民事主体制度论文

今天小编为大家推荐《民事主体制度论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：民事再审程序的启动主体是指有权启动民事再审程序的主体。它是再审程序的功能和价值能否实现的关键所在。我国再审程序启动主体制度仍然是以追求绝对公正为价值取向，以监督权为基础，严重背离民事诉讼理论规律及市场经济的要求。从维护生效裁判稳定性角度，应当严格限制再审程序启动主体数量。从民事诉讼理论的角度，应当确立以诉权为中心的再审程序启动主体制度。

第一篇：民事主体制度论文

民法典“两户”民事主体制度的解释论

摘 要：“两户”是改革开放的产物，为我国所独创独有，其在《民法典》中是存或废曾引起广泛且激烈的争议。立法是对争议的回应，《民法典》在《民法通则》基础上对“两户”民事主体制度作了较大幅度的修改和完善，传达出一系列信号，包括：立法理念上统筹实现政策回应与私法自洽、制度功能上家户传统与现代经济相结合、现实价值上保留“两户”更能适应我国市场环境和改革需要及方法论意义上对绝对个人主义批判和坚持中国自信。

关键词：民法典;个体工商户;农村承包经营户;民事主体

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)基础上，对个体工商户和农村承包经营户(以下简称“两户”)的民事主体制度作了较大幅度的修改和完善，主要体现在：一是修改了“两户”的定义，更换了一些概念，删去了一些要求;二是删去了《民法通则》第二十八条，不再专条规定“两户”合法权益受法律保护;三是完善了“两户”债务承担规则，将个体工商户和农村承包经营户的债务承担分款规定，明确了特殊情况下的处理办法。回顾民法典制定之时，关于“两户”存留问题曾引发理论界与实务界的激烈争议，即便是在《民法总则》保留“两户”民事主体地位后，亦不乏学者撰文发声寄希望于《民法典》最终颁布时能将之废除。这不足为奇，因为“两户”自创设始便是特殊的民事主体，其制度构建极富本土特色，是存或废关系到我国民事主体地位和资格的开放与否，进而关系到民法典能否成为一部开放型法典，这使得民事主体制度的设计成为民法典编纂过程中的重中之重[1]，再热烈的讨论亦不为过。就此而言，立法即是对争议的回应。如今《民法典》业已生效，在充分尊重规范文义的基础上，经修改完善后的“两户”民事主体制度明确了哪些理念、功能、价值和方法论意义，殊值探讨，以期有利于对相关条文的理解与适用。

一、立法理念：统筹政策回应与私法自洽

“两户”制度是民事主体部分在民法典编纂过程中争议最激烈的论题之一，争议既涉及“两户”在民商事领域的差异及其是否还有保留之必要等宏观理念，也涉及“两户”界定、债务承担规则等规范设计。当然，规范设计势必紧紧围绕立法理念，而立法理念很大程度上由“两户”的特性所决定。

(一)“两户”存续的政策动因

彼时“两户”入法具有鲜明的时代色彩和政策动因，如今“两户”入典依旧如此，但在背景和内容上有所变化。

一是代表个体私营经济的个体工商户。从个体工商业到个体私营经济，个体工商户的内涵发生了改变，如从“核准登记”变为“依法登记”，其本质是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，从初期的个体经济进一步明确为新时代非公有制经济。个体工商业是我国传统的经济形式，也是个体工商户的起源。改革开放后，个体工商业被安排成为我国城市经济改革的一个突破口。1979年，国务院在对国家工商行政管理局报告的批复中首次提出了恢复和发展个体经济的政策。1980年12月的中共中央工作会议进一步提出，在公有制经济占绝对优势的条件下，允许城镇个体所有制经济的发展。此后，国务院又先后印发了《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》等规定文件。1982年的《中华人民共和国宪法》更是明确了个体经济的地位。一言以蔽之，1978年后我国经济改革从计划经济体制转向市场经济体制的过程，也是个体私营经济地位逐步提升的过程，其主要载体和重要推动力量即是个体工商户。时至今日，个体工商户依然是我国个体私营经济的代表。从党的十九大报告明确提出“两个毫不动摇”到习近平总书记致信全国个体劳动者第五次代表大会，个体私营经济作为社会主义市场经济的重要组成部分大有可为，个体工商户作为个体私营经济最广大也是最普遍的形式亦大有可為。

二是代表农业经营主体的农村承包经营户。农村承包经营户与个体工商户一样，都是改革开放的产物。作为我国特有土地所有权制度下派生出来的宠大群体，农村承包经营户的存续有其历史的必然性和现实的必要性，或可说，其存在与发展承载了我国四十余年农村政策的承继与变迁。世纪交替之际，有学者指出，土地承包经营关系到广大农民的生产生活，土地政策关系到农村政策的成败， 关系到能否保持农村社会稳定。因此，稳定完善土地承包经营制度是党的农村政策的基石，决不能动摇[3]。事实证明，党和国家一直高度重视三农问题，21世纪以来便有18个中央一号文件提及强调。特别是党的十九大报告提出“实施乡村振兴战略”，从“农村”到“乡村”，一字之变体现的是系统性发展思维。其中，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系①是重中之重。就当下来看，农地“三权分置”改革是新时代乡村振兴的重要抓手，而推动农地“三权分置”全面落地需要完善农村土地承包经营制度，无论是经营权流转的创新抑或家庭承包经营基础性地位的不动摇，均围绕农村承包经营户的主体地位展开。

(二)“两户”因具有法律人格成为民事主体

在相当一部分学者看来，“两户”成为民事主体不过是特定历史时期背景下“立法机关主要是从政策上考虑问题”的结果，“从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体”[4]。“两户”存废之争时便有意见认为，只有以自己的名义独立参与民事活动，并以自己财产独立承担民事责任的，即具有权利能力或是责任能力的，才是民法上的独立主体。而“两户”不具有权利能力，更无法独立承担民事责任，因此不具有成为民事主体的理论基础。然而，民法典作为我国第一部以“法典”命名的法律，自当是法学理论与立法技术的集大成之作，既然继续保留“两户”的民事主体地位，那么绝非纯粹是政策使然，于私法理论层面亦应自洽。可见，问题的关键在于民事主体的认定标准是权利能力还是责任能力。

学界长期以来对“民事主体”“法律人格”“权利能力”三个概念存在模糊处理甚至互替使用的作法[5]。其实，通常所说的权利能力与责任能力均非衡量能否取得民事主体资格的标准。追根溯源，首次引入“权利能力”概念的《德国民法典》没有将民事主体资格等同于权利能力的意图。再者从内在逻辑来看，能力可有可无，亦有多少之分，而主体相对客体而言，或有或无，二者并不对应。事实上，法人制度已经道明民事主体的本质：所谓法人，即法律拟制人格。可见，民事主体的本质是法律人格。“人格是指可以成为民事权利主体的资格，而权利能力是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格;前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体;后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围[6]。”鉴于此，“两户”不是因为没有权利能力而不能成为民事主体，而是因为不能成为民事主体而“变得”没有权利能力。至于责任能力，其实是区别法人与非法人组织的标准。之所以长期以来被视作判断某一组织能否成为民事主体的标准，盖因理论界将法人的特征与法人的成立条件混而淆之，进而将法人的完全民事责任能力视作是其之所以能够成为法律上“人”的原因，概言之即“无财产则无人格”，流弊甚广。

因此，抽象的法律人格才是衡量某一客观事实能否被法律所认可从而成为民事主体的标准。法律人格的获取须满足实质上与形式上的要件，分别是独立意志、出生或登记。主体区别与客体的本质即在于是否拥有主观意志，因而独立意志系获取法律人格的实质要件。再者，利益系法律尤其是私法制度之核心，究其本性，利益是主观之产物。这就要求民事主体得依自己意志决断自身处于利益或不利益境地，但凡民事活动的参与者无不趋利避害，全赖于自己行为。而所谓行为在民法上便是意思表示于外可被他人感知之形式，归根结底贯彻的即为主体意志。不惟如此，私法保护私益，而私人利益的归属也即利益的特定化，实际上就是个人独立之意志附着其上;若是于此发生利益冲突，法律鼓励先行协商，即便进入最终裁判也须充分尊重当事人双方协商之结果，整个过程中无不体现主体的独立意志。综上，独立意志确为民事活动参与者主体地位的实质构成要件。需进一步追问的是，民事主体具有独立意志如何彰显于外?这便是法律人格的形式要件问题。对于自然人而言，抽象意义上的法律人格得以通过“天赋人权”的方式借助自然界的“出生”公之于众。然而，组织体并非真实存在于自然界，其法律人格必须另寻途径完成公示，而这样一种脱胎于自然出生，专门适用于组织体的拟制出生方式——登记，便成为组织体获取民事主体资格的形式要件。民法典本身亦是在澄清：“两户”虽不具有独立民事责任能力，须得以个人或家庭财产承担债务，但满足法律人格的实质与形式构成要件，无碍其民事主体地位的取得，亦无损私法理论。

二、制度功能：家户传统与现代经济的结合

曾有观点提出，之所以要废除“两户”，乃是因为其所赖以存在的社会背景与文化背景发生变迁[7]。有学者进一步阐释，“两户”民事主体资格的存续实无必要——经商者，若是个人经商可选择成立一人公司，若是家人共同经营可选择成立合伙;耕田者，若是以个人名义承包经营亦无不可，若是坚持按户分田反倒不利于城市化发展[8]。改革开放四十多年已经为市场提供了更多、更好的选择，“两户”的历史使命已经完成，合该被其他制度所替代，自此退出法律舞台。“名者，实之宾也”，“两户”制度是否真的亦无存在之必要，不在概念之争，而在于对其制度功能的发现与审视。民法典保留了“两户”民事主体地位，并进一步完善了二者的定义：于第五十四条删去了原“在法律允许的范围内”“经核准”，于第五十五条将原“在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的”变更为“依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的”，正是对“两户”功能的重申与凸显。

(一)“两户”是家户制传统在民法典中呈现与转型的典型

“户”在常人认知中往往被简单的归为中国封建社会的产物，其法律意义却甚少为人所重视①。事实上，“户”的民事主体地位古已有之。在中国，“户”与“家”一般不加区分，如《辞源·户部》中所载：“一家谓一户”，日常生活中也常被并称为“家户”。但严格来讲，“家”是自然形成的，更多的体现其内部成员间的亲属关系;而“户”则是由国家权力所构建，只有经过户籍登记的“家”才具有“户”的法律形态，才能对外进行民事活动[9]。明朝中期以后，“家”从“户”的形式中分离出来。从古代的家族到近现代的家庭，“家”始终是中国社会的组织基础，这使得“戶”不单是家庭成员的共同生活体，同时也成为这种“家”的本位观在法律上呈现的最终形式，并发展出繁多的种类(如佃户、盐户、铁户、渔户等)以适应愈加复杂的社会交易，成为如今农村承包经营户与个体工商户的前身。现代民法承认自然人的主体地位，并非象征着家庭观念的衰落或是容不下“户”的一席之地。复杂的社会生活决定了民事主体的多样，尤其对于正在转型期的中国而言，承继于传统的“户”与效仿于西方的自然人理应并行不悖，完全可以相得益彰。

如果说《民法典》保留“两户”是对家户制传统的继承，那么这种继承并非墨守成规，而是伴随着理念更新和制度转型，具体表现在“两户”的债务承担[10]。彼时《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。”学者不由疑问：若无法区分个人经营还是家庭经营，该如何处理?若农村承包经营户事实上是由部分成员经营的，该如何处理?归根结底，这被认为是传统“户”的范围不确定所肇致的疑难问题。从《民法典》第五十六条来看，上述问题已经得到针对性的解决。我们或许惊讶地发现，根植在我国历史文化传统中的家户制，并没有在现代化的社会浪潮中被冲刷的失去本色，反倒在一次次实践检验中焕发制度活力，成为中国特色的鲜明体现。

(二)个体工商户在国家发展中发挥着十分重要的作用

一个成熟发展着的现代经济社会需要丰富的商业组织形式。作为我国独有的经济实体，个体工商户是公社化运动失败后的创新产物，可以说是改革开放初期个体经济观念在制度实践中的集中反映。个体工商户上承私营企业，下启小商小贩，它的存在使得个人经商的选择途径成阶梯状分布，贯通了商业组织形式的上下渠道，有助于社会经济资源的合理配置。尽管公司的设立条件越发宽松，合伙的类型越发多样，但个体工商户不减反增。截至2020年8月，我国在业/存续个体工商户共计8920万，占全部市场主体的66.0%，年注册数已连续13年保持正增长，且增速基本稳定在10-20%上下①。“在国家发展中发挥着十分重要的作用”②。

过去，有学者认为个体工商户的中国特色在于其经济利益的获取“不剥削他人”，后来证明是误读经典的自欺欺人[11]。就我国国情来看，个体工商户之所以具有如此旺盛的生命力不在于其所承载的意识形态多么正确，而是因为其制度设计不仅满足了中国市场末端与社会底层的现实需要，而且扮演了流动商贩与私营企业之间的过渡角色，为其他工商主体所无法代替。自1978年中国出现个体工商户以来，这一群体不断发展壮大。毫不夸张的说，个体工商户已不仅仅是最初人们所希冀的、公有制经济必要的、有益的补充，而且成为我国解决就业问题、拉动内需、确保经济发展速度的关键所在，是我国社会主义市场经济的中坚力量。

(三)农村承包经营户与农地“三权分置”相衔接

农村承包经营户的设置与保留与我国农地政策紧密相关。最初，农村承包经营户的创设巩固了农地两权分离制度，同时满足了意识形态上“土地公有”、国家治理上“按户包干”以及经济社会对“解放生产力”的三方需求。追溯历史，从联产承包到包产到户，从政策文件到法律规定，中国农村土地承包经营制度的逐渐确立始终围绕着“土地公有”这一核心，始终以农户作为土地承包经营权的主体[12]。

此后，农地“三权分置”作为家庭联产承包责任制后我国农地制度改革的重大创新，得到党和国家的高度重视，提出将土地承包经营权进一步划分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行的新权利格局，并通过《农村土地承包法》的修改实现法制化。尽管权利配置发生重大变化，但农地承包经营权的权利主体依然是农户。这是因为，农地承包权与经营权的二次分离其实是在所有权与使用权分离基础上进一步谋求农地经营权属主体的市场化，究其本性即“土地商品化”。但改革是渐进的，且必须符合我国实际。在严重缺乏土地交易二级市场准入规则的当下，倘若完全解除对经营权主体的资格限制，化“农户”为个人，土地变相私有化风险显而易见。因此，为了确保农村土地所有權与使用权的两分基础不被打破，仍然以农地承包经营户的形式来限制经营权的转让应是我国现阶段的最佳选择，《民法典》便是最有力的证据。当然，也有学者认为，随着农村土地的资本化以及农业生产规模化，传统农民身份的观念将逐渐淡化，回归到自然人的“国民待遇”[12]，农村承包经营户终将随着“农户”概念的逐步瓦解而名存实亡[13]。

总之，从制度功能来看，相较于学界流行的“历史产物说”，“中国特色”应是对“两户”制度更为准确且贴切的评价。学界普遍将“两户” 视作特殊历史时期下的产物虽不无道理，但却容易令人先入为主，认为“两户”充当着某种过渡作用，不可能被当前时代所接受。但事实上，“两户”制度不仅没有走向消亡，反而得到长足发展，这必然存在着某种原由。“两户”之所以独特，不仅仅因为它是特定历史时期政治意识形态向现实经济压力妥协的产物，更是因为其满足了中国社会最广泛之需求;它既不是经济不发达的衍生品，也不是经济发达后的淘汰品。只要中国的社会性质、政治、经济、文化等方面的基本情况没有发生根本性的变化，“两户”制度就将长期存在。

三、现实价值：保留“两户”更能适应我国市场环境与改革需要

“两户”固然是历史产物与改革初期之成果，但并不当然意味着其已过时。事实上，“两户”因适应了社会最广泛的现实需求而颇具生命力，一直处于发展状态中，保留其民事主体地位更能适应我国市场环境和改革需求。

(一)个体工商户已经成为我国市民社会的重要组成部分

相对于顾名思义的“政治国家”，人们对市民社会的理解不一而足。市民社会的概念起源于亚里士多德的《政治学》，被译为“文明社会”，以对立区别于自然社会、野蛮社会。而后，经黑格尔的阐述与界定，市民社会与政治社会相分离，更多的面向经济领域[14]。无论从哪个层面看待，市民社会都与商人或者说商人阶层有着密切关系。而商人确实是一个妙不可言的群体，他们在追逐私利过程中推动了物质财富的增长和社会文明的进步[15]。

作为我国出现的第一种个体私营经济模式，诞生于20世纪70年代末的“个体工商户”①充分体现了商人的品格和特征，最能彰显市民社会的精神属性——世俗但理性、应势却自治。就此来看，可以说个体工商户是我国最接近西方商人概念的群体。然而时至今日，仍有许多人认为个体工商户在我国的出现是一种政策产物，即便后来被写进《民法通则》也带有明显的应急性;尽管这一个体经济改革政策似乎在被法制化后得到了某种意义上的“长治久安”，但民法典的编纂再次引发人们对个体工商户经济地位的追问[2]。如果个体工商户是经济不发达的衍生品或是经济发达的淘汰品，那么《民法典》自然无规定之必要。如今《民法典》不仅保留了个体工商户的民事主体地位，并且进一步完善，宣告了这样一种我国民众参与经济社会事务的主要形式依然有长期存在之必要。

更进一步讲，鉴于《民法典》的重要地位和深远意义，个体工商户并非只是因为人数规模较大或人民群众习以为常而被保留。究其根本，是因为个体工商户经过了产生和发展，已经成为我国市民社会的重要组成部分。“个体工商户最具活力，最具创造力和市场潜力，最具创造精神，是我国与规范的市场经济最为接近的一个经济群体，其内在的精神气质与权利诉求与市民社会最为贴切[15]。”在学者的盛誉之下，至少已经得到事实证明的是：个体工商户不仅没有因为经营的个人或家庭须以自身财产承担债务而与我国飞速发展着的经济社会脱节，反倒因此更具商业信誉，尤其适应并满足我国市场基础性、底层性交易的特点与现实需要。

(二)企业、合伙不存在取代个体工商户一说

民法典编纂过程中，有观点认为完备的企业制度和丰富的合伙形式已经不再需要个体工商户的补充，即用企业和合伙取代个体工商户。如今看来，民法典并不关注个体工商户本身的主体形式是否有必要存续，反倒是肯定了这种民事活动的大量存在，有规范的现实需要。

客观而言，新《公司法》改注册资本制为认缴资本制，允许设立一人有限责任公司，使得“开公司”对普通个人而言不再像过去那么困难;个人独资企业聚散灵活，便于经营，对法人组织难以涉及的社会经济生活领域进行不可或缺的补充;合伙的类型多种多样，有限合伙、特殊普通合伙制度的增设使合伙即使面对法人也拥有相对优势。但这些并不能得出个体工商户已被实际分化的当然结论，只能证明我国商事主体的多样性。

对商事主体而言，组织形式只有合适与否，没有新旧高低之分。尽管一人有限责任公司具有法人资格，能够将个人财产与公司经营风险隔离开来，但并不必然代表最优选择，已是常识。即便同为非法人组织，个人独资企业、合伙企业、个体工商户也有其各自优劣。具体来说，一人经商，若无需或欠缺能力取得企业资格的，可登记注册为个体工商户;若有必要取得企业资格，则可选择设立自己承担无限连带责任的个人独资企业。多人经商的，可以成立合伙企业，家庭经营的还可采用个体工商户。实践中还存在无字号的个人合伙，严格意义上讲这不属于商事组织，只有当其中一人以其自己名义登记为个体工商户时才产生商事组织。而个体工商户与同为商事组织的有字号的个人合伙相比，不存在内部按责任份额协议追偿一说。此外，个体工商户与合伙企业在责任承担上犹有差别，前者不存在先诉抗辩权，而后者承担的系补充性连带责任，具有先诉抗辩权。再者，从组织形态上看，从简单到复杂，分别是：个人合伙、个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司法人。可见，个体工商户承上启下，虽然是最简单的商事组织形态，却满足了最广大自然人(家庭)最普遍的工商业经营需求。“个体工商户对自然人或者家庭来说，更方便、更合适，更适合人们的需要[16]。”

因此，法律需要回应现实需求，尊重市场规律，而不是试图通过取消个体工商户的民事主体地位进而人为地“积极引导其转型升级为公司或企业，其经营行为实现由《公司法》《企业法》进行调整[17]。”这里的法律父爱主义难言正当，也确实未被《民法典》采纳。

(三)农村承包经营户是我国社会主义经济体制的时代缩影

中国的经济制度是社会主义市场经济，既要求公有制，又承认私有制;既服从宏观调控，又强调市场竞争。土地是任何一个国家必备的构成要素，在中国，土地要么权属国家，要么权属集体，不存在土地私有化。无论是农地抑或宅基地的三权分置均不例外。归根结底，中国的土地归公所有，但在土地上劳作的却是私人。如果不实行包产到户，不将收益分给实际劳作者，不遵循按劳分配的基本准则，那么可以预见的是，中国的土地将无人可耕、无人愿耕;即便出于某种政策要求或是法律强制，也是出工不出力，重蹈人民公社“一大二公”的覆辙。

正因如此，农村承包经营户应运而生，巩固了农地两权分离制度，同时满足了意识形态上“土地公有”、国家治理上“按户包干”以及經济社会对“解放生产力”的三方需求，为我国所独创独有。我国长期处于社会主义初级阶段，这意味既要坚持社会主义基本制度不动摇，又不得不借助市场的力量以实现共产主义所必须的生产力高度发达与物质财富极大丰富。这就不难理解，为何我国实行农地所有权、承包权、经营权的三权分置。然而，农地不同于一般财产，在进入市场流通获取经济利益回报的同时，也会承担市场风险，这是问题的关键。面对市场竞争这把双刃剑，政府一方面鼓励农户在土地上生产经营要进入市场以创收致富，另一方面又给予其各项政策优惠与价格补贴以保本不亏。这样一种在意识形态与经济压力双重挤压下兼具公私属性的“不完全竞争”是极富中国特色的，不能生搬硬套西方基于私有制的土地权利理论予以评价，理应立足于中国国情予以综合考量。而贯穿权利配置、权利行使整个过程的农村承包经营户，在形式上衔接起了农村集体经济组织及其成员，也因此成为中国社会主义经济体制的时代缩影。

(四)集体经济组织成员不宜取代农村土地承包经营户

有观点认为，摈弃家庭或者户的概念，直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的承包人并无不妥[18]。但就我国国情和改革方向来看，此举不妥，亦不具有现实条件。

第一，已如前述，“户”与“家”不尽相同。不同于登记在册的户口(计家为户;计人为口)，家庭成员身份的确认因人而异，弹性太大。如果将“按户分田”变为“按人分田”，表面上看只不过是承包合同一方当事人名义上的调转，但实际上则会模糊户与家之间的界限。当承包人生老病死、婚娶嫁出或是分家析产之时，承包地及其征收补偿费用的分配没了户口的限制，极易发生纠纷①。第二，我国农村向来以户为生产、生活单位，《农村土地承包法》第15条规定正是出于因地制宜的考虑。若是摈弃户的概念，所影响的不仅仅是一纸土地承包合同。牵一发而动全身，由“农户”作为核心所延伸出来的整个土地制度都将遭受理论上的颠覆并面临实务中的混乱。第三，在我国乡土社会中，户主在家中的话语权毋庸置疑，以个人名义承包土地无异于挑战户主权威，徒生事端。法律不是文字或逻辑的游戏，其生命力在于实践。第四，从古至今，我国的农地状况一直是“地少人多”。随着近年来城市化进程的加快，传统乡土社会激荡变迁，大量劳动力进城，广大农村地区的农地耕作状况演变成“地少人多劳不足”。倘若允许以个人名义签订土地承包合同，那么义务、责任也会相应的归于个人身上。问题在于，如今常住于农村的绝大多数系老幼妇孺，其劳动能力极为有限，若是平均分配田地，恐其有心无力;若是要在标的土地的坐落、面积、质量等级上有所区别对待，制定出既符合实际又因人而异的公平标准便成为当务之急，但却绝非易事。反观“户”，完整的户在年龄段位上，幼青中老一应有之;其既包含父母子女的上下关系，也有兄弟姊妹的横向关系，是个人与个人基于亲属关系而形成的共同生活体。这意味着，相较于个人，户的抗风险能力更强，更具劳作实力——妇不在有夫，子不在有父，弟不在有兄。悉言之，未来实现个人承包未尝不可，但须依托农业机械化为代表的现代农业科技，以一定高度的生产力水平作为基础，否则拔苗助长，不利于我国农村土地制度的健康发展。

四、方法论意义：绝对个人主义批判与中国自信

“两户”究竟是存是废，牵涉诸多，意义重大。从法学理论上看，对“两户”主体地位的论究除关乎民事主体理论构建外，还涉及民商合一的体例、户籍与工商登记制度，对近年来出现的新型组织体(如家庭农场、网店)主体地位的认定具有指导与借鉴意义。就立法技术而言，无论是“法律关系”“法律行为”抑或“民事权利”，其所对应的“主体”“行为人”与“权利人”是一切民事活动的出发与归宿，民事主体的认定理应是优先的。从实体法与程序法的关系上看，民事主体地位的确立关系到当事人适格与否，是胜诉维权的基本前提。从经济社会角度来看，对“两户”主体地位的保留或是废除，对于有关经济“阶层”而言意味着毁灭性的动荡或是充满希望的扶持，进而影响经济发展与社会和谐。因此在对待“两户”存废问题时，应有方法论上的中国自信。

回顾“两户”存废之争，有观点认为废除“两户”民事主体地位势在必行，因为此举是民法典制度构建的个体主义理念所必然要求的[18]。所谓个体主义，也即个人主义，与整体主义(集体主义)相对立。为西方思想界带来复兴火种的个人主义如今已潜移默化影响了我国的私法研究。在其看来，“户”这一概念的提出已然违背了个人主义的本体论，不利于个体独立价值的充分实现，归根结底是因为改革开放初期囿于历史的局限性，学者对社会的认知方法未能紧扣个人为中心。如今正值民法典颁布大好时机，理应秉持个人主义之理念，拨乱反正，以保证我国民法典在精神上的一贯与纯洁。

诚然，个人主义在私人主体、私人利益、私人自治、自己责任、权利本位、形式平等等方面均有所体现，但并不代表一定要取缔“两户”的民事主体资格。或许废弃“户”的观念，直接以个人作为商事主体和承包人的做法的确迎合了个人主义的价值需求，使得整部民法典在制度理念上得以一以贯之。但是，其是否解决了实际问题，能否适应中国之国情，不得而知，似乎也未被重点考虑。

于立法尤其是法典的制定而言，重要的是解决实际问题，而不是追求某种理论上的大一统。以“两户”为例，不应当因为户在某种意义上体现集体主义而非个人主义便予以摈弃，而应观其是否切实解决了中国社会的问题，且在中国法理论体系中能否自洽。话虽如此，价值法学盛行却是不争的事实。于私法而言，自由、公正、效率、诚信等便被许多学者视为普世之价值，但凡有违者皆错误，必须修正;而所谓的“修正”，往往会陷入怪圈：即一切理念符合普世之价值，一切制度归属理想之模式。在“两户”民事主体地位的存废之争中，个人主义便成为了这种普世价值和理想模式。当然，个人主义并非建于空想，其亦是基于理性，自有其优越特性与先进意义。问题在于，不能想当然的将解决某一个或某一类问题的有效方法视作放之四海皆准的灵丹妙药，而应遵循问题意识。

于研究范式本身而言，个人主义实非根本，中国本土问题才是出发与归宿。中国的社会科学界对于个人主义推崇备至，直接将其用作理论依据的亦不在少数，反倒见怪不怪。但“两户”为中国所独创独有，这意味着即便是出现问题，也是具有独立性与独特性的中国问题。在对其展开研究时，不可一味注重于对所青睐的西方理论的逻辑演绎与发散展开，而忽略了对中国问题的清醒认识与独立思考。倘若以西方理论和制度为中心展开研究，很容易陷入一种理论自负，即中国的这些问题不过是在历史转型中昙花一现，中国的这些制度不过是法制史上的一种暂时现象，充其量只是向西方先进制度演变进程的又一过渡。回到“两户”的存废问题，这就能够较好地解释为什么主张废除者往往给“两户”戴上“落后”的帽子，贴上“过渡”的标签[8]。而在“改造中国落后制度”的满腔热情之后亟待冷思考的是，“两户”究竟是不是落后的制度，其于当下乃至未来很长一段时间内的中国经济社会而言，是无足轻重的过渡举措，抑或中流砥柱的问题。对此，《民法典》给出了严谨且具有前瞻性的答案。

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(中文校对：康蕊)

Research on the Interpretation of Individual Business and Leaseholding Rural Household in Civil Code

Jia Shaoqi

(School of Law， Hunan University of Technology and Business， Changsha， Hunan 410205)

(英文校譯：康蕊)

作者：贾韶琦

第二篇：中国民事再审程序启动主体制度探析

摘 要：民事再审程序的启动主体是指有权启动民事再审程序的主体。它是再审程序的功能和价值能否实现的关键所在。我国再审程序启动主体制度仍然是以追求绝对公正为价值取向，以监督权为基础，严重背离民事诉讼理论规律及市场经济的要求。从维护生效裁判稳定性角度，应当严格限制再审程序启动主体数量。从民事诉讼理论的角度，应当确立以诉权为中心的再审程序启动主体制度。因此，我国应当建立以维护生效裁判稳定性为前提性保障，以诉权为中心的再审程序启动主体制度。

关键词：民事再审程序;启动主体;启动再审权

再审程序，是指为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误，而对案件再次进行审理的程序[1]。作为诉讼程序的有机组成部分，其必然也应该蕴含正义与效率两大价值目标。然而，若为了极端地追求正义，频频纠正错误裁判，公众会因经常处于不稳定状态，而对法律失去信仰;相反，若过分地执著于效率，对错误裁判置若罔闻，那社会机体会因纠纷未得到根本解决，而产生溃烂的伤。再审程序就是在这样一种冲突中构建的审理程序。解决这一冲突的办法，显然不能靠完全牺牲任何一方面，唯一的解决办法就是在二者之间寻求一个平衡点，合理的作法就是有限制地纠正生效裁判的错误[2]。这种限制集中体现于再审程序启动主体制度上。

民事再审程序的启动主体是指有权启动民事再审程序的主体。它是再审程序的功能和价值能否实现的关键所在。我国1991年正式颁布的《民事诉讼法》在1982年《民事诉讼法(试行)》规定法院可以依职权提起再审的基础上，又增加了检察院抗诉提起再审、当事人申请再审。当时的理论和实务界主要持肯定态度，认为拓宽了案件再审渠道，有助于维护社会公平正义，保证案件审判质量，保护当事人合法权益。

一、中国民事再审程序启动主体制度的一般特点

根据我国《民事诉讼法》的规定，引起民事再审程序发生的主体有三类：首先是人民法院启动再审，即各级人民法院院长，对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定;最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审;其次是当事人申请再审，即民事诉讼的当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误，可以向上一级人民法院申请再行审理;第三是检察院抗诉提起再审，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发生法律效力的判决、裁定，发现有错误的应当提出抗诉，应当依法提请人民法院对案件重新进行审理。由此可见我国再审程序启动主体制度具有以下特点：

(一)主体多元性

我国现行法律不仅规定了当事人可以通过申请方式启动再审程序，还规定了法院、检察院可以依职权启动再审程序。力求通过增加启动再审的渠道，追求裁判的绝对公正。这与我国民事诉讼理论及司法界长期以来在裁判实践中坚持“实事求是、有错必纠”的指导思想密不可分。将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是、有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。

(二)主体公权性

与两大法系的再审程序启动主体均以当事人为主不同，我国再审程序启动主体却以公权力主体为主导。当事人的诉权被法院和检察院控制弱化，使得法院和检察院在同等条件下拥有较大主动权。法院可依职权自行启动再审程序，检察院的抗诉一般情况下法院必须受理。这在其他国家是罕见的。当审判监督主体或法律监督主体认为裁判的实际结果并没有实现上述目标时，国家公权力便不顾私权纠纷主体的意见而直接予以干预[3]。这充分反映了我国民事再审制度的职权主义特征。

综上所述，我国民事再审程序启动主体制度背后所蕴含的“实事求是、有错必纠”的指导思想、国家公权力的扩张与维护裁判安定性、当事人诉权、处分权行使的价值取向的冲突显而易见。由此看来，产生于计划经济时代，简单照搬外国(如前苏联)制度的我国再审程序启动主体制度既不符合民事诉讼理论的规律，也不符合市场经济的发展要求，并且由于其价值取向的偏差和基础理论的缺失，而弊端重重。

二、对中国民事再审程序启动主体制度的反思

(一)关于法院提起民事再审程序

1.违背审判权的性质

在现行的司法理念中，法院享有的是审判权是一种消极的中立的权力，只有当当事人在请求法院审判或是法院自主审理案件时法院才能使用。这就决定了法院在诉讼过程中始终保持着中立的地位，只能对当事人提出的诉讼请求作出裁判或判决，既然是中立裁判，就使得法院在启动审判时就是中立的[4]。然而我国民事诉讼法规定法院在裁判生效后，只要认为裁判确有错误，便可主动提起再审程序，明显集诉权与审判权于一身。因此，在“诉审合一”的恶果早已被历史证明了的今天，享有审判权的法院便不能集诉权与审判权于一身，主动启动法律程序。“法院如果依职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与当事人之间的等距，也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象”[5]。而“保持与当事人之间的等距”恰恰是人们相信裁判公正的基础。

2.损害当事人的处分权

意思自治原则是民法中最高指导原则。民事诉讼法解决的是平等主体之间财产关系和人身关系的争议。因此民事诉讼法必然体现民法的这一精神。民法中意思自治原则体现在民事诉讼法中即体现为当事人处分原则(民事诉讼法中的最重要的一项基本原则)。处分原则的基本含义有两个基本层面：一是民事审判解决的是当事人自己的民事争议，当事人有权自主处分其程序性权利和实体性权利。二是作为一个理性人，当事人权衡利弊，在法定范围内做出的处分行为，法院就不应干涉，而应由当事人自主决定。但是我国现行民事诉讼法规定，法院可以依职权不管当事人的态度如何，没有时间、次数、级别限制的启动再审程序，严重损害了当事人的处分权。

3.监督主体与被监督主体合二为一

法院主动提起再审程序体现了法院的自我监督，但笔者认为这恰恰降低了监督的力度。法院实行的错案责任追究制，会使原审法院提起再审程序如同病人自己切除身上的病灶一样困难。因此现实中原审法院不愿纠正自己的错误。另外由上级法院指令下级法院再审的情况下(系统内监督)，由于业务上和人情上的关系，下级法院一般都会按上级法院的意志改变结果，浪费了人力、物力、财力，却不能真正通过监督而实现再审程序的纠错功能。

(二)关于检察院抗诉提起再审

1.违反当事人平等原则

检察院提起抗诉，是基于我国法律规定的检察监督权，是为保证国家法律统一行使而介入民事诉讼中，带有明显公权性。而其与抗诉的民事案件没有直接的利益关系，不享有诉权，并不是一方当事人。“然而，人民检察院启动再审程序，无疑是站在当事人一方，成为一方当事人的代言人。是在运用国家的权力同另一方当事人打官司，这直接影响了当事人的平等诉讼权利和地位。显然有悖司法公正、程序正义的价值要求。这种以国家公权对社会私权领域的干预，从根本上侵犯了社会民众私权的正常行使，即不应该也不必要”[6]。

2.影响审判独立的真正实现

审判独立是实现司法公正的前提和保证。法官只有在独立自主，不受任何其他国家机关、社会团体的非法干预和影响下，审核证据、认定事实，才能做出公正合理的裁判。而现实中由于检察院在司法体系中的特殊地位，使法官每当要行使独立审判权时，检察机关总以法律监督权为由，影响法官审判，从而影响法院对案件独立、中立地做出裁判。

(三)关于当事人申请再审

1.当事人的申请再审权被架空

我国现行民事诉讼法增加了当事人申请再审权，在一定程度上体现了我国民事诉讼理念的进步，但是在本上却表明了当事人只是帮助法院发现在审判中的错误并且帮助其予以纠正。因为当事人的申请再审行为，并不必然引起再审行为。而当事人申请再审，必须经过法院认识和确认再审事由的程序，而恰恰在这一关键性的环节上，法律缺乏明确的规定，从而使当事人在申请再审时，就犹如进入了一个没有法定程序的“雾区”，完全感觉不到自己诉权的存在[2]。

2.为司法腐败提供土壤

由于法律没有对当事人的申请再审给予相关制度保障和制定可操作性细则，当事人的申请再审权得不到保障，使得一些“有办法”的当事人转向其他的渠道发动再审。例如向检察院反映情况，向法院不断上访，甚至通过党政机关、人大等部门对法院施加压力，或打通法院的一些内部“关节”来引发再审程序。这样一来，再审程序就很难说是依据法律、事实而启动，反倒成为了滋生司法腐败的一块土壤。

结语

从维护生效裁判稳定性角度，应当严格限制再审程序启动主体数量。从民事诉讼理论的角度，应当确立以诉权为中心的再审程序启动主体制度。但通过上述对我国再审程序启动主体制度特点的把握，其仍然是以追求绝对公正为价值取向，以监督权为基础，严重背离民事诉讼理论规律及市场经济的要求。同时本文认为，应当建立以维护生效裁判稳定性为前提性保障，以诉权为中心的再审程序启动主体制度。取消法院的启动再审权，使法院回归消极裁判的角色;取消检察院抗诉提起再审程序，设立新主体提起公益诉讼;建立再审之诉，规定当事人为提起再审的主要主体。

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作者：白一妤

第三篇：民事共有体刍议：非法人团体民事主体地位研究

关键词： 非法人团体;民事主体;民事共有体;民事权利能力;《中华人民共和国民法通则》;合伙;信托;集体

摘 要： 随着我国社会经济的快速发展，非法人团体的民事主体地位问题逐渐浮出水面。对非法人团体的民事主体地位，必须区别对待，因为只有部分类型的团体符合民事主体资格认定的必要性与可行性标准，能够被赋予民事主体资格。而该类主体内部呈现共有关系形式，可以被称为民事共有体，它是独立于自然人、法人之外的第三类民事主体。民事共有体自身享有共有财产所有权，共有人享有他物权性质的共有权，二者并存于民事共有体之中;民事共有体的主要类型有合伙、信托和集体。

一、缘起

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)确立了自然人、法人二元主体结构①，随之，民事二元主体理论被我国学界视为当然的主流学说，并被此后相应的民事立法吸收。然而，随着社会经济的发展，非法人团体大量涌现并积极、广泛、深入地参与到民事活动之中，在我国市场经济、社会生活中发挥着日益重要的作用。如何认定它们的身份?如果仍使其游离于民事主体大门之外，将严重违背市场经济的效率要求，出现民事法律关系主体缺位的现象，同时也不利于非法人团体的长远发展;而如果承认非法人团体的民事主体地位，那么将其认定为独立的第三类民事主体，还是扩张法人的概念内涵，将其置于法人制度之下，仍然保持二元主体结构呢?非法人团体的主体地位问题已成为法学难题，摆在我国学者面前。

我国的一些单行民事立法实践已经突破了二元民事主体结构的框架，赋予了非法人团体相应的具体民事主体资格，如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第4条、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第2条第1款、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第4条、《中华人民共和国担保法》(以下坚持《担保法》)第7条、《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第135条等，它们分别赋予了非法人团体债权主体、物权主体、著作权主体、商标权主体、保证人主体、破产主体等民事法律地位。不可否认的是，《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《商标法》、《担保法》、《破产法》等皆为私法，而除受某些法律的特性所限，民事主体在整个民法(特别是财产法)领域具有当然的统一性，不同的民事法律关系主体的表述只是指代民事主体在具体民事制度中体现出的不同身份，并不具有所谓的独立性，这些具体民事关系中的主体必须统一于民事主体〔1〕。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条第1款的规定，非法人团体在我国享有民事诉讼主体地位。由此，在非法人团体的民事主体地位问题上，我国的一些民事单行法以及民事程序法与《民法通则》发生了冲突。由于这些法律规定涉及到了不同层面的民事法律关系主体，“前法优于后法”、“上位法优于下位法”等法律冲突规则无法改变法条之间不协调的尴尬局面，而解决问题的根本之道在于对非法人团体的民事主体地位予以明确、完善。

考察其他国家的立法例，两大法系对于自然人均承认其民事主体地位，但对于自然人以外的组织体或团体，则采取了不同的态度。英美法系的民商事主体呈现多样化结构，对各种团体一视同仁，没有再作区分，均承认其主体地位;而大陆法系发明了法人制度，对于单个自然人以外的团体，并没有全部承认其主体资格，只有当这些团体符合法人的相关规定时，才被赋予法律主体资格。如德国将非法人团体视为“无权利能力”社团，不承认其民事主体地位。这在一定程度上有利于保护交易安全及维护社会稳定，但却越发不能满足经济快速发展所带来的主体多样化的需求。所以大陆法系国家近几年来也对其严格的法人制度做出了相应的调整，开始逐步承认非法人团体的主体地位，甚至赋予了一些非法人团体法人地位〔2〕。如1804年的《法国民法典》未规定合伙是法人，而1978年修订的《法国民法典》在第1842条第一款中明确规定：“除本编第三章规定的共同冒险外，合伙自登记之日起享有法人资格”。据此，可以看出法国通过扩大法人概念外延的立法，明确宣布合伙为法人〔3〕。

而关于非法人团体的主体地位，我国学者提出了诸如“第三民事主体说”、“共同经营体说”、“准法人说”、“次法人说”等多种学说〔4〕。笔者认为，非法人团体之间的个性大于共性，应区别对待，不宜统一讨论其民事主体地位，也就是说，必须首先明确认定民事主体资格的标准，然后再详细分析哪些非法人团体符合标准，最终针对这些可以享有民事主体资格的非法人团体，研究它们的主体地位的性质和具体构造。

二、民事主体的认定标准

民事法律关系建立在“人与人”之间，这个“人”，是指民事法律关系的具体承受者或参加人，我们称为民事法律关系的主体。法律关系整体要素之一为法律关系主体，它是规范上的法律关系的受归属者，民事法律关系以权利为本质，其对应义务是以权利为实现的，所以权利主体是其本质内容的承担者，是民事法律关系的真正主体。因此，民事主体也可以称为权利主体。民法上的权利主体，有时称法律上的人，但它并不是现实生活中的人，而是具有权利主体资格的法律实体。主体资格，指得为权利(法律关系)主体的资格，具体地说是足以拥有权利或担负义务的资格〔5〕。民事主体资格应该实际赋予谁，可以说是民法的核心问题，因为主体的资格决定了利益的归属方向，只有具有了主体资格，才能成为权利的主体，才能合法地享受权利，获得相应的利益〔6〕。

(一)人格与民事权利能力

研究民事主体资格，首先要认清人格与民事权利能力的概念。人格用语发源于罗马法的Persona，人格学说则形成于法国民法典颁行后的法学理论，即以“人格”作为民事主体的要件。凡法律所确认的人，均具有人格，为民事主体。法国法学理论实际上将人格与权利主体画上了等号。法国民法这一架构及其学说对后世影响巨大，在此基础上，德国法学家萨维尼于1804年提出权利能力概念，并被之后的《德国民法典》所采纳〔7〕。人格与权利能力的概念有些许不同，法国民法理论认为每一个人都生而为“人”，“人格”是人生而具备的，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，只有从伦理学上的人的概念出发才能理解，而德国民法以“权利能力”这一仅具有“私法上的主体资格”的含义的概念代替了“人格”的表达，从而避开了主体的伦理性，从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度下共存的问题〔8〕。权利能力比人格更具有法学概念的抽象意义。另外，现代的人格概念在法律上衍生出多重含义，除了指具有独立的法律地位的个人和组织之外，还可以从人格权的客体角度来理解人格的概念，即认为人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益〔9〕。因此，本文使用民事权利能力指代民事主体的法律资格，可以说，二者具有同一性。

(二)民事主体资格的认定标准

1.关于认定标准的学说

“权利能力也不是自然产生的，而是法律赋予的，在法律赋予某类主体具有权利能力后，其就具有民事主体资格。不能以权利能力来论证民事主体，否则就会陷入循环论证的僵局中。因此，关键是如何取得民事权利能力，或者法律应以何为据来赋予主体以民事权利能力。”〔10〕民事主体资格，或言民事权利能力在民事主体制度中只具有抽象意义，而不是民事主体的判断标准〔11〕。关于民事主体资格的判断标准，学界提出了多种主张：(1)社会经济发展决定论认为市场经济社会的发展是决定哪些实体成为民事主体的根本因素。(2)法律确认论主张民事主体资格是国家法律主观认定的。(3)抽象人格论以是否具有抽象人格作为判断民事主体资格的标准。(4)民事权利能力论以权利能力作为拥有民事主体资格的前提。(5)财产载体论其认为只要能成为财产的载体，完成交易的使命就可以是法律确认的主体。“自然人和法人毫无共同之处，但在作为财产的主人行使权利以及以所有财产承担责任一点却是相同的，所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为主体，因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利，也可以以财产对外承担责任。”〔12〕(6)社会功能论主张法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能。这些功能包括：团体的维持，将团体人格与成员人格区别开来，当个别成员的利益与团体的利益不一致时，比如通过多数决规则来确立团体意思时，往往少数人的利益和愿望就受到抑止，必须以团体的名义进行民事活动才可以实现团体的利益，避免团体解散;简化、促进交易，将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更简便迅捷。(7)独立意志论认为自然人因为其独立意志而成为当然的民事主体，而团体同样也有其意志，这种意志与团体成员的个人意志是不同的，正是这种意志的存在，团体才可以成为独立的民事主体〔14〕。

2.必要性与可行性的认定标准

以上论断无不体现出片面性的特点。首先，抽象人格论和民事权利能力说，“对于解释各种类型的民事主体的地位何以平等，较有说服力和学术价值，但没有就民事主体的判断标准问题提出实质性的见解”〔12〕，因此，不宜采纳为民事主体资格的认定标准。其次，民事主体作为民法上的“人”，取决于法律的价值判断。法律判断的依据是特定社会对民事主体所形成的共识。这种判断或共识，既来自于特定社会阶级力量的对比，也来自于人类生活的实际需要〔15〕。笔者认为，成为民事主体的必要性与可行性标准是影响立法者进行价值判断所依据的共识的主要因素，也就是民事主体认定的实质标准。其中，必要性融合了社会经济发展决定论与功能论的主张，而可行性结合了独立意志论与财产载体论的观点。当某一实体具备了成为民事主体的必要性与可行性标准之后，即形成了特定社会的价值共识，经过立法者最终的价值判断——法律的认可后，就成为了实定法上的民事主体;在法律确认阶段，还需要具备登记的要素。

具体而言，民事主体认定的必要性标准中，社会经济发展的需要是民事主体存在与认定的决定性因素。人类早期的商品生产和商品交换的主体完全是单个的自然人，但随着商品经济的发展，势单力薄的单个自然人作为唯一民事主体已难以满足社会发展的需要，于是产生了自然人的联合，形成了千姿百态的团体，当某些社会团体以自己为基本经济单位进行商品生产和商品交换时，它们就在客观上成为民事主体的重要组成部分。商品经济的发展对法律提出了功能论要求，进而法律顺应这一要求，区分了两类不同的民事主体并给予规范：“一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务;二是为了达到特定目的和发挥特定功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的”〔13〕。

在民事主体认定的可行性标准中，独立意志占有十分重要的地位。独立意志集中体现在主体问题之中，“哲学上从笛卡尔的‘我思故我在’提出了主客体的内容以来，主体一直成为哲学研究中的主要内容，从单纯人主体到交互性主体，再有现在类主体。其共性都是从具体自然人的思维角度讲的，可统称为‘思维主体’”〔16〕。思维性，或称为意志性，从历史渊源上来看，即是主客体区分的主要标准。现代社会，有生命的社会存在即自然人之所以能成为当然的民事主体，除由于民主和人权的发展外，就其自身而言，是由于其具有自己的意志并以人身来承载〔15〕。既然如此，那么自然人之外的社会存在即团体能否成为民事主体，也应视其是否具有自己的独立意志并以合适的方式表现于外部来决定。团体意志是自然人集合意志拟制的结果，且团体意志必须是单一的，这就需要团体内部的治理结构和表决机制发挥作用。团体单一意志还需要公示于外部，因为“任何纯粹抽象存在、无任何特定外在表现方式从而使之与其他同类的人的群体相区别的人的结合体，不可能成为具体权利的载体”〔17〕，进而团体名称、团体组织机构、内部治理结构等要素作为团体意志的衍生要素也应被列入民事主体认定的可行性标准中。

独立财产也是认定民事主体的重要的可行性标准。民法调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系，而现代社会已由“身份到契约”，民事财产关系的适用范围大为扩张，甚至可以说，所有民事法律关系中无不融入了财产关系的意味，所以，民事主体从事民事法律行为几乎都要涉及到财产关系，“无财产即无人格”，针对的就是除自然人之外的民事主体，因为此类民事主体具有强烈的拟制性，体现出明显的功能主义色彩，如不具有独立财产，即使赋予其民事主体资格也是毫无意义的，无法实现法律的功能目的和市场经济的要求。独立财产的必然衍生要素是独立责任，即民事主体可以以自己拥有的财产对所从事的民事行为产生的后果负责，由此，独立责任也是民事主体认定的一个可行性标准。

最终通过登记手段对团体的民事主体资格予以法律确认。登记是国家意志行为，具有公开度最广、效力最高的公示作用。从登记机关的角度而言，登记是一种管理行为，是对组织的主体资格的确认;从组织的角度来说，登记是其民事主体资格的组成部分。从某种意义上说，后者的意义更重要、更实在。凡经登记的组织就能以自己的名义享有从事民事活动的资格，就是民事主体，其他未经登记的组织就不能以自己的名义享有从事民事活动的资格，就不是民事主体〔15〕。登记可以视为民事主体认定的形式标准。

(三)民法上“人”的历史与发展趋势

罗马法人格学说的最大成就是将人与人格相分离。民事主体的概念与理论即起源于罗马法对Homo(生物学意义上的人)与Caput(身份人)的区分，随后出现的名词Persona(法律意义上的人)是最早的民事主体。游离出来的人格与团体相结合，就形成了诸如国库、市府、宗教团体等自然人以外的具有独立人格的民事主体。这种独立人格的团体是现代法人的雏形。一千多年后的意大利注释法学派创制了“法人”这一词语，但其意义是“以团体名义的多数人集合”，可见，它尚不具有独立的人格。后来，教会法学派为了解释教会对世俗财产的所有权，想象着团体成员的多数人之外还有“抽象人格”的存在，该人格就是法人。1794年普鲁士邦普通法典首次把“法人”引入制定法，1806年《法国商法典》规定了股份有限公司的法人类型，1900年《德国民法典》承认了法人的民事主体地位，法人不再被看作自然人与财产数量上的简单相加，而真正成为具有独立民事主体资格的“社会客观实体存在”。自然人与法人并立的民事主体二元结构因而形成〔18～19〕。“纵观民法的发展历史，我们不难看出，民事主体的制度和理念正经历了一个从‘人可非人’到‘非人可人’的发展历程。”〔20〕并且，“非人可人”的范围呈现出逐渐扩大的趋势。实践中，非法人团体在社会各个领域发挥了极其重要的作用，作为独立的组织体，他们以自己的名义与其他民事主体发生关系，享受和承担一定的权利和义务，由于不具备明确的主体地位，可能导致权利义务关系不明确，合法权益得不到保护，从而引起经济秩序的混乱。实践需求使得非法人团体民事主体地位成为一个亟待解决的问题〔6〕。笔者认为，民法应保持包容、开放的姿态，但民事主体的认定事关重大，涉及到民法上权益的承担，必须同时秉持慎重的态度来认定何者可以成为民事主体。针对上面认定民事主体的必要性与可行性的判断标准，只有一部分非法人团体符合标准，具有享有民事主体资格的可能。笔者将其从非法人团体中抽象出来，称之为民事共有体，通过讨论其内部的共有关系的构建，以及区分团体成员责任承担等方面的不同，认定这类团体为独立于自然人与法人的第三类民事主体。

三、民事共有体的构建

(一)民事共有体构建的理论前提

此理论前提是对构建民事共有体最大的理论障碍的排除，同时也就消解了反对者最强有力的论据。

1.共有与民事主体的兼容

关于共有的本质，大多数学者认为，“共有是数人就同一财产共同享有所有权的法律关系，它是物权法中一种特殊的所有权形式”;“共有不是一种独立的所有权类型，而是所有权之间的联合。所有权的联合又可分为同种类的联合和不同种类的联合”〔21〕。另有学者认为共有权是所有权的一种特殊形式，是财产所有的一种具体方法，因此，共有权是所有权的内容，也是解决财产归属问题的物权制度，同时涉及物的利用问题——由于共有是数个主体对一项财产进行的支配，因此对共有财产的使用关系就更为复杂。不仅要协调对外的关系，还要协调对内的关系，不仅要协调利用的关系，还要协调收益的关系〔22〕。对于物权之外的民事权利的共有，学界一般称之为准共有，其共有的标的是知识产权、其他的财产权，甚至是某些人格利益，虽然如此，由于这些权利的主体是两人或者两人以上，因而可以适用共有的基本规则。因此，这种共有才被称为准共有，是准用共有权规则的共有〔22〕。学界或者认为准共有不属于共有范围，或者主张准共有是一种非典型共有，属于共有权的类型。然而，“准共有”和按份共有、共同共有并不是一个位阶上的概念，因为准共有还可以划分为“准按份共有”和“准共同共有”，而且，共有所指是所有权共有，而准共有是指所有权以外的其他民事权利的共有，所以，将准共有和按份共有、共同共有并列为共有的类型并不合适〔23〕。由此，我国学界对于共有本质的主流观点是将它限制在物权制度内，我国民事立法也体现了这一思想，如我国《民法通则》第78条第1款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”又如我国《物权法》第93条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”《物权法》第105条对于准共有的规定是：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”

在这一认识之下，有学者进一步提出，所有权曾经经历了从“共同所有权”到“单独所有权”的发展过程。在人类的前资本主义时代，所有权的“总有”、“合有”形态一直是所有权的主流，个人享有单独的财产所有权降至次要。不过，18世纪开始以后，由于近代资本主义生产方式的形成、发展和壮大，促成个人财产意识、权利意识复苏，上述情况遂为之一变，人对物的单独所有形态变成所有权的常态。同时，因共有制度不利于对物的最大限度的利用，并为纷争的源泉，于是各国法律与实务不得不采取各种途径加以改进，以便实现物尽其用的经济目的，财产的共有则不断受到限制，并日趋式微〔24〕。对此，笔者赞同所有权从共同到单独的发展趋势，但这一点无法得出共有权制度式微的结论，原因在于共有也可以与单独所有权产生联系。换言之，单独所有权中也可以产生共有。

详察共有制度的产生渊源，由于以物的形态出现的资源的稀缺性和发挥物的最大效用的需要，人们有必要以一定的方式结合起来，对一物进行利用，共有关系的产生具有必然性。在共有关系中历来存在三对矛盾：共有人全体与各共有人个人意志的对立统一关系，作为独立民事主体的各共有人与作为非法律认可的主体——共有人全体之成员的各共有人身份上的对立统一关系以及由此而引起的共有人全体与各个共有人在对标的物实际归属与支配上的对立统一关系。为了对这个纠葛在一起的事实关系进行调整，需要形成明确的法律意志关系，这便形成了原始的共有理论，共有成为与单独所有并列的一种所有权形态。但由于这一制度安排无法满足实践中商品经济发展的效率需要，于是在共有基础上产生了法人制度。因此，共有并不是一种独立的所有权形式，其实质是财产组织的形式，也可以说是一种权利结构形式，法人的权利结构与共有制度在理论上是相通的，法人制度与共有制度是共有理论的同构异体〔25〕。此外，“财产‘共有’也可发挥团体人格的塑造功能”，“近代以来，人们往往将注意力放到自团体与团体财产体系中解放出私人格与私人财产权利的所谓从身份到契约的演变过程，而忽略了通过财产纽带寻求新的联合其实也同样是人类的追求，保持个人与集体的和谐关系是人类永恒的生活主题。这就意味着，作为团体的起点的共有必然是普遍存在的”〔26〕。在打破共有与民事主体之间的隔膜后，共有可以作为内部关系形式而融合于民事主体之中，这一制度模式即是本文所提出的民事共有体的主体形式。进而可以断言，在现代社会中，共有制度非但没有式微，反而获得了更广泛的发展，如法人制度和民事共有体制度的出现。

2.民事主体与有限责任的分离

有限责任是民事主体资格的前提的主张是由法人现象的异化成为法学界不合法的前见所带来的，它已成为制约我国民事主体制度发展的主要原因之一。首先应予纠正的观念是民事主体的独立责任不同于有限责任，如“法人制度中的有限责任，是指法人的有限责任成员以其认购的股份金额为限对法人的债务承担有限责任。而法人本身的责任并不是有限的，任何法律主体，不论其具有法人资格与否，对其自身的债务都应尽其所有对外承担无限责任。有限责任的主体是法人的成员，并不是法人本身”〔27〕。独立责任才是团体成为民事主体的前提要素，而目前看来，仅存在于法人制度之中的所谓的有限责任，与民事主体的资格无关。

从法人人格与有限责任制度的历史发展看，组织(团体)人格与成员人格的分离表明某一组织(团体)取得法人资格，而有限责任是为满足投资者减少投资风险、鼓励投资的一种制度安排，它的产生、发展、功能和价值与法人人格制度存在根本的不同〔28〕。“在长期的商业实践中，人们就开始认识到商业活动中成员的有限责任的重要价值，但是由于缺乏理论依据导致有限责任没有成功地建立。当人们发现通过人格的确立可以使得人与财产分离时，这无疑是建立有限责任非常有力的理论基础。所以，所谓‘人格’此时便演化为纯粹的经济功利主义的工具。”〔29〕也就是说，有限责任需要法人主体的平台与载体来扩张其适用空间，久而久之，人们便忘记了法人最初的目的、价值与构造，法人的民事主体资格与成员的有限责任发生了混同。

进一步来说，成员的有限责任属于民事主体责任能力的范畴，而民事主体资格的本质是民事权利能力，不同类型民事主体的民事权利能力是平等、无差别的②〔30〕。权利能力平等本身也是民法的基本理念和理论根基，这不同于民事行为能力、民事责任能力以及民事诉讼能力，它们在不同类型民事主体之间存在差异，如法人的民事行为能力受法人目的事业的限制，而自然人的行为能力则受到年龄以及认知能力等的影响。因此，确认民事主体资格的关键在于享有民事权利能力的必要性、可行性，而不在于民事行为能力与民事责任能力的认定，更不可以将自然人或法人的民事行为能力与民事责任能力置换成民事主体的资格。“责任能力纯粹是一项法律技术，蕴含着立法者特定的价值诉求，即对主体侵犯他人权益或违反法定或约定义务的行为追究民事责任，保护他人和社会利益。由此，人格与责任能力之间没有任何必然关系，也不存在谁决定谁的问题，双方具有相互独立的价值和功能。”〔29〕我们言及法人自身承担民事责任，除了限制成员责任范围之外，还考虑到法人的经济实力一般强于单个或数个成员，法人担责可保证责任的落实，一般的法人侵权行为虽然在客观上也有还原为个人行为的可能，但若强行将其还原，必然会产生如何认定行为人的问题，徒增受害人主张权利的举证负担，导致纠纷处理的复杂化，无助于问题的最终解决〔31〕。现代侵权法的价值已经从对侵权人的处罚，转变为对受害人的救济，这一价值对不同的民事主体要求不同的责任能力。法人实力雄厚，有利于受害人权利请求的实现，成员承担有限责任因此成为原则，但在例外情形下，仍有“公司人格否认制度”③〔32〕的适用，主要考虑的依然是受害人的救济。而在民事共有体的实力大大逊于法人，为保障受害人权益，法律则选择不承认民事共有体成员的有限责任。然而，民事共有体作为独立的民事主体，拥有独立的财产，所以，它仍先以自身独立的财产承担债务，只有当自身财产不足以清偿债务的时候，共有体成员才以个人财产承担责任，成员责任是一种补充连带责任。

由此，根据成员有限责任的有无，民事主体可以分为强势意义与弱势意义两类主体④〔33〕。强势意义的民事主体，或者没有成员，如自然人，或者成员以享有有限责任为绝对原则，如法人;而弱势意义的民事主体出于对民事活动的安全和交易相对人利益的保障的考虑，采取了相对灵活的责任承担方式，成员在主体财产不足的情形下都要负担连带责任，如民事共有体。

(二)民事共有体的构造

1.民事共有体中“共有”涵义的界定

在现代社会中，共有制度负有更高的历史使命，应释放更多的功能与价值。现实中知识产权的共有、债权共有等准共有形式的适用范围日益扩大，而“准共有”本应是一种例外，当例外逐渐与一般并驾齐驱的时候，我们就应当考虑重新界定一般。前面提到共有的本质是财产的组织形式，共有不应仅仅是一种调整物的归属和利用的物权制度，应扩张共有权的涵义，共有权的客体并不应限于所有权。就一般共有类型来说，主要是按份共有和共同共有，它们的性质的确是一种所有权，但共有还应当包含除所有权之外的民事权利，准共有也要被包容进共有的概念之中。需要注意的是，我国准共有的标的范围过于狭窄，只可以在用益物权和担保物权之上成立准共有。笔者认为，应借鉴其他国家立法例，将准共有的标的范围扩展到除所有权以外的所有财产权以及如部分人格利益等带有财产权性质的民事权利之上。在此扩张了的共有权内涵下，我们再来讨论民事共有体中“共有”的涵义。

关于民事共有体中的共有，其中共有人不享有对共有财产的支配权，这种共有权显然不是所有权，而共有人享有共有财产的收益权以及对共有体事务的决策权、监督权等具体的民事权利，这些权利以共有财产为中心，所以仍属于财产权的范畴，排除了属于人身权以及具有强烈身份属性的社员权(典型的社员权类型如股东权)的可能性。笔者认为这种共有权的性质是一种他物权，这种他物权应属于一种用益物权⑤。具体而言，相应财产所有权的转移是独立的个人加入民事共有体的前提，共有财产即是由共有人让渡自身财产的所有权而形成的集合，同时，共有人保留了针对该财产的他物权，这种他物权在共有关系中即表现为民事共有体中的共有权。共有关系发挥了民事共有体内部“治理结构”的功能。此共有权即被包容进共有范畴中，属于传统“准共有”中的一种类型，此时，共有物的所有权由民事共有体享有，而共有人只享有作为他物权的共有权，仍是“一物一权”，共有权与民事主体实现了兼容，共有融入了单独所有权之中。另外，在民事主体资格认定中，拥有财产能力是重要的标准，而所有权是财产权的核心，在民法上客体与主体的转换⑥过程中，所有权发挥了主要作用，能够保证民事主体对所有权的享有便具有了财产能力，因此，分离了他物权的民事共有体，不影响其民事主体地位的拥有。学界所谓的“两权分离”现象，在民事共有体中，即体现为共有体所有权与成员共有权之间的相互独立、制约，又相互配合、促进的关系，类似于股权与公司所有权，它们是相伴而生的孪生兄弟，只有共有权独立化才可能产生民事共有体所有权，而民事共有体所有权的产生同时必然要求共有权独立化〔34〕。共有权是独立主体加入民事共有体而形成的权利，直接基于共有人创设民事共有体的法定行为而产生，一旦民事共有体登记成功，民事共有体获得独立的财产所有权的同时，共有人便享有了他物权性质的财产共有权。

2.民事共有体的内部关系

民事共有体中的共有权本质上是一种他物权，它具有对内与对外的双向性。当共有权面向民事共有体的时候，此时的义务主体是共有体，共有权就蕴含了共有人参与共有体事务的权能，具体包括了表决、查阅、提请召开共有人大会等具体的带有身份性质的权能，同时又衍生出诉讼权能——共有人享有派生诉权，当民事共有体的决策严重侵犯了共有人权益，或者做出危害共有体本身的“自杀式”决定，或者共有体治理陷入僵局的时候，共有人得向法院提起诉讼，请求国家公权力的救济。在对外关系中，共有人的共有权具有物权的一切效力以及物权请求等保障权能。由于每个共有人都享有共有权，皆得就全部共有财产行使物权请求权，因此，民事共有体在排他性和财产保障方面，明显优于其他类型的民事主体。由此可见，共有权同时具有了团体性与个人性，在民事共有体内，共有权之间、共有权与共有体所有权之间发生错综复杂的关系，而共有人行使共有权又是始终以个人利益的实现为目的的，表现出强烈的个体化色彩。

民事共有体要有效运作，还需在内部建立类似于法人的权力、执行和监督三权分立的组织机构。其中由共有体全体共有人组成的共有人大会作为权力机构，形成民事共有体的集体意志以行使共有财产所有权;民事共有体章程也由共有人大会通过，其具有类似于公司章程的团体章程性质，应与民事共有体一并登记，在登记公示之后，即具有了涉他效力。分管协议⑦〔35〕作为共有体章程的一部分，用来确定共有体事务的执行和监督人员，并由他们组成相应的执行和监督机构。需要注意的是，民事共有体的组织性决定了分管协议要以书面形式明示做出，这不同于按份共有、共同共有中分管协议的形式，后者也可以口头、默示方式成立。通过民事共有体治理结构的建立，“可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动，从而使共有物能够依规划被加以利用，共有即变得较有效率”〔35〕。

民事共有体治理结构的重心是表决机制，它决定了民事共有体意志的形成。笔者认为，其表决机制应根据表决事项的不同而有所区分：如为对共有财产的利用行为、保存行为、保管行为等情况，则可以适用多数决原则，由全体共有人的二分之一以上的相对多数或者三分之二以上的绝对多数通过即可;如着重共有财产利用的分管协议，由共有人绝对多数决而形成;而对于共有财产的处分、共有体的存续等重大事项，一般需要全体共有人表决通过即“一致决”原则才能实施。所有表决事项均不能与民事强行性法律规范相冲突，否则表决无效。通过表决机制，也可以看出现代的共有与前近代的“共有”制度的不同。前近代的“共有”制度，强调的是团体的利益，个人意志被降为极为次要的地位，而现代社会的共有是将个人意志从集体意志中解放出来，给予个人意志以充分的尊重，同时个人意志为团体意志所制约，适应了现代社会化大生产的集合要求。因此，不可再沿用前近代的“共有”形态看待共有制度的现代发展趋势。

另外，共有人享有退出民事共有体的自由，在存在份额的民事共有体类型中，其他共有人享有在同等条件下对退出共有人份额的优先购买权。共有人也享有共有财产分割请求权，但不同于一般共有，民事共有体中共有人分割共有财产的请求只能在共有体解散或共有体破产时提起，受到了极大的限制，此由民事共有体组织性、稳定性所决定。

3.民事主体制度的体系化

不考虑成员的责任承担问题，民事共有体的适用范围将大大扩张，法人也能够被纳入其中，这是广义的民事共有体，也就是说，除了成员责任，法人的其他具体制度都与民事共有体相似。法人所有权就是一种共有体所有权，股东类似于共有人身份，股权的实质是他物权性质的共有权，公司法人内部治理结构几乎就是共有关系的翻版。由此，笔者前面提出的强势与弱势意义的民事主体类型还需要进一步的细化。

民事权利由财产权与人身权组成。就财产权而言，弱势意义的民事主体一般只能够保证对客体财产享有所有权，而不一定能够同时作为其他财产权利的主体。如民事共有体享有的共有财产物权中不包括以共有人共有权形式表现的他物权，法人财产物权中也缺失了股东享有的他物权性质的股权，而自然人几乎可以对客体财产享有所有的财产权利，因此，学界之前一直争议的外延包含了法人所有权的法人财产权，其实是不存在的。民事共有体财产权亦是如此。就人身权范畴而言，民事共有体与法人均仅享有少量的人格权，不享有具有身份色彩的财产权，如继承权。如此看来，不同于自然人，法人属于次强势意义的民事主体。由此，笔者主张构建民事主体的三元结构体系——强势意义的自然人主体、次强势意义的法人主体、弱势意义的民事共有体。而《民法通则》规定的个体工商户、农村承包经营户、联营组织等混乱的具体团体不符合民事主体的权利能力的要求，应当按照新的民事主体类型体系予以相应撤并。个体工商户、农村承包经营户分别是商事合同、农村承包合同中的一方当事人，作为合同主体之一与自然人无异，应归入自然人一类;法人型联营本质上为公司之设立，且为典型的有限责任公司的创设行为，宜划入法人类型之中;合伙型联营作为一种商事合伙关系归入民事共有体;而合同型联营不具有组织性，所以它不属于任何类型的民事主体，仅是一种合同关系〔18～19〕。

四、民事共有体的主要类型

(一)合伙

合伙作为一种古老的民商事法律制度，在今日依然保持着强劲的发展势头，在一定程度上补充着公司制度的不足。关于合伙的性质，学界争论已久。有观点认为合伙是一种契约组织形式，本质上是合同关系;有的则主张现代合伙已经历了从契约共同体到组织共同体的转型，其中又分为两种不同的理论见解：一为视合伙仅是一般共有关系，不具有民事主体地位，一为将合伙或认定为独立的民事主体，或将其归入法人范畴中。对此争论，结合合伙制度的特点与民事共有体理论，笔者认为合伙是一种不同于法人的民事共有体类型。

(1)合伙制度符合民事主体资格的必要性与可行性标准。社会经济的发展对合伙的主体地位提出了要求，合伙内部关系一般不为第三人所知，如不赋予合伙主体地位，将会增加交易成本，对交易安全构成威胁，并且因分不清合伙债务与合伙人债务而极易出现债务主体不明的情形〔36〕。合伙拥有独立意志，通过合伙建立之初的合伙协议以及合伙运行过程中组织机构的决议体现出来，并且，现代社会中越来越多的合伙拥有了自己的商号，并以商号名义对外进行民商事活动。合伙组织拥有独立、稳定的财产，其来源于合伙人的出资、在合伙经营中积累的财产和以合伙名义取得的其他财产。合伙能以自己的名义独立支配该财产，并用于营业活动和清偿自己的债务，任何合伙人不得随意加以干涉;合伙人转让其财产份额须经全体合伙人同意;在合伙关系存续期间，合伙人不得要求分割合伙财产，而只能在合伙解散时，主张对合伙财产相应的权利。合伙具有独立承担民事责任的能力，它首先是以全部合伙财产承担其责任，只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时，才由各合伙人承担无限连带责任，即合伙人对合伙债务负补充性的连带责任〔37～38〕。有学者将合伙人对合伙债务承担无限连带责任解释为各合伙人共同对合伙债务互为担保的一种担保责任。此说也有力的证明了合伙具有独立责任能力〔39〕。

(2)合伙既区别于自然人，又不同于法人，也不是自然人或法人之间的简单结合。合伙具有自身独立的意志和财产，并通过组织体表现出来，在一定程度上已经脱离了合伙人个人，成为独立享有民事权利、承担民事义务的实体。同时合伙不同于法人，它是以共有关系为基础建立的社会组织〔3〕，并且各个合伙人对合伙债务承担补充连带责任，这符合民事共有体的特征。

需要注意的是，并不是所有的合伙类型都属于民事共有体，合伙具有多种形式，对其主体地位要进行具体分析。大陆法系一般根据合伙的目的等标准将合伙分为民事合伙与商事合伙类型。民事合伙强调合伙的人合性质，强化合伙人自身的技能和专长;商事合伙注重合伙的商业性和组织性。民事合伙一般在民法典中从契约的角度进行规范;商事合伙则由商法典从主体或企业的角度加以规范〔40〕。商事合伙是合伙中最发达、形式最完备、具有长期性与稳定性又以营利为目的合伙，其对外以独立组织体形式出现，以商号名义进行经济交往，商事合伙也可以被称为合伙企业，在国外包括无限公司、两合公司等组织类型。因此，商事合伙当然地被纳入民事共有体范畴之中。而对民事合伙，仍有许多问题需要进一步探讨细化。有学者提出了事业性(常业)合伙与行为性(临时)合伙的区分。前者是指基于较为稳定、长期的目的而成立的合伙;而后者是指为了特定一次性的或者短暂的目的而成立的合伙，与事业性合伙的主要区别就是缺乏稳定性、长期性。就事业性合伙而言，很多是属于商事合伙，但不是全部，如律师事务所、会计师事务所等从事专业性服务的组织，就属于民事合伙范围。而行为性合伙绝对不可能构成商事合伙，只属于民事合伙类型〔29〕。由此，全部的商事合伙，以及民事合伙中的事业性合伙，是一种民事共有体类型，实践中由登记机关依照民事主体资格标准予以具体认定。另外，对于民事合伙中的行为性合伙，其不为独立的民事主体，所有权归属适用一般共有规则。关于此时共有的类型，学界存在不同的看法。“合伙共有财产既不分份额，又有份额的因素;既有份额的因素，又没有应有部分;在合伙投资的财产中，有着明显的份额因素，在收益的财产中，则完全没有应有部分;在全部财产中不存在应有部分，但是在分配红利的时候，又完全按照份额进行。”〔22〕合伙共有财产的法律性质既不同于按份共有，也不同于共同共有。笔者认为行为性合伙中的共有是一种新的应与按份共有、共同共有并列的一般共有类型，可以称之为合伙财产共有权。

(二)信托

信托是一种灵活的财产管理制度的安排，通过财产移转和财产管理的结合，可以发挥广泛的社会机能，作为一种民商事法律活动的重要工具实现各种合法目的，信托与银行、证券、保险并称为金融业的四大支柱。与合伙性质的争论类似，学界关于信托性质的认定也多有异议。笔者认为信托符合民事主体资格标准和民事共有体的特征，同样属于一种民事共有体类型。具体而言，“信托制度所具有的特性，如简单易行的设立条件、灵活弹性的制度安排、独特的税收优惠、法律保障的财产分割与风险隔离”〔41〕，使信托具备了其他组织形式所欠缺的优势，在现代社会获得了极大的发展。现代信托制度已经从传统的保护个人财产向形成个人财产变迁，成为与公司制度并驾齐驱的商业组织形式〔42〕。社会经济的发展同样对信托的主体地位提出了功能性要求。而它则通过信托协议与自身的组织机构获得了独立的意志。信托财产独立于委托人财产、受托人财产、受益人财产。就委托人而言，信托的设立以其转移财产所有权为前提，信托一旦成立，委托人将脱离信托关系;而受托人必须将信托财产与其自有财产严格区分，分立账户，不能享有信托财产收益，不能对信托财产为继承、还债或抵债等行为;就受益人而言，他只因信托取得财产收益权，信托财产与受益人自有财产要严格区分〔43〕。信托独立承担民事责任，以其全部资产对信托的债务负责，信托的债权人必须向信托直接请求履行，而不能向信托当事人请求履行。因此，除受托人违反信义义务之外，受托人因信托事务所产生的各种民事责任皆由信托财产来独立承担，受托人在履行了信义义务之后，即使未使信托财产增值或造成了亏损，受托人也无需承担责任〔44〕。且在实践中，信托已经成为独立的诉讼主体和纳税主体。信托关系内部则呈现出受托人与受益人的共有权利结构〔45〕。因此，信托是一种民事共有体类型。

仍然需要注意的是，信托中也存在着复杂的形式区分，基本可以分为私益信托和公益信托，而私益信托由民事信托与商事信托组成。“一般而言，私益信托是指为了私人利益而设立的信托，这是一种最主要的信托形式。公益信托是指为了公共利益或者不特定多数人的利益而设定的信托。”〔41〕而“商事信托又称营业信托，是在传统信托理念上，逐步积累形成的以资产为核心、以信用为基础、由专门信托机构为受托人、权利主体和利益主体相分离的现代财产管理制度。”〔46〕商事信托具有组织结构性，为节省交易成本、提高组织效率、降低经营风险，受托人逐渐呈现组织化、机构化的特点〔46〕。信托制度中发展最快的是商事信托，如美国90%的信托资产采纳的是商事信托。商事信托的内部结构符合民事共有体的要求，而民事信托与公益信托则需要区分行为性信托与事业性信托来认定其主体地位，也就是说，商事信托，以及民事信托与公益信托中的事业性信托为民事共有体类型，其他信托形式则是一种一般共有关系，它同样不同于按份共有与共同共有，可以称之为信托财产共有权⑧〔45〕。

至此，我们可以对共有权的类型进行总结，共有可以分为一般共有与特殊共有，一般共有是基于所有权之上的共有关系，包括按份共有、共同共有、合伙财产共有、信托财产共有，特殊共有则是在所有权以外的财产权之上设立的共有关系，包括民事共有体中的共有，以及除了民事共有体共有之外的传统所谓的“准共有”类型。

(三)集体

1.集体所有权的存在与合理性论证

“集体所有权，又称劳动群众集体所有权，是指由集体组织成员对依法属于集体所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”〔21〕根据所有人身份不同，集体所有权可以分为农村集体所有权和城镇集体所有权〔47〕。我国法律对集体所有权及其类型予以了明确的规定，如《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。而第61条规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”

其中，农村集体所有权在我国具有必然性和合理性。农村土地私有，会导致土地兼并现象，引发农村贫富悬殊的加剧，而经过20世纪50年代初期的互助组和初级社制度以及20世纪50年代后期开始的人民公社制度，我国广大农村方才建立了土地集体所有制，集体所有制是社会主义公有制的重要内容，土地私有与我国基本政治经济制度相违背〔48〕。农村土地国有又会给农村带来大变动，无法满足农民对土地的利用要求，并动摇了农村社会保障体系的根基，且国家采取何种形式国有化，支付怎样的对价，以及国有化之后的管理问题都是现阶段无法克服的巨大障碍。而农村集体所有权，尤其就土地而言，既顺应我国农民家庭经营的传统，满足了农民实现个人利益的需要，又保持了我国的社会主义公有制，同时集体所有、合作生产，便于集约化经营，推动农业走上专业化、规模化、产业化的道路。因此，对农村所有权制度的改革，要在坚持农村集体所有权的前提下进行。

城镇集体所有权的对象主要是城镇集体企业。目前我国的城镇集体企业按照历史渊源主要可以划分为两类：一是大集体。它指的是20世纪50年代末至60年代初街道、居委会组织家庭妇女、社会闲散人员兴办的集体企业，20世纪70年代为学生学工兴办的校办工厂和国有企业为知青回城、家属工等安置就业，由一些机关或者企业事业单位投资兴办的集体企业。因该类企业投资不是来自于政府，所以称为集体企业。二是小集体。这是20世纪50年代中期的“社会主义改造”期间由原来的个体工商业者、手工业者入股形成的集体企业。近年来，在国有企业改制的过程中，采用主辅分离等方法，分离出去的国有企业富余员工，也发起成立了很多城镇集体企业。此外，20世纪80年代初为发展商品经济，出现了很多“戴红帽子”的挂靠集体的私人企业〔49〕。集体企业的范围极为混乱，首先要为城镇集体企业“正名”，使其“名符其实”。真正的集体企业是以合作社原则组织起来的劳动者的结合，而不是因为它被称作集体企业，凡是国有资产或乡镇财政出资的“集体企业”均是伪集体企业〔50〕，应属于相应的法人或合伙企业性质。虽然现实中，国家出台了大量法律法规对城镇集体企业进行形式改造，大量集体企业转变为公司法人组织，但“就客观而言，城镇集体企业的存在是具有现实意义的。我国的经济发展具有明显的不平衡性，这种不平衡在相当长的时间内还会持续下去，这就给城镇集体所有制的生存留下了空间。”“也许在将来，这些企业随着生产力发展的脚步，会陆续走上消灭自己的道路，而城镇集体企业的存在却是不争的现实。”〔1〕

2.集体组织的民事共有体性质

集体享有的集体所有权的存在具有必要性与合理性，这就要求集体具有民事主体资格。而集体本身拥有独立财产，基于组织财产对外能够独立承担民事责任，可以通过村民大会等组织形式形成自身意志，并且集体本身的特性决定了作为成员的劳动群众享有共有权，集体内部呈现出共有关系，它不同于国家，国家是法人的一种，而集体因为其成员较为明确、固定，有一定的特定性，不仅涉及组织的对外关系，还强调了组织内部成员之间合作、共享的权利义务关系，因此，可将集体视为弱势意义民事主体的民事共有体类型，即所谓的集体所有权就是由集体作为民事共有体所享有的所有权。

民事共有体成员的共有权使得集体所有权的主体——集体得以明确，又扩大了成员个人在集体中应享有的权益，成员享有作为物权的共有权。基于共有权，成员可以对一些集体财产进行占用、使用和收益，如农民可以直接成为土地的经营者;同时作为共有权的附属权能，成员得以参与集体事务，并行使相应的表决权、知情权、监督权等;另外成员也拥有了物权请求权以及侵权责任请求权等一系列的权利保障路径，集体成员扩大了的权益也因此得以被很好地维护下来。民事共有体的性质认定，彰显出了集体的独立意志，可以在相当程度上解决集体所有权主体虚化的问题，进而能够避免集体权利的缺失甚至沦为个人私权的危险。其次，集体成员享有的共有权仍属他物权性质，这样就在一定程度上解决了城镇集体企业成员权利的界定问题，因为集体企业远不如农村集体组织稳定，成员变动较大，集体企业现有成员已基本不是当初的出资人，当认定集体成员共有权是一种他物权而不是所有权的时候，这一问题便迎刃而解，民事共有体中的共有权与身份并不必然挂钩，不会影响城镇集体组织的当前成员成为共有人。

集体作为集体所有权主体的同时，应由集体成员通过决策机制共同选举出集体组织的治理机构，而不应再由村民小组、村委会、乡镇政府作为代理人。乡(镇)政府作为拥有公权力的一级国家行政机关，不适宜扮演集体事务执行人的角色;而村民委员会是农村群众性自治组织，不是农村集体经济组织，它也难以承担代理人职责;村民小组也不宜作为农村土地所有权的代表，因为在家庭联产承包责任制施行后，村民小组的组织基本解除了，况且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织。由此，应设立村民(集体企业成员大会)大会，作为集体的权力机关，统一行使集体事务决策权，再由集体大会选举一个较为固定的组织，作为集体的代表行使所有权有关的事务〔51〕。集体大会的决策范围有一法定边界，即对于集体的存续不允许成员通过协议约定，这是出于国家政治稳定性的考虑。

至此，关于所有权的类型，我国《物权法》采用了区分国家所有权、集体所有权和私人所有权的三分法，这多为学者批评，因为它难以全面概括现实社会中的不同所有权形态，并从根本否定了法人所有权。虽然《物权法》在第68、69条补充规定了法人财产权和社会团体对其财产的物权，但这些规定与其他规定无法在逻辑上构成一个整体，造成了立法结构的混乱〔49〕。对此，笔者建议采用新的三分法，仍然以所有权主体的性质为标准，所有权可以类型化为自然人所有权、法人所有权、民事共有体所有权，其中我国《物权法》中所谓的国家所有权属于法人所有权，集体所有权是一种民事共有体所有权，而私人所有权则为自然人所有权。

此外，对于农村集体所有，一些学者主张运用总有理论来解释。详言之，总有权，来源于日耳曼法，其村落占有的土地，为住民全体的共有财产。村落的住民基于住民的资格，对总有地有使用、收益之权，而无管理、处分的权利，其支配权属于村落共同体。村落住民对土地的经济权具有同村民的资格不可分离的性质。村落住民对总有地无应有部分，同时也无权请求分割，从而村落乃恒为土地总有团体〔52〕。实际上在我国历史上曾广泛出现的祀产、祠堂、学田、会馆等，也属总有的形式。日本的入会权即山林、草原的共同使用，也具有总有的性质〔22〕。我国有学者认为村民或者社员同样是一种身份，且村民拥有使用权与收益权，但不享有处分权，对农地的保护及将村民对土地的权利物权化上，都具有一定的合理性〔53〕。然而，“总有是农耕经济的产物，对于如何发挥土地作为经济资源的效益十分重视，相形之下，对于土地的抽象管领和概括支配却不太看重，从而与罗马法的所有权观念(重抽象的管领与支配)形成了鲜明的区别。”〔54〕借鉴总有制度最大的障碍在于总有为所有权质的分割，即管理处分权属总有团体组织，而总有成员则仅享有利用收益权。并且总有之管理、处分权专属其组织，具有集权性，中国的农民集体所有权是完整的所有权，其权利主体是由一定区域内的农民所组成的农民集体，其权利的行使具有民主性，因此，总有制度不符合现代物权制度的要求〔55〕。但是，日耳曼法中的总有制度中的一些元素已经被民事共有体制度所吸收，如主体内部成员之间的共有关系，民事共有体可以看作总有的转化体，传统的总有形式却已消失在历史的洪流中。

五、结语

“民事主体是民法中最基本的概念之一，它直接涉及民法的调整范围和规范对象。民法在制度设计时规定何者为民事主体，以及他们在民法上享有何种法律地位，是民法必须解决的基本问题，也是民法其它一切制度设计诸如法律行为制度、物权制度、债权制度、责任制度等得以全面展开的前提。整个民法制度就是一部民事主体参与各种民事活动所形成的权利义务关系制度。”〔11〕因此，对于何者赋予民事主体地位意义重大，不仅涉及到民事利益的归属，还关系到整个民法体系的构建与完善，必须采取慎重的态度，对于非法人团体的民事主体资格的认定也是如此。必要性与可行性是民事主体资格认定的标准，针对该标准，只有一类非法人团体符合该标准，其内部呈现共有关系结构，此即民事共有体。民事共有体作为一个民事主体，解决了其与外部第三人之间的交易问题，也关照了交易的安全与效率，同时因其成员的共有权的存在，又恰当处理了共有体内部的关系。它不仅强调了团体主体性，同时突出了组织成员的权益与地位，在主体自身和成员之间保持了适度的张力，实现了动态的平衡。民事共有体是马克思所谓的“自由人的联合体”在民法中的体现。

民事共有体的出现，有助于结束“双重所有权”的理论争议，由于通过民事共有体的制度构建，能够在“一个所有权”的前提下，解决合伙财产、信托财产以及集体组织财产的所有权归属问题，同时又照顾到了共有体内部的共有人权益的保障问题。因此，应借助我国制订民法典的契机，将民事主体系统化、规范化，确立自然人、法人、民事共有体三元主体结构。

民事共有体的范畴是不断发展的开放的系统，一些新的团体类型，如小区业主共同体、家庭等，内部具备了共有关系的性质，随着其在现代社会、经济中功能的扩张、结构的完善，一旦符合了民事主体的资格认定标准，经由国家法律认可，也可成为民事共有体大家庭中的一员。

注释：①

《中华人民共和国民法通则》分别在第二章、第三章对自然人和法人主体制度做出了规定，将个体工商户、农村承包经营户、个人合伙涵盖进了公民(自然人)一章中统一规定，显然，《民法通则》沿袭了《德国民法典》的二元民事主体制度的思路。

②德国法学家法布里求斯提出：传统理论赋予主体资格过于追求平等抽象，没有体现应有的差别，并简单排除其他形体得为主体，难说合理，相反这种抽象处理与现实需要分离过大，也缺乏调整的精确性，应设计更多样的主体结构，承认其享有不同程度的权利能力，此即“相对权利能力理论”。笔者认为民事权利能力是民事主体资格的本质，是平等的，多元主体所不同的只能是民事行为能力、民事责任能力与民事诉讼能力。

③“公司法人人格否认”理论在术语表达上存在错误，实质上公司成员承担无限责任时，公司人格依然存在，此时否认的只是股东的有限责任。英美法系采用了“刺穿公司面纱”的定义，更贴近这一理论的实质。

④学界有所谓“完全人格”与“不完全人格”的说法，详细内容参见文献〔33〕。笔者认为，自罗马法中自然人中“不完全人格”制度消失之后，民事主体的资格都应是完全的，不论是自然人主体，还是非自然人主体，概莫能外，只是根据某些功能是否具备，可以将民事主体区分为强势意义与弱势意义两类。

⑤《中华人民共和国物权法》所列举的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及所谓的准物权的类型存在不周延的现象，民事共有体中的共有权尚未被立法明确承认，但就学理而言，它的性质属于一种他物权中的用益物权，即在他人所有之物上设定的用益物权，具有用益物权的占有、使用、收益的内容，以及物权的追及力、排他性、物上请求权的保护力等特性。

⑥主客二分法随着哲学家笛卡儿对主体性意识的倡导而被认识，本身存在着相对性，罗马法上即有所谓的“财团”，表示“物的集合”，之后，更是出现了法人意义上的财团概念，主客体在对立的同时存在着融合的现象。现代哲学界已经对主客体的划分展开了反思，如德国哲学家胡塞尔创立了现象学，并由他的学生海德格尔发扬光大，主张回到现象中去认识事物，排斥过多的主观化认识，后来的伽达默尔的哲学诠释学以及德里达的解构主义也有反对主客二分的思想。笔者认为，主客划分有一定必要，但要看到它们之间对立统一的矛盾关系。

⑦各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管协议。

⑧笔者在文献〔45〕中提出的信托财产共有权也仅限于此情形之中，至于商事信托以及民事信托、公益信托中的事业性信托的共有的性质则属于民事共有体中的共有权。

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(责任编辑：叶光雄)

作者：范志勇