从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷（共8篇）

篇1：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

基本案情

1998年至2000年间，彭某伙同郑某、赵某盗窃汽车达二十余部，三人于2001年因盗窃罪分别被判刑，牛某因涉嫌与郑某盗窃四部本田轿车被立为网上逃犯。2007年4月，公安机关将牛某抓获，并收集了牛某、彭某的供述及失主报案材料、车辆价值鉴定书等证据，检察机关遂对牛某以盗窃罪提起公诉。我所律师接受牛某亲属的委托后，查阅了本案案卷并会见了被告人，牛某矢口否认自己曾参与盗车，并称自己的有罪供述是被迫作出的。我所律师经阅卷发现，本案的直接证据仅有牛某和彭某的供述，而这些言词证据存在诸多疑点，其他证据也有瑕疵，于是选择了作无罪辩护。笔者拟结合本案的有关辩点，谈谈对刑事案件的阅卷问题。阅卷应重点针对的材料

1．诉讼文书，包括拘留证、逮捕证、传唤证、起诉书等。对于这些文书，辩护律师一方面要注意时间上的衔接，看是否存在超期羁押、非法拘禁等违法行为；另一方面要注意罪名的变化，从而给律师从案件定性上寻找最佳辩护角度。尤其要对起诉书中检察机关所指控的主要犯罪事实进行认真的研究，看起诉书对案件是如何定性的，同时又要研究其遣词用句是否贴切，经过反复推敲和分析研究，从中发现疑点，以备在会见被告人或调查案件材料时予以核实。

在本案中，公安机关在牛某到案对其初次盘问后，适用了继续盘 问，时间竟达四十六小时，严重违反法定程序。因为牛某涉嫌盗车一事早在七年前就被刑事立案，《公安机关适用继续盘问规定》规定对所涉案件已经立为刑事案件的，不得适用继续盘问。被继续盘问时犯罪嫌疑人不能得到律师的法律帮助，这就变相地对被告人进行了超期羁押，侵害了被告人及时得到法律帮助的权利，由此获得的有罪供述的效力值得质疑。

2．言词证据，即被告人供述和证人证言。阅卷时，律师有必要将所有人对有关事实的陈述进行综合比较，找出不吻合或者太过吻合的地方，分析出现矛盾的原因，从而得出对当事人有利的结论。

本案中，指控牛某有罪的直接证据就是彭某和牛某本人的供述，然而两个人的证言都有前后反复。彭某称2000年时自己立功心切，供述了牛某与郑某盗车的事情，而在2007年的笔录中彭某又供述了自己与牛某共同盗车，并说当年是为讲义气没供出牛某。彭某前后供述不一致，而其改变供述的理由又过于牵强，所以其供述不足采信。

此外，彭某和牛某两份的供述引起了律师的注意。二人的供述分别在同一天的上午和下午作出，涉及的十余起盗车事实发生在八、九年之前，但即使事隔如此长的时间，二人仍能交代得一清二楚，而且每一笔的时间、地点、人物以及销赃后所获赃款都非常详尽，高度吻合，实在令人难以置信。牛某在后来的庭审中，也提到了在派出所受审讯时被强力所干扰，自己没看内容就签了字。

由此可见，除了口供内容之外，辩护律师还要留意口供形成的时间、地点、诉讼阶段，以及陈述内容发生了什么变化，为什么发生变 化，其他被告人或者证人在这段时间是怎么说的等等。另外侦查人员是否明示了身份，是否属于应该回避的人员，是否履行了告知义务，犯罪嫌疑人或者被告人的签名是否真实等等，都是辩护律师阅卷中应该注意的问题，如果存在问题，都是律师的辩护突破点。

3．鉴定结论。对于鉴定结论除了要仔细审查其内容外，还应注意其制作主体、制作时间，同时还要注意鉴定结论是否按规定送达。本案中的被盗车辆并未追回，而《青岛市涉案物品价值认定暂行办法》对此规定得比较模糊：“涉案物品已灭失或确已无法提供的，在价值认定时，应按有关规定计价。”我们知道，同一年同型号的车辆因里程、保养、毁损等原因，价值差距会比较大，在无实物的情况下作出的车辆价值鉴定结论恐怕值得商榷，辩护律师对此提出了异议。

4．现场勘察笔录。现场勘察笔录有时是认定被告人犯罪的重要证据，尤其是在盗窃案件中简直不可或缺，辩护律师阅卷时对此不容忽视。研究这些证据可以从勘察笔录形成的时间、地点、当事人入手，并且要注意是不是有在场人或者当事人的签名确认，如果勘察笔录在这些方面存在瑕疵，辩护律师可以主张这些证据无效。本案卷宗中，并没有被告人牛某的指认现场笔录，而彭某又拒绝在其指认现场笔录上签字，也可以说本案不存在有效的盗窃现场勘验笔录，盗车到底在哪里发生的是模糊不清的。阅卷方法

笔者就本案阅卷中遇到的问题请教了资深刑辩律师，并经查询相关资料信息，简要介绍一下几种较实用的阅卷方法： 1．通读法。在通读卷宗材料过程中，要对与起诉书中所指控的相关的犯罪事实和证据材料进行印证，对案件的要害事实证据和关键语句应随手择要记下，并记准页码，以便撰写辩护词时引用，同时也为法庭辩论作好准备。现在的笔录都是复印或翻拍的，对重要信息可以用不同颜色的笔划线圈点以示区别，使用起来会得心应手。

2．归类法。在对案卷进行通读之后，应该根据通读时所提示的记录对有关的重点进行认真阅读和摘抄，在作笔录时一定要分类记录，比如对共同犯罪中，各个被告在不同的地点有不同的行为，有时是全部人员共同犯罪，有时是交叉共同犯罪，侵犯的客体有所不同，这样就可以把他们的行为分成不同的性质，分析研究时比较便利。

3．对比法。对比有三种方法，一是对记录下来的同一事实的材料进行参照对比。我们可以举例证明：如被告人犯有盗窃罪，那么对于犯罪发生的时间、地点、情节是否与卷宗证实的都一致？用被害人陈述、被告人供述和证人证言进行互比，从不一致的地方找出破绽，作为针对起诉书进行辩驳的论据；二是对同一个证人对同一件事先后几次提供的证据是否一致进行对比。如果同一证人几次提供的证据语言前后矛盾，那么对证据的可靠性就要提出质疑；三是对不同证人对同一件事的证据进行对比，看这几名个证人的观点是否一致。

4．列表法。

（1）按序列表。就是按起诉书指控的顺序列表，对每一宗指控的被告人、时间、地点、行为、结果、鉴定结论，统统列在一张表格上，这样当检方在举证时，只用表格上的信息进行核对。（2）分类列表。尤其是共同犯罪进行分类有必要，但是有时出现个人犯罪，内容杂乱，进行分类也有必要。

（3）每人一表。如果共同犯罪人数较多，案情复杂，属于团伙盗窃和流动盗窃，这样用一人一表的方法不易出现差错。

（4）统一制表。在人数众多，分工明细，作案次数多，要数罪并罚的情况下，可在用统一制表的办法将每项指控用一张表格表示。

（5）证人证言列表。对两个以上的证人证言、个别证人多次证言用列表的方法将其间的矛盾展示在出来。

5．摘要法。即对被指控的犯罪事实、情节、证据的重点部分进行摘要。当辩护律师阅读完起诉书后，直接从起诉书中就获得了大量的有关当事人的信息，为了证实这些信息的正确性和真实性，就须对卷宗中的信息资料进行摘录，尤其对讯问笔录和证人证言的关键语句、发破案经过、鉴定结论和勘验笔录中可能纳入辩护意见的信息要依原文摘抄并注明出处，为辩护词的形成打下基础。阅卷的一点体会

一是要运用多种思维方法。公安、检察机关在组织刑事侦查卷时，围绕的核心是如何定罪量刑，而辩护律师就需要运用逆向思维，找出“硬币的另一面”；其他诸如逻辑思维、规则性思维等，都是各种思维方法在法律思维中的体现。譬如在对案件事实重现时，会运用到形象思维，在这起盗车案件中，彭某称“偷车一个人干不了”、“牛某望风，我用自制钥匙开锁”，辩护律师对此加以反驳，盗车完全可以一个人完成，而就彭某所供述的二人分工来看，主次分明，彭某所谓二 人平分赃款的说法站不住脚。

二是要注重证据链的完整。刑事诉讼中的定罪讲究证据链的周密闭合，证据链条上的任何一个环节出现问题，都可能导致全案事实发生根本变化，可谓“牵一发而动全身”。在本案中，辩护律师根据刑诉法第46条确立的证据补强原则，提出指向有罪的证据仅有牛某、彭某的供述，而失主报案材料和涉案物品价值鉴定只能证明车辆被盗，缺乏其他证明被告人罪名成立的有力证据，不能做到排除合理怀疑，难以定罪。

三是要敢于怀疑，即所谓“大胆假设，小心求证”。任何人都无法将案件事实还原再现，所以卷宗材料就总是带有主观色彩的二手信息，我们对其审阅时就首先要带着问号：是否真实？有无瑕疵？检方看似充分确凿的证据，有没有缺失？有没有人为的干扰？盗车案中高度吻合的两份口供对十余起事实的叙述顺序也完全相同，而此顺序并非是按时间先后排列的，真的有如此巧合吗？庭审现场，被告人牛某对这份供述予以了否认。

四要注意细节问题。细节往往关乎案件胜败，在刑事案件中尤其如此，因为法官在定罪时对证据证明程度的要求非常之高。这就需要律师练就火眼金睛，用近乎苛刻的眼光来阅卷，不放过卷宗中的每一个时间、地点、动作、字句。在盗车案中，辩护律师发现，某失主的报案材料居然还有一份是二十七日报案，称二十八日丢车的，以此定案显然是荒谬的。另外，辩护律师还发现，有几份讯问笔录上或者没有当事人所签的日期，或者所签日期并非被告人亲笔所签，有违法定 程序，于是在庭审中也提出了异议。

目前法院对这起盗窃案还没有作出判决，但辩护律师通过认真阅卷作出的无罪辩护在庭审中取得了良好的效果，在辩论中令公诉方措手不及，笔者也从中学到了许多阅卷的方法和技巧，有利于练好做律师的基本功。在刑事诉讼中本着谨慎认真、存疑求证的态度，灵活运用多种阅卷方法，找出程序和证据上的瑕疵，可以让律师的辩护功能得到更充分的发挥，从而更好地维护当事人的合法权益。

文康刑事法律事务部

庄慧鑫

二〇〇七年十二月二十六日

篇2：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

一般来说，由于民事诉讼调整平等主体的权利义务关系，双方当事人的诉讼风险容易引起关注，特别是涉及诉讼标的额较大时，相应的诉讼费用更为突出。而刑事公诉是由检察机关代表国家来履行职责，这之前侦查机关还进行了大量的调查取证工作，因此，公诉机关的刑事诉讼风险很容易不被重视。但是，随着法院审判中心主义的兴起，法院进行刑事庭审判决时担任居中裁判的角色越为彰显，检察机关的公诉风险研究也就显得较为重……

一、一个刑事公诉风险的典型案例

郑某某盗窃一案中，被告人郑某某幼年父母双亡，由其姑妈王某抚养成人。王某有一子王甲、一女王乙。郑某某随王某来京做小生意，和王某、王甲、王乙一起生活，并受雇于王某，由王某每月发给其工资。后来王某欠郑某某工资1000余元没发放，郑某某便偷偷将王乙床铺下的存折拿出去到银行取出1万元人民币，被王乙告发归案。公安机关侦查完毕移送检察机关审查起诉，检察机关根据王某某、王甲、王甲妻子等的证人证言和存折以及被害人王乙的陈述，认定盗窃事实成立，且不属于《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项中“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”规定的情形，因此依法提起公诉。在法院审判时，王甲、王甲妻子的证言发生变化，王乙作为案件被害人也请求检察机关不要追究郑某某的刑事责任。这样，案件的发展将检察机关推向了一个尴尬的境地。原本事实清楚的案件却因证人翻证导致指控无力，最后法院宣判被告人郑某某无罪。

二、案件反映的公诉风险原因

一般来说，公诉风险产生的原因主要是证据的变化风险和指控罪名不准确的风险，这种风险对每一个刑事案件来说都是客观存在的，只是对有些类型的刑事案件表现得更为突出，比如本案所涉及的亲属之间的轻微刑事案件。

1、犯罪事实主要依靠亲属间证人证言建构的证据体系，在案件当中随着诉讼程序的推进出现较大的变化。郑某某盗窃一案中，虽然王乙等都不是其法律意义上的近亲属，但是他们生活在一起且又有血缘关系，王乙到公安机关报案时可能也是出于一时的激愤，这样由于各种复杂因素的作用，其本人往往事情一过就后悔，或者在亲属的影响下也不得不放弃原来要追究郑某某刑事责任的念头。因此，证人证言的变化和无罪判决的做出也就在所难免。

2、检察机关执法观念的问题。违法必究是沿袭已久的一个执法理念，检察机关打击和惩罚犯罪往往集中反映在追诉效率上。在这种执法观念的指导下，从侦查人员到检察官往往更为关注有罪的证据，而忽视了无罪证据的搜集与固定。事实上，郑某某盗窃一案的公诉风险从一开始就存在，这种亲属之间的盗窃行为，事发现场一般只有亲属在，而亲属之间的有罪证言很不稳定，往往会掺杂一些主观情感，有罪证言向无罪证言转化的倾向总是存在。国家的公权力介入这种亲属关系之间去追究轻微的刑事犯罪往往出力不讨好。正是由于该案的证人证言本身就有很大的不稳定性，利于被告人的证言趋势总是存在的。这样，检察机关在审查起诉时如果没有对这种证言趋势的发展概率做出正确的评价，简单地处理为有罪追诉的模式无疑会加大案件的追诉风险。

三、此类案件公诉风险的应对

此类案件的公诉风险问题相对比较集中，研究其应对策略有益于为解决一般案件的公诉风险探索出一个积极的.处理模式。

1、树立恢复性司法理念，谨慎起诉。司法的最终价值在于对社会关系的维护。这至少又包含两层含义：一是通过司法来建构尚未建立的社会关系;二是通过司法来修复被破损的社会关系。毫无疑问，案例中郑某某的行为已经对与其生存相关的社会关系造成了一定的破坏，但是这种破坏了的社会关系完全不是只有通过司法机关才能修复。事实上，通过相关关系人的调解，被害人王乙也已经出现了欲放弃诉讼的念头，这时检察机关的追诉就应当谨慎，要提前做好证人翻证的防范性工作，避免陷入“两头冷中间热”的尴尬境地。比如，对被害人的心态要正确把握，对与此相关的关系人的证言要确实固定好，细化案件的各种证据，切断证言变化的可能。

2、建议被害人自诉或者作不诉处理。根据案件在不同诉讼阶段采取相应的处理方案，及时消化各种有可能引发的矛盾。比如，在案件的受理阶段，应当建议被害人自诉，这样给被害人以充分的自由处分权，避免检察机关生硬介入后的种种弊端。如果案件已经到了审查起诉阶段，经过调解使得被告人认识了行为的错误，同时被害人也愿意接受被告人的弥补措施，对这类犯罪危害不大的案件应当采取不诉处理。

3、如果被害人坚决要求起诉，应当协调法院建立快诉快审的司法渠道。对待这种证人证言极易发生反复的轻微刑事案件，可以和法院进行协调，采取快诉快审的简易审方式，快速判决、快速结案;同时建议刑罚时采取社区矫正的方式，一方面有利于证人证言的稳定，另一方面也有利于防止社会摩擦的加剧。

篇3：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

1 案例探析

针对王某这种令人“意外”的行为，作为辅导员无论从个人情感上还是从工作管理上都一时难以接受，但是作为辅导员，在这个时候是进行开导教育的主角，首先要调整好自己的情绪和做好充分的调查研究。处理此事件经历了以下阶段:

案发初期。公安机关通过电讯手段查到王某的盗窃行为，案发后辅导员在派出所见到带着手铐的王某。出于自保，他在派出所一言不发，不承认盗窃行为。当晚，辅导员对其进行开导，但是王某的心理意志很坚强，谈话没有效果。作为辅导员，我们虽然对王某的行为一时难以接受，其开始的态度也令我们失望，但在这个时候，我们还是很耐心地开展开导工作，并准备进一步正确引导，使其能够早日面对现实，说出事实经过。

认罪阶段。王某回校以后，我们展开系统工作，一是深入了解王某的家庭背景和成长经历;二是请宿舍同学和班干对其特别关注以防出现意外情况;三是不断与其进行交流，通过面对面谈话、发手机短信等多种方式，让其感受到老师对他的不弃。针对王某不肯承认自己所作所为的情况，我们没有轻言放弃，动之以情，晓之以理。首先从情感上拉近距离，打消他的警惕和防范意识。从道理上，一方面加强法制教育，向王某晓之以利害，将法制教育延伸到了课堂之外;另一方面从思想道德教育入手，宽以时限，不急不燥，给他反省的时间和空间。道德教育与法制教育双管齐下。经过以上教育和引导，三天以后，王某终于说出了事情的经过，并如数归还了盗窃的全部财物。大学生的法律意识仅仅在课堂是难以培养的，即使作为学法律的学生也不例外。因为在课堂上，他们学到的是理论知识，没有实践，大学生法律意识的培养应该是将课堂教育与课堂之外的教育结合起来。此外，对于触犯法律的学生，案发后仅仅对其进行法制教育是远远不够的，思想道德方面的教育要相伴而行，将法制教育和思想道德教育相结合才能达到最好的效果。

后期教育和引导阶段。王某的行为已经触犯刑法，但公安机关考虑到王某属于初犯，后期认罪态度好，并如数归还财物，将此案移交学校处理。学校综合各部门的意见并经院务会研究，根据学校相关的纪律处分规定予以王某留校察看的处分。在等待学校处分的阶段和接受处分以后，我们没有放松对王某的跟踪教育，从始至终没有放弃对王某的教育和引导。在后期的教育和引导阶段，我们突出两个工作，一是心理辅导。在等待学校处分的过程中，王某有很大的心理压力，害怕被学校开除，害怕同学嘲笑，害怕自己的一生从此没有希望。针对此，我们采取了心理辅导，鼓励其重新面对生活，面对老师和同学。因为寒假将至，我们鼓励王某利用假期好好规划将来的人生，常和老师、同学和亲人交流，走出心理阴影。放假初期，我们约王某到广州漫步珠江边，尽量制造轻松愉快的环境，在交谈中鼓励其重新站起来。二是法制专业教育。王某读的是治安专业，应该说，他更容易从专业上接受法制教育。但王某本身作为法学院的学生知法犯法的行为，给了我们很多的启示。

2 案例启示

学生触犯法律的行为在大学校园并不是稀罕事情，但是王某的法学院学生的特殊身份决定了本案例的特殊性和它的特殊意义。这个案例给了我们如下启示:

(1)面对触犯法律的学生不轻言放弃。触犯法律的学生，他们内心很脆弱，如果老师表现出放弃他们的意思，容易对学生造成恶劣影响，容易使他们放弃自我，自暴自弃，丧失对生活的信心。因此，作为辅导员，面对触犯法律的学生，首先是要调整好自我，不要放弃对学生进行教育和引导，不要丧失对学生进行教育和引导的信心。

(2)充分发挥课堂外和各类法制教育基地的作用。从王某作为一名法学学子知法犯法，实施盗窃行为触犯刑律的案例我们可以看出，如果我们的法制教育仅局限在课堂，不接触具体的社会实际，学生对此是不会有全面而深刻的认识的。为此，大学生的法制教育不能局限于校园，而应该走上社会，开展社会活动，针对大学生的年龄及性格特点，把法制教育和组织活动相结合，达到事半功倍的效果。要让大学生走出课堂，采用模拟法庭、法律知识竞赛、讲座、报告会、发宣传单、文艺演出、个别谈心等方式积极学习法律、法规。

(3)促进大学生法制教育与思想道德教育的整合。法制教育与道德教育各有所长、相辅相成。道德教育强调的是自律，一个人的行为违反了社会道德规范，惩罚他的首先是来自内心的良心的谴责，其次是来自社会的、舆论的批评。而法制教育的侧重点在于他律，法律不能惩罚思想，只能制裁违法和犯罪的行为。道德要求人们应该为善，法要求人们的只是不得为恶。用法律和道德各自的功能上的优势弥补对方的劣势，能使二者共同发挥最大作用。在王某盗窃的这个案例当中，我们自始至终都是将法制教育与思想道德教育紧密结合，收到了很好的效果。

(4)针对触犯法律或违反法规的学生，重视后期教育和引导，把大学生法制教育作为长期的常规工作来抓。在王某盗窃的案例中，给我们的另一个重大启示就是后期教育和引导工作不能放松，在学校进行处分以后要继续跟踪进行教育。大学生是祖国的未来，他们将来的生活充满希望，面对触犯法律或违反法规的学生，如果老师不进行后期的教育和引导，他们很容易就此放弃生活，丧失为理想而奋斗的精神。学校对这类学生进行处理以后，这类学生有一个心理不稳定的过渡时期，这时候后期教育和引导的作用不言而喻，往往对前期的工作起到巩固和加深的作用，能够使失足学生更快地重新站起来。

摘要：本文通过对真实发生在广东某高校一起学生盗窃案进行分析,突出讨论法学专业的学生知法犯法的情形,强调在加强大学生法制教育的重要性和持久性。同时,提出大学生的法制教育要与大学生思想道德教育、心理教育相结合,促进大学生法制教育与思想道德教育的整合。

篇4：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

关键词 盗窃罪 追诉标准 宽严相济

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑修八》）为适应经济社会的发展，第二百六十四条中增加：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种行为类型（以下统称新三类盗窃），改变了盗窃罪的基本罪状。使得盗窃罪的行为类型从两种扩展到五种，严密了刑事法网。过去，入户盗窃和扒窃只在两种情况下构成犯罪：一是根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的；二是单次盗窃数额达到法定标准的。不具备以上两项条件之一的，或者以其他犯罪论处，如入户盗窃以非法侵入住宅罪论处，或者给予治安处罚。然而修改后的刑法第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”，从条文上看，刑法降低了这三种盗窃类型的入罪标准，新三类盗窃成为与数额较大、多次盗窃并列的盗窃类型，犯罪数额和犯罪次数不再是犯罪成立的条件，这就将大量过去按照行政处罚程序的案件纳入到刑事程序中。无疑加大了盗窃罪打击的适用范围，此为“严”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四條规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。相较于已经废止的1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，此次《解释》大大提高了盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准，此为“宽”。

两年时间内，盗窃罪的变化一直受到社会各界的高度关注。从《刑修八》增加盗窃罪的构罪范围。到《解释》提高盗窃罪的立案标准。难道立法机关对盗窃犯罪行为的打击由严变宽了吗？笔者认为不然。从《刑修八》的“严”，到《解释》的“宽”，正是我国宽严相济刑事政策的体现。

从实体正义方面看，近年来我国经济迅猛发展，人民生活水平不断提高。如果还按照以前盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的立案标准，既不能真正惩罚犯罪，保障社会安定、人民幸福和公民的人身安全，也不符合“罪刑相适应原则”的要求，故不能用盗窃数额和盗窃次数来限定上述三种类型的盗窃犯罪，而应以其行为作为是否追究刑事责任的标准，切实保障实体正义。

从程序正义方面看，特别是在量刑环节上，宽严相济刑事政策应要求量刑活动以量刑个别化、罪刑相适应等原则为指导，在个案中提取量刑情节，对不同犯罪处以宽严有别的刑罚，具体表现在：

1、严格把握羁押条件。一是合理把握逮捕的三要件，尤其是必要性条件，积极探索羁押必要性审查机制，切实贯彻刑诉法关于逮捕的规定。二是消除对外来人员的歧视，建立工作制度，创新工作机制，加强工作配合，保障外来犯罪人员的到案率，解除承办人的后顾之忧。三是完善非羁押措施。根据新刑诉法的修改，探索完善监视居住、取保候审的执行制度，尤其对于没有固定住所的外来人员，可以采取指定居所监视居住的方式，切实减少羁押的比例。

2、明确新三类盗窃的量刑起点。《量刑指导意见》关于盗窃罪第一档量刑起点适用的情形为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的”，从社会危害性上看，新三类盗窃要低于上述情形，基于罪刑相适应原则，新三类盗窃的量刑起点原则上应当低于《量刑指导意见》中第一档量刑起点的规定。根据罪状之间的对比，笔者认为，新三类盗窃的量刑起点以一至六个月拘役为宜，因为拘役处于盗窃第一档刑罚的居间位置，如果行为人存在从轻情节，就可以在拘役刑以下判处刑罚，也即判处非监禁刑，同时也可在存在从重情节时，判处有期徒刑，以体现宽严有别。

3、扩大单处罚金的适用范围。对于盗窃这种典型的侵财型犯罪，罚金刑就可以起到较好的特殊预防作用，而没有必要动用监禁刑。但目前来看，单处罚金的适用率非常低，远没有发挥其在刑罚体系中应有的作用。因此，在具体案件中，可以综合犯罪情节、主观恶性及犯罪人的性格、经济状况等因素，对情节较轻且具有一定支付能力的犯罪分子，可以考虑适用单处罚金。

4、扩大管制刑、缓刑的适用范围。笔者认为在新三类盗窃中，对于那些情节轻微，主观恶性小，但没有罚金刑执行条件的，应当扩大适用缓刑和管制刑。最后，为体现区别对待、该严则严的原则，对于那些犯罪情节严重、人身危险性较大的犯罪分子，确需要以监禁方式进行改造的，判处拘役或有期徒刑。

宽严相济刑事政策不但应在我国的刑事司法中得到充分体现和贯彻，在我国的刑事立法和刑罚执行中也应得到充分体现和贯彻，是惩办与宽大相结合基本刑事政策在新时期的继承和发展。宽严相济刑事政策充分体现了人权、公正、秩序的价值。作为我国现行的基本刑事政策，宽严相济刑事政策应从方方面面指导我国的刑事司法活动。

篇5：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

所谓现场访问, 是指侦查人员为查明案情, 发现、收集侦查线索和犯罪证据, 在实地勘验过程的同时或前后, 围绕案件现场, 运用一定的策略、方法, 对与案件有关的人、事、物进行查访的一种侦查活动[1]

针对现场访问的对象和任务要求, 笔者认为, 现场访问工作要始终把握“广”和“细”的原则。

一、广

(一) 访问面“广”

根据访问对象与现场或案件关系的远近, 现场访问的对象可以分为报案人和发现人;被害人及其亲属、关系较近的人、被害单位组织的直接责任人员;其他知情人。[2]笔者随队工作实践发现, 小额盗窃案件中, 民警的现场访问工作重点主要集中在报案人和发现人、被害人及其亲属。对于关系较为亲近的人, 其他知情人等, 办案民警虽明知, 却因为访问内容与被害人差异小、访问效果不理想、事前思想工作难做等因素, 一般不列为访问对象, 致使关键案情易被忽视。2014年笔者的随队工作中发生一起入室盗窃案件, 居民家中电脑及少量现金失窃, 屋主对于被害时间和可疑人员不能提供有价值信息, 此种情况下, 扩大访问对象面就显得尤为必要, 最终, 侦查人员在小区棋牌娱乐室老板处得到有价值的信息, 迅速侦破此案。娱乐室老板作为其他知情人在本案中的地位不言而喻。

(二) 访问内容“广”

通常我们要求现场访问必须查明采取紧急措施所需的基本情况;案件发生、发现情况;嫌疑人侵害财物情况;嫌疑人体貌特征及附加特征情况;发案前后嫌疑人行踪动向情况以及被害人的基本情况。[3]虽然访问重点根据个案不同有所侧重, 但要注意不能遗漏, 尽可能的将全部要点向被访问人提问。如:一起农村盗窃案件中, 侦查人员依照常规体貌特征对目击证人进行询问, 得知嫌疑人为身高1.6米左右身材纤细的女性, 着紫衣黑裤。尽管现场有多名村民目击到嫌疑人的背影, 调查工作却再无新进展。调整思路后, 侦查人员增加了嫌疑人附属特征的访问, 果然得到一重要信息, “嫌疑人带有耳环”, 考虑到农村盗窃案件的特点, 侦查人员在附近村镇展开调查, 很快确定嫌疑对象。因此, 在访问过程中, 侦查人员应尽可能全面、细致的引导被访问人, 方可不致遗漏。

(三) 访问时间要“广”

现场访问时效性强, 要求访问工作尽快完成, 加之基层民警任务繁重, 对于小额盗窃案件通常只有被害人报警时的一次访问, 使得案件失去了再次获得线索的可能。为顺利推进案件进展, 现场访问工作应持续多次进行, 如:2010年8月, 某小区多户居民家中被盗, 被害人和物业工作人员的访问笔录中没有得到有价值信息, 小区无摄像头, 无监控可查。侦查工作一时陷入僵局, 摸排工作也没有取得进展, 队员们只得重启访问, 最终在对某户居民第三次的访问中得知, 丢失的物品包括一本邮票集, 邮票是自己与他人通信时的普通邮票, 没有经济价值, 并未列入失窃物品清单中。警方根据提供的线索, 在当地邮票交易市场寻访, 发现该邮票集已经进入流通领域, 从邮票交易点的监控摄像中很快确定犯罪嫌疑人。

二、细

(一) 细致区分不同对象

根据不同访问对象的生理、心理特点, 有针对性问话, 查找赃款赃物是盗窃案件的工作重点, 对于赃款赃物的下落, 针对不同对象有有所区别。旧货市场、典当行、批发市场、废品回收点、收藏品交易, 中老年人比年轻人熟悉, 家庭主妇与职场女性更了解;网上物品买卖, 二手货交易, 以货易货平台, 年轻人远胜于老年人;饰品、服饰鞋帽市场, 女性优势明显区别男性。现场访问内容要根据不同对象侧重询问, 不可一概而论。

(二) 细致区分不同时间

根据个人年龄和生活习惯的不同, 人的记忆力也有所区别, 通常来说, 老年人在早晨记忆力最佳, 年轻人在早晨或者午饭后记忆更好, 而所谓的“夜猫子”则在晚上记忆力更好, 睡的好的人比睡眠质量不好的记忆力好。根据不同的年龄和实践情况, 在记忆力达到峰值的时候对被访问人进行询问, 会比一概而论的效果来的显著。

从“广”和“细”的角度严把访问关, 切实落实访问的每一个要点, 具体把握每一个被访问对象的特点, 方能将现场访问工作落到实处, 更好的为刑侦侦查工作服务。

参考文献

[1]魏中礼.刑事侦查学[M].北京:中国检察出版社, 2010:111.

[2]赵光全.刑事侦查[M].北京:中国政法大学出版社, 2012:151.

篇6：从一起案件谈民事案由的选择

关键词：民事；案由选择；依据和原则；法律意义

中图分类号：D925 文献标识码：A文章编号：1671-864X（2015）11-0081-01

2014年被告陈某雇佣的驾驶员李某驾驶陈某车辆在从从事雇佣活动中发生交通事故，将受害人徐某撞伤，事故经交警部门认定，李某承担事故全部责任。后陈某与受害人陈某签订赔偿协议，双方约定：被告陈某向原告徐某赔偿各项损失共计35000元，于2014年11月10日前付清。陈某向徐某支付医疗费7800元后剩余金额便不再支付。故原告徐某诉至法院要求被告陈某继续履行该协议，向原告支付剩余款项。

该案件案由选择上的分歧意见。本案在案由的选择上有两种分歧：机动车交通事故责任纠纷还是合同纠纷。一种意见认为，案由应当选择机动车交通事故责任纠纷。案由：该案件是一起机动车交通事故侵权案件，该案件的基础法律关系是一种侵权关系，双方权利和义务的产生是基于机动车交通事故侵权这一基本事实，双方签订协议是基于侵权的事实这一基础法律事实，故案由应认定为机动车交通事故责任纠纷。一种意见认为，案由应当选择合同纠纷。虽然双方权利义务的产生是基于侵权这一基础事实，但双方在自愿合法的基石上通过协议，对双方基于侵权行为产生的权利、义务义务进行了变更，原、被告之间的权利义务关系已经由一种因侵权产生的法定之债转化一种双方合意的意定之债，双方的协议完全符合合同法中合同的构成要件，通过协议对双方的权利义务关系进行了变更，形成了新了合同法律关系。故该案由应定为合同纠纷。

三、案由选择的相关规定

（一）案由的概念。

案由实质上是指当事人争议法律关系的类别。定不同的案由，意味着要适用不同的法律依据。而只有争议的法律关系的性质，才决定其应予适用的法律，因为法律关系就是当事人之间发生的具有权利义务内容且为法律所保护的社会关系。当事人的诉讼请求，是民事权利义务关系发生争议后的结果，根源于法律关系的内容，是内容的外在表现，只有内容本身才反映争议的本质。比如故意伤害他人身体而引发的赔偿案件，当事人既可以请求赔偿医药费、误工费，还可以请求赔礼道歉等，这些都是基于侵害公民生命健康权而发生的，因此案由应定为侵害生命健康权纠纷。民事责任只是法院根据特定法律关系作出的判决，是法律关系内容外在强制力的体现，也不是案由。

民事诉讼涉及的内容，无非是特定民事法律关系的主体、客体、内容三部分。如认定公民行为能力案件、宣告死亡和失踪的案件都涉及法律关系的主体，而认定财产无主案件则涉及法律关系的客体。民事诉讼中的特别程序一般只涉及主体与客体，而其他程序则主要涉及法律关系的内容，即当事人之间的权利义务关系，绝大多数民事案件均属于后者。确

（二）确定案由的依据和原则。

从案由的定义上可以看出，确定案由的依据应当是包含在案件之中的、决定案件本质的民事法律关系。对法律关系进行科学的分类，是界定案由的基础。案件的发生，是当事人对法律关系产生纠纷的结果，基于什么样的法律关系发生了什么样的纠纷，简言之就成了案由。 以法律关系为依据来划分案由，首先可根据法律关系构成的三个要素，将案由分成三大类：即关于法律关系主体的案由、关于法律关系客体的案由、关于法律关系内容的案由。第一大类案由主要包括认定公民无行为能力案、选民资格案、宣告失踪案等。第二大类主要是指认定财产无主案。这两类案件因为不涉及实体权利义务之争，属于民事诉讼特别程序要解决的问题。第三大类是案由最主要的部分，案由数量也最多。第三类案由还可按法律关系的类型（也即民事权利的分类）再进行划分，如物权类、债权类、知识产权类、人身权类等。民事统计表基本上按债权、人身权、知识产权等法律关系类型进行划分，经济统计表基本上按合同、侵权、权属的纠纷类型进行划分。

（三）选择适用案由的法律依据。

2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过《民事案件案由规定》，2011年2月18日对其进行了第一次修订，并于2012年4月1日正式生效执行。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。

考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为物权纠纷、债权纠纷、婚姻家庭继承纠纷、侵权责任纠纷等10类第一级案由，机动车交通事故责任纠纷系位于侵权责任纠纷项下独立的二级案由，合同纠纷系位于合同、无因管理、不当得利纠纷独下独立的二级案由。

（四）案由适用的法律意义。

案由在审判实践中最重要的作用在于选择定位案件的法律关系，并在一定程度上勾勒出案件在法律适用方面的大致范围，对于准确把握案件法律关系及案件定性有重要作用。同时案由的正确选择对于司法统计工作的准确性有重要影响。

四、评析

笔者同意第二种观点，本案案由应适用合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原告徐某根据双方签订的交通事故赔偿协议要求被告陈某继续履行支付剩余款项的义务，虽然权利义务的内容是基于一个侵权事实产生，但双方通过自主处分权使得双方之间因侵权产生的权利义务的内容发生了变更，侵权之债已经转化为合同之债，结合原告徐某要求被告陈某依据协议继续履行的诉讼请求，本案案由应选择为合同纠纷。

篇7：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

这起案件留给笔者很多反思, 综合程某在盗窃犯罪和拟作为放火罪起诉的行为中的表现, 对自己盗窃的情节不清楚、棉被上吸烟、起火后未呼救, 一定程度上都是辨认能力和控制能力低下的表现。如果程某确实被确认为智力残疾人员, 那么他的行为能力应如何认定, 对智力残疾人员反复适用刑罚又能否达到矫正犯罪、防卫社会的目的, 在我们的司法实践中如果对这样的特殊案件中不加以区分, 对智力残疾人员与具有完全刑事责任能力的人同等对待, 定罪量刑, 显然违背了刑罚适用的初衷, 缺乏对于智力残疾人的刑法保护。本文就从智力残疾人刑法规制的缺失及保障的建构两方面入手, 阐述智力残疾人员的刑法保护这一问题。

一、智力残疾人的刑法规制的缺失

智力残疾人, 医学上的定义是指智力显著低于一般人水平, 并伴有适应行为的障碍。这类残疾通常是由于神经系统结构功能障碍, 使个体活动和参与受到限制, 需要环境提供全面、广泛、有限和间歇的支持。智力残疾包括两种:在智力发育期间 (18岁之前) , 由于各种有害因素导致的精神发育不全或智力迟滞;或者智力发育成熟以后, 由于各种有害因素导致智力损害或智力明显衰退。

从以上定义我们不难看出, 智力残疾人的致残原因是由于自身发育不全或外来损伤, 因而在辨认能力和控制能力方面都可能会存在一定的不足, 在刑法意义上到底是完全刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或者无刑事责任能力人, 这是一个难以确定的问题。在司法实践当中简单的将智力残疾人员危害社会的行为作为犯罪处理, 如案例当中的程某所犯的盗窃罪已经定罪量刑并且刑罚执行完毕, 但我们也可以看到程某再次做出了危害社会的行为, 刑罚的适用并没能达到预防和矫正犯罪的目的。同样属于辨认和控制能力不足的特殊人群, 我国刑法在第十八条和第十九条中, 明确规定了精神病人的刑事责任能力问题和又聋又哑的人犯罪后可以从轻处理的规定, 而智力残疾人员的刑事责任能力问题如何明确, 司法实践的现实状况已经向我们提出了这个问题, 而在刑法立法上的规定却还是一片空白。

二、智力残疾人刑法保障的建构

(一) 智力残疾人刑事责任能力的确定

智力残疾人刑事责任能力的确定, 要结合智力残疾人的医学鉴定标准、案件事实和刑法评价标准, 来综合确认智力残疾人员的刑事责任能力。目前智力残疾程度在医学上分为“轻度”、“中度”、“重度”、“极重度”, 而每一级别也存在不同的严重程度, 如“轻度偏重”、“重度偏轻”, 不仅医学标准分类复杂, 而且相关法律法规、司法解释对这一问题都没有涉及。

为尽快完善智力残疾人刑事责任的专业鉴定, 有学者提出应当建立专业社会团体参与机制, 在智力残疾者为侵害人或被侵害人时, 针对智力残疾人的刑事责任能力问题, 可以由司法机关委托专业社会团体进行评估和鉴定。笔者对此观点表示赞同, 比如残疾人社会团体, 在残疾人的保护和救助方面积累的经验更为丰富, 这样由专业社会团体介入, 能够提供给司法实务部门更专业、更实用的意见。综合相关案情, 结合刑法上刑事责任能力的立法和学理, 来具体认定智力残疾人刑事责任的有无。智力残疾程度轻微的, 具有完全刑事责任能力的, 要因其危害社会的行为承担相应的刑事责任。智力残疾程度严重的, 辨认和控制自己行为的能力显著不足的, 认定其为限制行为能力人或无行为能力人, 对其实施的危害行为从轻处罚或免于承担刑事责任。刑事责任能力的确定, 在司法实践中才能最大限度的保障智力残疾人的合法权益, 避免将无刑事责任能力的智力残疾人作刑法上的非难, 或者将限制刑事责任能力的智力残疾人作刑法上过重的评价。

(二) 智力残疾人员刑法保障

根据中国残联提供的数字, 我国智障残疾人现在已有1200多万。近些年来, 针对智力残疾人员的犯罪呈上升态势, 如四川凉山州系列拐卖智力残疾人、杀人骗保案件, 在全国范围内都产生了极大影响。智力残疾人作为身体有缺陷的社会弱势群体, 对自身的保护能力显著不足, 在社会生活中常常可能沦为犯罪分子侵害的对象, 或者由于自我辨认和控制能力的不足而侵害社会其他成员的合法权益。国家有关方面已经开始注意和重视智力残疾人的保护问题, 一些针对智力残疾人员犯罪及对策的专项研究也由国家支持下展开, 如国家社科基金项目智障者性侵害现状及防治对策研究。因而加强智力残疾人的刑法保护是必然的和必要的, 刑法在其规范内容和价值取向上要注意智力残疾人这一特殊群体的侵害和被害案件的特点, 刑法不仅要发挥其社会防卫的作用, 同时也要保障犯罪人的合法权益不受侵害。

智力残疾人由于其身心的特殊性, 其潜在的被害性往往要高于正常人。尤其多发的是在故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪、虐待罪等严重危及人身权利的犯罪当中, 而一旦成为犯罪行为的被害人, 智力残疾人几乎没有自救的可能。因而刑法在其设置上, 应当在智力残疾人的保护上予以一定倾斜。例如规定强奸或者拐卖智力残疾人员, 在行为人明知犯罪对象是智力残疾人的情况下, 予以从重处罚或者规定为情节恶劣的情形, 以此来彰显刑法在保护智力残疾人方面的倾斜性。

同时, 作为辨认能力和控制能力有缺陷的智力残疾人, 家庭和社会缺乏关爱和管教的情形下, 智力残疾人又很容易成为侵害社会利益的行为人。如果对刑事责任能力不加以区分认定, 在一些场合错误的将不具有刑法非难性的行为作了刑法上的评价, 那么这是有违于刑法的谦抑性的。对于罪刑并不严重的完全刑事责任能力和限制刑事责任能力的智力残疾人, 刑罚的应用上可以尽量采用非监禁刑, 或者与社会救济与治疗机构合作, 作为特殊的刑罚执行场所, 以防止他们在监所中潜在的被害性。在刑罚执行的过程中, 要一方面对其进行看束和管教, 另一方面对其进行治疗和恢复, 这也是刑罚人道的体现。

不论作为侵害人还是潜在被害人, 智力残疾人需要刑法更多的关注和保护, 要在立法和司法实践中采取更多的倾斜性措施, 注重保护智力残疾人的合法权益。

摘要：智力残疾人属于社会特殊人群, 其刑事责任能力在刑法立法上还是一片空白。针对智力残疾人的犯罪行为和智力残疾人的侵害行为在司法实务中往往是很难处理的问题。本文从笔者参与办理的一起放火案件入手, 在刑事司法实务中去探索对于智力残疾人危害社会行为的处理问题, 探索刑法对于智力残疾人应有的保障和人文关怀。

关键词：智力残疾人,刑事责任能力,刑法保障

参考文献

[1]高铭暄主编.刑法专论[M].北京:高等教育出版社, 2006.

[2]高铭暄主编.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社, 1998.

[3]赵秉志主编.刑法总则要论[M].北京:中国法制出版社, 2010.

[4]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 2001.

篇8：从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

关键词：附条件民事法律行为；案由；先履行义务

一、案情介绍

当事人：原告罗某；被告刘某。

原告罗某诉称，2013年5月，被告刘某的表弟赵某盗卖了原告的木材，被拘留处理，后由被告代表赵某家属同原告协商民事赔偿部分，商定由赵某赔偿原告木材损失费10万元，赵某家属当场赔付8万元，剩余部分由被告向原告出具2万元欠据，后原告多次向被告讨要无果，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求判令被告刘某立即支付2万元并承担诉讼费用，原告提供欠据复印件1支以证明其所诉事实。

被告刘某辩称，欠据确实是被告出具的，但原、被告之间并无欠款事实，被告不应还款。2013年6月15日，被告刘某受其表弟赵某妻子之委托与原告罗某协商解决民事赔偿事宜，双方约在上岛咖啡厅协商此事，派出所两位副所长刘某某、吕某某等人亦到场居中调解，最终双方达成协议，由赵某赔偿原告罗某全部损失计8万元并当场给付，原告罗某出具了8万元收据一支。后原告罗某表示担心怕赵某事后再对其纠缠，要求被告刘某向原告出具2万元欠据一支，并约定若被告刘某之表弟赵某事后不找原告纠缠的情形下，该欠据不发生任何法律效力，被告罗某便依原告要求出具了欠据。事后，被告之表弟赵某并未找过原告纠缠，更不曾对其造成任何伤害，被告无理由支付原告2万元。被告为证明相关事实提供录音证据1份、刘某某、吕某某证明材料2份、收据1支、谅解书1份。

经举证质证，本院审理查明事实如下：2013年6月15日，原、被告在孝义市上岛咖啡厅就被告亲属赵某偷盗原告木材民事赔偿事宜协商调解，当时在场的还有赵某妻子梁某某、派出所干警刘某某、吕某某，双方最终达成协议，由赵某赔偿原告8万元并当场完成交付，原告羅某出具了收据。原告罗某担心事后赵某对其打击报复，要求被告刘某出具2万元的条据一支，载明“今欠到罗某人民币2万元正，刘某2013.6.15”，并口头约定若被告之表弟赵某事后不骚扰原告，则该欠据不生效；若赵某对原告进行骚扰，则原告罗某可依该欠据向被告刘某主张2万元。

二、案由确定

对本案案由之确定，有以下四种不同看法：

1.财产损害赔偿纠纷

财产损害赔偿纠纷案件，是指权利人主张其合法所有的财产遭受到他人侵害而向法院提起诉讼要求加害人停止侵害并赔偿的案件。本案中，确实存在原告财产受损之情形，原告罗某之木材被被告刘某之表弟赵某偷盗，其财产受到了损害，本案情形下是否适用该案由呢？

笔者认为并不适用，因为侵犯原告财产权的加害人并非本案被告刘某，而系被告刘某之表弟赵某；本案适用财产损害赔偿纠纷的被告不适格。

2.附义务赠与合同纠纷

《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百九十条规定赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。案例中，原、被告约定“若发生被告刘某之表弟事后纠缠原告罗某之情形”，被告便按照其出具欠据支付原告2万元，本案情形下是否适用该案由呢？

笔者认为不能适用，原因在于如《合同法》第一百九十条规定所述，赠与合同中所附的义务，是指赠与人给受赠人附随一定义务。本案中并非赠与人给受赠人附随了一项义务，而是被告对其向原告支付2万元附随了一个条件。条件成就，欠据发生法律效力；条件不成就，欠据不发生效力，而且该条件成就与否与给“受赠人”附随一项义务并无关系。

3.保证合同纠纷

《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。有人认为，被告刘某代表赵某与原告罗某就民事赔偿事宜进行调解，达成了赔偿协议并当场履行完毕；其作出的“赵某不对原告罗某进行纠缠”系主债务，主债务为不作为义务，而被告刘某向原告罗某出具欠据作保的行为系为保证，本案情形下是否适用该案由呢？

笔者认为同样不能适用。保证合同系从合同，保证关系是从属于主债关系而存在的，保证合同也因而具有从属性，是从属于主合同而存在的。保证的主债务的种类要看债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，可能包含给付金钱债务、交付货物债、履行一定义务的债务等，而主合同之债是否包含不作为之债，有待法律确认。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。即保证合同要求以书面形式将保证内容记载下来，本案中欠据记载的内容显然不符，故不宜适用保证合同纠纷这一案由。

4.合同纠纷

笔者认为适用合同纠纷这一案由较为适宜。本案中被告与原告约定了支付条件，并由被告向原告出具欠据的行为，可以认定原、被告以口头加书面的形式订立了一个无名合同。符合《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，即民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。

三、法理分析

本案中，从形式上看被告刘某给原告罗某出具2万元欠据，但在出具欠据之时，原、被告之间并无欠款事实；从实质上看，被告给原告出具欠据，是因为原告担心赵某事后对其进行骚扰，遂要求被告出具欠据，并与被告约定若赵某无骚扰行为时欠据不生效；若赵某对其进行骚扰，被告承担欠据所记载的给付义务。这种签订欠据的行为其实是一种附条件的民事法律行为，而原、被告之间形成了一种合同关系，该合同以发生原、被告约定之条件为生效条件，该条件为赵某对原告进行骚扰；若此条件成就，则产生被告刘某需要偿还原告罗某2万元之民事责任；否则被告给原告出具的2万元欠据不发生法律效力。

四、裁判结果

本案中，因原告未能提供相关证据证明其与被告约定欠据生效之条件成就，故法院判决驳回原告罗某的诉讼请求。

五、附条件民事法律行为

1.概念

《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。在民事法律行为中设定一定条件，把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为，即称为附条件民事法律行为。现实生活中存在许多该种情形，例如甲、乙约定，乙的儿子丙若能考上重点大学，乙承担丙上大学的全部费用。

2.特征

附条件民事法律行为中之“条件，必须是经双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。

该条件，可分为积极条件与消极条件：积极条件是以所设事实发生为内容的条件；消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。

附条件民事法律行为中之条件要求是否可看作是给合同相对人设定了合同履行中互负债务之先履行义务？

笔者认为不然。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。例如在一个买卖合同中，约定甲先向乙支付30%的货款后，乙将全部货物运输到甲指定的仓库，之后甲向乙支付剩余全部货款。此买卖合同中，甲乙互负债务，甲向乙支付30%的货款即为先履行债务，若甲不履行该项债务，则乙有权拒绝按照甲的指令将货物运输到指定仓库。而附条件民事法律行为中之条件不限于此，该条件可能不以合同相对人履行债务为要求，而可能涉及第三人之行为，或者其他意定的条件。例如甲、乙约定，乙的儿子丙若能考上重点大學，乙支付甲1万元。该附条件民事法律行为中，甲乙约定的条件“为丙考上重点大学”，此条件与甲乙均无关，也并非给丙设定了必须考上重点大学之义务，只是作为乙向甲给付1万元的条件。

3.禁止

并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：①条件违反法律规定的。如《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定，法定抵销不得附条件；又如《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。②条件违背社会公共利益或社会公德的。如给结婚、离婚、抚养、赡养等附加条件的。

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