非法经营罪探讨论文

摘要：由于立法上缺乏明确规定且实践中存在同案不同判的现象，民间高利贷在理论和实践上一直备受争议。但民间高利贷以非法经营罪来定罪处罚并不可取。本文主要通过简要分析民间高利贷的概念。今天小编为大家推荐《非法经营罪探讨论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

非法经营罪探讨论文 篇1：

对非法经营罪兜底条款之探讨

[摘 要]《刑法》第225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学术界视为非法经营的兜底条款，其表述的开放性在提高法的运用方面起了重要作用，却也导致了司法实践中对非法经营罪兜底条款的过度扩张，从而违背了立法初衷，引发了学术界的争议。文章肯定了兜底条款的必要性。对兜底条款的界定做了分析讨论，以期对司法实践有所参考。

[关键词]非法经营罪；兜底条款；限定

《刑法》第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有高度的抽象性和概括性，这使非法经营罪的含义无限扩张，司法实践中亦不具有可操作性。近年来，司法解释对非法经营罪兜底条款的无规律扩张适用，使其渐渐背离了“法的明确性”的规定，也背离了市场经济的本质。因此，这项条款在学术界颇受争议。

一、非法经营罪兜底条款的争议

目前，对于非法经营罪兜底条款学界有三种观点：（1）《刑法》第二百二十五条第四项有悖罪刑法定原则的价值取向，应与国外的立法一样坚决予以取缔；（2）我国目前市场经济正处于发展完善阶段，各经济领域的改革仍就在进行，特殊时期，非法经营罪的兜底条款对于维护社会经济秩序功不可没，应该保留；（3）在特殊的过渡时期，非法经营罪的兜底条款依然予以保留，但应对其加强限制，不能让其无限扩张。笔者同意第三种观点。理由如下：

（一）我国目前的经济状况是这一兜底条款存在的客观背景

中国目前处于市场经济的发展完善时期，经济领域的改革仍就在进行。随着这一激烈的社会变革，市场规则的建立就出现了滞后性。但是，由于我国的社会主义市场化是采取由政府主导的自上而下的方式进行，大量的市场规则是由国家供给，并非由内部自发形成，所以它们难以在短期内获得市场主体的认同。面对不断涌现的新类型的失范行为，《刑法》关于非法经营罪的规定是對现实要求的不得已的回应，通过设立高度概括、抽象的刑法规范形成一个以不变应万变的罪名，使《刑法》能从容应对繁杂的失范行为，在经济活动中提供了一个是“一劳永逸”的罪刑条款。这一条款为国家在必要时介入经济领域行使刑罚权开了一扇合法的窗。

（二）成文法自身的缺陷使得兜底条款的存在具有合理性

成文法虽能保持法的稳定性，但其局限性也因此而出，毕竟，立法者的认识能力有限。就刑法来说，成文刑法典使罪刑法定化，将罪刑如数规定在法典内，让刑法成为相对封闭的规则体系。但刑法典并不能将犯罪的行为方式统统囊括，在这瞬息万变的世界，即便经常修改刑法也赶不上社会变化的速度。因此，怎样克服成文刑法之局限性又能保持刑法典的稳定性便是摆在我们面前的一个至关重要问题。从立法上看，主要有规定类推制度和设立兜底条款两种途径。然而，罪行法定原则使规定类型制度成为不可能，因此，设立具有高度涵盖性的兜底条款成了必然选择。

二、非法经营罪兜底条款不当扩张的限定

前文论述了非法经营罪兜底条款存在的必要性，那么如何来应对兜底条款的局限性呢？笔者认为可以从如下几方面入手：

（一）正确解读“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

从严限制非法经营罪兜底条款刻不容缓，规范非法经营罪兜底条款，必须把握该罪的本质特征，才能正确适用和扩充非法经营罪的内容。

1.行政违法性

非法经营罪中的“法”和“国家规定”应该作限制性解释，国家规定仅限于法律法规的范围，包括全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规以及最高人民法院颁布的司法解释。除此之外，一切地方性法规、行政法规等都不属于非法经营罪的法律范围。

2.确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的指向

就字面理解，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指除了《刑法》第二百二十五条第一第二和第三项规定的行为以外的非法经营行为。但这么理解，涵盖面太大，根本还是无法把握。笔者认为，遵循体系解释的原则，可以确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的指向。根据《刑法》第二百二十五条第一第二和第三项规定，笔者认为，只有那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为才能被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。所以，兜底条款应当指向这些除了《刑法》第二百二十五条第一、第二和第三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏社会主义市场交易正常秩序的行为。至此，将非法经营罪兜底条款限定为：违反国家规定，《刑法》第二百二十五条第一、第二和第三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏市场经济交易秩序，情节严重的非法经营行为。

3.确定情节严重和情节特别严重应考虑的因素

非法经营罪是一种贪利型经济犯罪，它的社会危害性主要表现为犯罪数额，犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害程度的主要根据、区分罪与非罪的重要标志，因此犯罪数额是“情节严重”的内容之一。对数额的考虑，在法无明文规定的情况下可以参照《刑法》其他条款的规定。除犯罪数额标准外，“情节严重”还应包括其他内容。从实践看，包括以下几种行为：（1）非法经营行为的首要分子；（2）多次

进行非法经营，屡次经有关部门行政处理而不悔改的；（3）国家工作人员利用职务上的便利或者利用职权非法经营的，影响恶劣的；（4）非法经营行为严重扰乱市场秩序，民意反映强烈的；（5）非法经营行为给国民经济造成严重损失的；（6）非法经营行为引起较大范围内市场混乱的等。

（二）禁绝司法解释，避免兜底性条款对罪刑法定主义阵脚的冲击

由于司法解释具有溯及既往效力，因此，通过司法解释对兜底性条款不断充实，易于形成事后法，从而动摇罪刑法定原则的根基。刑罚规范既是裁判规范，也是行为规范。国民在法律确定性的前提下，可以在刑法框架内合理地安排自己的行为。但事后法的存在，使人们预测自己行为的后果，从而丧失法律规范的指引作用，导致人们无法合理安排自己的生活，常常处于守法与违法的恐慌中。另外，司法实践中出现司法解释主体多元化，也违背了司法解释原初意义。司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作出的具有法律效力的解释。在对非法经营罪兜底性解释活动中却出现的解释主体的多元化，如公安部、烟草专卖局都可以将相关行为规定为犯罪。其解释方式也呈现出随意性，如解释、批复、会议纪要等，司法解释科学性值得推敲。因此，鉴于兜底性条款的特殊性，不宜通过司法解释加以规定，最好通过刑法修正案方式加以补充，从而避免因对兜底性条款的司法解释影响罪刑法定主义的践行。

（三）遵循刑法谦抑的精神

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪刑法，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以规制时，才能行使刑罚权。非法经营罪兜底条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法性，但某一具有行政违法性的行为是否需要被当做犯罪处理却值得深思。尤其是哄抬物价、牟取暴利的一些经营行为，虽其有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理，笔者认为似乎有点矫枉过正。如通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚便完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的，没有必要由国家发动刑罚权。非法经营罪兜底条款的扩张也应该遵循刑法的谦抑性精神，做到入罪合情合理。

[参考文献]

[1]1999 年12 月25 日全国人大常委会.中华人民共和国刑法修正案第8 条增设“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”的条款后，原《刑法》第225 条第3 项变为第4 项.

[2]马克昌.经济犯罪学新论[M].武汉大学出版社,1998.

[3]陈泽宪.非法经营罪若干问题研究[J].人民检察院,2006,(6).

[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[作者简介]刘志芳（1986—），女，广西桂林人，广西大学法学院，2009级刑法学专业硕士研究生。

作者：刘志芳

非法经营罪探讨论文 篇2：

以非法经营罪处罚民间高利贷之商榷

摘 要：由于立法上缺乏明确规定且实践中存在同案不同判的现象，民间高利贷在理论和实践上一直备受争议。但民间高利贷以非法经营罪来定罪处罚并不可取。本文主要通过简要分析民间高利贷的概念。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超過部分的利息约定无效，该种民间借贷行为应认定为民间高利贷。之后又阐述民间高利贷在理论和实践上的争议。从主要的理论观点和具体的司法判决两个方面来分别进行分析和讨论。接下来又主要从三个方面来说明以非法经营罪处罚民间高利贷否定的原因，第一，民间高利贷行为不符合“非法经营罪”的构成要件。民间高利贷行为不符合“非法经营罪”中关于“国家规定”的规定，也不属于“非法经营罪”之兜底条款的适用对象，并进而从“非法经营罪”之犯罪客体及其口袋化趋势来进一步论证本文观点。第二，从以非法经营罪来定罪民间高利贷行为会与刑法中的罪刑相适应原则相违背方面进行探讨。如果以民间高利贷行为是非法经营罪，势必违背罪刑相适应原则，导致轻罪重罚、重罪轻罚的尴尬局面。第三，阐述以非法经营罪来评价民间高利贷行为将会突破刑民关系。民法和刑法各有其管辖范围，不能将民事行为以刑法来处罚，否则会导致刑民关系混乱、法律体系崩溃。而民间高利贷应属民事行为，不应当纳入刑法范畴，更不应当以非法经营罪来处理。

关键词：民间高利贷;非法经营罪;国家规定;罪刑相适应原则;刑民关系

一、民间高利贷概述

（一）民间高利贷的概念

从我国法律规定来看，都并没有对高利贷行为有很明确的界说。就目前来说，学界有关民间高利贷问题有多种观点存在。一种观点认为，判断是否是民间高利贷，可以通过银行的利率来进行判断，根据银行所规定的一个标准的利率来判断自然人之间所约定的利率是不是属于高利贷，判断他们之间的这种契约行为是不是应该受到刑法规制。另一种观点的主张不赞成以银行利率来作为判断高利贷行为性质的一个衡量标准，他们更倾向于主张通过分析当事人借贷的具体情况来进行判断。还有一种观点认为，应该在对借贷关系进行具体分析以后，通过对借贷关系的具体性质来对他们之间这种契约行为进行判断是不是高利贷行为。〔1〕

根据2015年出台的最新司法解释来进行分析，我认为双方当事人之间可以发生借贷关系，并且可以根据他们之间所达成的合意，他们可以约定利率，但是这个利率必须要在百分之二十四以内，在这里面的利率是受法律保护的，但是超出百分之三十六的部分，法律是不承认，不保护的。而在百分之二十四到百分之三十六之间的属于自然债务，它们可以通过借贷双方当事人的协商或者约定给还是不给，然后根据他们之间的合意来处理这个利率约定到底是有效的还是无效的。这里面规定，如果借贷双方当事人之间约定的年利率高于了百分之三十六的时候这种民间借贷行为应定义为民间高利贷行为。

二、民间高利贷刑法规制的理论与实践争议

（一）民间高利贷刑法规制的实践争议

由于对高利贷行为缺乏明确的法律规制，因此产生一系列问题，在司法实践中也导致有些甚至同案不同判的情况。在司法实践中，民间高利贷行为主要有以下几类处理方式：

在民法领域当中的处理办法是，民事法律规范支持双方当事人之间对于百分之二十四以内的利率规定，而对于超过百分三十六的利率则坚决不予承认，不支持这部分的利率规定;而当约定利率处于百分之二十四到百分之三十六之间的时候，这部分的利率由借贷关系双方当事人之间自由协商，根据他们达成的协议，合意来决定有效还是无效。

在刑法领域当中的处理方式是，高利贷行为要么是以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任，比如温州施某通过张贴广告等方式发放高利贷的案件; 要么是以“高利转贷罪”来进行入罪惩罚，比如，温岭邵某以进货为理由来向银行借贷款，再用这笔贷款进行发放高利贷的案件;甚至还有可能是以“赌博罪”共犯来定罪，当然，这是当这种借贷的关系发生在赌场的时候，在赌场内放高利贷的时候就有可能以该罪来追究责任;最后，对于高利贷行为，还有可能是以“非法经营罪”来治罪和追究刑事责任。那么这个时候我们脑海里自然而然就会浮现一系列以“非法经营罪”定罪处罚的民间高利贷案件，最为经典的，也是可以称得上是以“非法经营罪”入罪处罚的高利贷案件的首例，“鼻祖”的湖北武汉涂汉江等非法经营案;它也是奠定了接下来很多高利贷行为在司法实践中以“非法经营罪”来定罪的基础，比如受这个案件启发的还有陕西紫阳屈定文非法经营案，我们湖南本地发生的王石宾非法经营案，甚至对于重庆陈坤志涉黑团伙非法经营案、岳村 40 人涉黑团伙非法经营案等等都是以“非法经营罪来追究刑事责任的。〔2〕而在以上几种处理模式之中还有更多的是偏向不以非法经营罪处理的情况; 如广东省深圳市盐田区法院所审理的被告人何伟光等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营、敲诈勒索、非法拘禁、非法持有枪支一案中，广东省深圳市盐田区法院对这个案件审理后，认为：被告人何伟光等人进行的高利贷的行为不能以非法经营罪治罪。一审宣判后，公诉机关对上述判决提出抗诉。二审由广东省深圳市中级法院审理，最后，维持了盐田区法院的判决。

除了以上定罪的案例以外，民间高利贷行为以无罪的方式处理的其实占据更多比例，比如2月17日的“王力军案”，该案由内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院审理，“王力军收购玉米获罪案”原审判决被撤销，改判王力军无罪。

从以上阐述中我们发现，不以非法经营罪入罪的高利贷案件以及以无罪告结的案件更符合刑法罪责刑相适应原则和刑法谦抑性。表现出司法对此问题的严肃性，让人更加信服司法机关的判案能力。因此，以非法经营罪定罪民间高利贷行为的观点不成立。

（二）民间高利贷刑法规制的理论论争

民间高利贷行为是不是属于犯罪行为，是不是应该受刑法来规制，而如果受刑法规制，又应该以什么罪来定罪处罚等等这些问题一直存在着各种各样的讨论，主要有两种主流观点：一种观点认为，高利贷行为严重危害社会，因此，将一部分高利贷行为归入刑法领域是非常有必要考慮的。而对于把高利贷行为视为犯罪行为的情况下，又应该用什么罪来给这种行为定罪呢？在理论界，主要有两种态度，一种认为应当对民间高利贷行为进行规制，并且，民间高利贷行为的危害性很大的时候，以非法经营罪来定罪处罚。这样才符合罪刑法定原则。所以，以非法经营罪定罪处罚是可以的。〔3〕而还存在另外一种观点，他们认为不应当以非法经营罪来规制和处罚民间高利贷行为。非法经营罪犯罪客体是市场经济秩序，而发放高利贷损害的是金融秩序。国家不可能为高利放贷行为发放证件，高利贷行为不是一种商业性经营行为，它对市场秩序是不会造成法律意义上的侵害的。所以，他们赞成单独为高利放贷行为设立罪名。〔4〕

除此之外，理论界还有一种说法，他们认为民间高利贷行为是民法范围内所应该规制的，而不属于刑法范围。我也赞成此种观点，首先，一个行为如果属于刑法范畴，那么此种行为一定触犯了刑事规范，具有刑事非法性，但在刑法条文的“国家规定”里面并没有对高利贷行为设有具体的条文来规定，所以它并未触及刑事规范，不具有非法性特点。其次，把民间高利贷行为当做犯罪行为来用刑法处罚，违背了最高人民法院的民事司法解释的规定;民间高利贷行为是双方自然人之间的一种自由契约行为，属于意思自治行为，那么，当然属于民事领域，由民事法律来对它进行规制。民法的行为仅在损害他人和社会利益时，才应该是受到限制的，有且仅有在这种情况下，刑法才会进行干涉和干预，因此，在没有出现这种情况时，把民间高利贷行为直接划入刑法领域，视为犯罪行为，导致了和民事司法解释的有关规定存在分歧的情况;再者，把民间高利贷行为当做犯罪行为来处理，无视了刑事司法解释规定与宗旨的存在，违背了罪责刑相适应原则。所以，民间高利贷行为不应当以非法经营罪入罪惩罚。

三、构成要件之不符——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之

（一）并未扰乱“市场秩序”

非法经营罪是扰乱市场秩序类罪里的一种，其犯罪客体为市场秩序。但是，民间高利贷行为对市场秩序并无毁坏性。并且，并不是所有对市场秩序有破坏的非法经营行为都能够构成本罪，而应该是当破坏市场秩序的非法经营行为上升到了情节严重的层次的时候。另外，我国的市场属于“政府主导型”市场，因此，公民的市场规范意识难免薄弱，那么对于他们并未触及到对市场经济秩序的基本规则的严重侵害。在此限度内，都不应当纳入严重扰乱市场经济秩序的违法行为。

非法经营罪是经济犯罪，要求“情节严重” ，那么我们最先应该考虑的应该是从经济方面来探讨是不是达到了规定的“情节严重”。因为“情节严重”是判断一个行为是不是非法经营罪行为的关键，所以具体规定由司法解释来进行规定比较合理。同时，我们要限制和准确解释非法经营罪的兜底条款的所能够涉及的最大领域，以防出现“口袋化”趋势。刑法第225条非法经营罪，第四类情形属于兜底条款，那么要准确定义兜底条款，我们先可以分析前三类行为，而从前三类行为来看，它们有四个共同的地方：一、都是为了获取利益的行为。二、都属于未经许可的行为。三、这些行为具有经营属性，是经营行为。四、国家对于一些行业有专门的一些许可制度都被这些行为所破坏。那么，不言而喻，其第四款的兜底行为也应当符合这几个特点才能放入其中。明显可以看出高利贷行为不符合。〔5〕因此，高利贷行为不应当以非法经营罪入罪。

（二）并未违反“国家规定”

从《刑法》第 225 条的规定中可知，一个行为要想成立非法经营罪就首先要满足这个行为它违反了“国家规定”。另外，一个行为如果要定罪，那么这个行为应当是属于犯罪行为，符合犯罪行为的特性。据《刑法》第 96 条的解释，“国家规定”指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，国家的政策性规定，部门规章排除在外。只有这些机构的规定才可以叫做国家规定。部门规章不能看做“国家规定”，在特殊情况下，国务院的认可也可以看做是一种“国家规定”。

以上表明民间高利贷行为并不违背“国家规定”。因为我国法律，行政法规，甚至单行法规中的附属刑法规都不认为民间高利贷行为是犯罪行为，都没有明确条款来对它进行规范。因此，民间高利贷行为应当以非法经营罪入罪处罚，

（三）不应适用刑法第225条之“兜底条款”

非法经营罪当中，一般条款和堵漏条款都表明如果一个行为要以非法经营罪来定罪处罚的话，那么这个非法经营罪应该具有经营性，这应当成为构罪的必要条件之一。但是，在现实中，很多经济活动都有存在归属于经营活动的可能性，从而非法经营罪不断被“口袋化”。其原因主要有：第一，经济违规行为在不断增多，非法经营罪对具有危害性的经济违规行为进行打击，但一些行为并不属于非法经营罪所包含的范围却也同样在适用着。司法机关秉着“有恶能罚”的原则，凭借司法自由裁量权和对非法犯罪经营罪的过度理解，将有些不具有非法经营性的经济类违规行为也以非法经营罪来治罪处罚。因此，在实践中社会经济领域的各个方面，越来越多的案件可由非法经营罪予以判定，司法机关认为这样一来也更好地解决了刑法没有明确罪名裁定但却具有社会危害性的相关犯罪行为。具有代表性的案件包括新疆的"黑开发商案"、上海的"高利贷非法经营案"，以及"超越经营范围销售神龙数码卡案"，等等。〔6〕上述私人放高利贷案例的判定便是非法经营罪作为“口袋罪”的最充分体现，同时也暗示非法经营罪堵漏条款处于已经险些失去控制的情况了，急需进一步完善。第二，非法经营罪和很多经济犯罪的罪名有交叉重叠，因此如若判定界限稍一疏忽，则可能导致它可以替代很多犯罪的罪名。

四、罪刑相适应原则之违背——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之二

高利转贷行为比民间高利贷行为对公共法益和市场秩序的危害风险和水平要大很多。根据罪责刑相适应原则，高利转贷行为应该比民间高利贷行为定罪量刑重，但据刑法的规定，高利转贷罪的最高法定刑是七年有期徒刑而非法经营罪却达到十五年有期徒刑。因此，如果将这种用私人拥有的资金高利放贷的行为以非法经营罪处罚，对这种行为来追究刑事责任，这样，罪刑轻重程度和量刑程度不一的混乱局面就会出现在刑法规制当中。直接颠覆了刑法基本原则中的罪刑相适应的基本原则。所以，我们可以逆向思维推知，将民间高利贷的行为作为犯罪行为看待，违反了罪刑法定原则。根据反证法，得：民间高利贷行为不应当以非法经营罪入罪处罚。

五、刑民关系之突破——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之三

据1952 年《最高法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》可知，民间私人之间可以发生借贷关系，相互借贷，但是借贷关系的当事人之间的利息约定应当在银行利率的三分之内，如果高于三分就会不受法律认可。到1991 年颁布的《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第 6 条，大前提不变的情况下，进一步调整。也就是民间高利贷行为是自由的，利率可以根据双方合意约定，但是将民间高利贷的利率标准提高到不超过银行利率的四倍。超过部分不保护。再到2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，将双方之间能够约定的利率更加细致化的分层，分别以百分之二十四和百分之三十六为节点，利率约定在百分之二十四以内的，属于合法区域，而超过百分之三十六的却是绝对禁止的、无效的、不合法的。至于百分之二十四到百分之三十六之间的利率规定，法律则给与双方当事人之间以契约自由，由他们自由协商决定承不承认，达成合意则可以承认，没达成一致就无效，但是不论借贷双方的看法如何，法律对这一段的利率是不干涉，不管制的。综上所述，可知，民间高利贷行为，最高人民法院都是把它当做是一种民事行为。并且私人之间的这种高利贷行为，它的利息是附属于借贷行为的，是借贷者之间的一种合意。是属于民法调整范畴。而民间高利贷行为很明显它是一种仅发生在借贷关系人之间，不涉及他人的利益的行为。那么如果刑法要介入的话只能是高利贷行为损害了社会利益，而要说民间高利贷行为侵害了社会利益，那就只能说它危害了国家的金融垄断。民间高利贷行为是私法领域调整的行为，借贷关系人所应承受的最坏的结果就是双方当事人之间所约定的那部分超出合理利率的利率不受法律保护和支持，这是一种民事责任。而如果硬是要把民间高利贷行为入罪于非法经营罪，这是非常不合理的。

结语

综上所述，将民间高利贷行为以非法经营罪定罪的观点是无论如何都不成立的。在现阶段的法律体系当中，民间高利贷行为没有明确法律条文的规定，不触犯法律规定，所以不符合非法經营罪的非法性要件。民间借贷是受法律保护的合法行为并且从另一方面来说，它也不符合非法经营罪的特点和构成要件。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈庆安，罗开卷.民间高利贷刑法规制的困境与路径选择〔J〕.广东社会科学，2015，（04）：242-244.

〔2〕陈庆安，罗开卷.民间高利贷刑法规制的困境与路径选择〔J〕.广东社会科学，2015，（04）：247.

〔3〕胡启忠，秦正发.民间高利贷入罪的合法性论辩与司法边界厘定〔J〕.社会科学研究，2014，（01）：80-81.

〔4〕张惠芳，张忠全.刑法应增设“高利贷款罪”〔J〕.湖南省政法管理干部学院学报，2002，（03）：64-65.

〔5〕赵长青.民间高利贷不宜认定为非法经营罪〔J〕.检察日报，2012-04-25.

〔6〕于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路〔J〕.法学家，2013，（03）.

〔7〕姚万勤.用刑法规制高利贷行为的合理性质疑〔J〕.内蒙古社会科学（汉文版），2016，（04）：96.

〔责任编辑：张 港〕

作者：肖琳

非法经营罪探讨论文 篇3：

论非法经营罪中的“堵漏条款”的适用

一、非法经营罪

所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。①非法买卖外汇。②非法经营出版物。③非法经营电信业务。④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。⑤非法经营互联网业务。⑥非法经营彩票。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、非法经营罪的“堵漏条款”

除了《刑法》第225条前3款和《刑法修正案（七）》第5条明确列举了三种非法经营行为以外，刑法第225条第四款还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一对非法经营行为进行兜底性规定的条款，被学界称为非法经营罪的“堵漏条款”。该条款用“其他”这一概括式的表述涵盖了可能构成非法经营罪的所有非法经营行为。从其积极意义上看，立法机关设置的非法经营罪“堵漏条款”严密了法网，在一定程度适应了市场管理活动的复杂性和动态性要求，打击了各种新型非法经营行为，起到了维护社会主义经济秩序的作用。但是同时“堵漏条款”也存在着固有的局限性。首先由于条文采用“其他”这一概括性表述导致了非法经营罪不断扩张成为新型“口袋罪”。其次，该堵漏条款扩大了法官的自由裁量权可能导致了司法权的滥用。再次，随着市场经济的不断发展，新型非法经营行为不断涌现，立法机关为有效打击此类行为，将不断出台新的司法解释，这不符合法律的稳定性要求。所以，有必要进一步探讨如何正确适用非法经营罪的“堵漏条款”。

要正确适用非法经营罪的“堵漏条款”应当坚持如下两个基本原则：

（1）坚持罪刑法定原则

《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”因此，罪行法定原则的经典表述就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的具体内容包括：第一，民主性。刑罚处罚范围与程度关系到个人的切实利益，应保障国民充分的参与权，即民众通过代议机关直接或间接的参与到立法过程中，实现多数人的统治。立法民主为罪刑法定原则的实现提供了前提保障。第二，法律主义。为保障国民对违法行为的可预测性要求，犯罪和刑罚的法律必须由成文法条规定，司法机关只能依据成文法条定罪量刑，即无论对社会有多大危险的行为，如果法律没有规定为犯罪就没有刑罚。根据我国宪法和有关法律的规定，规定犯罪和法律后果的法律只能由立法机关制定，行政机关不能制定刑法。第三，明确性。规定犯罪的法律条文必须明确，使人能确切了解其行为内容是否构成犯罪，明确罪与非罪的界限，才能保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。也就是说刑法的明确性要求要让社会公众明白无误地知道刑法禁止什么，保护什么，从而正确的选择自己的行为，以有效的保障自己的合法权利。作为国家权力运用的司法权和行政权，无论是对犯罪还是行政违法行为的认定都应当遵守罪刑法定原则，以防止权力的滥用对个人法益造成侵犯。

具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，认定何谓“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”时，其基本的要求就是，首先在相应的行政法规中明确规定行为人的行为属于非法经营行为，其次对该非法经营行为在行政法规中明确规定，“情节严重构成犯罪，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，司法机关追究刑事责任”等相关照应性规定，如果行政法规没有规定该行为是非法经营行为或者没有行为人负刑事责任的照应性规定就不能认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。例如：《电信条例》第67条规定：“违反本条例第57条、第58条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”即为适例。第68条规定：“有本条例第59条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是适例。2005年10月27日公布的《中华人民共和国证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”还是适例。等等相类似照应性规定。

（2）坚持刑法谦抑性原则

所谓“刑法谦抑性原则”是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特征被被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑性主义。

刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。刑法的谦抑性具有处罚范围的合理性和刑法处罚程度的适度性两个主要特征。刑法谦抑性的含义主要表现在三方面：第一，刑法的有限性。即“刑法规范的内容和功能效力范围有限，不能对所有行为加以规则，当道德、习惯或其他规范不足以规制时，才适用刑法进行规制”。第二，刑法的经济性。“国家利用刑法手段调控社会生活，必须以最小量的投入获得最大的效益”。第三，刑法的最后性。对于某种危害社会的行为，国家在使用民事、行政的手段措施都不足以抑制时，才可以运用刑法通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法是所有社会管理手段中最后介入的制裁手段。刑法应慎重的设定自己的调控范围，不应延伸至原本属于民法、行政法调整的领域，能够运用其他手段调控的，刑法不应该介入。

具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，入罪还是出罪要充分考虑刑法的有限性、经济性和最后性即刑法的“谦抑性原则”。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，对于社会大众普遍都缺乏认识的非法经营行为以及社会危害性较小的非法经营行为都不应当认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，而应当做“出罪”处理。

作者：杨晶