野生动物保护立法原则

野生动物保护立法原则（通用6篇）

篇1：野生动物保护立法原则

俄罗斯重视立法保护野生动物

本报驻俄罗斯记者朱冬传

一

2012年亚太经合组织峰会9月8-9日在俄罗斯远东的符拉迪沃斯托克俄罗斯岛举行。在峰会前夕9月5日，俄罗斯总统普京飞抵秋明州萨列哈尔德考察访问了“库舍瓦特”鸟类学科学站，参与“希望飞行”科学项目。这一项目的目的是展示幼鸟的飞行路线，保护鹤类。总统率先垂范。普京身穿白色宽松衣裤，头戴特制头盔和护目镜，驾驶三角翼动力滑翔机，为一群放生的鹤“带路”，引导这群濒临灭绝的仙鹤向他们过冬地迁徙。传说，总统普京还因此还受了一点小伤。这一段视频成为亚太峰会展现俄罗斯形象的亮点。总统的率先垂范给民众极好的积极影响。

我们记者站座落在莫斯科西南边的拉缅基地区，住宅楼栅栏的另一边就是沃龙佐夫公园。今年莫斯科的冬天特别漫长，从2012年10月下旬的第一场雪到4月上旬10的最后一场场雪近120天。整个冬天，有一位老妪经常清晨在公园树林中自己做的投食点给小鸟喂食。在一些树干上还挂着一些纸牌，上面介绍不同乌的的习性及喂食时应注意的事项。比如对山雀而言，它的体温在冬天要保持在30度以上，不能喂黑面包和咸味的瓜子等。这位老妪对记者说，她是保护鸟类自愿者，10年来一直这样坚持，“购鸟食的钱是自己从退休金中节省抠出来的”。像他们这样爱鸟护鸟的人大有人在，但与此相反的人也有不少。

“每年冬天不道德的狩猎熊巢穴，会出现5-6万只孤儿熊”。“在俄罗斯阿尔泰－萨彦地区非法捕杀紫貂量超过数10倍。为了满足西方富贵人消费需求，其皮毛经过在圣彼得堡“皮毛联盟”拍卖后得到合法化，再转运出口赫尔辛基、哥本哈根、莱比锡、西雅图、多伦多和纽约的毛皮拍卖行进行交易”，俄罗斯野生动物基金会专家谢·甘乌谢维奇指出。在当地一些网络上有不少出售各种野生动物的广告。如有一则说，“出售猛禽，种类多样，送货上门，帮你圆梦，在自个家拥有‘微型动物园’”。一只隼鹰标价1000美元，一头熊3500美元，一匹狼1000美元，一条蟒蛇300美元，一只非洲鸵鸟1,500美元„„国际刑警2002年数据称，野生动物贸易已超过武器走私，成为除毒品外的第二大“火爆生意”，年贸易数量约上亿只，价值达200亿美元。据研究动物走私的专家弗·普罗汉罗夫介绍，1996年莫斯科谢列梅捷沃机场海关查获非法走私5222只，1997年9649只濒危野生动物。每年通过谢列梅捷沃机场走私的的野生动物约价值150万美元。2006年俄罗斯边防机关查获走私野生动物数量翻番。据有关数据，1995－1999年远东地区查获797只走私野生动物，如盘羊、猎隼、雪豹、老虎及衍生物，麝香腺年出口约450公斤，而一个麝香腺干制品重20－30克，按此计算每年俄罗斯要捕杀约1200－1500只麝，而82%属于非法捕杀。每年俄罗斯稀有动物损失约100亿美元。相反，走私者则获得600－1500倍利润。

俄罗斯野生动物基金会专家谢·甘乌谢维奇对违法狩猎深恶痛绝，他表示，“违法捕杀野生动物会导致物种灭绝，对动物的虐待、不敬和不科学的利用会导致动物疾病对人的传播和传染，对法律的蔑视，使国家蒙受损失”。

原世界野生生物基金会主席彼·皮舍尔说，每年地球消失约100种野生动物。俄罗斯具有极为丰富的动物群和植物群，但同时也是物种问题极为严重的国家之一。俄罗斯主要是猛禽野兽数量的减少。原俄罗斯野生生物基金会负责人马·瓦伦佐娃说，按《濒危野生动植物种国际贸易公约》，俄罗斯有302个种类入册，基本涵盖了俄罗斯红色名册中列出的物种，但也还有一些，比如狼等没有列入红色名册中。普遍的偷猎，大量走私，只有10%被查获。打击乱捕、滥猎、毒杀、滥食野生动物，以及走私、非法经营野生动物及其产品的任务十分艰巨，形势比较严峻。

二

“这不是我的老虎”——这是世界自然基金会俄罗斯分会2012年出版的一本书的书名。这句话是取自一名偷猎者在法庭调查时的辩护词。这名偷猎者被抓获时，手上有一把猎枪，肩上扛着一只布袋，里面装有一张刚剥下的老虎皮。而这位偷猎者辩称，“这不是我的老虎”，“老虎不是我杀的，我狩猎的对象是松鸡。我打猎时偶然在树林里发现一个大布袋。并决定将它带出交到野生动物管理部门，但在路上被他们发现。他们却认定是我捕杀的”。法庭对这段陈词难以提出异议。因证据不足，将其释放。

作者阿·瓦依斯曼认为，这一案例表明，俄罗斯司法在对待野生动物保护案件过于“柔性、仁慈和宽容”。“法庭审判不在于对犯罪行为惩罚一定要严厉无情，而是说，司法履行了这一原则必定会减少犯罪，包括对自然界的犯罪。要让犯罪分子明白，他们迟早会不可避免地因自己的行为受到惩罚”。

三

偷猎是多数俄罗斯人较为熟知的行为，特别是在某些地区具有传统。据世界自然基金会俄罗斯分会的研究报告称，非法捕杀、毒杀、非法买卖现象之所以普遍存在，是因为有许多其他因素的综合作用而形成：首先，历史传统和人们生活方式的使然。偷猎在某远东、西伯利亚有着行业传统，有专业的偷猎手、加工制作人员和倒买卖中介，形成一种产业。主要是产品是麝香、熊胆、鹿角、鹿鞭、虎骨等。基金会通过采访式和问卷式两种形式进行的民意调查结果表明，偷猎在当地不仅是一种传统和普遍现象，也是多数居民的“公开的生活方式和生存形式和谋生手段”。80%人知道什么是非法捕猎，只有7%的人不清楚。除了国家有明文规定的珍稀野生动物外，对其他的野生动物非法狩猎的理解不尽相同，并随野生动物的经济价值大小而递减。

其次，社会因素。偷猎作为一种现象具有较深的社会根源：偏远地区人口收入低，就业率不高，有关狩猎法律规定不清晰，执法部门职能定位不明，部门管

理过余分散，执法人员匮乏等。司法对庶民为生存违法狩猎行为是绳之以法，判处强硬，但对权贵违法狩猎却是网开一面，置若罔闻。“为什么他们可以，而我们却不行”。有选择性的不公正的司法带来负面影响，不断发酵并刺激部分猎户采取过激行为。所以，有时当地居民将偷猎作为一种无意识的对社会反抗和不满情绪的宣泄。

第三，经济动机。偷猎通常出于个人的需要和市场需求。但现实中，非法狩猎动机则是多重的，“肉留在家里吃，鹿茸出售挣钱。”最可怕的是作为经营生产型商业类的偷猎。他们的主要目的不是为了基本生存需要，而是为了从野生动物及衍生物上获取巨大利润。

第四，不公正的司法的刺激。森林地区居民习惯于需要什么就向自然界索取，不顾行为是否合法。这些人普遍认为，“既然野生动物生活在我们的林子里，就意味着这是我们的”。批评国家规定狩猎野生动物许可证制度是荒唐之举。甚至还有人提出，当地居民是生存之必需，需要花钱申请许可，且到处是“红灯禁止”，而另一方面，从全国各地来的为了满足自己的狂野欲望的释放来到深山老林打猎高官达贵们既无许可，也无限制，能随心所欲，“一路绿灯放行”。

第五，部分居民法律意识淡薄。居民对非法狩猎概念不清，有时在审理案件时，法庭是同情被告的，法官认为偷猎案件是“不幸的、无柰的偷猎者遇上了邪恶的、较真的执法者”。

四

在野生动物保护方面，俄罗斯的立法基础是由以下几个法律构成：《宪法》，确定野生动物及生存的地区是国家所有，但根据联邦法律可以确定一些属联邦主体所有。根据宪法第72条，动物保护和利用是国家和联邦主体负责；1995年4月24日《动物法》，确定法律关系的调整的特定对象；对领海的动物保护有《俄罗斯大陆架法》和《俄罗斯专属经济法》，确定这些特殊区域动物的国家财产所有权的属性；2009年7月24日的《狩猎及保护狩猎资源法》调整狩猎活动中法律关系，2010年4月1日生效。上述法律及一些子法和其他领域的法律构成体系，以调整法人、个体、官员及自然人与动物的相关活动，如《行政违法法》，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《劳动法》《仲裁法》、《虐待动物保护法》、《兽医法》等。根据保护野生动物违法行为性质分别处以钱财处罚、纪律处罚、行政处罚和刑事处罚。刑事处罚按《刑事诉讼法》量刑，行政处罚按《行政违反法》处罚，钱财处罚按《民事诉讼法》和《仲裁法》执行、纪律处罚按《劳动法》和《国家公务员法》实施。此外，1996年2月19日俄罗斯政府制定了保护濒危动物红色名录，对野生动物的狩猎实行许可发放制度。总体上讲，有关保护野生动物立法中没有涉及动物与人的道德方面，更多关注的是人类对其使用利用。

作为苏联解体的政治遗产之一，俄罗斯经历不同发展时期，有过不同的立法。因政治体制的变化，法律的衔接不太好，新的法律通过，老的也并没有及时废除，所以，不时会有一些法律不匹配和冲突现象存在，甚至还有一些法律空白点。这些问题导致俄罗斯在野生动物保护方面的立法基础不够完整，法律的不确定性使各级执法部门，各行其事，从而使法律执行大打折扣。

世界自然基金会俄罗斯分会专家瓦依斯曼认为，俄罗斯有关野生动物保护，打击违法犯罪的立法不足之处主要表现在：第一，刑法第258条对非法狩猎违法四种情况界定不清，这四点是，1、违法捕获野生动物造成巨大损失的；

2、使用机械交通工具，飞行器或是爆炸物等方式进行违法捕获的；

3、捕获明令禁止的物种；

4、在生态灾害区或生态危急区等自然保护区进行违法捕获的。瓦依斯曼

指出，第一，在实践中，损失巨大通常是由执法者拍脑袋的估算和法官的主观评判，比如有一法院对一只麋鹿巨大损失的估价为5000卢布（约30卢布折合1美元）。所以，国家要确定生态损失的法律概念、范畴，还要量化细化，制定计算公式。第二，违法捕获“完全禁止”的物种，这里是指俄罗斯联邦红色名录中列出的濒危动物，还是联邦主体自己编撰的红色名录，或是不在红色名录中，但也是不允许狩猎的野生动物，如天鹅，苍鹰等。完全禁止的法律界定过余笼统。建议修改为红色名录中列举的，这才有法律的明确定义。第三，处罚要细化。《行政违法法》只是宽泛地对违法行为处罚200-500个最低工资标准（2008年12月31日为2300卢布，2013年1月1日为5205卢布），或是-5个月的工资收入，或2年劳动，或4-6月监禁。对公务员及团伙的违法，处以5-7个月工资罚金，且2年内不得担任公职。第四，《狩猎法》中对狩猎的法律界定不够清晰。《狩猎法》中的狩猎的概念是寻找、跟踪、尾随狩猎资源的活动，也包括对其捕获，初步加工和运输。瓦依斯曼建议，这里应改为“寻找、跟踪、尾随哺乳动物、飞鸟、蠕动的、两栖类动物活动和对其捕获，初级加工和运输”。

五

解决非法狩猎需要二个基础条件，一个是建立专业部门机构和人员保障；第二，建立保障履行这种职能的法律基础。野生动物的保护需要国家之手来操办，要国家之力来支撑。是一个系统工作，包括立法、建立政府和地方专门机构、财政预算的保障，吸纳社会力量等。此外，地方政府根据实情也可立法。莫斯科市从新的视野和理解通过了野生动物保护法。野生动物是整个动物世界的一个有机组成部分，它的生存环境是人类生态系统的不可分割一部分。野生动物保护最好的方法是人们对自然界的敬重，在此前提下建立人们彼此间及人们与政府间的“社会协议”，“制定清晰的法律和规定，出台理智的让人信服的一些限制”。建立生态监控机制也是人类自身生存环境的需要。应制定相关规划，进行生态保护宣传。进行国家统计和制定允许使用野生动物人员名册，进行国家登记；统计野生动物的地理分布、数量、习性，及其经济用途等等数据；动态跟踪野生动物种群，并作好预测，国家监测，实行季度报告，并进行强制性国家生态鉴定，其内容除了对野生动物植物区域环境评估外，还有对化肥，农药及植物生长激素使用，对野生动物进行驯化和杂交所需要的以及配套材料总量（限制，配额）的检测分析；为了保障居民的健康，预防农用牲畜和家畜数量过剩，以免给经济带来损害，可以对动物和其生活环境进行数量控制；要明令禁止违法行为，对于濒危野生动物只允许科学研究教学教育目的之用：如宣传或模拟野生动物的生活环境时需要有动物实体展示、科学研究用、在野生动物生存地的拍摄；禁止投毒、惊扰、折磨野生动物、禁止强迫家养驯唤野生动物或强迫它们进行容易引起外伤、疼痛、残疾的动作和行为；建立野生动物康复中心；禁止在除狩猎场以外的地方打猎；吸引社会广泛参与政府主导的野生动物保护，出台相关优惠政策，比如对一些团体、个人减免社会支付，税收或实行奖励。建立保护基金，其来源由政府预算、个人或单位的捐赠，及其他法律没有禁止的资金组成。2013－04－20

篇2：野生动物保护立法原则

‍根据市人大常委会立法计划，市人大常委会农村办公室会同法制办公室、市司法局、市园林绿化局、市农业农村局，运用《市实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》(以下简称《实施办法》)立法后评估成果，对制定《市野生动物保护条例》(以下简称《条例》)进行了立项论证，并提前介入《条例》起草。现将此项立法有关情况报告如下：

‍一、立法背景。‍野生动物是生态系统的重要组成部分，对维护生态平衡、保障人类生存发展环境具有不可替代的重要作用。同时，野生动物是国家所有的自然资源，是工农业生产和科研、教育、医疗、文化、旅游等领域不可或缺的重要资源。保护野生动物是生态文明建设的重要内容。

‍是南北方动物过渡性地带，野生动物资源比较丰富。随着生态环境的持续改善，本市野生动物呈增长态势。据调查，本市有自然分布的野生动物500多种。其中：国家一、二级重点保护陆生野生动物52种，市一、二级重点保护陆生野生动物222种和市二级水生野生动物17种。

同时，位于东亚──澳大利西亚候鸟迁徙通道，每年春秋两季约有330多万只候鸟过境。也是国内外野生动物及其制品的重要集散地和大市场。因此，野生动物保护工作具有关注度高、流通环节多、监管任务重等特点。加强野生动物保护，是国际一流和谐宜居之都建设的重要内容，关乎生态安全、公共卫生安全，关乎国际形象。

‍为规范野生动物保护，国家和本市逐步完善了相关法律体系。1988年，《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》出台，并先后三次修改；国家还制定或修改了环境保护法、森林法、渔业法、陆生和水生野生动物保护实施条例等相关法律、行政法规和部委规章。

1989年，本市制定了《实施办法》，并配套制定了一些zf规章和政策性文件。30年来，《实施办法》和有关法律法规，为本市野生动物保护工作提供了有力的法制保障。但是，由于2016年《野生动物保护法》在立法理念和栖息地保护、许可管理、人工繁育、经营利用等方面进行了重大修改，且实践中出现了一些新情况、新问题，为了增强立法的系统性、针对性、操作性，迫切需要在《实施办法》基础上，制定一部具有特色的地方性法规。

‍二、立法的必要性和可行性

‍(一)必要性。‍1、推进生态文明建设的战略需要。党的*大将生态文明建设纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局；*大提出构建生态廊道和生物多样性保护网络，提升生态系统质量和稳定性。中央和市委领导高度重视野生动物保护。指出：野生动物是地球上所有生命和自然生态体系的重要组成部分，它们的生存状况同人类可持续发展息息相关。总理在肯尼亚内罗毕国家公园焚烧象牙纪念地表示：保护野生动物就是保护我们共有的家园。蔡奇书记指出：应当是个生态和谐的城市，要加强城区野生动物及其栖息地保护并研究立法。因此，开展野生动物保护立法，是落实中央和市委生态文明建设部署的必然要求。

2、加强野生动物保护的现实需要。随着经济社会的发展，相关改革的深入推进，现有野生动物保护制度已不能完全满足实践需要。一是，在野生动物及其栖息地保护的规划管理等方面，需要与《市城市总体规划(2016-2035)》对接。二是，超大城市监管任务重，需要突出城区野生动物保护工作，严格市场监管，固化收容救护、放生放归、外来物种管理、社会参与等方面行之有效的措施。三是，野生动物保护专业化建设有待加强，监督执法机制有待完善。与机构改革要求相适应，需要明确主管部门与相关部门的职责分工与协作机制，细化乡镇(街道)属地管理职责。四是，为推动京津冀在野生动物保护领域的协同，需要总结实践经验，建立疫源疫病监测、监督执法等协作机制。

3、落实法律行政法规的客观需要。一方面，《野生动物保护法》第四十一条明确授权省级人大或者其常委会制定地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物管理办法，给地方立法预留了空间。如，对地方重点保护野生动物名录管理、狩猎许可等制度需要立法补充。另一方面，《野生动物保护法》及有关行政法规的一些规定比较原则，需要结合实际细化。如，当前网上违法销售野生动物及其制品问题突出，《野生动物保护法》第三十二条仅原则规定了禁止网络交易平台为违法买卖利用野生动物及其制品提供服务，对网络交易平台及经营者的权利义务仍需具体规范。

‍(二)可行性

‍1、法律政策比较充分。以《野生动物保护法》为核心的野生动物保护法律体系已经形成，立法有上位法依据。《实施办法》的施行积累了经验，为废旧立新提供了基础。《市重点保护陆生野生动物造成损失补偿办法》《市核发驯养繁殖许可证管理办法》《市地方重点保护水生野生动物名录》等规章和政策性文件，也为立法提供了支撑。

2、社会基础较好。本市已连续37年组织开展了“爱鸟周”、“野生动物保护宣传月”等宣传活动，通过广泛宣传，形成了良好的舆论氛围。随着生态文明建设推进，社会各界野生动物保护意识不断增强。特别是一些科研机构、协会组织和公众等积极加入志愿队伍，在野生动物资源监测调查、救护放归等方面发挥了积极作用。

3、工作实践比较扎实。在管理机构方面，市园林绿化局设立野生动植物和湿地保护处、森林公安局、执法监察大队、野生动物保护自然保护区管理站、野生动物救护中心；市农业农村局设立畜牧渔业处、渔政监督管理站、水生野生动植物救护中心；各区也明确了相应工作机构。在资源调查方面，2001年、2016年先后两次完成陆生野生动物资源调查，2010年完成渔业水域野生水生动物资源调查，资源底数基本摸清。

全市野生动物繁育利用和危害补偿数据库已经建成使用。在栖息地保护方面，全市建立自然保护区、风景名胜区、地质公园等6大类自然保护地80多处，约占市域面积的27%，90%左右的国家和本市重点野生动植物及其栖息地得到有效保护。此外，强化了野生动物救护和疫源疫病监测体系建设，严厉打击违法行为，取得积极成效。“十三五”以来，救护各类野生动物160种2万余只(头)，放归132种1万余只(头)；查处刑事案件243起、抓获犯罪嫌疑人276人，查处行政案件2038起、处罚3483人次。

‍三、立法思路和具体建议

‍(一)基本思路。‍以*思想为指导，认真贯彻落实生态文明思想，坚持“人与自然和谐共生”、“保护野生动物就‍是保护人类自己”等理念，着眼建设国际一流和谐宜居之都，坚持“保护优先、规范利用、严格监管”，从名录管理、栖息地保护、经营利用、监督管理、京津冀协同、社会参与等方面完善具有特色的野生动物保护制度。‍立法注意把握三个原则：

‍一是维护法制统一。把握《野生动物保护法》立法宗旨和制度内容，在法律体系中找准立法空间，细化保护内容，规范利用形式，完善多层次全方位监管措施。

二是分类分级管理。

针对城乡不同区域(城市和郊区)、不同类型(陆生、水生以及不同保护等级)野生动物保护的差异性，健全野生动物及其栖息地分级分类管理制度。

三是坚持问题导向。

立足城市功能定位，针对名录管理、栖息地保护、繁育利用、网上交易、宠物饲养、放生放归、部门协作、监督执法、京津冀协同等方面的重点问题，研究符合野生动物保护工作实际、切实管用的制度。

‍(二)具体建议。‍1、关于完善管理体制机制。‍一是建立党政同责及目标考核制度。2016年，中办、国办《生态文明建设目标评价考核办法》明确考核实行党政同责，实行地方党w和zf领导成员生态文明建设一岗2责。本市相应制定了《市生态文明建设目标评价考核办法》及《绿色发展和生态文明考核2个指标体系》。2018年，本市根据“五位一体”总体布局，成立了市委生态文明建设领导小组。可见，本市高度重视生态文明制度建设。

梳理发现，本市现行考核指标体系中，耕地保有量、污水处理率、地表水环境质量目标完成情况、森林覆盖率、城市绿化覆盖率、湿地保护率、陆域自然保护区面积等二级考核指标与野生动物保护密切相关。从立法看，野生动物保护作为生态文明建设的重要内容，可以通过立法体现党政同责改革措施，并健全考核指标。为此，建议：将野保工作纳入生态文明建设考核，在资源利用、生态保护等一级考核指标下，设定疫源疫病监测、栖息地保护、救护野保关键考核指标。

‍二是建立野生动物保护规划管理制度。受野生动物资源调查和科研、队伍建设相对滞后等因素影响，本市虽然有园林绿化事业发展规划，但是尚未制定野保工作中长期规划，一定程度上造成此项工作缺乏明确目标引领。从需要看，建设国际一流和谐宜居之都，需要明确生物多样性保护领域的专项规划。从可能看，本市野保工作比较扎实，有实践基础。冀、沪、浙等省市条例均有相关制度设计。

如，浙江省陆生野生动物保护条例规定各级zf应当制定野生动物资源保护、发展和合理利用规划和措施，纳入国民经济和社会发展计划，主管部门制定实施方案。鉴于组织制定实施野保专项规划，是落实党政同责和目标考核的重要抓手。为此，建议：明确市、区两级园林绿化部门会同规划自然资源、农业农村、水务等部门，根据野生动物资源调查结果，制定野生动物保护规划并组织实施。同时，明确野生动物保护规划主要内容及其与目标考核制度的衔接关系。

‍三是明确部门职责。野生动物保护工作与公安、工商、城管综合执法等部门密切相关，实践中在执法协作上存在合力不强的问题。‍本市常见非法鸟类交易市场执法职责不够明晰。从区域上看，野生鸟类非法交易点，在城区主要隐藏在一些自发市场(流动摊贩集聚场所)内，近郊区存在非法交易点8‍处，远郊区主要隐藏在农历大集内，约有非法交易点6处。

‍野生动物保护行政执法需要固化机构改革成果。目前，市级层面，野生动物保护行政案件主要由园林绿化局执法监察大队负责，刑事案件由森林公安局负责。其中，市森林公安局和6个直属派出所现有民警85人，执法监察大队设政法专项编制执法人员21人。

‍此外，鉴于野生动物保护需要各部门齐抓共管，建议总则部分明确规划自然资源、生态环境局、水务、工商、经济信息化、海关等主要部门和航空、铁路等单位的概括责任。同时，从资源调查、监督检查、信息共享、执法协同等角度做细化规定。

‍2、关于野生动物及其栖息地分类分级管理。‍一是健全野生动物分类分级制度。野生动物分为国家级、市级和三有动物。国家级细分为一级和二级。三有不分级。立法中分歧意见主要是：对于市级重点保护野生动物，原法规中和实践中区分了一级和二级。这次是否沿用分级制度。一种意见认为，不用分级，理由是出售、购买、利用市级重点保护野生动物及其制品的许可，根据放管服要求，改变了以往市级、区级分别负责市一级、二级保护动物许可的做法，全部由区野生动物保护主管部门统一审批。另一种意见认为，需要分级，理由是管理中仍有需求。如执法机构认为，区分市一级和二级重点保护，对于确定处罚额度有一定意义。不分级，是一种倒退。我们赞同后一种意见。理由是：

‍一方面，本市野生动物分级有实践基础。据统计，本市有国家I级重点保护野生动物7种，包括褐马鸡、黑鹳、白头鹤等；国家II级重点保护野生动物45种，包括斑羚、大天鹅、灰鹤、鸳鸯等；市I级重点保护野生动物48种，包括貉、豹猫、黄腹山雀等；市II级重点保护野生动物174种，包括野猪、黄鼬、苍鹭等。此外，市II级重点水生野生动物17种，暂无I级。这种分级，是根据野生动物资源的稀缺性等因素确定的。

‍另一方面，分级意义不仅在于行政审批，与栖息地分级、行政处罚、目标考核等其他制度也密切联系。如，野生动物保护栖息地制度，涉及到重要栖息地和一般栖息地。重要栖息地，按照野生动物保护法是国家一级、二级野生动物的栖息地。如，2017年底《国家重点保护水生野生动物重要栖息地名录》(第一批)》中：中华鲟是国家一级重点保护野生动物，湖北省长江新螺段中华鲟重要栖息地，保护形式是湖北省长江新螺段白鱀豚国家级自然保护区。大鲵是国家二级重点保护野生动物，在湖北、湖南、山西等省划有8个大鲵重要栖息地，保护形式均为国家级自然保护区。以此类推，区分市一级、二级重点保护野生动物，对确定栖息地分级管理有意义的。

据统计，全市共有陆生野生动物387种。其中，国家一级和二级共有52种，市一级和二级共有222种，二者合计274种。此外，还有165种非重点保护野生动物。又如，江苏省野生动物保护条例明确规定，对分布在本省境内的麋鹿、丹顶鹤、江豚、中华虎凤蝶等国家重点保护野生动物，应当实行重点保护。表明分级对分类施策具有意义。

‍二是健全栖息地分级管理制度。栖息地是野生动物赖以生存和繁衍的特定区域，栖息地面积减少、破碎化、隔离和质量下降是造成野生动物资源减少和物种濒危的主要因素。根据野生动物保护法释义，重要栖息地包括：极度濒危野生动物种群的栖息地，集群活动区域，迁徙路线(含候鸟迁飞通道，迁徙通道包括停歇地、越冬地等)，连接野生动物重要种群的生态廊道。本市栖息地管理主要问题：保护方式多样，关系不够明确(比如，野生动物重要栖息地和自然保护区核心区、缓冲区以及自然保护地、生态保护红线的关系)；城市栖息地保护缺乏规范(如，城市森林中采取了本杰士堆等野生动物招引措施)；京津冀栖息地保护协作机制不明确(如，雄安新区规划充分考虑京津冀候鸟迁徙通道协同保护)。

为此，建议：明确野生动物栖息地分为国家级重点保护野生动物重要栖息地、市级重点保护野生动物栖息地和一般栖息地；根据野生动物调查、监测和评估情况，结合国家公园、自然保护区、风景名胜区、湿地等自然保护地划定，确定各类栖息地；细化城市栖息地和一般栖息地保护的措施。避免林木采伐、过度去除灌草等，破坏动物生存繁衍场所。结合超大城市野保实际，规定在城市公园、绿地、林地、河湖等适宜小型动物生息繁衍的区域，市、区野生动物保护部门应当根据城市野生动物种类及生活习性，划定或者设置小微型栖息地进行保护与修复。市、区zf应当与毗邻地区协作，明确京津冀野生动物生态廊道和迁徙通道，并纳入重要栖息地进行管理。

‍3、关于宠物管理。‍作为超大城市，市民饲养动物很常见，主要是猫狗等家养动物，但也不乏野生动物。据农业农村局相关调查，从种类来看，有鹦鹉、乌龟等常见动物，也有蜥蜴、蛇等另类动物。将野生动物作为观赏动物进行饲养，不仅可能涉及人畜共患病危害公共卫生安全，而且可能因为随意放生带来生态破坏。比如，紫竹院公园附近发现放生的牛蛙吞噬麻雀。巴西龟多了，本地龟少了。北松鼠掏鸟蛋。专家表示，国际影响大，花鸟虫鱼市场多，网上销售野生动物问题多，观赏动物的监管任务重。可以涉及宠物管理。中国林科院专家表示，据全国网上野生动物交易情况调查，2400个交易记录，涉及310种脊椎动物，含11种国家级重点保护野生动物。广东最多，第二。专家表示，最终交易一只野生动物，可能在流通中会有好几倍的动物死亡。宠物贸易涉及腾讯、百度等网络平台。考虑到宠物贸易完全禁止不可能，为了加强生态文明建设，构建国际一流和谐宜居之都，建议加强观赏动物饲养的规范管理。加强宣传，合理引导，严格处罚。可以考虑规定：禁止个人饲养来源于野外的野生动物。个人可以饲养具有合法来源的人工繁育野生动物，但是不得危害公共卫生安全和其他公民的人身财产安全。放弃饲养时，应当送交野生动物救护机构，不得随意放生。野生动物保护主管部门应当制定野生动物作为宠物的管理办法，明确可以饲养的野生动物种类及其饲养条件，并明确禁止饲养的野生动物。

‍4、关于社会参与。‍野生动物虽然公众有所了解，但是总体上保护意识不强。这与野保工作队伍专业化水平不高，科研相对滞后，科普宣传不够等有关，也与社会参与机制不健全有关。实际上，野生动物保护的社会参与度正在逐步提高。如民间保护组织蓬勃发展，在协助查处破坏野生动物资源案件中发挥了重要作用。有企业家捐资参与雨燕的保护；有志愿者参与野鸭湖等湿地资源调查，等等。

为此，建议：一是针对野保科研相对滞后的实际，明确zf加强本地物种科研。二是明确主管部门组织编制宣传资料职责。三是细化表彰奖励制度。四是鼓励教育科研机构、环保组织、志愿者参与野生动物保护。设置野生动物保护基金等。沪、苏等地有立法例可资参考。如，上海市实施野生动物保护法办法规定，本市设立野生动物保护基金。资源来源包括财经专项拨款、野生动物保护机构自行筹集、国内外单位或者个人捐赠。野生动物保护基金由市野生动物主管部门管理，应当全部用于野生动物保护事业。

‍5、关于人工繁育野生动物及其制品可追溯监管

‍本市人工繁育的野生动物共349种，其中：国‍家I级重点保护野生动物61种，包括大熊猫、亚洲象、朱鹮等；国家II级保护野生动物84种，包括猕猴、马鹿、藏马鸡、红腹角雉等。作为超大城市，人工繁育野生动物种类多，规范利用非常重要。它不仅涉及传统中医药文化的传承发展问题，也涉及人畜共患病防治、生物安全等公共安全问题，事关形象。

篇3：野生动物保护立法原则

1 国内外患者隐私保护立法现状

1. 1 国外现状

自上世纪七十年代起,为有效应对计算机与信息技术迅猛发展带来的个人信息隐私挑战,各发达国家相继将个人信息隐私保护立法工作提上议程。Graham Greenleaf[3]的研究报告显示,截至2011 年年末,全球有至少89 个国家颁布了数据隐私法,且其中超过半数的法案由欧洲国家颁布。基于此,笔者简要总结了世界各主要地区代表性国家隐私保护立法情况( 见表1) 。总体来说,国外对个人医疗健康信息隐私的立法保护采取两种模式,一是在基础隐私保护法律框架下将个人医疗健康信息从个人隐私信息中划归出来单独立法并制定执行标准施以保护。比如美国的《健康保险携带和责任法案》( Health Insurance Portability and Accountability Act,HIPAA) 、澳大利亚新南威尔士州的《健康记录与信息隐私权法》( Health Records and Information Privacy Act 2002) 、法国的《医疗隐私法 》( Medica Pricacy Act) 和《医疗保险法》( Healthcare Insurance Act) 。另一种模式是将个人医疗健康隐私信息纳入个人信息、敏感信息施以综合保护。比如欧盟于1995 年部长理事会通过立法程序制定了《关于个人资料处理及其自由流通个人保护指令》,要求成员国务必在3 年内完成个人信息保护法的修改以保持与该法令的一致性[4]。该法案中特别提出了敏感信息资料的使用与保护,比如种族、宗教、政治倾向、健康信息等; 英国的《数据保护法》( The Data Protection Act 1998) 将健康、基因等医疗卫生信息划为个人极私密信息予以严格保护[5]; 加拿大在其《个人信息保护与电子文件法》( PIPEDA) 中明令禁止跨省或跨国商业机构使用个人健康信息[6]; 韩国与日本也分别于2001 年和2003 年颁布了各自的《个人信息保护法》以有效遏制日益增多的个人信息侵害案件[7,8]。

*该法案1984年初次颁布,经1998年重大修订后改名为”The Data Protection Act 1998”

1. 2 国内现状

我国民事法律并不承认隐私权的独立人格权地位,而是将隐私权归入一般人格权范畴,对其施以间接保护[9]。对个人医疗健康信息的隐私保护也只散见于《精神卫生法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》、《母婴保健法》等医疗卫生相关法律以及一些行政法规、司法解释之中。当然,我国业已启动了信息保护法立法程序并已形成专家立法建议稿,如齐爱民教授主持的《个人信息保护法示范法草案》( 学者建议稿) 和周汉华教授主持的《个人信息保护法》( 专家建议稿) 。同时,已经出台了若干诸如《电子签名法》、《卫生系统电子认证服务体系系列规范》等法律规范[6],由国家卫计委研究制定的《人口健康信息管理办法( 试行) 》也于2014 年5 月起颁布实施。总体来说,我国尚未构建起健全完善的个人隐私立法保护体系,有关隐私权的法律规定较少且体系内容庞杂,缺乏层次性、连贯性及统一性[9,10,11]。

2 欧美发达国家患者隐私立法保护基本原则

世界各国患者隐私立法保护观念、特点、原则不尽相同,但以患者为中心均衡各方合法权益捍卫患者合法隐私权的初衷基本一致。由于欧美发达国家隐私保护立法较早,法律体系也较完备、成熟,隐私保护立法成果明显,笔者总结出以下患者隐私立法基本保护原则。

2. 1 可识别健康信息保护原则

患者医疗健康信息隐私保护的首要工作是要明确界定受保护对象。单纯的医疗健康信息( 如患病名称、生理生化检查指标值等) 并不具有隐私性及敏感性,但当其与患者个人身份信息相结合时就呈现出了极高的隐私性及敏感性。因此,唯有可识别个人身份的医疗健康信息才是隐私法保护的对象。美国HIPAA法案明确界定了“受保护的健康信息”( Protected Health Information,PHI) ,一般包括患者在医疗卫生活动中的详细情况以及个人特征性识别符。如果PHI信息依据有关标准、要求经去识别化( De-identifying) 操作转变为去识别化受保护健康信息( De-identifying Protected Health Information) ,对其使用和发布则不再受隐私法规的限制。

2. 2 公众利益优先原则

当患者医疗健康隐私信息牵涉到他人健康安全、公共卫生及公共安全等具有公益性的事务时,其必须服从于公众利益。当然,法律也会相应地严格限定特殊应用情景及条件,相关涉事机构人员的职责义务,采取积极措施尽可能降低患者隐私泄露的风险,预防可能产生的不良后果。澳大利亚《健康记录与信息隐私权法》明确规定,在医学生教育培训过程中可以限制性使用含有可识别个人身份信息的医疗健康信息,同时设有法定指南指导实际操作过程确保患者隐私安全。

2. 3 知情同意原则

知情同意原则具有两个层面的意义。一是知情,即在采集、使用、传递公布患者医疗隐私之前,原则上必须采取合法合理的措施告知当事人,确保其充分了解个人医疗健康信息采集、使用、传递公布的目的、其自身的权利和义务以及可能存在的风险。二是同意,即在知情的基础上由具有完全行为能力的当事人决定是否同意授权使用,授权必须完全出自当事人自愿,必须通过合法合理的方式授予,必须在个人健康信息采集、使用或传递公布行为发生之前,必须基于明确清晰的既定目的与内容授权。当然,在某些法定的特殊条件下可以不需患者同意授权直接采集、使用、传递公布患者信息。比如需要紧急抢救患者自身及他人生命时,公共卫生部门上报法定传染病等等法定特殊情境下。同时需注意的是,患者对其自身健康隐私信息具有完全的决定权,即便是已经授权同意也可随时撤销知情同意。一旦撤销知情同意,相关机构及个人必须立刻停止对患者健康隐私信息的一切处理。

2. 4 最小化使用原则

隐私保护法作为患者隐私保护与其健康诊疗信息充分利用间矛盾的调节剂,旨在寻求两者间的合理平衡点,既可确保患者合法权益不受侵害又可充分利用其隐私信息创造价值造福人类。为最大程度防控因患者隐私信息搜集、使用、传递公布带来的安全风险,必须坚持最小化使用原则,即满足特定目的及需求的情况下尽可能减少对患者受保护健康信息的使用与披露。同时,非必要条件下( 即使用去识别化的患者医疗健康信息也可达成特定目的及需求) 不得使用含有患者个人身份标识的医疗健康信息。

2. 5 患者对其自身健康信息享有绝对权力原则

患者对其自身健康信息拥有多种权利,且患者医疗健康隐私信息的存储机构,采集、使用及传递公布的机构有义务充分告知患者所享有的权利以及为保护患者隐私所采取的措施方案。患者个人有权利随时便捷地获取、查询、修改自己的健康信息并设置限制,有权利要求自己的健康信息在传递交流过程中获得安全性保障。即便在特定法律允许情况下未经患者知情同意采集、使用或传递公布患者医疗健康隐私信息,患者个人也有权获取说明,解释何时因何事使用或公布自己的健康信息以及未经其授权的原因。如果患者觉得自己的隐私权利受到侵害也有权向相关部门投诉要求维权,要求涉事组织及个人停止侵权、消除影响、赔偿损失等。

2. 6 患者隐私信息安全保障原则

任何隐私法涉及主体( 包括个人、公司、组织团体、政府部门等等) 在存储、采集、使用、传递公布患者健康隐私信息时都有义务采取合理措施确保患者隐私信息安全,比如制定合理合法的工作流程规范,采用安全可靠的硬件设备及软件,应用足够的隐私保护技术方法等。因过失导致患者隐私信息泄露,隐私权受侵,必须承担相应的法律责任。由于个人健康隐私信息具有动态变化特点且其与患者自身关系密切意义重大,隐私法涉及主体在采集、使用、传递公布患者健康隐私信息时有义务采取充足合理措施确保采集及处理的健康隐私信息已经及时更新,保证信息完整、时新、准确、可靠,避免因信息不准确导致的可能不良后果。

3 讨论

与发达国家相比,我国在个人医疗健康信息的隐私立法保护上还相对落后。据此,笔者对我国患者隐私立法保护及实践活动提出以下建议:

3. 1 大力推进患者隐私保护立法工作

从世界范围看,在国家层面立法承认公民隐私权独立人格地位并单独保障是大势所趋,我国有必要紧随世界潮流推进隐私保护立法工作。健康隐私信息作为极敏感个人隐私信息受到世界各国隐私保护法的重点保护,我国也应在隐私保护法律体系突出其重要地位,积极推进相关立法及其修订进度,努力构建完整、全面、统一、协调的患者隐私权立法体系。

3. 2 系统谋划精细立法

欧美发达国家的患者隐私保护立法较为成熟,体现出较好的科学性及可行性,这一切都源于其良好的系统谋划与细节设计。比如美国针对医疗健康信息单独立法,系统构建了以HIPAA为主干法、分引枝叶法及补充法的三级患者隐私保护立法体系[10]。且其立法工作极为关注细节设计及可行性考量,比如HIPAA法案明确规定只有含有法定身份标识符的未去隐私化医疗信息才受保护,同时明确罗列出法定的18 个身份识别符。此外,还明确规定了去识别化执行单位的资质、操作要求、实施方法以及权责认定等多方面细节问题,具有极好的实际可操作性。

3. 3 多管齐下综合保护患者隐私

患者健康信息具有极高的敏感性,凡涉及患者健康信息产生、存储、处理、传递、共享等的活动都必须注意保护患者隐私安全,因此仅仅依靠法律规范是远远不够的。首先,需要不断提升医疗卫生系统安全性,主要包括系统自身安全与数据自身安全两个方面。系统自身安全即指系统软硬件安全,数据自身安全则主要指使用匿名、失真、加密等技术手段降低原始数据敏感性从而降低患者敏感隐私信息泄露风险。其次,需加强各主体的教育培训,帮助其树立隐私保护意识、掌握隐私保护法规和技术,建立实践性强、效果好的实际操作标准化流程指导实践工作规避可能风险。此外,应该建立长效监督透明机制,如设立专门的审计稽查机构,定期或不定期对患者健康使用记录进行审计核查; 引入患者监督,设立专门部门受领投诉、处理隐私权纠纷、责令侵权者停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

摘要：“大数据”背景下的患者隐私保护业已成为医疗卫生领域大数据发展应用的焦点问题,文章从患者隐私的立法保护角度入手,综述国外各主要地区代表性国家及国内的隐私保护立法情况,总结欧美发达国家患者隐私的基本立法保护原则,揭示我国患者隐私保护立法尚处于初级阶段的基本现状,给出我国开展隐私保护立法工作的建议。

关键词：大数据,隐私保护,医疗卫生,立法

参考文献

[1]MCCANN E,王连美(译).【独家】美国HIPAA信息泄漏十大事件[M].中国数字医疗网.2012.http://news.hc3i.cn/art/201210/21482.htm

[2]徐咏军.电子病历中患者隐私权问题的实证研究——以W市四所三级综合性医院为例[J].中国卫生事业管理,2014,31(4):284-6.

[3]GREENLEAF G.Global data privacy laws:89 countries,and accelerating[R].UK:University of New South Wales,Faculty of Law,2011.

[4]贾淼.个人信息保护法的回顾及启示[J].沿海企业与科技,2010,(9):15-9.

[5]高子云.医疗健康档案中的隐私保护[J].网络安全技术与应用,2011,(2):49-52.

[6]谢莉琴.区域卫生信息化环境下信息安全与隐私保护策略研究[J].中国数字医学,2011,6(10):41-3.

[7]康贞花.韩国《个人信息保护法》的主要特色及对中国的立法启示[J].延边大学学报:社会科学版,2012,45(4):66-72.

[8]谢青.日本的个人信息保护法制及启示[J].政治与法律,2006,(6):152-7.

[9]杨强.隐私权现状分析及法律保护问题探究[J].青年与社会:上,2015,(1):114-5.

[10]孙瑞灼.卫生立法刻不容缓[J].中国社会保障,2009,8:73.

[11]王海燕.医院管理中患者隐私权的保护对策研究[J].中国卫生事业管理,2011,28(7):493-4.

篇4：野生动物保护立法原则

关键词：“基本保护”原则；系统角度；动物基本权利；虐待动物罪

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002—2589（2012）25—0104—02

21世纪以来，动物福利思想及保护行为盛行于西方国家，随着经济文化的交流，能否尊重动物基本权利、提高动物福利逐步成为一个国家文明程度高低的参考标准。在中国，由于文化程度的提高及对人与自然关系的深入思考，民众也开始关注动物的基本生存权利，一些富有正义感的公民及媒体已经自发地组织和参与救助动物的具体行动，诸如4·15“拦车救狗”事件及归真堂“活熊取胆”事件，这些事件在社会上引起了很大的争议，争议之处在于如何在保护动物的同时又不能过分损害人类自身的利益。笔者认为，立法机关应充分考虑我国的自身国情与风俗习惯，应采取“基本保护”原则以实现两者利益的平衡性立法。

一、动物福利立法中“基本保护”原则的现代思想渊源

美国教授汤姆·瑞根以康德的“内涵价值”为依据认为动物与人一样都是生命的主体，“作为生命的主体……有感觉幸福与痛苦等情绪的生活，有偏好与福利的利益”[1]，由于动物与人一样都具有“内涵价值”，因而法律上应当保障其受尊重和不受侵害的权利，其认为，如果在特殊情况下必须使人的权利凌驾于动物之上，其也应当遵循“最小凌驾原则”与“最轻原则”，即如果伤害量相等情况下，即选择伤害少数，如果伤害量不等情况下，则选择伤害量最轻的而无论数量多少。澳大利亚伦理学家彼特·辛格则从功利与平等的角度出发，其认为人类在没有正当情况下对动物造成痛苦与伤害是错误的，辛格在承认动物利益具有道德正当性基础上也不否认动物的财产地位，“只是强调在不改变制度前提下使动物不遭受不必要的死亡与痛苦，改善动物的生存条件、运输条件、死亡条件”[2]，从最基本层面来保护动物的基本权利。

二、国外动物福利的相关立法及“基本保护”原则的立法体现

（一）各国动物福利立法

英国是最早对动物福利予以关注并创设法律予以保护的国家。1596英国切斯特郡在制定的禁止纵狗斗熊的法令中明确提出“避免出于人类娱乐的目的而使动物受到不必要的伤害”的立法宗旨。1822年理查德·马丁提出的“反对虐待以及不恰当地对待牛的行为”法案在英国国会获得通过，该部法案就是著名的“马丁法案”。该部法案成为禁止虐待动物法案的里程碑式立法。此后西方国家纷纷制定自己的动物福利法，现已有100多个国家制定了有关动物福利的立法。

美国动物福利立法最早是1867年纽约州州议会制定的《禁止残酷对待动物法案》，其后各州均以该法案为参照制定了本州的反对虐待动物法案。在美国联邦法系列中最为重要的是《动物福利法》，该法经过多次修正后，体现了对动物的真正关怀，该福利法第1条称：“该法的立法目的为：确保实验、展出动物及宠物获得人道对待；确保运输过程中动物获得人道对待；防止动物与主人失散。”

1998俄罗斯杜马通过了《防止残酷对待动物法》，该法在前言部分直接明确了其立法目的：“加强社会道德和人道主义精神，防止残酷对待动物、导致动物痛苦或死亡。”[3]该法禁止残酷对待动物的行为主要分为两大类，一类是狭义上的残酷对待动物行为，即使动物受伤、残疾、失去栖息地等使动物感到痛苦的行为，另一类即残酷地杀死动物行为，指没有消除动物痛苦与恐惧心理而杀死动物。该法中对于特殊的动物如实验动物、经济动物、伴侣动物等作了详细规定，规定了在医疗、豢养、运输、宰杀动物等特定情形下对待动物的要求。

（二）“基本保護”原则的立法体现

1.从系统论角度来限定动物的基本保护种类

各国在动物福利立法中对于受保护动物的种类规定不一，如新西兰将所有有痛感知觉的动物不论是野生还是驯养，甚至昆虫都包括在福利立法范围之内。而俄罗斯《防止残酷对待动物法》则将动物分为伴侣动物、流浪动物、娱乐动物、实验动物、经济动物、野生动物六大类。菲律宾1998年《动物保护法》中强调保护对象是“一切作为商业对象或家庭宠物之目的……动物”。通过这些立法可以看出保护范围基本是以“家庭宠物”、“科研动物”、“商业动物”三大类为主，原因在于动物越处于人类社会系统内部，其受到非人道对待可能性越大。

2.从必要——不必要角度来明确动物基本权利

国外动物福利立法中必要性是其另一个重要的特点，其内涵包括如下：

（1）法律要确保动物获得基本必要的生存条件——禁止遗弃和疏于照顾

各国尽管在具体立法上规定各不相同，但都认为应当对动物生存权利予以保障，我国台湾地区“动物保护法”明确提出“为了尊重动物生命及保护动物！我们必须考虑动物的苦乐和生存状态，尽量给予动物适合它们需要的喂养和照顾！这是基于动物的实际需要作出的考虑，而不仅仅是为了显示人类的爱心和怜悯！”

美国《动物福利法》要求宠物须备有执照，内容包括经营者的姓名、地址、许可证或登记证明、宠物的详细描述，如宠物被遗弃或受到伤害，宠物购买人则要受到法律的惩罚。对于实验动物和商业动物，法律则规定饲养人要必须为宠物提供合适的食宿条件，如瑞典1997《牲畜权利法》规定饲养家禽不能用过于拥挤和窄小的笼舍，在夏季必须把牛放出去吃草，猪的饲养场所要宽敞，要有稻草铺地以便猪得到充足的休息。许多国家都要求运输者必须满足动物饮食的需求，同时应防止外部影响对动物造成伤害。

（2）法律要避免动物遭受不必要的伤害与痛苦——禁止虐待

动物福利立法也强调动物不应受到人类虐待，这里的虐待不仅包括实际存在的虐待如残酷地伤害与实验及屠宰过程中的非人道方式，也包括可能存在的虐待风险。如英国禁止未成年人饲养宠物，就是因为“年龄低于16岁的儿童因还不够成熟，不能承担起照顾保护宠物的责任”，未成年人由于心智尚未成熟容易给宠物造成不必要的伤害。俄罗斯规定“在有学龄儿童参加或在场的情况下，禁止进行外科或其他对动物有损害的实验”，目的是避免学龄儿童进行无意识模仿。

三、“基本保护原则”对于我国动物福利立法的借鉴意义

（一）明确动物的“保护性利用”地位

一些学者认为“动物福利立法中，只是将动物作为保护的客体对象加以规定是欠考虑的，应该将其作为生命主体加以保护”[4]。但是有些学者则指出动物权利主体论虽然美好，但这需要人类具备极高的道德水平、生产力水平以及长期以来所形成生活习惯的改变，而这些在现阶段都还难以实现，因此基于我国的基本国情，立法机关应避免出现这种超前式的立法，在现阶段还是应该强调在如何利用动物的同时来使动物获得最基本的保护。在确定动物的受保护范围上可以参考与人类生活密切并且最易受到伤害的动物，划分为“宠物”“实验性动物”“商业性动物”三大类，在此基礎上还按照实际情况明确所有者或饲养者的保护义务。而对于野生动物、海洋动物等可以指定特别法来进行保护。这样既可以做到有针对性也可以最大范围地来保护动物不受人类的侵扰与伤害。

（二）以动物“不承受不必要的痛苦”作为我国立法的出发点

我国立法应该从如何减轻动物在利用过程中可能承受的痛苦为出发点。对于宠物可以制定严格的购买限制条件及宠物登记制度，增强人类购买及饲养宠物的成本意识，最大限度地避免人类任意遗弃宠物的现象，从源头上减少遗弃虐待宠物的可能性。对于实验性动物则可以采取替代性规定和强制性麻醉，替代性规定指如果必须用动物做实验可以用小动物代替大动物、用低等动物代替高等动物。同时，在实验过程中必须要求采取麻醉方式来消除动物的痛苦。

对于商业性动物则禁止活体直接作为食材，制定严格的饲养、运输及屠宰管理规定，在饲养过程中保证每只动物起码能够进行基本的转身、站起、伸腿等行为，在运输过程中要保证每只动物有足够的空间，避免动物互相挤压受伤，同时规定每隔一定的时间，就必须给动物提供适当的休息。在屠宰方面，我国更应该做出明确立法，首先规定避免当众屠宰，防止给其他动物带来极端的心理伤害；其次要保证屠宰场所在设备与工具上不能给动物带来过度的恐惧与痛苦；最后，采取无痛苦宰杀法，即在屠宰前快速将其电昏或者击昏再使动物平静地死去。

（三）制定“虐待动物罪”来设立动物的最低限保护

虐待动物罪关键点在于明确客观标准，“大多数国家多采用结果犯，而结果主要采用动物‘不必要痛苦’和‘动物伤亡’的结果”[5]。笔者建议同时加上“情节恶劣”的标准。“情节恶劣”主要指虐待的手段残忍、虐待动物数量众多及伤害的后果严重、造成的社会影响十分恶劣等，比如传播虐待动物视频和在未成年人或公众面前虐待动物作为法定加重的量刑情节。通过虐待动物罪可以弥补法律空白，对严重伤害动物的人给予惩处，体现社会的正义，提高人们的道德水准。

参考文献：

[1]王正平.环境哲学——环境伦理的跨学科研究[M].北京：人民出版社，2004.

[2]孙江.当代动物保护模式探析[J].当代法学，2012，（2）.

[3]张黎平.俄罗斯防止残酷对待动物法[J].国土与自然资源研究，2007，（1）.

[4]李强.对我国动物福利立法的思考[J].东南大学学报，2011，（13）.

[5]杨源.论虐待动物罪的犯罪构成[J].中国政法大学学报，2011，（6）.

篇5：分析我国动物保护立法构建

摘 要近年来，随着中国出现的严重虐待动物行为的增多，动物疾病的频繁爆发以及西方国家动物福利贸易壁垒的影响，我国动物保护立法的呼声也越来越高，动物保护立法已经势在必行。针对我国动物保护法的立法构建，本文通过对我国现有有关动物保护法律的梳理与分析，发现目前我国动物保护立法主要有三点缺陷：一是忽视动物自身利益，功利性强;二是相关法律规定少，立法分散;三是监督机制不明晰，执行力差。针对这三点问题，结合国外发达国家的立法经验与我国的具体国情，本文提出三项建议：一是以保护动物福利为前提，明确动物法律地位，二是结合国情规划动物保护立法框架，三是整合社会公益组织力量提高执行力。因此，我国的动物保护立法构建不仅需要借鉴其他发达国家的成功经验，更需要结合我国实际国情，从而真正达到维护动物福利的立法目的。

关键词动物保护 主法 监督机制 执行力

“神赐福给诺亚和他的儿子，对他们说：‘你们要生养众多，遍满这地。凡地上的走兽和空中的鸟，都必惊恐、惧怕你们;连地上一切的昆虫并海里的一切鱼，都交付你们的手。凡活着的动物，都可以做你们的食物，这一切我都赐给你们，如同蔬菜一样。’”《圣经》中的这句话明确表述了人与动物的关系，人类被“赋予”了掌控万物的权利，而动物不过是如蔬菜一般的食物，是为了人类的生存而存在的。然而随着科技水平的发展，人类的认知能力不断提高，开始重新审视人与自然的关系，反思人与动物之间的关系。

一、我国动物保护立法的必要性

(一)动物保护立法是解决社会问题的必经之路

近年来，中国出现的遗弃或者严重虐待动物行为越来越多，从“周颖虐猫案”到“归真堂活熊取胆”，无一不引发了社会严重的不满情绪。道德的影响是潜移默化的，遗弃甚至虐待动物对未成年人的心理健康会产生很大的不良影响。美国曾做过一项研究表明：“暴力倾向会从人的幼年时期延续到成年时期，并有很大的可能会从针对动物转移到针对人。” 此外，虐待动物事件不断发生， 不仅使得一些地方出现了暴力对抗和游行示威现象，严重危及了社会的稳定，一些虐待动物事件被国外媒体报道后反映强烈，也严重影响了国家和社会的文明形象。

(二)动物保护立法是保护人类健康的必然要求

从人类健康的角度来说，有研究表明，在肮脏和密集的环境里，猪、鸡、鸭等动物自身免疫能力会大大降低，很易生病，进而引起动物疫病。 我国对此深有感触，动物康乐状况低下引发一系列H1N1、禽流感、非典等人畜、人禽共患疾病的发生与蔓延，严重威胁人类的生命安全。此外，动物在看到同类被屠宰时产生的恐惧会导致肾上腺素大量分泌导致食用价值下降，甚至形成毒素危害人体健康。从长久来看，人与动物生活在同一生态系统当中，彼此之间存在着相互制衡、相互循环利用的关系。不重视对于动物的保护甚至过度放任对于动物的残酷行径，会打破原有的生态平衡，也不符合我国可持续发展的战略要求。

(三)动物保护立法是应对动物福利贸易壁垒的重要举措

从经济发展来看，我国是世界重要的动物产品的出口国，据粗略统计，中国的猪占世界的53%，牛占世界的9%，羊占到世界的20%。但近年来西方发达国家为了保护本国利益和相关产业发展，通过制定法律与政策提高动物福利标准以形成动物福利贸易壁垒。比如年国际保护组织要求中国必须对“食人鲳”实施安乐死，否则将呼吁世界各国抵制中国的水产品。20哈洽会谈期间，本欲到我国黑龙江正大企业采购金额达上亿元活体肉鸡的欧盟畜产品贸易商，在参观完毕后取消了交易，其原因是“不够宽敞的鸡舍”。除此之外，还有许多因不符合西方发达国家的动物福利保护贸易标准导致我国动物出口产品遭到动物福利贸易壁垒的案例，给国家经济和出口企业造成了重大经济损失。

二、我国目前动物保护立法的现状及缺陷

中国大陆动物福利立法乃至反虐待动物立法的进程在世界范围内与其他国家相比一直处于滞后状态，并且在我国现有的有关动物法律中也存在一定缺陷，其主要体现在以下几个方面：

(一)立法宗旨功利性强

我国现行有关动物保护法的宗旨主要是针对生态平衡、行业发展、公共安全等方面。《野生动物保护法》的第一条就明确表述了其立法目的：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。” 《畜牧法》也在第一条将其立法目的阐述出来：“为了规范畜牧业生产经营行为，保障畜禽产品质量安全，保护和合理利用畜禽遗传资源，维护畜牧业生产经营者的合法权益，促进畜牧业持续健康发展，制定本法。”可见我国法律主要是将动物作为一种资源来保护，而忽视了动物自身的价值与利益。

(二)相关立法分散

目前，我国只有《野生动物保护法》、《动物防疫法》、《畜牧法》、《生猪屠宰条例》、《实验动物管理条例》等专门的动物保护、管理法律法规。而其中真正具有保护动物意义的仅有《野生动物保护法》，其保护范围非常有限，仅适用于“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。因此，在司法实践中，往往因为“无法可依”而不能适当地处理案件，比如“刘海洋硫酸泼熊”案件由于动物园中的熊不属于野生动物，最后只能适用毁坏财物罪的相关规定。在其他引起热议的虐待动物事件中，涉案动物也多不是我国现有法律保护的对象，对于虐待流浪猫狗等行为甚至不能以侵犯财产定性。

(三) 立法执行力差

一方面由于我国没有一个统一、专门的动物保护监管部门，这就造成了监管体系多头管理，职能交叉，程序复杂等诸多问题。另一方面，在我国目前的法律法规中涉及动物保护的违法制裁往往不力。如违反《畜牧法》第 43条所禁止的行为，仅仅是“依照有关法律、行政法规的规定处罚”。而这里准用的法律法规主要指代《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》，也就是说行为人不会仅仅因为喂食不洁饲料而被处罚，而喂食不洁饲料的行为往往是在现实生活中最易发生的。 三、我国动物保护立法构建建议

(一)立足国情规划动物保护立法框架

事实上，近年来我国也进行过一些动物保护立法的尝试，然而结果却不尽如人意。年5月8日，北京市政府法制局在网上公开的《北京市动物卫生条例》征求意见稿最终未能通过。年12月通过的《畜牧法》也把草案中的“动物福利”一词删除了。9月18日面向社会公布的《动物保护法(专家建议稿)》也在争议之下更名为《反虐待动物法》。可见，我国的动物福利立法，在过分强调人的主体性和支配地位的传统哲学和传统法学思想的`影响下，其发展过程显得非常艰辛和坎坷。因此我国的动物保护立法必须是一个循序渐进的过程，不能一开始就要求过多或者过于超前，只有与我国国情相结合，才能使得动物的福利得到切实的保护。

我国的动物保护立法顺序应当是首先制定《反虐待动物法》，之后制定《动物福利法》一类基本法，在基本法统领之下制定动物福利特别法。

1.反虐待动物法立法：之所以要先制定反虐待动物法，一是参考欧美国家由“反虐待动物”渐进到“保护动物”的过程，二是由“反虐待”到“动物福利保护”也是心理上一个渐进的过程。美国的动物保护立法实践可以明显分为19世至20 世纪初的“反虐待法”和20世纪后的“动物福利立法”两个阶段 ，英国也是在最先制定的《禁止虐待动物法案》之后才有了形形色色不同程度的动物保护立法，直至现行的《动物保护法》，这两个国家的成功案例为我们提供了宝贵经验。从法律的可实施性角度来说，“反虐待动物”一方面是动物福利保护的最基础的要求，另一方面更加符合我国国情。我国作为发展中国家，其经济基础与发达国家尚有差距，部分人民的基本福利还无法得到很好的保障，直接谈“动物福利”恐怕很难为社会所接受。然而与动物福利相比，人们对于受到虐待动物的同情却是人类道德所提倡的，这种说法也更容易被接受。

2.动物保护基本法立法：我国应制定动物保护基本法，对动物保护福利法的宗旨、原则、任务、保护对象、适用范围、基本制度以及基本管理体制作出明确规定，以指导动物福利特别法的制定。 此外，在基本法中既应涉及到不同动物的福利保护标准以及相应的各方面保护措施;此外在动物的养殖、运输、检疫、利用和屠宰销毁等各个环节中，基本法也应对其进行概括性地规定，以尽可能地达到对动物全方面、全过程的保护。

3.动物保护特别法立法：国际上，许多国家的动物保护立法均是综合性法律与专门性法律相辅相成，以英国为例，英国的动物福利立法不仅体系完备，而且标准严格，除去1876年的《残酷对待动物法》以及19的《保护动物法》等动物保护的基本法和综合性法律，英国还制定了专门的法律或法令，其中包括保护不同动物的法律，如1892年的《野兔保护法》，1953年颁布了《狗法》，1983年修订了《宠物动物法》(1951年颁布);同时也包括规范对待动物方式的法律，如1960年的《放弃动物法》，1967年的《家禽宰杀法》，1974年的《动物屠宰法》等。

参照英国经验，我国应当在动物福利基本法的统领下制定动物福利特别法。比如参照国外标准完善《野生动物保护法》，以基本法中对于各类动物以及各个环节的规定为根据制定较为详细具体的特殊法。各部门及各地方政府也可结合具体情况制定相应规章以及地方性法规。因此，在基本法中不应规定过于细微具体，尤其对于野生动物保护这种已具有较完备的法律规定的不宜过多赘述。但是其中应涵盖动物保护法律的基本立法思想以及法律框架，为特别法的制定提供明确的参考依据。

最后值得注意的是法律的具体内容必须结合我国国情。如欧美国家早期的畜牧业为了追求商业利益而发展了箱笼式的工业化生产技术。我国现在正处于发展中阶段，如果在面对国际社会施加的动物福利贸易壁垒压力下，就完全改变我国现在的养殖方式而实行西方的动物福利标准，将会大大阻碍我国经济上升期的高速发展。

(二)结合现状规范动物保护立法内容

1.以保护动物福利为前提：动物福利或者动物保护立法早已是当今世界的潮流。英国是动物福利立法最早的国家，其于1822年为禁止残酷对待家畜而在英国下议院通过的《马丁法案》是世界上第一部针对动物福利制定的法律，至此，欧美动物福利保护立法迅速发展。亚洲的很多国家也在上个世纪完成了动物福利立法。在动物保护立法完备的国家，动物是作为有“生命”的个体被重视的，而不仅仅是作为国家的资源或个人的财产。这种法律以及社会思想多少与其动物保护思潮的发展有关。动物解放论者彼得·辛格以边沁的功利主义理论作为动物保护理论的基础，将动物歧视与人类间的种族歧视相类比，认为凡是具有感知能力者均应享有利益。而动物因为能够感受到痛苦，所以人类应该停止那些给动物带来痛苦的行为。动物权利的倡导者汤姆·雷根从天赋权利的角度来进行论证，他主张每个动物都和人一样拥有不可替代的固有价值——天赋价值，这种价值赋予了它们获得尊重的权利，这种权利决定了我们不能把动物仅仅当作工具来对待。现今为人广泛所承认的是动物福利论，动物福利论也是现在欧美国家动物保护立法的理论基础。

“动物福利”一词由美国人休斯于1976年提出 ， 是指农场饲养中的动物与其环境协调一致的精神和生理完全健康的状态。 现在被广泛接受的说法是： 动物福利是指动物在康乐的状态下生存无疾病、无行为异常、无心理紧张和痛苦，国际上也有学者将其总结为五个基本原则。总而言之，动物福利的实质在于反对残酷地对待动物保护动物生存发展的外在条件，确保那些为人类做出贡献和牺牲的动物享有最基本的人道对待。

2.将动物作为特殊的物保护：相对应的，为了更好地保护动物，维护公共利益，有许多坚持环境主体论或者动物权利论的学者主张赋予动物法律主体的资格。笔者对于此持反对意见，即坚持动物的法律客体地位，具体理由如下：

从根源上讲，动物权利论者对于用德国民法典第90条项a款是存在断章取义的情况。许多动物权利论者乐于引用德国民法典第90条项a款中“动物不是物”这一句话，认为这是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例。然而事实上德国民法典第90条项a款全文是这样规定的：“Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze gesch€黷zt. Auf sie sind die f€黵 Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden， soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.”即“动物不是物。动物应受特别法律的保护， 除另有规定外， 准用关于物的规定。”通过这一条文的后半句就可以看出，立法者并没有希望将动物“非物化”甚至承认其为法律关系主体，最多将其视为一种特殊的物。 从动物本身来讲，动物并不具备成为法律主体的资格。动物没有法律意义上的独立财产，更无法以其对外承担独立责任。在现阶段法律的基础上，不改变其主体架构而只是完善具体的条文已足够达到保护动物的目的，赋予动物法律主体地位是没有必要的。即使赋予动物诉讼主体资格，案件的实际结果(如责任实际承担者及其承担方式)并没有任何改变，如果只是为了给动物一个主体资格的“名分”而确立主体资格，那么其意义又何在?

从法律的本质来讲，法律是人类的法律。我们现行的一切法律都是为了维持人类稳定有序的社会关系而制定。现世乃至未来法律的制定者、实施者、监督者、承受者均是人类，以人类之身份立于动物之立场彻彻底底为其利益及发展考虑，甚至付出可能损害绝大部分人的利益乃至阻碍人类科技文明的进步与发展这样的代价，恐怕是很难实现的。此外，法律对人类的指引与拘束是直接的，对动物的指引与拘束是间接的，所以在现有的法律主体架构基础上，详细制定保护动物的法律，通过对人类行为的约束与规制来达到保护动物的立法目的，比改变动物的法律地位更加行之有效。

综上所述，在我国出台动物保护法，应当以保护动物福利为前提，以确保人道地对待动物， 保障人与动物的和谐有序， 促进社会的可持续发展为基本目的。但是与此相应地也不能保护过度以至于脱离现实，如果要达到保护动物的目的，可以将动物作为一种特殊的物对待，事实上国外的立法实践也多是这样做的，国内的大部分学者也建议或支持这种保护模式。

(三)整合社会力量促进立法施行

欧美等发达国家的动物保护事业之所以能够如此迅猛的发展，除去国家监管部门的力量，也离不开非政府组织不断的发展壮大。许多动物保护立法包括动物保护写入宪法，就是在许多民间组织的积极斗争下出台的。西方动物保护法多会授予一些动物福利机构部分监督管理的权利，比如英国动物保护组织RSPCA(皇家反虐待动物协会)作为致力于动物福利事务的专业机构，其涉及的内容大到影响欧盟的动物保护立法，小至救助某只受虐待动物。另外像欧洲理事会、欧洲动物保护协会也都具有类似的功能。 目前世界上比较多的是专门致力于动物慈善活动的公益组织，比如香港爱护动物协会( SPCA)，就是通过收养遗弃动物、拯救受伤动物、调查虐待动物、宣传相关讯息来实践动物保护。

我国目前民间动物保护组织数量较多，其中一些组织已具有一定的规模和社会影响力。我国应借鉴国外的成功经验，明确立法鼓励民间非政府组织参与动物保护，甚至可以适当授予部分专业性较强的民间组织一些监督与管理的权力。这样做的好处在于一是单靠政府的力量进行动物保护任务过于繁重，保护范围也不能面面俱到，动物的福利或多或少容易被忽视。结合民间的公益组织的力量既可以更加有效地保护动物的福利，也可以节约一定的行政人力物力成本。另一方面，民间的公益组织是群众自发性的，参与其中的人具有较强的能动性，而组织自身也具有一定的灵活性，其倡导思想较之于官方政府更易于被民众所接受。这样更有助于从社会舆论的角度推动动物保护立法的实施，推进动物保护事业的蓬勃发展。

注释：

鲍晗.虐待动物行为入罪研究.河北大学.2011.

刘耀丽.动物福利壁垒对我国对外贸易的影响及法律对策研究.河北经贸大学..

顾慈怡、戚诚伟.对美国动物保护立法实践的评析.中国商界.2011 (10).

孙江.试论我国动物福利法制度的构建.当代法学.2008，22(6).66-71.

常纪文.动物福利与动物权利之法学辨析.昆明理工大学学报. ，7(7).

刘丽艳.农产品出口贸易中的人道壁垒.合作经济与科技.2005 (10). 9-11.

参考文献：

[1]刘宁.现状与展望： 中国动物保护立法的思考.中国地质大学学报：社会科学版.，10(2).

[2]常纪文.动物福利立法的贸易价值取向问题.山东科技大学学报 (社会科学版).，8(1).

[3]戚诚伟、顾慈怡.探析我国动物保护立法发展路径.科教导刊.2010 (29).

[4]刘荪悦、姜文超.我国动物保护立法的现实困境与对策意见.法制博览. (12).

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篇6：野生动物保护立法原则

——十届全国人大常委会法制讲座第一讲

全国人大法律委员会主任委员 杨景宇

中国人大网 日期： 2003-04-25浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

全国人大及其常委会的一项重要职权是立法权，它的首要任务是立法。按照领导上的安排，我想根据自己对宪法与有关法律规定和党的十六大精神的理解，联系党的十一届三中全会以来自己在从事立法工作中的体会，就我国的立法体制、法律体系和立法原则问题作个简要汇报。

一、关于我国的立法体制

我国是统一的、单一制的国家，各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制：

（一）全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

（二）国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。

（三）省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

（四）经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

（五）自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

（六）国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

二、关于中国特色社会主义法律体系

实践证明，宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情，是行之有效的。

1978年年底，党的十一届三中全会拨乱反正，在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时，明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此，邓小平同志提出的“一手抓建设，一手抓法制”就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来，与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应，我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个（现行有效的217个）、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个；国务院制定行政法规942个（现行有效的636个）；31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个；154个民族自治地方（5个自治区、30个自治州、119个自治县）共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规，反映了改革开放的进程，肯定了改革开放的成果，对保障改革开放和社会主义现代化建设顺利进行，发挥了积极的作用。现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到二０一０年形成中国特色社会主义法律体系。”据此，吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题：什么是中国特色社会主义法律体系？这样一个法律体系怎样才算“基本形成”？

所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”，是指由国家制定或者认可，体现统治阶级意志，调整社会关系，并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

关于法律门类划分，上届全国人大常委会经组织专题研究，按照基本上达成的共识，认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适：

一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本大法，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法向配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：1.有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律；2.有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律；3.有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律；4.有关保障公民基本政治权利的法律。

二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类，它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，主席包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人（公民、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法商法的联系很密切，往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的，因而具有相对的独立性。

五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类，与其他法律门类相比，具有两个显著特点：一是所调整的社会关系最广泛；二是强制性最严厉。

七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷，除通过民事诉讼制度“打官司”外，还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

法律体系及其包括的法律规范，以法的形式（按照我国的立法体制，这里所称的“法”，除具有最高法律效力的宪法外，包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同，它们各自的法律体系必然各具特点，尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系，它包括的全部法律规范，它确立的各项法律制度，以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征，这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

那么，在现有基础上，再经过五年的努力，基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的？我们经过初步研究，认为它大体上应该具备三个特点：第一个特点是，法的门类齐全。这一点，我们已经做到了。第二个特点是，体现“三个代表”重要思想要求，能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，保障改革、发展、稳定大局，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点，要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上，按照党的十六大的总体部署，通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改（包括对一些同类法律进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律），哪些需要废止。第三个特点是，这个法律体系内部，包括七个法律门类之间、不同法律规范（如民事的、刑事的、行政的等）之间、不同层次法律规范（宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）之间，基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点，还有许多问题需要进一步深入研究。这里，需要正确处理三个关系：

（一）法律、法律体系与实际的关系

在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并且追求更多的独立性。立法，不能不考虑法自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那么规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了，生产关系发展了，社会发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是，加强立法工作与形成法律体系，二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。也就是说，改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要并且成熟一个，抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规之后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的，而是像南方一句俗话说的那样，“草鞋没样，边打边像”。概括地说，先是制定法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成之后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

（二）数量与质量的关系

中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成，没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是，法律、法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看，以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本，它们搞了二三百年，现行有效的法律分别只有203个、54个、213个，我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成（需要说明，这三个国家、特别是法国的法律中，法典化的法律比较多）；我国现行有效的法律就有217个，我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成；而且，由于国情不同，需要用法律手段解决的问题不同，外国有的法律，我们不一定就要制定，外国没有的法律，我们不一定就不需要制定，建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”，不加分析地照搬、照套，而只能加以研究、借鉴。再从单行法看，一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题，真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用；一个质量差的法非但不能解决实际问题，甚至可能扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。当然，法的数量与质量从来是相辅相成的，科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一；至于什么时候强调数量，什么时候强调质量，那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时，我国的法律、法规还很不完备，可以说基本上是不片未开垦的处女地。那时，邓小平同志强调加快立法，说现在立法的工作量很大，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，是正确的。到了党的十五大召开时，中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时，江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时，强调“加强立法工作，提高立法质量”，是适时的。现在，在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上，吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作，重在提高立法质量”，同样是适时的。

（三）法律手段与其他社会调整手段的关系

现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决那些问题不宜立法？依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题（既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡事都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的）。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

三、关于立法应当遵循的原则

立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么，保护什么、惩罚什么，令行禁止，全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准，既很重要，又不容易，是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作，提高立法质量，关键在于把握正确的政治方向，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来，自觉地坚持立法应当遵循的几条原则：

（一）坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

邓小平理论特别是邓小平民主法治思想，为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础，提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想，具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发，立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验，同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果，借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西，为我所用，力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性，解决立法带普遍性、共同性的问题，才能坚持正确的政治方向。

法律制度属于上层建筑，归根到底，是能动地反映经济基础并为其服务的；同时，又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想，必须是全面的，同时又要明确法律制度的定位、定性，把握它的特点：1.法律制度并不直接解决生产力自身的问题，而是通过体现经济体制改革精神，体现党的经济政策，反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度，调整社会经济利益关系，为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2.法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题，而是通过体现马克思主义的指导地位，体现“二为”方向、“双百”方针，体现文化体制改革精神，体现党的文化政策，为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3.确定法律制度，必须以中国最广大人民的根本利益为基本原则，检验的标准是看人们群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

在立法活动中真正做到全面贯彻“三个代表”重要思想，是很不容易的，要花很大力气才行。当今世界，国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋，试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响，包括对我国法律制度施加影响。从国内看，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化，不同利益的社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来；而且，人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小，人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下，在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想，首先要从实际出发、因时制宜，因地制宜、因事制宜，抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点，还是要靠我们的“传家宝”--吃透两头：一头，全面、准确地把握中央决策（路线、方针、政策），这要靠深入学习、领会；一头，全面、本质地把握实际情况，这要靠深入调查研究。要吃透两头，都要花很大力气，从理论与实践的结合上研究、解决问题，把对领导负责与对群众负责统一起来，这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

（二）坚持党的领导

宪法总纲第一条就开宗明义地规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的，这是历史的结论、人民的选择。实践证明，要把中国的事情办好，关键取决于我们党，取决于党的先进性和战斗力，取决于党的领导水平和执政水平。

作为执政党，怎样领导？怎样执政？按照马克思主义的政党学说和国家学说，政党不是国家机器，党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主，并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人们共同意志统一起来，依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断：“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导，最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导，自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序，同人民的意见结合起来、统一起来，转化成为法律、法规，成为国家意志，作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则，并最终依靠国家强制力保证它的实施。

这里，有一个问题需要研究：是不是党的全部方针政策都要法制化呢？我看，不应该是。党的方针政策，有基本的，有具体的；有战略性的，有策略性的；有较成熟的，有试验性的。一般来说，法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时，法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题，特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么，怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢？总结实践经验，大体上有三条：

一是，凡属重大问题、重要改革，要制定法律、法规，一般需要先用政策来指导，经过群众性的探索、试验，总结实践经验，研究、比较各种典型，全面权衡利弊，才能立法。当然，这只是立法的一般性经验，并不排除预见性（预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向），对看准的问题，中央决策已定，可以先行立法，用法律手段推动改革。

二是，区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导，前者属于立法问题，后者属于执法问题。

三是，需要制定法律、法规的，又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点，既要维护法律制度的相对稳定性，又要能够解决实际问题。

（三）坚持全心全意为人民服务的宗旨 在我国，人民，只有人民，才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是，也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一，归根到底，是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此，立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨，增强民主意识，把维护最广大人民的根本利益（包括正确处理人民的全局利益和局部利益的关系，长远利益与眼前利益的关系，国家、集体和个人的利益关系）作为根本原则，作为出发点和落脚点。立一个法，定一条规矩，都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定，是不是有利于解放和发展社会生产力，归根到底，是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好，标准应该是这个，而不能是有关部门“权力均等，利益均沾”，从现实情况看，在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。

立法为了人民，必须依靠人民，在立法活动中坚持群众路线。在我国，人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者，而首先应该是立法的积极参与者；立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配，而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来，就应该从群众中来，只能是群众实践经验的科学总结。因此，立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合，又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见，集思广益，多谋善断，才能搞好；少数人坐在屋子里苦思冥想，或者在少数人的圈子里打转转，是决不会成功的。

（四）坚持服从并服务于发展这个第一要务

邓小平同志强调：“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务，并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期，把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律，实现社会主义现代化，必须坚持以经济建设为中心，并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系，实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说，实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程，就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点，对于我们自觉地运用客观规律，坚定地沿着正确的道路前进，加快社会主义现代化建设，是一个关系全局的重大问题。

加强社会主义法制建设，依法治国，建设社会主义法治国家，属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统，党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此，新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标，体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务，为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

（五）坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一，就不能依法维护国家的统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制，同样需要强调社会主义法制的统一，否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善，妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快，法律、法规数量的增多，不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系，尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

维护法制统一，首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法，不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分，各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部，必须坚持以宪法为核心和统帅，一切法律、法规都不得同宪法相抵触，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触，规章之间也不能相互矛盾。同时，要按照法定的权限和程序，加强对法律、法规的解释工作，加强法规、规章的备案审查工作。总之，一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

四、关于探求立法的规律

法律、法规，形式上是主观意志的产物，集体意志也是主观的；实质上是客观的，立法搞得好不好，法律、法规的质量高不高，关键在于能不能反映客观规律，一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律，二是中国特色社会主义法律体系的内在规律，三是立法的工作规律。立法中这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决，途径就是不断总结实践经验。毛主席说过：我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业，没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样，没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验，摸着石头过河，更要把务实与务虚结合起来，务实而不就事论事，务虚而不脱离实际，在实干中勤于思考，在忙碌中善于总结，对实际问题作理性思考，不断摸索和掌握立法的规律。具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验，先定法意后写法条，首要的问题是抓住它的本质，也就是法意，法意定得准，写出法条相对来说并不太难；立几个法，又要探求它们共同的规律，掌握了立法的规律，才会有预见性和主动权。

总结二十四年来的立法实践经验，为了更好地坚持立法原则，提高立法质量，在立法活动中需要正确处理若干关系，比如：

（一）立法与改革的关系

法律、法规的特点是“定”，是在矛盾的焦点上划杠杠，一旦规定下来，全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”，是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求，难度是很大的。那么，立法应该怎样体现、适应改革的要求呢？有人提出，要大胆改革，就要敢于突破法律“框框”，甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破，那个人认为那个法要突破，谁想怎么干就怎么干，以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验，正确的态度是：1.立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。2.立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来；改革经验尚不充分的，如果迫切需要立法，那就先把改革的原则确定下来，并为进一步改革留下余地。3.如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化，成为改革的障碍，那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

（二）政府与市场的关系

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明，充分发挥市场机制配置资源的基础性作用，实行公开、公平、公正竞争，经济活动才能富有活力，提高效率，更快地创造更多的社会财富，提高综合国力。同时，市场又不是万能的，市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题，就难以靠市场来解决。因此，实行市场经济体制，并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国，又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期，尤其需要政府担当起应负的责任，把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，并且转变工作方式、工作作风，切实解决市场解决不了或者解决不好的问题，为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是，正确处理政府与市场的关系，主要的方面是政府，关键在于转变政府职能，力求做到：一不越位，决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里；二不缺位，该由政府机关管的事情就要把它管住、管好；三不错位，政府机关不能既当“裁判员”又当“运动员”；四不扰民，该由政府机关管的事情，只要能把它管住、管好，办事手续越简便、越透明越好，以方便基层、方便老百姓。而做到这一点，首先又要解放思想，更新观念，卸下两个思想认识上的包袱：一是，政府工作以经济建设为中心，不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来；二是，政府是人民的政府，不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看，从发展趋势看，政府实施的是公共行政，政府是有限政府，而不是无限政府，它的权力、责任都是有限的，而不是无限的。只有“有限”，才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决，不可能转变政府职能。

（三）权力与权利的关系

转变政府职能，在立法活动中，特别是制定行政法、经济法，不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念，行政权力属于“公权”，自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上，原则上讲，权利是本源，权力是由其派生的。宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是，行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人（公民、法人或者其他组织）行使这种权力，它就居于“强者”地位。因此，正确处理权力与权利的关系，主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权，而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说，实行依法治国、依法行政，先要依法治“官”、依法治权，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，防止滥用权力。在一般情况下，“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然，“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益，“公权”就应该介入、干预，实施监督，予以处理。对于行政机关来说，权力与责任应该统一；对于自然人、法人或者其他组织来说，权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时，必须规定其相应的责任，规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题，立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则，决不允许争权而不负责，更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的，这是一条法律原则，也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时，应该明确规定其应当享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

（四）惩罚与引导的关系

法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为，法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施，并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力，真正达到惩罚的目的，维护法律、法规的权威，保证法律、法规的实施。同时，又要看到，法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国，法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的，它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上，从而具有更明显的引导功能。因此，在立法活动中，需要重视法律、法规对人们的引导，从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施，也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化，根据违法行为的性质、后果的不同，设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上，积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

（五）法治与德治的关系

党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求，这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是规范人们的社会行为的重要方式。但是，法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为，其实施主要（不是惟一）靠他律；道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟，其实施主要（不是惟一）靠自律。调整社会关系、解决社会问题，必须把法律规范与道德规范结合起来，使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范（如诚实信用等）与有关法律规范（如民商法律规定的诚实信用原则等）是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求，就会失去民众的诚服，在实践中就难以行得通；如果一切都依靠道德，就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为，也难以促进社会主义精神文明建设，甚至会妨碍公共道德的形成。因此，立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家，法律、法规尤其应当体现人民的共同意志，有良好的道德基础，为多数人普遍认同。看一个法立得好不好，在实践中能不能行得通，一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

以上汇报不妥之处，请各位领导和各位同志批评指正。