公司的法律常识

公司的法律常识（精选8篇）

篇1：公司的法律常识

公共基础知识法律常识：股份有限公司的法律规定

【导语】在事业单位公基考试中，法律知识部分的考核一向为考试重点，所占分值30%-40%。那么如何备考好这部分知识成为了头等大事。下面中公事业单位考试网为考生提供公共基础知识法律常识：股份有限公司的法律规定。

股份有限公司是指将全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任的法人。

股份公司(Stock corporation)是指公司资本为股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。设立股份有限公司，应当有2人以上200以下为发起人，注册资本的最低限额为人民币500万元。由于所有股份公司均须是负担有限责任的有限公司(但并非所有有限公司都是股份公司)，所以一般合称“股份有限公司”。

外国公司属于外国法人，其中中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，外国公司对其分支机构在中国境内的经营活动承担民事责任。

中公教育新疆事业单位：http:///xinjiang/

篇2：公司的法律常识

成立条件：股东符合法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;股东共同制定公司章程;有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

国有独资公司不设股东会。

篇3：论公司僵局的法律救济

按照美国著名的《布莱克法律辞典》的解释, 公司僵局 (Corporation Deadlock) 是指“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态, 因为他们反对公司政策的某个重大方面。”中国学者的观点是, 公司僵局是指公司在存续运行过程中因为股东或董事之间发生分歧或纠纷, 且彼此不愿妥协而处于僵持状况, 导致公司不能按照法定程序做出决策, 从而使公司陷入无法正常运转、甚至瘫痪的事实状态。通过上述两个定义可以看出, 公司僵局都强调两方面的事实, 即股东或董事意见分歧的僵持状态和公司运营活动的停滞状态。中国《公司法》并未明确公司僵局这个定义, 而最高法院[2008]6号司法解释实际上已经给公司僵局做出了确定性描述:“公司持续两年以上无法召开股东会、股东表决无法达到法定或章程规定的比例、持续两年以上不能做出有效的股东会决议、公司董事长期冲突且无法通过股东会解决, 而导致公司经营管理发生严重困难。”

二、公司僵局产生的原因

1、有限责任公司资本维持和资本不变原则导致股东退出公司受到限制。一般来讲, 股东退出公司的方式有三种:转让股权、公司减资、解散公司。首先, 有限责任公司股权转让受到限制易使公司陷入僵局。有限责任公司的特征决定了公司须维持资本不变。《公司法》规定, 公司成立后, 股东不得抽逃出资。所以, 由于注册资本不得抽回, 当股东之间出现矛盾, 一方股东不愿再持有公司股权时, 股东首先选择以转让股权的方式退出公司。《公司法》为有限责任公司股权转让提供了两种途径:一种是自由向公司其他股东转让;一种是经其他股东同意, 向第三人转让股权。但有限责任公司具有较强的人合性, 且股权转让缺乏公开市场。所以在实践中, 如其他股东不愿意配合, 股东向第三方转让股权就会存在一些障碍。所以, 股东的股权向其他股东转让较为容易, 但基于股东之间相互对立公司处于僵局时, 股权内部转让很难实现。这就导致公司僵局不能通过转让股权得到解决, 使公司的僵局处于持续状态。

2、股东预防公司僵局的法律意识淡薄。在创设公司的时侯, 股东们一般不愿讨论怎样应对公司僵局。中国大多数有限责任公司不愿在“未必出现的东西”上投入人力和财力。因为公司发起人大多欠缺法律知识和经验, 公司章程缺少公司纠纷的应对性措施。一旦股东发生纠纷, 因公司章程没有相应的解决机制, 该类纠纷就极易演变成公司僵局。所以, 法律意识的匮乏, 是导致公司僵局出现并不能得到较好救济的主要原因之一。

3、公司治理结构的原因。

公司治理结构是将公司的决策权、经营管理权和监督权分别由股东会或股东大会、董事会和监事会行使, 并要承担与之对应的义务。良性的治理结构可以很好地平衡各方利益, 使股东、董事、监事等个人利益和公司利益能处在一个最佳平衡点, 既保护股东的利益, 又不损害公司的利益, 使公司能够长远地发展下去。但封闭公司的人和性常常使得股东、董事及经理的角色发生重叠, 制定、决策、执行常会由某一人或几人独享, 一旦这样的情况出现, 原有的权利制衡模式将被打破, 摩擦增多, 为公司僵局的产生埋下了种子。

4、公司法律本身的原因。

依照公司法和本公司章程的规定, 董事会、股东大会和监事会, 无论通过任何与本公司发展相关的决议, 都需要至少是参加会议人员的半数以上或者绝大多数人的同意, 对于股东大会决定减少公司的注册资本、追加公司投资、公司的分立、合并、变更或者解散和要修改公司章程的决议, 都必须要经过所参加会议代表的绝大多数表决权 (大多数情况下是2/3以上) 通过, 其中对于董事会决议的通过标准, 还有不少的公司甚至还规定了更高的表决通过数。在这个表决的过程当中, 对于公司各项业务的发展方向、公司将来的发展战略、各项风险承担等经营理念, 便避免不了股东与董事之间出现很大的分歧而形成公司僵局。

三、公司僵局的后果

公司僵局可能导致公司失灵甚至陷入瘫痪, 这样必然会给公司、股东和公司债权人带来不利后果, 而且随着时间的推移, 这样的损害必然是越来越严重。

1、公司僵局对公司自身的危害。

公司僵局是股东或者董事之间形成势均力敌的派系, 他们之间存在着不可调和的矛盾, 这样的矛盾会使公司股东会或董事会无法按照法定程序作出有效决议。长期处于这样的瘫痪中, 会对公司产生实质性的伤害, 最终的结果是公司决策机制瘫痪, 管理混乱, 经济利益在僵局中无谓损耗, 不仅损害了公司客户的利益, 还会使公司长久积攒的声誉大打折扣, 多年的经营付之东流。

2、公司僵局对公司股东的危害。

公司是法律拟制而存在, 公司利益的最终受益者还是当初组建公司和后期加入的股东们, 那么当股东不仅得不到公司的利益, 反而前期的出资也会受到损失, 这种损害的结果是股东们不愿承受的。总之, 公司利益受损的最后承担者就是股东, 僵局的产生实质上损害的是股东利益。

3、公司僵局对债权人的损害。公司僵局形成后, 股东之间相互对立, 公司无法开展正常的经营活动, 这种僵局不仅损害了股东的利益, 也损害了公司员工及公司债权人等其他相关人员的利益。因为, 公司僵局形成后, 生产经营停滞甚至陷于瘫痪, 公司的合同等不再履行, 公司经营利益将受损害, 当公司因陷入僵局而被解散时, 此时公司可能因严重亏损而资不抵债, 债权人的债权将难以收回, 这样, 债权人的利益将受到损害。

4、公司僵局对公司员工的损害。

公司发生僵局时, 任何决议都无法顺利通过甚至不能通过, 效率低下, 公司资产维持原状, 无法对不断变化的市场作出反映, 所以无法从市场中获得收益, 公司经营效益下降甚至亏损, 公司员工的利益也将受损, 公司可能会通过降低工资或裁员的方式减少成本支出, 股东甚至以解散公司的方式挽回自己的损失。

四、中国现行立法对公司僵局的有关规定及立法规定的不足

1、中国现行立法对公司僵局的有关规定。对公司僵局真正做出明确规定的是2006年1月1日起施行的新《公司法》, 该法第183条规定公司股东可以公司僵局为由请求人民法院解散公司:“公司经营管理发生严重困难, 继续存在会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”该规定为公司僵局的公力救济提供了法律依据。但是, 因为本条规定过于原则, 可操作性差, 对公司僵局法律救济实践和司法审判的指导作用并不理想。

2008年5月5日, 最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定 (二) ) (以下简称《规定 (二) 》) , 对公司僵局诉讼的具体适用条件、诉讼主体、后续清算等做了详细的规定。至此, 中国公司僵局救济的立法在经历了从无到有的过程后基本形成, 对有效解决公司僵局起到了重要作用。

2、中国对公司僵局法律救济立法规定的不足。尽管新《公司法》183条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定 (二) 》为公司僵局的救济提供了明确的法律依据, 然而这些规定也有不足之处, 需要在立法中进一步做出规定。

(1) 没有明确规定审判的前置程序—调解。《规定 (二) 》规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件, 应当注重调解。”本条款为非强制性规定, 在审理公司僵局诉讼案件中只是倡导性条款, 并没有将诉讼中调解上升为必经的前置程序。多数学者主张应把调解设置为优先程序, 尽可能利用司法程序提供和平化解矛盾的机会, 使股东之间达成和解。

(2) 与外国许多公司法制度相比, 缺少了很多替代公司解散措施的规定。西方国家为了打破公司陷人的僵局, 制订了许多替代公司解散救济的措施, 例如:第三人介入制度、强制股东之间订立股份转让协议以缓和公司僵局等等。而这些, 在中国现有的立法上则是完全空白的。

五、完善中国公司僵局司法救济的具体构想

1、完善公司章程的相关规定。

在公司设立特别是有限责任公司的设立过程中, 股东大多不重视章程的拟定, 不愿花时间设计公司的组织机构和表决方式, 只是为了工商登记的需要复制一份章程。这种做法往往导致公司经营管理无章可循, 一旦发生纠纷, 僵持不下, 只有通过诉讼解决问题。所以, 建议公司登记机关针对容易出现纠纷引发僵局的事项提供指导性意见, 指导股东合理地设置股权结构和表决方式, 使其在设立时予以参考。另外, 建议在公司章程中规定公司僵局的处理机制。这样, 一方面可以减少公司僵局的发生, 另一方面使僵局尽量通过内部机制解决。

2、重视公司僵局判决前的调解。

由股东自愿选择的调解方式属于股东自力救济性措施, 可在公司僵局发生前预先约定, 也可在出现公司僵局后由股东引入调解方式。由一个中立的第三方在当事人之间促进交流和磋商, 以推动他们达成一个互相能够接受的解决方案。调解的目标是通过帮助当事人把过去彼此间的敌意引导到他们真正的利益上, 将其关系由争斗转为合作, 促进他们之间的相互理解, 运用创造性的解决问题方式来解除导致冲突的紧张关系。调解过程比仲裁的敌对意味更少, 可以更为灵活地进行。

3、应完善股权强制收购制度。

公司陷人僵局, 股东有权向法院起诉解散公司, 解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决方案, 但解散公司的成本较高, 时间也较长, 如通过法院以诉讼解散公司, 对股东更为不利。强制股权置换制度, 相对于诉请公司解散, 这是一种双赢的救济措施。收购股份不仅使受害的股东可以取得合理公平的价值退出公司, 而且能够使公司存续, 以达到双赢的局面。如今以强制股权置换的方式替代公司解散来解决公司僵局问题, 已逐渐成为了一些发达国家司法的一个趋势。

4、强制公司分立。

与司法解散相比, 公司分立有着自身的优势。首先, 公司分立不会进行清算, 这既节省了诉讼成本, 也节约了诉讼资源。其次, 公司分立使得公司继续保有人格, 保持了公司的主体性。最后, 公司主体资格的连续存在将会避免债务清偿程序的启动, 为公司的发展提供了良好的环境。强制公司分立还需满足一定的条件, 这样才能保证公司分立的实际可操作性。强制公司分立应符合以下条件。

(1) 原告资格的适格。原告应是单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 这与司法解散的原告资格是一致的, 目的是防止股东滥用诉权。

(2) 公司必须能够分立。有些公司因为注册资本不足以被分立为两个公司致使强制公司分立制度无法适用, 所以要保证公司注册资本足以分立为两个公司。

(3) 公司确已陷人僵局。强制公司分立是公司僵局的救济途径, 那么公司在起诉时已经陷入僵局就是审理的先决条件。

5、任命临时董事制度。

临时董事救济是在公司发生僵局时, 由法院任命中立的第三人担任临时董事以打破董事会势均力敌的状况。目前很多国家都在公司僵局救济途径中设计了任命临时董事的制度, 但中国在此制度上还存在空白。尽管任命临时董事制度的适用范围不是很广, 但它的积极意义还是存在的, 此项制度在打破董事僵局上具有其他救济途径没有的优势。

参考文献

[1]周友苏:新公司法论[M].法律出版社, 2006.

[2]金贵宾、樊东风:论公司僵局的救济与法律适用[J].商场现代化, 2006 (18) .

篇4：我国离岸公司的法律监管

摘要：离岸公司是国际资本市场重大的法律现象，它具有业务保密性强、税务负担轻、无外汇管制等优势，投资者注册成立离岸公司的主要目的在于避税、投资和融资。笔者通过对我国离岸公司的法律形态和存在问题进行分析，探讨我国运用法律手段规范离岸公司的方法。

关键词：离岸公司；法律规制

一、离岸公司的法律界定

经济合作与发展组织在其《OECD直接投资基准定义》中，将离岸公司描述为：“将公司设立在一个国家，又将营业地设定在另一国家。营业地持有公司的所有资产，除了代表公司向公司设立地股东支付股息分红之外，与公司设立地没有任何往来。这样的公司同样在第三方国家还有直接投资。公司的实际股息和资金往来是存在于营业地与第三国之间。第三国统计数字通常将该交易记载为第三国与公司设立地之间的交易。而在公司营业地角度看来，该交易却是存在于第三

国与公司经营地之间的。更有甚者的是，拥有营业地的公司可能本身就是他国公司的子公司。”

二、离岸公司在我国存在的问题

1离岸公司在我国的表现形态

(1)境外投资者利用离岸公司进入我国进行投资。有资料显示，港澳地区和英属维尔京群岛是对华投资前两位的国家/地区(以实际投入外资金额计)，二者都是世界上享有盛名的离岸法域，大陆地区来自于这两个法域的投资，大部分是离岸公司的投资。

(2)我国投资者利用离岸公司进行海外投资。改革开放以来，我国对外投资开始大幅上升。由于我国境外投资审批程序复杂、成本高并且时间长等不利因素，离岸公司成为投资者到海外投资首选的形式。其通常模式是在离岸法域注册成立离岸公司(壳公司)，再将境内企业资产注入寻求境外上市。

(3)返程投资。即境内法人和自然人将境外融得的资本再投向国内，并享受外商投资待遇的一种投资方式。我国给民营企业在很多领域内的投资是被限制的甚至是禁入的，如金融业、保险业、电信业等等，这就刺激着中国企业极力得到外资身份，而注册离岸公司就是一种极其便宜的方式。

2离岸公司在我国引发的法律问题

(1)借助离岸公司侵吞国有资产和公众财产。离岸金融中心为这种侵占行为提供了便利的资产转移渠道，目前，中国资本外逃规模极为可观，而英属维尔京群岛、百慕大、开曼群岛等离岸法域是中国大陆资本外逃然后回流的“中转站”。

(2)成为洗钱的工具。在这个过程中，脏钱先被汇往离岸法域，并在当地注册成立一家离岸公司，再以该公司的名义对本国或其他国家投资，投资的来源和投资人的真实身份由于离岸法域的法律限制而无法追查。

(3)便利公司欺诈。目前利用离岸金融中心进行的欺诈主要是虚增资产和虚增经营业绩。近年来，内地民营企业纷纷通过在百幕大等地注册离岸公司的方法曲线海外上市，在赴港上市的内地民营企业中，这类海外注册公司占大多数。

(4)转嫁金融风险，扰乱金融市场。借助离岸公司，一家集团公司可以在集团整体债务水平很高的情况下，将其控制下的信息披露义务较高的子公司帐面债务水平保持在较低水平，而集团整体的高负债不为人所知。

三、对离岸公司的法律规制

在国际投资中，各国通常各自地或共同地采取法律措施，调整国际投资活动和投资环境。

1在岸国家对离岸公司的法律规制

(1)投资国的规制措施。为了确保本国的国际收支平衡和本国经济健康发展，投资国对海外投资做出了一些防护性和管制性措施。要求离岸公司公开披露信息。防止离岸公司逃税、避税。

(2)东道国的规制措施。加强对外资的审查与批准。对外资实行国民待遇，放松外汇管制。

2离岸法区对离岸公司的法律规制

(1)离岸法区收紧离岸公司法规范。正是因为离岸法区宽松的公司法，在一定程度上放纵了离岸公司的泛滥设立与肆意运营，所以，收紧公司法是离岸法区作出的最直接也是最有效的反应。

(2)离岸法区在市场准入和监管方面的改进。离岸法区是离岸公司的注册成立之地，只有离岸法区首先采取强有力的措施，才可能从根本上减少对于其他在岸国家和地区带来的风险和问题。

3对离岸公司的联合规制

篇5：公司的法律常识

随着我国一系列外资并购规章的颁布,以及香港公司华润轻纺对华润锦华的并购成功,外资入主境内上市公司不仅进入了实质性操作阶段,还将迎来外资并购的春天。本文将讨论外资并购的政策演变、监管、法律途径及相关法律问题。

我们这里所说的外资并购上市公司,是指境外投资者采用各种有效方式,直接或间接兼并、合并或收购在我国境内公开发行股票的上市公司；这里的境外投资者概念为广义的,以“资本来源地标准”划分,不仅包括境外的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括在中国境内设立的外资控股的外商投资企业,即三资企业、外商投资性公司、外商投资股份公司等。

外资并购上市公司的程序及监管(一)外资并购上市公司的方式

外资并购可以通过直接并购或间接并购等多种方式进行。直接并购主要有以下几种方式:(1)通过协议收购上市公司非流通股而直接控制上市公司；(2)通过向上市公司全体股东发出全面要约,要约收购上市公司；(3)对于我国证券市场上少部分“三无”概念股,通过QFII直接收购上市公司流通股以达到控制上市公司目的；(4)上市公司向外资定向增发B股以达到控股目的；(5)外资通过换股的方式直接并购上市公司；(6)上述几种方式的混合。

上述外资并购方式中,最具有普遍意义的是协议收购。在此我们将对协议收购及协议收购所触发的全面要约收购的法律程序及监管问题进行一下探讨。(二)协议收购的法律程序

按照我们的理解,外资协议收购上市公司的法律程序大致为:

1、外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案。

2、外资收购方与股权出让方在各自获得股东会或董事会的审议通过及授权后,应签署股权转让协议及其他相关协议(如股权转让过渡期安排等)。

3、履行上市公司收购信息披露义务,收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构,抄送证券交易所,通知被收购公司,并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的,收购人可以公告上市公司收购报告书。

4、被收购的上市公司收到收购人的通知后,召开董事会,审议通过收购事项,并按照《利用外资改组国有企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的要求公告召开股东大会审议收购事项的通知。董事会需要就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,独立董事在参与形成董事会意见的同时,还应当单独发表意见。

5、收购人就外资并购中外商投资产业政策及企业性质变更(由内资股份公司变更为外商投资股份公司)向商务部提出申请。

6、收购双方履行各个主管机关的审批手续,涉及国有股权转让的,向国资委提交申请；涉及产业政策的,向国家商务部提交申请；涉及到行业垄断的,向商务部及国家工商总局提交申请；涉及特殊行业准入限制需要前置审批的,向相关主管部门提交申请。

7、如外资收购上市公司的股份超过该公司已发行股份30%的,收购人应向中国证监会就全面要约收购义务申请豁免,或直接进行要约收购。

8、如果收购人未得到要约收购豁免或不经过豁免程序的,履行要约收购义务。

9、按照股东大会的通知,召开股东大会审议通过外资并购事宜并修改公司章程。

10、获得上述所有主管部门的批准后,收购人以合法的人民币收入作为支付货币的,应向外汇管理部门申请审批；以境外外汇进行支付的,应向外汇管理部门进行外资外汇登记。

11、收购人履行股权收购的支付义务后,向证券登记结算机构办理股权过户登记手续,并向国家工商总局(或其授权的地方工商局)办理股东变更登记手续。至此,外资协议收购上市公司的程序全部完成。

12、上市公司再次召开股东大会改组公司董事会,外资对上市公司进行实质控制。(三)外资并购上市公司的主管部门及主管部门之间的协调

《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》)只对外资并购上市公司的原则性问题作了规定,而《暂行规定》是针对外资并购所有的境内企业作出的规定,并没有对外资并购上市公司这种特殊的情况作出专门的法律规定,因此,在实践操作中,仅依据这两个法律文件,外资并购上市公司的法律程序并不是很清楚。从上述我们总结的协议收购的程序中,我们可以看出,外资并购上市公司涉及的主管审批部门众多,包括证监会、商务部、国资委、外汇管理部门、特殊行业主管部门等。这些主管部门虽各行其职,但却没有相互协调,要求的报送文件大多重复,审批时间过长,而在实践中最让收购人难以适从的是不知道哪一道审批程序在先,哪一道审批程序在后。另外,由于收购标的为上市公司,收购各方还应考虑到信息保密与信息披露问题。因此,我们认为,有关主管部门有必要针对外资并购上市公司共同制订一个程序上的规定,并将如何履行信息披露义务包括其中。(四)外资并购上市公司程序中的冲突及解决

1、中国证监会与商务部就审批程序的冲突与协调

在外资并购上市公司的主管部门中,中国证监会与商务部是两个最重要的审批机关。证监会主要审查外资并购行为是否对中小股东造成了利益损害,监管并购各方履行信息披露义务的适当性,以及对全面要约义务的豁免申请进行审核；而商务部主要负责外资产业政策、企业性质变更(由内资企业变更为外商投资企业)及行业垄断问题的审核。我们看到,在实践中,收购人不论是先获得商务部批准,还是先获得中国证监会的全面要约收购豁免,都在程序上存在着问题。在《通知》与《暂行规定》发布后,唯一完成的“华润锦华”收购案例中,根据上市公司公告,我们看到“华润锦华”于2003年6月9日公告称外资并购获得商务部的批准,同意股权转让与股权转让协议并同意公司相应变更为外商投资股份有限公司；后于2003年6月24日公告称公司获得中国证监会对要约收购义务的豁免。假设此案例中“华润锦华”没有获得证监会的要约收购豁免,则收购方必须履行收购义务,那么相当于收购行为刚刚开始,商务部的批文也就形同虚设。而另一方面,如果证监会先审核要约收购豁免申请,其审核结果为不豁免,则如果等待要约收购义务履行完毕才向商务部报批,如果商务部由于行业垄断问题或外商投资产业政策问题等不批准收购行为,则已经履行的要约收购则变为无法解决的问题。因此,我们认为,中国证监会与商务部应就外资并购事宜进行联合审批而不应各自行事。在实际操作中,收购人只能同时与证监会及商务部进行沟通,并促使两家主要审批机关在审核意见上及批准时间上达成共识。

2、上市公司应何时召开股东大会审议外资并购事项

对于上市公司的股权转让,我国公司法并没有要求召开股东大会审议通过的限制性规定,中国证监会也没有相应的规定。但根据《暂行规定》,外资并购境内股份公司,目标公司需要召开股东大会就外资并购事项进行表决,并且需要向主管审批机关报送股东大会决议及经修改的公司章程。

《暂行规定》对外资并购需要召开股东大会的要求,主要是考虑在我国外商投资相关法律法规中,当涉及到一些重大问题特别是股权转让或企业性质变更的决议时,要求股东大会审议通过。

《暂行规定》对外资并购上市公司需要履行股东大会审议的规定,将涉及到以下两个问题:(1)商务部对外资并购的审批与股东大会决议的时间先后问题

我们认为,尽管“华润锦华”在召开股东大会前便取得了商务部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商务部另行规定或给于特别豁免,否则上市公司应先召开股东大会再向商务部提出申请。当然,在实践中,为合理安排时间,我们应提前与商务部沟通,并在上市公司董事会通过外资并购事项并公告股东大会通知后,就立即向商务部提交申请。

(2)为符合《暂行规定》的要求,上市公司应就并购事宜召开两次股东大会

对于外资收购上市公司,为符合《暂行规定》的要求,上市公司将不得不就外资并购事宜召开两次股东大会。首先召开一次股东大会就外资收购上市公司股权事宜(包括修改公司章程)作出审议；在获得商务部及各主管部门批准后,再召开一次股东大会,就外资并购后的上市公司董事会成员作出调整。

外资收购上市公司资产的案例统计

证券名称 公告时间 行业 上海梅林 2000.3 食品饮料制造业

盐 田 港 2000.10.30 港口业

轮胎橡胶 2001.8.4 非金属制造业

证券名称 方式 受让方

上海梅林 法国达能并购上海梅林所属子公司正 Danone(Fr)广和饮用水有限公司50%股权

盐 田 港 收购上市公司下属盐田国际27%股权 Hutchison Whampoa(HK)轮胎橡胶 与母公司(70%:30%)成立合资公司, Michelin 收购上市公司资产

外资并购境内上市公司应注意的法律问题(一)外资并购上市公司的产业政策问题

外资并购上市公司的产业政策问题是外资并购中首要考虑的问题。《通知》与《暂行规定》对外资并购的产业政策问题都有类似的规定,即规定向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)的要求。凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位。《指导目录》等规定,将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。目前,我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外资对于限制产业的并购,一般应向国家商务部提出申请,并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业,外资在并购行为中应主要考虑行业垄断问题。

(二)外资并购上市公司中的国有股定价问题

根据《暂行规定》第八条规定,“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本”。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。

但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,“除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让”,股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是“以审代估”,转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在“华润锦华”案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就我们理解,对国有股转让价格的监管应主要由国资委负责。因此,对于外资受让国有股,由于国资委有特别的规定,收购方可以向商务部申请豁免资产评估程序。

另一方面,由于非国有股不属于国有资产管理部门的管辖范围,国有资产管理部门颁布的“以审代估”的规定并不能适用于上市公司非国有股的转让。所以,对于外资收购上市公司非国有股,我们认为,应遵守《暂行规定》的要求,对拟转让的股权价值进行资产评估,以防止交易双方通过低价交易向境外转移资产,逃避外汇管制。

(三)外资并购资金来源问题

根据《通知》和《暂行规定》对外资并购支付方式的规定,外资并购可以自由兑换的外币或其合法拥有的人民币收入进行支付。对于并购的外汇支付,应由外资收购方与被收购方持相关的股权转让批文,向上市公司当地外汇管理部门履行外资外汇登记义务；而对于外资收购方用其合法人民币收入支付,还须经外汇管理部门核准,收购方对其合法收入应有有效的财务资料证明,对其人民币资产也应有银行出具相应证明。另外,外资并购的资金不能直接或间接来源于目标公司或目标公司的关联方,并应有银行开出的“资信证明”。

(四)外资并购过渡阶段的管理控制问题

对于上市公司并购在签订股权转让协议到股权转让完成过户期间的控制权问题,以往一般收购双方通过签订《股权托管协议》,将上市公司的实际控制权转移至收购方。但由于武汉塑料事件,市场对这种做法今后是否会受到监管部门的支持产生了怀疑。

另外,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,外国投资者收购境内企业时,在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权。

那么,在上述限制规定出台后,外资收购方又如何处理并购过渡阶段的管理控制问题呢?比较有代表性的案例是“华润锦华”收购案和“上实联合”收购案。但这两个案例中收购方对并购过渡阶段的控制权处理,都存在着一定的问题。在我们看来,最好的做法是在股权转让协议中增加相关条款,解决外资收购方在股权转让期间对被收购上市公司的风险控制问题,如收购方可以在股权转让协议中增加股权转让款的支付条件；在股权转让协议中,要求股权出让方承诺在股权转让过渡期间保证上市公司在高管人员方面保持稳定,及保证上市公司在做出某些重大决定之前应得到收购方的同意等。(五)外资并购所引发的反垄断问题

《暂行规定》对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视,并对并购一方和境外并购一方可能涉及的垄断问题以及有关豁免条件作出了详细的规定。

根据《暂行规定》,收购方就垄断问题应在“对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案”。我们假设如果收购方在披露股权转让协议之前向商务部递交垄断问题的报告,则商务部有可能在90日内依法举行听证会,向有关联的机关、机构、企业等人员披露相关外资并购信息。而如果在举行听证会时,收购方依然没有对外披露外资并购事宜,则会导致外资并购信息披露的不对称。因此,我们认为,收购方应在签署股权转让协议后,向中国证监会递交“上市公司收购报告书”的同时,向商务部报送涉及垄断问题的报告或豁免申请。垄断问题的报告可以与向商务部报送的其他材料一并报送。

(六)外资并购的公开竞价问题

我国相关法规规定外资并购优先考虑公开竞价方式,其主要原因是为了获得有一定实力的并购方以及获得较高的收购价格。但“公开竞价”并不是我国规定的外资并购的唯一方式,而只是优先考虑的一种并购方式,并不排除上市公司收购可以采用协议收购方式。到目前为止,由于缺乏关于公开竞价操作方式的具体规定,在实践中发生的外资并购案例都是以协议定价方式进行的。

中国证监会于2003年10月9日发布了《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》,重申证券交易所为上市公司股份转让的唯一合法场所,并规定“需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的,由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”到目前为止,上海证券交易所和深圳证券交易所都还没有相关的操作规则出台。我们理解,如果通过公开竞价收购上市公司,则将涉及到大量的信息披露问题,有关主管部门不仅应对公开竞价的方式、场所等作出明确的界定,还应对公开竞价的信息披露制度作出专门的规定。否则,将会影响对上市公司非流通股并购的顺利实施。

此外,还应注意的法律问题包括全面要约收购问题和税收问题。[链接] 政策演进

外资并购上市公司的开始与政策叫停

1995年的北旅事件是外资并购境内上市公司的开始。正是这个开始让我们意识到外资进入境内上市公司的法律环境还不成熟。国务院办公厅随即于1995年9月23日颁布了《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。

外资并购上市公司的政策解冻

根据1997年党的十五大会议精神,国有股从竞争性领域有序退出被确定为国有经济体制改革的方向,国有股减持成为中国证券市场的首要问题之一,而向外资转让国有股成为国有股减持的方向之一。随着我国加入世贸,准许外资进入的产业被逐渐放开,外商投资法规环境日臻完善,外资并购上市公司的政策也逐渐解冻。2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,允许外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股,但“暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”。

在此期间,由于政策上的限制,外资并购上市公司多以间接方式进行。比如,江铃汽车向福特定向增发B股,从而使福特成为江铃第二大股东；又如米其林轮胎与轮胎橡胶的反向收购等。

外资并购上市公司的政策发展

中国证监会于2002年10月8日颁布了《上市公司收购管理办法》,在收购主体上并没有排除外资作为收购主体。而随即中国证监会、财政部和原国家经贸委于2002年11月4日联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(简称《通知》),明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该《通知》使暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动,彻底解决了外资的市场准入问题,并对外资受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的政策规定,标志着外资并购上市公司进入了实质性的操作阶段。

几乎在同时,2002年11月8日,原国家经贸委、财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》(简称《暂行规定》),规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产,或者接受外资增资,改组为外商投资企业的有关政策,扩大了对外资收购开放的渠道。

随之,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局分别于2002年12月30日、2003年3月7日联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》(《暂行规定》)。这两个文件对外资并购的原则、方式、程序、审批等都作出了相应规定,并在某些方面的立法上有所突破。比如,确认并允许外资比例低于25%,允许被并购企业持股一年以上的自然人股东成为并购后外资企业的股东等,被认为是迄今为止关于外资并购境内企业最为详细的规定。

综上所述,到目前为止,外资并购上市公司的法律规则主要包括《通知》、《暂行规定》、《上市公司收购管理办法》等。2003年2月,中国华润总公司与华润轻纺(集团)有限公司(外资)签署股份转让协议,中国华润总公司将其持有的华润锦华(000810)股权全部转让给华润轻纺(集团)有限公司。该股权转让已分别获得财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的要约收购豁免,并已完成了股权过户手续,成为我国自1995年北旅事件后的首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。另外,花期银行参股浦发银行(600000)已完成,Shanghai Industrial YKB Limited收购上实联合(600607)、韩国三星作为第二大股东收购赛格三星(000068)、柯达入股乐凯(600135)等,也正向国资委、商务部和中国证监会履行申报程序。

篇6：公司吸收合并的法律程序

吸收合并的法律程序：公司需合并的，公司股东会应作出决议，并按《公司法》的规定，履行通知债权人、处理债权债务义务之后，向公司登记机关提交相关登记材料，申请变更登记。吸收合并的法律程序：

吸收合并

吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收公司解散，合并后存续公司应办理变更登记，解散公司应办理注销登记，解散公司应办理注销登记。

1、合并后存续公司办理变更登记，应提交下列文件、证件：

(1)公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》;

(2)合并各方签订的合并协议和合并各方股东会(或其所有者)同意合并的决议(主要写明由哪些公司合并以及合并的主要内容)。

(3)刊有合并各方合并内容至少三次公告的报刊

（办理登报公告电话010-52677288）。

(4)合并后需解散公司各自作出的债务清偿或债务担保情况的说明。

(5)公司新一届股东会决议(主要写明合并后公司的总股本及其股本构成、公司领导班子有否变化、公司章程修改、其他需变更的事项)。

(6)章程修正案(主要列示章程变动情况对照表)或新章程。

(7)由全体股东出具的《确认书》。

(8)新增股东的法人资格证明或自然人的身份证明。

(9)《公司股东(发起人)名录(A：法人)》、《公司股东(发起人)名录(B：自然人)》、《公司法定代表人履历表》、《公司董事会成员、经理、监事会成员情况》。

(10)合并后需解释公司营业执照复印件(需加盖发照机关印章)、公司营业执照正副本。

(11)由工商局档案室提供加盖工商局档案专用章的公司章程复印件。

2、合并后解散公司办理注销登记，应提交下列文件、证件：

篇7：谈谈公司章程的法律效力

法律效力

公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员，同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。我国《公司法》规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。”公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

一、对公司的效力

公司章程是公司组织与行为的基本准则，公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程，公司对股东负有义务。因此，一旦公司侵犯股东的权利与利益，股东可以依照公司章程对公司提起诉讼。

二、对股东的效力

公司章程是公司的自治规章，每一个股东，无论是参与公司初始章程制订的股东，还是以后因认购或受让公司股份而加入公司的股东，公司章程对其均产生契约的约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务。股东违反这一义务，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。但应当注意的是，股东只是以股东成员身份受到公司约束，如果股东是以其他的身份与公司发生关系，则公司不能依据公司章程对股东主张权利。

三、对股东相互之间的效力

公司章程一般被视为已构成股东之间的契约关系，使股东相互之间负有义务，因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个提出权利请求。但应当注意，股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系，如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权，而不是股东与公司之间权利义务关系。如果股东违反对公司的义务而使公司的利益受到侵害，则其他股东不能对股东直接提出权利请求，而只能通过公司或以公司的名义进行。

四、对高级管理人员的效力

作为公司的高级管理人员，董事、监事、经理对公司负有诚信义务，因此，公司的董事、监事、经理违反公司章程规定的职责，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。然而，董事、监事、经理是否对股东直接负有诚信义务，则法无定论。一般认为，董事等的义务是对公司而非直接对股东的义务。因此，在一般情形下，股东不能对董事等直接起诉。但各国立法或司法判例在确定上述一般原则的同时，也承认某些例外情形。当公司董事等因故意或重大过失违反公司章程的职责使股东的利益受到直接侵害时，股东可以依据公司章程对公司的董事、监事、经理等提出权利主张。有的国家的法律对董事、股东的某些直接责任作了规定，如日本《商法》第166条第3款中专门规定了董事对包括股东在内的第三者的责任;董事在执行其职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者亦承担损害赔偿的连带责任。我国《公司法》没有规定董事对第三者的责任问题，也没有规定股东的代表诉讼。但《到境外上市公司章程必备条款》中，为了适应境外上市的需要，与境外上市地国家的有关法律相协调，规定了股东依据公司章程对董事的直接的诉讼权利。该《必备条款》第7条还将公司章程的效力扩大至除董事、监事、经理以外的其他公司高级管理人员，即公司的财务负责人、董事会秘书等，规定：“公司章程对公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员均有约束力;前述人员可以依据公司章程提出与公司事宜有关的权利主张。股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。”

相关阅读：

公司章程范本

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国公司法》和有关法律法规，制定本章程。

第二条 本公司(以下简称公司)的一切活动必须遵守国家的法律法规，并受国家法律法规的保护。

第三条 公司在××市工商行政管理局登记注册。

名 称：××市 有限公司。

住 所：××市 区 路 号 楼 层 室。

第四条 公司的经营范围为：

经营范围以登记机关核准登记的为准。公司应当在登记的经营范围内从事活动。

第五条 公司根据业务需要，可以对外投资，设立分公司和办事机构。

第六条 公司的营业期限为 年，自公司核准登记注册之日起计算。

第二章 股 东

第七条 公司股东共 个：

甲 方：

姓名或名称：

住 所：

执照注册号：(自然人为身份证号码)：

乙 方：

姓名或名称：

住 所：

执照注册号：(自然人为身份证号码)：

(注：若有多个股东照此类推)

第八条 股东享有下列权利：

(一) 有选举和被选举为公司董事、监事的权利;

(二) 根据法律法规和本章程的规定要求召开股东会;

(三) 对公司的经营活动和日常管理进行监督;

(四)有权查阅公司章程、股东会会议记录和公司财务会计报告，对公司的经营提出建议和质询;

(五)按出资比例分取红利，公司新增资本时，有优先认缴权;

(六)公司清盘解散后，按出资比例分享剩余资产;

(七)公司侵害其合法利益时，有权向有管辖权的人民法院提出要求，纠正该行为，造成经济损失的，可要求予以赔偿。

第九条 股东履行下列义务：

(一) 按规定缴纳所认出资;

(二) 以认缴的出资额对公司承担责任;

(三) 公司经核准登记注册后，不得抽回出资;

(四) 遵守公司章程，保守公司秘密;

(五)支持公司的经营管理，提出合理化建议，促进公司业务发展。

第十条 公司成立后，应当向股东签发出资证明书，出资证明书载明下列事项：

(一)公司名称;

(二)公司登记日期;

(三)公司注册资本;

(四)股东的姓名或名称，缴纳的出资;

(五)出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书应当由公司法定代表人签名并由公司盖章。

第十一条 公司置备股东名册，记载下列事项：

(一)股东的姓名或名称;

(二)股东的住所;

(三)股东的出资额、出资比例;

(四)出资证明书编号。

第三章 注册资本

第十二条 公司注册资本为人民币 万元。各股东出资额及出资比例如下：

股东名称或姓名 出资额 出资比例

第十三条 股东以(货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权)出资。

第十四条 各股东应当于公司注册登记前足额缴纳各自所认缴的出资额。

股东不缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

或：

第十四条 公司注册资本于公司注册登记之日起两年内分期缴足，首期出资额于公司注册登记前缴付，并且不低于注册资本的50%。

股东不缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第十五条 股东可以以非货币出资，但必须按照法律法规的规定办理有关手续。

第十六条 股东可以依法转让其出资。

第四章 股东会

第十七条 公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。

第十八条 股东会行使下列职权：

(一)决定公司的经营方针和投资计划;

(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;

(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项;

(四)审议批准董事会的报告;

(五)审议批准监事会或者监事的报告;

(六)审议批准公司的年度财务预算方案，决算方案;

(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

(九)对发行公司债券作出决议;

(十)对股东转让出资作出决议;

(十一)对公司合并、分立、变更公司组织形式、解散和清算等事项作出决议;

(十二)制定和修改公司章程。

第十九条 股东会会议由股东按出资比例行使表决权。

公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。

第二十条 股东会每年召开一次年会。年会为定期会议，在每年的十二月召开。公司发生重大问题，经代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事，或者监事提议，可召开临时会议。

第二十一条 股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持。

或：

第二十一条 股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集并主持。

第二十二条 召开股东会议，应当于会议召开十五日前以书面方式或其它方式通知全体股东。股东因故不能出席时，可委托代理人参加。

一般情况下，经全体股东人数半数(含半数)以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。

修改公司章程，必须经过全体股东人数半数(含半数)以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意，股东会决议方为有效。

篇8：公司的法律常识

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高级管理人员的简称,是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定,高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO(首席执行官)、CFO(首席财务官)、COO(首席运营官)、CTO(首席技术官)、CLO(首席法务官)等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。

二、公司高管的法律义务

顾名思义,公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下,应当做的和不应当做的事情,也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出,我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点:忠实义务、勤勉义务和善管义务。

忠实义务,主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述,还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为,公司高管不得违反该规定,否则其所得收入则归为公司所有。

目前,学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中,并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为,勤勉义务是指董事、监事、高级管理人员遵守诚信原则,以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、勤勉和技能,为实现公司利益的最大化而努力工作。

善管义务,是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权,甚至不具有控制权,但是作为公司的管理人员,高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样,谨慎尽力地管理公司事务。

三、公司高管与公司的关系

通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看,公司高管虽然是公司的员工,但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面:1.相对一般员工而言,公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密;2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此,公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质,但是不能用劳动关系来完全概括。

现在学界通说认为,公司高管与公司是一种委托-代理的关系。委托-代理是在特定环境中的劳动与资本的交换关系,在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中,公司高管作为公司董事会的代理人,应当受到董事会的管理,以及监事会的监督;公司作为委托法人,也应当尽到管理监督的义务。因此,公司法基于这种特殊的关系,对公司高管的义务进行了规定。但是,公司高管作为代理人,他们的效益函数同委托人的是不同的;再者,公司高管在长期对于公司管理的过程中,积累了很多私人信息,这些对于董事会来说,不易得知。所以,长此以往,造成权力逐渐流向公司高管,从而产生了很多公司治理上的问题。

公司高管能否正确履行自己的法律义务,完成管理人的权利范围内应尽的职责,很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定,公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种:没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中,可以分析出,诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为,对于大型的上市公司来说,一旦公司的高管卷入诉讼的纷争,该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且,公司高管为了自己在管理业界的名声,在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来,股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径,除非是在极端必要的情况下。这样,就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚,并没有上升到人身自由的程度,所以,约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后,往往就会受到自己私欲的指使,做出一些不利于公司的决策。因此,根据分析,法律义务更多的是一种道德的约束力,它并不能使公司与高管的关系走向正轨。

那么,我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢?

有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施,肯定会有积极地作用。然而,在笔者看来,从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为,公司高管即便因一己私欲,做了有损公司所有者权益的事,从本质上来看,是对公司法人财产的侵犯,没有涉及公民的人身以及自由,所以其本身的主观恶意相对来说并不大,当然,国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任,从法理的角度来看,并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任,那么该如何量化责任的大小进行惩处,这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。

难道除了利用法律来纠正这种关系,就没有其他的方法了吗?答案当然是否定的。

公司高管与公司关系偏离的原因在于,高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点,我们可以采用一种激励政策,将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起,通过各种经济学和管理学上的若干方式,比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样,高管人员自身就会有一种动力,从自身利益出发来对公司进行管制,创造效益。

其次,我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域,利用现代电子化信息的普遍存在,建立起一种信息化的信用体系,在该体系中,对高管的各个方面进行评测,实时更新,所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征:小范围公开性,高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放,其他的人无法接触、进入,而且在某些情况下,可以采取匿名的形式;“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制,高管在其中只是一个被评测的对象,不具有修改的主观能动性;“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入,即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且,为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险,保险公司应当加入进来,对公司高管进行担保。设置不同的所配比率,对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系,首先对高管自身具有一种约束力,其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制,将高管的权力进行分散,以达约束高管的目的。

最后,经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中,必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见,以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司,而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然,对于此种机构,法律应当进行限制性规定,禁止其进行不利于客户的活动,比如说泄露秘密。

四、总结

在今天,公司高管利用自己逐渐扩张的权利进行舞弊,已经是较为常见的现象了。我们不能说要百分之百杜绝此类现象的发展,但是应该尽量减少它。首先就应从具有强制性的法律入手,详尽公司高管的法律义务,使之无机可乘,从根本上减少其可能性。其次,再从高管的身份特征上找到一些其他补充措施,对其进行激励或者监督。总之,加强监督、弱化权力,才是归正公司高管与公司关系的良药。

摘要：公司高管与公司之间的关系不同于普通员工,是一种劳动合同的关系。学界通说认为是一种委托代理的关系。但是公司规模不断扩大,公司高管的权利范围也逐渐扩大,如何限制高管的权利成为难题。文章从公司高管的法律义务出发,探讨公司高管与公司的关系,并对于如何限制高管的权利提出了自己的意见。

关键词：公司高管,公司,关系,法律义务

参考文献

[1]杜军.公司经理权问题研究[M].北京:法律出版社,2011年版.

[2]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社,2011年版,199-242.

[3]何尧德.现代公司民事责任制度研究——以股东和经营管理者为重心[M].北京:法律出版社,2011年版.

[4]王晓燕.公司常见纠纷防范与处理法律实务应用全书[M].北京:中国法制出版社,2011年版,116-120.

[5]王国成.企业治理结构与企业家选择[M].北京:经济管理出版社,2002年版,125-148.

[6]贺媛媛.公司高管勤勉义务研究[D].中国知网学位论文.

[7]卢锋奇.公司高管勤勉义务及我国实践中若干的问题讨论[J].法制与社会,2013,(5):206,213.