关系的当事人达成意思自治协议的领域内进行，然而随着经济发展，交往范围的扩大，仲裁已经深入到了社会的方方面面，反不正当竞争与知识产权方面侵权纠纷，婚姻财产纠纷的争议都可以运用仲裁解决。另外仲裁的形式也不断增多。

网上仲裁来源于常规仲裁，利用了普通仲裁的架构，以一种网上形式出现的仲裁方式。李虎《网上仲裁法律研究》一书中将网络仲裁问题已经说得很明白。根据日内瓦大学V.Bonnet等人的主张，网上替代性争议解决办法是一种主要在网上进行的争议解决的新方式，是协商、调解和仲裁等传统的替代性争议解决办法的演化形式。[1]网上争议采用网上争端解决方式，不仅可以提高解决效率，而且可以解决网下争议，因而网络仲裁来解决争议的趋势增强。结果是提供網上协商和网上调解网上争议解决机构不断增加，随之而来还有Cyber Tribunal、美国仲裁协会、世界知识产权组织、加拿大的Nova Forum以及美国的National Arbitration Forum等网上仲裁法律问题研究机构纷纷提供网上仲裁服务。在国际上现有的网上仲裁实践中，最为成功之案例为域名争议网上仲裁。网络仲裁显示了当今国际商事仲裁的地域因素的淡化。

二、公共政策在仲裁实践领域的界定

最高院法官在审理X先生案中认为，在考虑适用公共政策作为撤销仲裁裁决的理由时，法院应仅限于考量裁决是否明显地、实质地和具体地违背了公共政策。[2]在该案中，X先生败诉，其在向最高院上诉时写到：上诉法院负责审理该案的法官曾经是国际商会国际仲裁院的秘书长，进而上诉法院违反了《欧洲人权公约》第6条第1款的规定得到公正裁判的权利。最高法院认为，ICC仲裁院前秘书长在ICC工作期间所行使的权利是行政管理权，他并没有干预仲裁员的管辖权，因而对法官的不公正怀疑是没有法律依据的。

三、医疗纠纷仲裁得到长足发展

医疗纠纷逐步采用仲裁方式解决，是对我国医疗纠纷解决方式的有益探索，然而利用仲裁解决医疗纠纷必须考虑其中的可仲裁性问题，以及医疗纠纷的仲裁模式问题。[3]

对于是否具有可仲裁性问题，学界的共识是当事人可以自由处分的事项则就具有可仲裁性。从我国仲裁法的规定来看，纠纷是否具有可仲裁性应具备三个条件：一是纠纷的内容具有财产性，即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷，主要是合同纠纷，也包括一些非合同的财产权益纠纷；二是仲裁主体具有平等性，即当事人的地位应当平等，；三是仲裁事项的可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利。因此，当事人无权自由处分的包含人身关系等争议不能以仲裁方式解决。[4]前面笔者提到关于属物可仲裁性和属人可仲裁性的问题，通过前文的三个条件可以看出当前理论界主要把视角放在了属物可仲裁性的问题，笔者认为对于属人可仲裁性问题是需要更深入研究，随着经济交往的不断扩大，人与人之间的纠纷会越来越多、越来越复杂，基于身份关系而产生的纠纷解决的方式也会越来越趋向于非诉讼争端解决方式。实践中，我们可以看到仲裁也已经引入债权、婚姻家庭关系中的财产纠纷解决方式中，所以将仲裁引入身份关系纠纷解决方式中是可以逐步实现的。当然，这只是笔者看到一篇关于可仲裁性问题的学术讨论的文章后的的想法。

在我国，有些政府已经通过立法来规范医疗纠纷的仲裁办法。例如，深圳市政府颁布《深圳市医患纠纷处理暂行办法》，明确把仲裁引入到医患纠纷的解决方式中，这是全国首次以地方性立法的方式明确用仲裁来解决医患纠纷。随后深圳成立了“深圳医患纠纷仲裁院”，此仲裁院是全国首个根据行政法规成立的专门解决医疗纠纷的仲裁机构。通过调查发现仲裁院成立后的一年内，仲裁院来访来电咨询医患纠纷达130余人次，凭借该院仲裁员的职业素质，很多纠纷在立案前即自行达成和解，在仲裁前将近70%的医患纠纷得到解决。但是深圳医患纠纷仲裁院院长夏昆山提出仲裁院运作的过程中存在一个很大的障碍就是鉴定结果出来的太慢，直接影响了仲裁的进程，并且他们认为下一步会通过深入调研挑选高效的鉴定机构，并加强与鉴定机构的沟通工作等加以完善。笔者主张仲裁院成立自己的鉴定机构，聘请知名鉴定机构的专家定期来做鉴定，这样提高了效率也可以节省鉴定费用。

国际商事仲裁再怎么样发展，都不可能采用绝对的全球模式，也绝对不可能采用固定的地域模式，绝对的全球模式不可取之处在于法律行为不可脱离当时的社会环境和法律制度而存在，尤其像仲裁这种大多由国内法规制的法律行为。仲裁实践的发展趋势表明仲裁已成为各国普遍接受的争端解决范式，所以，我们努力去在实践中丰富仲裁的范围，使更多的争端纠纷通过仲裁这种和平方式得到解决，只有这样才会让我们的研究进步。

参考文献：

[1]V.Bonnet，K.Boudaoud，M.Gagnebin，J.Harms and Thomas Schultz，Online Dispute Resolution SystemsasWebServices.

[2]赵秀文.国际商事仲裁现代化研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]马占军.我国医疗纠纷仲裁解决机制构建研究[J].河北法学，2011，8：2-11.

[4]黄进，马德才.国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势之探析—兼评我国有关规定[J].法学评论，2007.3.

作者：姜美玲 任潇男

国际商事仲裁发展论文 篇2：

中国国际商事仲裁中保全措施决定权分配的疑难问题与新近发展

摘要： 保全措施是国际商事仲裁制度的重要组成部分，其对保障仲裁程序的顺利进行及保证仲裁裁决的最终执行具有重要作用。中国国际商事仲裁中保全措施决定权分配存在诸多疑难问题，影响着保全措施作用的发挥。中国法律规定仲裁保全措施的决定权是国家司法机关的专有权力，当事人所选择的仲裁机构及仲裁庭无权决定是否可以采取一定的保全措施。法院专属决定权模式不仅导致当事人获得保全措施救济的可能性减少及申请效率下降，而且可能时常导致仲裁地与裁决执行地之间的法律冲突。这一问题新近出现了变化与发展，少数中国仲裁机构尝试通过创新仲裁规则获得一定条下的保全措施决定权以缓解冲突。中国法律应当适时赋予仲裁庭保全措施决定权，并扩大保全措施种类完善申请条件，以弥补法律存在的漏洞。

关键词： 国际商事仲裁;保全措施;决定权;仲裁立法;仲裁规则

文献标识码： A  DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2018.06.0017

一、 中国仲裁保全措施决定权的疑难问题

中国仲裁保全措施规定的问题大致可分为两大类，一类是关于保全措施的申请与管辖问题，另一类是关于保全措施的执行问题。根据中国保全措施决定权的有关规定，在中国仅仅法院有权决定保全措施，但其决定在境外却难以得到执行;仲裁庭无权决定保全措施，但境外绝大多数国家却尊重并承认其决定。保全措施决定是执行的源头，保全措施执行是决定的归属，两者具有统一性，不能将保全措施的决定与执行割裂开来。保全措施的决定权分配直接影响到其能否得到顺利执行，应当认识到管辖与执行的交互影响，从整体上把握中国仲裁保全措施执行困境的成因，从而探寻有效的完善路径。

（一）境外仲裁保全措施在中国境内的执行困境

1.境外法院决定的保全措施在国内的执行难度较大。

若根据仲裁地的程序法规定，当事人只能向法院提出保全措施申请，则将由法院负责裁定准许满足条件者，但是，这样的裁定是否可以得到执行，则会因执行地国家法律规定的差异而出现不同情况。中国法律并未对境外仲裁中保全措施决定在国内的承认和执行作出明确规定，外国法院决定的保全措施在中国的承认和执行既无先例可循又无法律可依，故而此类裁定获得执行的难度很大。

2.仲裁庭在境外决定的保全措施在国内缺乏可执行性。

（1）境外机构适用境外规则在境外仲裁的情况下，其决定在中国基本得不到执行。当涉及到境外仲裁裁决承认与执行问题时，《纽约公约》与仲裁地国与执行地国之间的双边协定是执行地法院进行审查的主要依据。公约条文所规定的仲裁裁决仅限定为对于案件实体问题的裁决，程序性问题的裁决则被排除在外，不能适用相关规定[1]。

（2）境外机构适用中国规则在境外仲裁的情况下，裁决面临仲裁地与执行地法律规定相冲突的问题。若仲裁地法与仲裁规则均允许仲裁庭决定仲裁保全措施，但由于执行地法律对此持否定态度，故而会产生难以调和的法律冲突。中国法律并没有赋予仲裁庭决定有关保全措施的权力，中国法院缺乏承认与执行外国仲裁庭决定的保全措施的法律依据[2]。并且在此种情况下，境外仲裁庭也不可能依据中国仲裁规则将保全措施的申请转交给执行地法院，一是因为仲裁地在境外，保全措施的裁决属于程序性问题应当适用境外仲裁地法律而非执行地即中国法律，二是因为境外仲裁机构并非中国仲裁法规定下的仲裁机构，不具备转交申请的主体资格。

（3）国内机构适用国内规则在境外仲裁的情况下，裁决面临被中国法院否定而不能执行的风险。国内仲裁机构应当事人要求在境外依据国内机构规则进行仲裁，此时仲裁规则与仲裁地程序法均允许仲裁庭决定保全措施，但在执行时却面临被中国法院以违反中国强制性法律规定而否决的风险。

（4）国内机构适用境外仲裁规定在境外仲裁的情况下，裁决可能被中国法院拒绝执行。若仲裁规则与仲裁地程序法均允许仲裁庭决定保全措施，但是在执行层面却受到中国法律的制约，也很难在国内得到顺利执行。

（二）中国国内仲裁保全措施在境外的执行困境

1.国内法院的保全措施决定在境外执行具有不确定性。

法院决定保全措施决定的权力来源于国家赋予的司法权，司法权又是国家主权的重要组成部分，由于各国主权相互平等，故而各国司法权也是相互平等与独立的。一般而言，为了维护本国的司法独立性与权威性，在没有双边或多边司法互相协议的情况下，一国法院的判决或裁定很难在他国得到承认与执行。因而中国法院决定的保全措施能否在境外得到执行，关键在于中国与执行地国家之间是否签订了相关协议，而这一点具有很大的不确定性。

2.国内仲裁中决定的保全措施在境外的执行困境。

（1）国内机构适用国内规则在国内仲裁的情况下，中国程序法已明确否定了仲裁庭决定保全措施的权力。在当事人没有选择或仲裁地国法律不允许选择时，仲裁的程序性问题应当适用仲裁地法律作为准据法，在仲裁地在中国国内的情况下，仲裁程序法应为中国法。即使境外执行地所在国法律承认国内仲裁庭的保全措施决定，但根据中国法律规定，仲裁庭却无权决定保全措施，当事人也无权直接向境外法院提出保全措施申请。

（2）国内机构适用境外规则在国内仲裁的情况下，仲裁地与执行地之间的法律冲突将带来执行风险。此种情况下，如果仲裁庭决定采取保全措施理论上是可以在执行地得到顺利执行的，但问题在于，由于仲裁地在中國，中国仲裁程序法并不允许仲裁庭决定保全措施。此时是否可以因为保全措施的执行地在境外就只考虑仲裁规则与执行地法律？国内法院又是否会以违反法律强制性规定而撤销该裁决，两者之间的法律冲突问题又该如何处理？这一冲突导致的不确定性将对保全措施的最终执行带来风险。

（3）境外机构适用境外规则在国内仲裁的情况下，国内法院是否可以接受境外仲裁机构转交的保全措施申请存在疑问。若依据执行地法律及境外规则，仲裁庭则有权采取保全措施，但依据中国程序法，仲裁庭却无权决定保全措施，两者之间的冲突该如何处理，目前并无明确的法律依据以及相应的司法实践来参考。退而言之，如果境外仲裁机构与当事人选择首先遵守仲裁地程序法的相关规定，依照中国法律由仲裁机构将保全措施申请转交给国内具有决定权的法院，但境外仲裁机构的主体资格并不适格。由于并非中国仲裁法下的仲裁机构，中国法院是否可以接受境外仲裁机构的申请存在疑问。

（4）境外机构适用国内规则在国内仲裁的情况下，同样存在国内法院是否可以接受境外仲裁機构转 交的保全措施申请的问题。此种情形下，虽然执行地允许仲裁庭决定保全措施，但受仲裁地法规约束。当事人只能选择由仲裁机构代为转交其保全措施申请。此处同样存在境外仲裁机构的主体资格问题，该种情况下，存在着仲裁庭既无法直接决定保全措施决定又不能向法院转交申请的两难困境，这对当事人的权利保护极为不利。

二、 中国仲裁保全措施的法律规定与主要不足

保全措施作为便利或促进仲裁的辅助措施是仲裁制度的重要组成部分之一，对于保障当事人合法权益、推进仲裁程序顺利进行以及保证仲裁裁决的最终落实意义重大，完善保全措施制度是构建良好仲裁制度中不可忽视的一环。目前中国的仲裁保全措施规定面临着诸多问题，有必要追根溯源理清问题，从而探寻相应的解决方案。

（一）中国仲裁保全措施的具体法律规定

1.中国法律中财产保全的规定。首先，《民事诉讼法》第101条第1款①规定了仲裁前的财产保全，有效避免因立案不及时等原因，导致当事人未能在第一时间内获得救济，极大保障了当事人的切身利益。其次，《仲裁法》第28条②规定了仲裁中的财产保全，《民事诉讼法》第272条③规定了涉外仲裁中的财产保全，但当事人无权越过仲裁机构而直接向法院提出申请，只能借由中间渠道转递，这一方式存在较大的延迟隐患。更为重要的是，转递申请造成了仲裁保全措施裁定的“审裁分离”， 极易因为信息不对称以及信息传送偏差等原因造成背离实质正义的决定。最后，最高人民法院2016年12月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》④（以下简称《规定》），对仲裁实务中财产保全的若干司法疑难问题作了详细规定。《规定》梳通了仲裁财产保全的操作流程与衔接环节，避免就同一财产多次重复申请保全，保障了仲裁财产保全措施的连续性效力;明确了仲裁财产保全的解除情形和申请保全人未及时申请解决保全的损害赔偿责任，有效保证了被申请人的合法权益不受侵害。

2.中国法律中证据保全的规定。首先，《民事诉讼法》第81条第2款⑤规定了仲裁前的证据保全，这样的规定保障了当事人在紧急情况下可以快速获得相应的司法救济，从而避免了后续争议解决工作的潜在困境。其次，《仲裁法》第46条⑥规定了仲裁中的证据保全，《仲裁法》第68条⑦规定了涉外仲裁中的证据保全。仲裁机构自身无权处理申请，只能作为中间渠道完成转递工作，由法院来负责管辖与处理保全措施申请体现了司法机关对于强制性措施决定权十分严谨审慎的态度。

3.中国法律中行为保全的规定。《民事诉讼法》第100条⑧规定了行为保全，但从条文文字表述看，主要适用于诉讼案件，目前《仲裁法》中并未直接规定“行为保全”，仲裁保全措施与诉讼保全措施的内容与目的具有高度相似性，但仲裁是否可以直接参照民事诉讼法及相关实体法的有关规定决定采取类似措施的条件和方法尚存疑问。

（二）中国仲裁保全措施规定的主要不足

事实上，保全措施在很大程度上决定着仲裁裁决的最终效力，缺乏保全措施的救济将导致仲裁裁决毫无意义，但有关仲裁程序中保全措施的界定、内容以及其可否在国内外获得执行，国际上的认识却并不统一。

一般说来，保全措施可以包括仲裁庭在对争议作出最终裁决之前决定的任何临时性裁定[3]。由于各国法制传统与法律规定的差异，对于保全措施并无统一规范，中国法律体系中并没有“保全措施”的概念，只有与之相近的“保全”这一概念。 中国目前的保全措施制度是为满足入世承诺及《与贸易有关的知识产权协议》要求而建立的，但中国法律对仲裁保全措施的规定比较粗糙，不完善之处较多。中国立法的供给不足，难以满足当事人的实践需要。

对上述条文进行分析可以发现，中国对仲裁保全措施的规定主要存在以下不足：第一，仲裁保全措施种类相对单一，缺乏对行为保全是否可以适用于仲裁程序的明确规定;第二，保全措施决定权的分配过于僵化，没有适当地赋予仲裁庭决定保全措施的权力;第三，未规定申请保全措施的具体标准，使申请结果缺乏可预见性;第四，仲裁前保全措施的申请主体规定不明，未明确规定当事人可以直接向法院提出申请;第五，对紧急仲裁员制度是否可以实施缺乏明确表态，使案件受理后至仲裁庭组成前这一段时间内，仲裁保全措施救济问题缺乏法律依据，导致出现法院不予受理及仲裁无法处置的管理真空阶段;第六，未规定除财产保全外，其他保全措施在何种情形下应当被解除，是法院依职权解除还是依当事人申请解除[4];第七，未明确规定境外仲裁庭所决定的保全措施在中国境内是否可以得到相应执行。这些缺陷直接影响了仲裁程序的流畅度与紧凑性，损害了仲裁高效快捷的制度优势，降低了纠纷当事人对仲裁的制度信心与参与意愿。

三、 中国仲裁保全措施决定权问题的新近发展与系统完善

根据中国现行法律的规定，仲裁保全措施决定权专属于法院。在当事人提出保全措施申请后，仲裁庭只能将申请转交给具有决定权的法院来决定，法院在收到申请后进行审查作出决定并负责执行。此种模式导致保全措施的申请变得极为不便，同时出现了案件审理者与保全措施决定者相分离的现象，增大了结果的不确定性。在仲裁机制中，临时命令机制的不完善和不方便，将直接影响人们对仲裁的信心和选择。

（一）中国仲裁保全措施决定权问题的新近发展与制度创新

1.仲裁规则的制度创新与仲裁庭决定保全措施的有限权力。中国保全措施决定权的法院专属模式与国际主流允许仲裁庭享有保全措施决定权的做法存在明显差异，实践中面临着案件当事人不能直接申请保全措施、紧急仲裁员制度没有法律依据、仲裁庭决定的临时性措施决定难以得到承认与执行等问题。实际上，通过对境外重要国家的程序法、著名仲裁机构的仲裁规则以及具有广泛适用性与威权性的国际条约进行考察，可以发现多数法律与规定都允许仲裁庭可以采取保全措施。美国、英国、德国、瑞士、新加坡、荷兰、韩国、巴西等国的仲裁法都明确规定了“双轨制”做法，仲裁庭与法院均享有决定保全措施的权力[5]。为紧跟仲裁发展的最新趋势，增强国际竞争力，中国一些大型仲裁机构已经尝试在不违反法律对保全措施的强制性规定的前提下，力求引进吸收目前国际仲裁发展的最新成果与先进制度，通过仲裁规则的“造法”功能对仲裁庭保全措施决定权问题进行创新规定。

中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）作为中国目前知名度最广，国际化程度最高的仲裁机构，其受理的案件有相当一部分会依据当事人的约定适用国外或港澳台地区的法律规定，而国外及港澳台地区的仲裁法律规定及仲裁实践均允许并经常采用由仲裁庭决定保全措施的做法[6]。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第23条的名称为“保全及保全措施”，按照案件适用的法律来规定仲裁庭是否有权采取保全措施，分别适用“保全”与“保全措施”的概念，并增加了紧急仲裁员制度。在条文的文字表述上有意识地区分了这两个概念，以分别适用于国内仲裁与国际仲裁的实践需要，避免与中国现行法律规定产生直接触碰，从而导致法院对新规则给予否定性评价，显得积极求变又稳重谨慎。这种以所适用法律允许为设定前提，并采取不同概念进行明示区分的方法具有较大的灵活性与适应性。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》同样高度重视保全措施规定，发挥首创精神以整章的内容具体阐明了保全措施的各个方面，明确规定仲裁庭具有决定保全措施决定的权力，扩大了采取保全措施的主体，突破了中国以往由法院专享保全措施决定权的立法规定。受这些仲裁规则的影响，其他仲裁机构也陆续出台了相关规定，例如《北京仲裁委员会仲裁规则（2015版）》分别在第三章第16条和第八章第62条规定了仲裁保全和保全措施，《深圳国际仲裁院仲裁规则（2016版）》用第四章全章规定了保全措施，《珠海国际仲裁院仲裁规则》分别在第21条和第22条规定了保全和其他保全措施。

2.仲裁规则的创新难以完全解决中国保全措施的执行困境。从以上仲裁规则关于保全措施的规定中可以看出，中国部分仲裁机构已经着手尝试在不违背法律强制性规定的前提下，对中国程序法中一些过于刚性的规定进行软化处理，使之更加贴近实践的需要。这种尝试十分有益，可以弥补法律规定的不完善，有效增强法律规定的实效性，但仲裁毕竟是基于契约性的产物，自然不可能完全突破与改造代表国家权威的强制性法律规定，这种“戴着镣铐跳舞”的“造法”方式其局限性也十分明显。

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》规定，如果当事人所适用的法律为中国法律，仲裁庭仍然只以选择将“保全”申请转交给具有决定权的人民法院，这一作法与中国法律的强制性规定保持一致;只有当仲裁案件所适用的法律为外国或港澳台地区的法律并且该法律允许仲裁庭有权决定保全措施时，仲裁庭才可以决定其认为必要或适当的“保全措施”。由于规范法院和仲裁庭采取保全措施的法律主要是程序法，规定中“适用的法律”主要是指认可仲裁庭有权决定保全措施决定并与作出和执行具体案件保全措施有关的国家或地区的程序性法律，例如香港特别行政区的法律，英国、美国、新加坡、德国等大多数国家的法律[7]。应该说，这一规定虽然对仲裁机构的国际竞争力有明显帮助，但仍然没有冲破也不可能冲破现行法律规定的禁锢。

《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》规定，只有在执行地所在国家或地区的法律允许的情况下，仲裁庭才有权采取保全措施。仲裁庭决定保全措施首先要符合仲裁地法律的规定，其次还要考察保全措施执行地法律以保证决定的可执行性。仲裁案件中的仲裁地国和保全措施执行地国很有可能并不一致，例如对中国境内的财产、证据等采取保全措施，必然需要考虑到中国程序法的规定，如果仲裁庭仅以仲裁地法律为依据决定了保全措施却未恰当考察中国程序法，将得不到中国法院的承认和执行，保全措施的有效性也就无从体现[8]。该规则以保全措施决定的执行落实为落脚点，直接以执行地法律为依据来决定仲裁庭是否有权决定保全措施，本来是为了避免出现仲裁程序性问题准据法适用不明的情况，但是目前国际上明确以立法方式承认和执行境外仲裁所作出的保全措施决定的国家还只有德国、澳大利亚、瑞士和香港等为数极少的国家和地区，故这一规定在适用上略显狭窄。

由此可见，中国仲裁机构积极发挥仲裁规则的“造法”功能，通过对法律强制性规定进行软化处理，规定了具體适用条件下的仲裁庭保全措施决定权、紧急仲裁员等新规定，使之更加贴近实践的需要。这种尝试十分有益，可以在一定程度上消弭法律规定的不完善，有效增强法律规定的实效性。但受制于中国法律规定，这些紧跟时代潮流的新规定却无法在中国境内发挥作用，仅适用于中国仲裁机构在境外进行的仲裁或者保全措施在境外执行的仲裁。只要仲裁地或执行地在中国境内，中国程序法规定就必然成为一座无法逾越的大山，在得不到司法机关的承认与配合的情况下，仲裁规则的“创新”与“造法”都无法发挥相应的作用。如果不能从根本上改变中国目前保全措施决定权的法律规定，这些先进的制度规定都将难以发挥应有的作用，反而可能造成保全措施执行的法律冲突。如此，则不仅不利于中国仲裁的现代化与国际化发展，而且还可能导致公众的认知混乱，影响中国仲裁的公信力与当事人对仲裁的选择。

（二）中国仲裁保全措施决定权问题的整体调整与系统完善

中国现行法律对于保全措施决定权的规定已经严重地阻碍了中国仲裁保全措施在国内外的执行。虽然仲裁机构尝试通过仲裁规则创新来缓解这一问题，但仲裁规则的“造法”功能具有明显的局限性，在缺乏立法机关与司法机关有效配合的情况下，无法真正发挥制度设计所期待的效果。要解决当前中国仲裁保全措施制度所面临的执行困境，单凭仲裁规则的软化处理只能是隔靴搔痒，必须依靠仲裁规则、仲裁地法律和执行地法律三者之间完善的制度衔接。

1.赋予仲裁庭必要的保全措施决定权。中国保全措施决定权的法院专属模式与允许仲裁庭享有保全措施决定权的国际主流做法存在明显差异，目前仅在中国、阿根廷、奥地利、芬兰、意大利、利比亚、加拿大魁北克省等少数国家和地区的立法中，排除了仲裁庭的保全措施决定权。中国应当适当赋予仲裁庭必要的保全措施决定权，以保障仲裁程序的便捷性、流畅性。1985年版的《国际商事仲裁示范法》第17条中就已经规定了“仲裁庭有权力采取其认为有必要的任何临时性保全措施”，2006年该法修订时对第17条进行了大量改动，使仲裁庭做出保全措施的可操作性与可执行性更加强化。

保全措施决定是执行的源头，保全措施执行是决定的归属，两者具有统一性，不能将保全措施的决定与执行割裂开来。如果仅通过仲裁规则采取内外分立的变通做法，对法律强制性规定进行部分软化处理，而不能从根源上实现保全措施决定权模式的转变，必然会出现仲裁地与执行地之间难以调和的法律冲突，难以真正解决中国仲裁保全措施的国内外执行困境。只有适当扩大仲裁庭的权力，在立法上明确承认仲裁庭采取保全措施的合法性和可执行性，给仲裁庭采取保全措施的权力以明确的和必要的支持，才能理顺保全措施决定权与执行的关系，从根本上解决中国仲裁保全措施的执行困境。

2.扩大仲裁保全措施的种类。根据于2013年修订通过的《联合国贸易法委员会仲裁规则》第26条第2款规定，“保全措施是指仲裁庭在做出最终裁决之前，可以命令一方当事人采取的任何临时性措施[9]。目前，中国明确规定的仲裁保全措施仅财产保全和证据保全两种，范围相对狭窄难以满足实践需要，应当进行必要的扩展。特别是外国法院或仲裁庭决定的行为保全措施，在中国将面临没有执行依据的窘境。中国《民事诉讼法》在修改中已经增加了诉讼中行为保全的相关规定，《仲裁法》应当借鉴《民事诉讼法》对于行为保全的相关规定，扩大仲裁保全措施的种类并丰富其具体内容。构建与国际主流做法相接轨的仲裁保全措施体系，既有利于增强外国投资者与贸易者对中国法律制度的信心，也有利于中国企业在对外贸易纠纷解决中获得更为有利的保障。

3.完善仲裁保全措施的申请条件。中国缺乏对仲裁保全措施申请条件的具体规定，这将增加外国法院对中国发布的保全措施决定的不信任度，加强审查力度甚至拒绝承认执行。为统一审核标准避免申请结果的不确定性，应当对申请条件给以详细规定。可以参考《联合国贸易法委员会仲裁规则》第26条第3款的条文，在决定是否发布保全措施时主要考虑如下因素：首先，案件情况具有现实紧急性。若案件情况紧急使得对当事人的救济来不及等到最终裁决作出之后，否则即使当事人获得有利裁决也难以弥补其实际损失时，则可以认定当事人对于所申请的保全措施具有迫切的现实需要。应当强调的是，这种紧急状况需要必须具有现实性即损害的增加是正在发生的，而不能只是基于对将来可能发生的情况的推测，否则当事人的申请则不能被认定具有紧急性。其次，可能造成的后果具有不可逆性。如果不发布保全措施可能造成难以挽回的损害，这种损害通常是难以通过金钱等赔偿手段获得完全弥补，则应当批准采取相关保全措施。再次，双方利益的平衡性。保全措施的强制性可能会造成被申请人合法权益的损害，出于利益平衡的考量，要求申请人因没有获得保全措施救济所遭受的损失，应当大于保全措施可能对被申请人造成的损害。最后，提供适当的担保。可以要求当事人提供必要且适当的担保，作为准予采取保全措施的前提条件以减少滥用风险。

注释：

①  《民事诉讼法》第101条第1款规定：“利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地，或者对案件有决定权的人民法院申请采取保全措施”。

② 《仲裁法》第28条规定：“ 当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。

③ 《民事诉讼法》第272条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。

④ 最高人民法院颁发的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释【2016】22号）第17条第1款规定：“仲裁前财产保全在当事人提起仲裁后自动转为仲裁中保全措施，进行入执行程序后则自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施”。第23条规定：“人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全”。

⑤ 《民事诉讼法》第81条第2款规定：“利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有决定权的人民法院申请保全证据”。

⑥ 《仲裁法》第46条规定：“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”。

⑦ 《仲裁法》第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。

⑧ 《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。

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Difficulties and Recent Development of the Decision-Making Power of

Preservation Measures in Chinese International Commercial Arbitration

LI Xian-sen

（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872， China）

Key words： international commercial arbitration; preservation measures; decision-making power; arbitration legislation; arbitration rules

作者：李贤森

国际商事仲裁发展论文 篇3：

论仲裁庭自裁管辖权原则

内容提要 仲裁庭自裁管辖权原则是20世纪50年代以后发展起来的一种关于仲裁管辖权的理论学说，目前已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为现代国际商事仲裁法的重要理论和实践。然而，由于种种原因，该原则在我国仲裁立法和实践中却没有得到体现和确认。本文通过对该原则的产生和存在的理论基础的分析，指出我国应当尽快确立仲裁庭自裁管辖权原则，以保持与国际商事仲裁的立法和实践同步发展。

关键词 仲裁庭 自裁管辖权原则 仲裁协议

作者：王　瀚　李广辉