行政诉讼制度

行政诉讼制度（通用6篇）

篇1：行政诉讼制度

摘 要 行政诉讼和解制度作为一种能迅速有效解决当事人纠纷的诉讼制度，在国外已有一个相当长的历史。

然而在我国，不但行政诉讼和解制度未曾建立，法律还规定行政诉讼案件不适用调解。

这给我国行政诉讼纠纷的解决造成了极大的困境。

本文拟对行政诉讼和解制度做一些有益的探讨，分析我国建立行政诉讼和解制度的必要性与可能性，提出一些建议，以期对我国行政诉讼和解制度的构建能有所助益。

篇2：行政诉讼制度

行政诉讼，是对行政行为的一种法律监督制度，是一种行政法律救济制度，旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

行政诉讼作为一种司法制度，其处在行政系统之外，程序更严格，更具权威性。不仅如此，行政诉讼还常常将行政处理、行政复议决定作为直接审查的对象。根据我国《行政诉讼法》确立的基本原则，行政诉讼制度主要有审查具体行政行为合法性制度，确立行政诉讼当事人制度，实行合议、回避、公开审判和两级终审制度等。行政诉讼制度的建立，对保障公民权利促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设都做出了重要贡献。但行政诉讼制度是我国从西方移植过来的，没有充分考虑我国的具体法治环境，随着我国政治经济、民主法治的全面发展，行政诉讼制度的一些不足之处不可避免的显现出来。主要表现在以下方面：

一、行政审判制度存在缺陷。首先，行政干预阻碍司法公正审判。当重权在握的行政机关成为被告或者面临败诉危险时，往往不愿通过正常的法律程序解决争议，而是试图利用手中的权力迫使法院或者法官就范，这就是人们通常所说的行政干预。审理行政案件的法官最难阻挡的就是当权者的行政干预。其次，没有独立的行政法院，行政审判庭地位低，不利于行政审判工作的开展

二、行政诉讼受案范围不合理。受案范围关系到公民权利保护的力度，决定着行政权与司法权的关系。我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼受案范围做了较为严格的限制。这种限制既不利于保障行政相对人的正当权益，也不利于维护正常的行政法治秩序。

三、行政诉讼主体资格的问题。一方面诉讼原告主体资格规定不明确，易生歧义。另一方面，被告主体资格不便确认。

四、行政诉讼判决执行难。目前我国行政诉讼法对行政机关拒不执行判决裁定的情况，规定了四项强制措施，但间接强制措施多余直接强制措施导致了在行政审判中存在大量行政机关拒不执行法院判决裁定的情况，使得行政诉讼判决执行难问题更加突出。

篇3：行政诉讼和解撤诉制度探析

考察《行政诉讼法》第五十一条规定的立法本意, 它是为了限制原告的撤诉、 强化法院对撤诉申请的审查、监督而设立。对于准许撤诉的标准, 除了提出撤诉申请的主体是原告和时限在宣告判决或者裁定前两个形式条件外, 还必须具备两个实质性条件, 即一是原告真正自愿, 撤诉是原告无条件撤回所提之诉, 法院或者任何组织不得强行动员原告撤诉, 更不得强迫原告撤诉;二是必须在法律允许范围内, 不得损害国家、集体和他人的合法权益, 不得规避法律。然而, 无论是《行政诉讼法》, 还是《撤诉规定》中撤诉的启动范畴非常有限, 撤诉审查标准不统一、程序不规范的问题仍然不同程度地存在。

(1) 制度设计的缺陷。

根据《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法 〉若干问题的解释 》 (以下简称《若干解释》) 之规定, 行政诉讼中的撤诉分为两种:一种是申请撤诉, 另一种是推定撤诉。原告申请撤诉又有两种情况:一种是原告在被告未改变其所做的具体行政行为的情况下主动申请撤诉;另一种是在被告改变其所做的具体行政行为的情况下, 原告同意而申请撤诉。推定撤诉, 又称为视为申请撤诉, 是指法院在原告或上诉人经合法传唤, 无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下终止诉讼程序的一种活动。

首先, 推定撤诉制度的设置, 实际是法院对于原告或上诉人不当诉讼活动一种惩罚。当原告或上诉人“经合法传唤, 无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭”时, 法院便可以该规定为由, 推定原告或上诉人撤诉, 使法院的司法审查权义务变得有名无实。

其次, 对于申请撤诉, 我国《行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前, 原告申请撤诉的, 或者被告改变其所作的具体行政行为, 原告同意并申请撤诉的, 是否准许, 由人民法院裁定。”《撤诉规定》第二条则对其进行了细化, 明确了人民法院“应当裁定准许撤诉”的条件:①申请撤诉是当事人真实意思表示;②被告改变被诉具体行政行为, 不违反法律、法规的禁止性规定, 不超越或者放弃职权, 不损害公共利益和他人合法权益;③被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为, 并书面告知人民法院;④第三人无异议。明显体现出对撤诉进行严格司法控制的意图。根据行政诉讼的目的不仅仅是保护原告的合法权益, 还包括通过对具体行政行为的合法性审查、监督、保障行政机关依法行政。对于有明显违法的具体行政行为原告却申请撤诉, 以及被告明显违法或失当地撤销、变更本来合法的原具体行政行为而原告同意撤诉等不正常现象, 如果法院一概听之任之, 就完全背离了行政诉讼制度设立的本来目的。然而, 从《行政诉讼法》实施以来, 法律对行政诉讼中撤诉行为的限制并没有在实践中起到应有的作用, 法院对撤诉申请几乎不作任何审查地都予以准许, 致使撤诉率一直居高不下。

(2) 行政诉讼协调撤诉案件中以妥协、受损的个人民事利益换取行政诉讼平息的案件仍然存在。

由于我国法院在人、财、物上受制于地方政府, 审判权受制于行政权。因此, 在法院审理行政案件时, 为了协调当事人双方的矛盾, 迫于被告的压力, 往往以受损的相对人权益向强大行政权或强势主体妥协, 换取司法权与行政权的平衡。据调查, 某基层法院471件行政诉讼撤诉案件中, 原告主动撤诉的占总数的23%, 被告改变具体行政诉讼行为后原告撤诉的占总数的5%, 法院协调撤诉占总数的72%, 来自原告自身的醒悟而主动撤诉的实际上相当少, 很多案件背后仍然暗藏着法院的协调工作。在法院协调撤诉的案件中, 由于没有法律层面上的支撑和依据, 致使诉讼和解的范围没有限制, 手段过于随意, 无原则地“和稀泥”和压服式的非自愿和解难以避免, 这种“异化”了的结案方式存在不容忽视的负面效果。因此, 与其放任这些规避法律的做法大量存在, 不如从制度上对其加以规范。

2 构建撤诉框架下的行政诉讼和解制度

诉讼和解和诉讼调解均建立在当事人合意解决纠纷的基础上, 是当事人在诉讼中处分权利的结果。但作为两种不同的纠纷解决机制, 二者立法理念迥异及法官在两者中所起的作用是有差别的。因此, 对于行政诉讼中和解的法律性质, 南博方教授认为:“行政诉讼中和解, 既是诉讼行为, 又具有公法契约的性质。”同时, 这种和解制度以撤诉制度为载体, 故属撤诉框架下的行政诉讼和解制度。

2.1 诉讼和解的成立要件

(1) 形式要件

诉讼和解的核心是法院对和解协议的合法性进行审查。因此, 其成立的形式要件应包括两个方面:一是诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官 (受命法官或受托法官也可) 面前就涉诉的争议达成和解协议。二是成立和解协议后, 还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。

(2) 实质要件

第一, 当事人就诉讼标的具有处分权。

“所谓当事人就诉讼标的具有处分权, 指当事人就诉讼标的, 事实上有处分的可能, 法律上有处分之权限, 因此进一步对于和解标的, 有权作出有约束力之声明者而言。”这一要件对公民个人和行政机关的约束力是不同的。当事人为公民个人时, 只要该公民是行使请求权的权利主体, 该公民就享有处分权;当事人为行政机关时, 行政机关对相关诉讼标的处分权, 分为形式与实质两个方面:形式上的处分权是指行政机关可以缔结契约的方式行使其公权力的权限;实质上的处分权是指行政机关对相关诉讼标的的事物管辖权以及地域管辖权。

第二, 不违反公益。

行政机关在个案中即使有权以和解的方式行使其公权力, 仍然要考虑公共利益的维护。一项没有对公共利益作有利或不利的评估而达成的和解, 原则上是不合法的。通常来说, 经过和解可以终结诉讼、维持法律秩序的稳定性, 尤其是可以使一项争议中的行政处分获得存续力时, 就可以认定和解没有违反公共利益。

2.2 诉讼和解的效力

将诉讼和解作为法院的一种结案方式, 必须将和解协议的效力等同于法院的既定判决, 即和解协议具有既判力、确定力和执行力。能够作为强制执行的依据。

2.3 诉讼和解的适用范围

台湾学者吴庚认为:就行政机关一方而言, 给付诉讼及确认诉讼与当事人成立和解之概率较高, 但并非谓与作出行政处分有关之撤销诉讼或课予义务诉讼即无达成和解之可能, 依法属于行政机关裁量之事项或处于不确定状态之事实或法律关系在行政实体法律得以公法契约允之内容者, 撤销之诉或课予义务诉讼中达成和解, 也为法之所许。就当下而言, 笔者认为, 可以适用诉讼和解的情形主要为:第一, 行政行为有违法或者不当, 被告得自行变更或者撤销原行政行为的情形。第二, 行政行为属于行政机关自由裁量权范围。《若干解释 》 第五十六条 (二 ) 项规定, 对于合法但存在合理性问题的行政行为, 法院应当判决驳回原告的诉讼请求。然而, 在诉讼程序中对这类案件进行调解, 使行政机关改变不合理的行政行为, 不仅不会致其放弃或滥用法定职权, 相反会使行政行为更加符合立法原意。第三, 行政裁决行为。行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权, 对当事人之间发生的、 与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查, 并作出裁决的行政行为。其目的是解决民事争议, 本身便具有进行和解的基础。第四, 行政合同行为。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的, 与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。与一般的行政行为不同, 行政合同的相对方对是否订立合同及合同的内容有一定的选择权, 对于因行政合同引起的争议, 法院在诉讼过程中可进行调解。第五, 不履行法定职责的行政行为。实践中行政机关不履行其法定职责的情形常常表现为行政相对方向行政机关提出申请, 行政机关却拒绝或拖延履行, 在该类行政案件中, 法院可以通过协调促使行政机关履行法定职责。如果行政机关履行其职责, 就满足了原告的诉讼请求, 继续审理案件也就没有意义了。

2.4 诉讼和解的限制

对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面:第一, 作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时, 由于不能在和解中取得权利和承担义务, 所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。第二, 不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为, 这样做违反作为债务行为的和解的本质, 并且, 行政行为作为基于和解的履行行为, 必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。第三, 行政主体, 不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位或者约定放任该地位。违反这一要求而缔结的和解无效。第四, 和解, 在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下, 不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。

在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天, 在设计纠纷解决途径问题上, 单一的诉讼审判模式似乎稍显单调, 而以诉讼审判为主、以双方当事人合意达成诉讼和解为辅的纠纷解决模式可能更符合社会的实际和实践理性。

摘要：我国行政诉讼法规定在行政诉讼中不适用调解, 最高人民法院发布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》确立了旨在规范被诉具体行政行为改变与原告撤诉两个问题, 规范诉讼当事人的诉讼和解行为, 实现案结事了的目标的行政诉讼和解制度。这种和解制度以撤诉制度为载体, 故属撤诉框架下的行政诉讼和解制度。

篇4：中国行政诉讼被告制度探讨

摘 要 《中华人民共和国行政诉讼法》修改建议稿出现之后，立刻在行政法学界引起了巨大关注。修改建议稿中的许多规定将会给中国行政诉讼制度带来巨大的变革。本文选取行政诉讼被告制度进行研究，通过对被告制度的分析，提出对修改建议稿中被告制度规定的一点意见。

关键词 行政诉讼 行政诉讼被告

一、现行行政诉讼被告制度缺陷分析

《中华人民共和国行政诉讼法》第25条以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第19条、第20条、第21条、第22条等对被告制度作了规定。从现行法律规定来看，我们可以看出我国行政诉讼的被告被限制在两种组织之间，即行政机关与法律、法规和规章授权组织。这样的规定有如下缺陷：

（一）现行行政诉讼被告设置的范围过窄

从现行法律规定看，行政诉讼被告仅限于行政机关与法律、法规和规章授权的组织。由于实践中对法律、法规和规章授权组织的内涵缺乏科学的界定，加上法律规定又不周全，导致大量公共组织不具有行政诉讼被告资格。很多实际上行使公权力进行管理的组织被排除在被告范围之外，使得公民合法权益无法得到有效而无漏洞的救济。当然也有人试图将一些行业组织（如足协）推上被告席，这些行动虽然是逐渐扩大了人们对法律、法规和规章授权组织范围的认识，但是实践中对被告的范围仍缺乏统一的把握。在这里提两个例子。一是北京市第二中院不受理长春亚泰足球俱乐部诉足协等行政诉讼案。二是2003年重庆市南岸区人民法院对广受社会关注的“女大学生怀孕被开除”案做出的一审行政裁定①。这说明虽然学界一直在论证学校、行业组织可以成为行政诉讼被告，但在实践中法院真正采纳学者意见的还是很少。

（二）现行行政诉讼被告设置繁琐

在现行制度下，一级政府、政府的职能部门甚至内设机构、派出机构、临时机构都可以成为被告。但是，由于授权和委托不规范，临时机构、派出机构等的设置常缺乏组织法依据，再加上联合执法机构的普遍存在，相对人要分辨某一组织是否经过授权或委托甚为艰难。相对人在起诉时要浪费大量时间去证明其起诉的被告属于哪一种情况。如此，被告适格问题的证明转变成行政系统内授权或委托等行为的证明，由原告承担此种举证责任，显然是不利于原告诉权的行使的。与此同时，法院也需要花费大量时间与精力去判明原告起诉的被告是否适格，这势必会影响案件的及时解决，影响行政诉讼效率。

（三）现行行政诉讼被告责任能力的缺失

在诉讼制度中，被告可以有形式上的被告与实质上的被告之分。行政机关作为行政诉讼的被告，可以说只具有形式上的意义，责任的真正承受者是国家。这具体体现在两个方面：其一，行政诉讼的成本由国家承担。如行政机关在行政诉讼中败诉，无论是行政机关违法所产生的负面社会影响，还是行政机关重新作出行政行为所需要的费用都是由国家承担的。其二，行政机关行为违法给相对人造成实际损害的，也是由国家承担赔偿责任。法律、法规和规章授权组织也同样不是实质意义上的行政主体。一方面，法律、法规和规章授权组织没有行政权利能力，没有自身独立的利益，也没有独立的地位；另一方面，法律、法规和规章授权组织不具有独立的责任能力，其行为后果归属于国家。与行政机关一样，其成为行政诉讼被告仅具有形式上的意义②。由于我国行政组织立法的滞后，统一的行政主体的法律规定还没有形成，而在实践中一旦发生争议，这些被认可可以成为行政诉讼被告的行政机关，法律、法规和规章授权组织则会因为其缺乏责任能力，使得相对人受损的权益无法获得切实的救济。

二、《中华人民共和国行政诉讼法（修改建议稿）》中行政诉讼被告规定的分析

建议修改稿第三十条对被告进行了规定③，相比于现行行政诉讼法与司法解释，修改稿对被告制度最大的修改是对经复议案件的被告进行了重新规定，即经复议的案件，无论复议机关是维持还是变更撤销，亦或是在规定时间内不予答复或不予受理，复议机关都一律是被告，不再采取根据不同情况规定被告情形的形式。关于这点修改，笔者是持保留态度。虽然有专家认为，此处的修改能够强化了复议机关的责任心，督促复议机关认真履职。但是现行行政诉讼法对经行政复议案件的被告的设计还是有其合理之处的。

对现行行政法规定维持原具体行政行为，原行政机关为被告的规定，笔者认为是有其合理之处的。首先，被维持的行政行为，由于没有实质性的新行为来消灭或代替，在法律意义上仍是存在的，可以成为行政诉讼的标的。其次，让作出原具体行政行为的行政机关更便于举证责任的承担和实现。因为原行政机关对其作出的该行政行为的事实与依据是最清楚的，让其承担举证责任是再合适不过了。如果让复议机关来履行举证责任，即使是使用强制手段要求原行政机关提交作出行政行为的事实与依据，也无法排除某些行政机关隐瞒不交的情况。再次，由原行政机关做被告方便追究原行政机关的法律责任。如果由复议机关承担责任后再向原行政机关追究行政责任只会人为地增加程序，浪费社会成本。

而现行行政诉讼法规定复议机关在法定期间不予答复或不予受理的情况，赋予相对人充分自由的选择权，任其选择原行政机关作为被告还是行政复议机关作为被告的规定，笔者认为这是尊重行政相对人权利与自由的表现，是值得肯定的。法律既然是把每个人当作“理性人”来看待，那么就必须信任其作为“理性人”维护自己权益的能力。至于复议机关因害怕成为被告作出维持、不予答复或不予受理的决定，笔者认为这正是我国行政组织不尊重相对人权利的表现，而并不是现行行政法规定不合理所产生的结果。

三、关于修改稿中行政诉讼被告的确定标准的思考

在修改稿中，我们可以看出行政诉讼被告仍没有走出“行政主体是被告”的框框。社会公共组织仍然被排除在行政诉讼被告之外，现行行政诉讼被告制度的缺陷仍然没有得到解决。

如何解决这一问题，笔者认为，立法者可以借鉴域外制度的经验。首先对行政组织进行理论构建与统一立法，重新构建行政主体体系。国外倾向于从大的方面划分行政主体，行政主体少而确定。如在法国，法律承认三类行政主体：（1）国家——最主要的行政主体；（2）地方团体；（3）公务法人。其中前二者是以地域为基础的行政主体，后者则为公务基础的行政主体。日本亦是如此，将行政主体分为国家、地方公共團体和其他行政主体三类。英美虽无行政主体理论，却有与大陆法系相同的体制④。

其次，在行政主体的体系之下建构行政诉讼被告制度。上文提到，在诉讼法上，被告有形式意义上的与实质意义上的。在外国行政诉讼中，被告的确定并不以行政主体为唯一的行政诉讼资格主体，固然为行政主体者当然可以成为行政诉讼的被告，但在具体的行政诉讼中却常以法律规定行政主体之下的行政机关为行政诉讼的被告，只有在没有明确规定的被告时，才以有关的行政主体为被告。因此，我们可以说，从国外的有关规定来看，行政诉讼的被告存在不少形式上的当事人。因而国外行政诉讼被告的确定与其说以责任的最终归属为考虑的必要因素，毋宁说是以便宜相对人诉讼为条件。那么，我们的立法者同样可以借鉴这种方式，规定“谁行为，谁被告”。出于对行政诉讼相对人受损权利的保障，这样的规定是再合理不过的。

综上所述，笔者认为行政诉讼被告的确立标准可以跳出目前国内“行政主体”理论的大框框，以便宜相对人诉讼为目的，以“谁行为，谁被告”为标准。

注释：

①薛刚凝.行政法治道路探寻——薛刚凝教授文集.中国法制出版社.2006:699注2.

②薛刚凝.行政法治道路探寻——薛刚凝教授文集.中国法制出版社.2006:700.

③中华人民共和国行政诉讼法(修改建议稿).国家行政学院版.

④应松年.当代中国行政法(下卷).中国方正出版社.2005:1789.

参考文献：

[1]薛刚凝.行政法治道路探寻——薛刚凝教授文集.中国法制出版社.2006.

篇5：浅析行政公益诉讼制度

摘要：行政公益诉讼作为维护公共利益和保证社会处于良好的运行状态的一项重要法律制度，已成为我国当前法学界一个热点问题。但这一制度尚未在我国建立，使得许多公共利益遭受相关侵害时，因没有人起诉及缺乏相关法律依据而不能得到有效的救济。本文简要介绍行政公益诉讼的涵义和主要特点，分析了行政公益诉讼的法理基础，并从原告资格角度提出了建构我国行政公益诉讼的设想。

关键字：公益诉讼；行政公益诉讼；行政公益诉讼的主体资格

一、行政公益诉讼的概念和特点

早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分，其中，“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。由此可见，在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点。

第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益，其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。

第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人。也即，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能，特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。

第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以存在损害发生可能性的潜在损害。

对于行政公益诉讼制度，各国虽然在称呼上不一，然而其内涵大致相当。

在日本，其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中，民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见，民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。

在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中，“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。”

除此之外，法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构，都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。

二、行政公益诉讼的法理基础

近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了：从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利，这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说，行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。

1、市民社会公共权利的司法保护

公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程，实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而，仅有制度根据没有制度保障是远远不够的，实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”

无救济即无权利，只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径，原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制，更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”

2、私人力量对国家权力的制约

行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架，即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害，对人民私权益不构成直接的损害，故而公民个人没有资格对此提起诉讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。

分权和制衡机制在理论上是很好的，并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件，即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形色色的利害关系。结果往往导致，各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统，公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径，违背了人民主权的根本法理。私人因公益妨

害和私益妨害的划分而无权就公益妨害起诉，这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明，创设公益诉讼制度是一个必然需要，也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约，以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。

三、行政公益诉讼中的主体资格

公共利益的主体抽象甚至分散，特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道，公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少，在通常情况下，个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性，设立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害时，由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为，能够代表提起公益诉讼的主体如下：

1、检察机关

关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，我国学术界有不同的观点。第一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位，以原告的身份参与诉讼；第二种观点认为，检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家，而是以公益代表人的身份出现；第三种观点认为，检察机关是法律监督机关，同时也是公共利益的代表，检察机关提起行政公益诉讼时，处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑，因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生，但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关起诉的目的在于维护国家和社会公共利益，对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权；而一般原告起诉通常是为了自己的利益，即使它主张公共利益，也并非是当然的公益代表人，没有监督行政机关依法行政的当然职责，因此检察机关提起行政公益诉讼，其身份与一般原告身份显然不同。另外，我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人，因为检察机关除了代表公共利益外，还肩负着法律监督的职能，在提起行政公益诉讼的同时，它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督，因此它既是起诉者又是诉讼的监督者，这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼，只有处于公诉人的地位，才能与其职权职责相适应，也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。

2、公益组织

这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人，如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势：现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体，公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织起诉权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼”。

四、结语

篇6：我国行政诉讼调解制度之构建

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想