关于完善我国违宪审查制度的几点思考

关于完善我国违宪审查制度的几点思考（精选8篇）

篇1：关于完善我国违宪审查制度的几点思考

关于完善我国违宪审查制度的几点思考

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来源：法律教育网发布时间：2006-7-1 9:33:

52内容提要：确立和完善我国违宪审查制度应立足于两个前提：一是不能突破目前的政治体制的框架，不能对执政党的至高权威产生威胁，否则只能是空想；二是应与目前《宪法》及《立法法》已经规定的违宪审查机制相结合。因此，本文提出在全国人大常委会下设立相对独立的宪法委员会进行违宪审查的制度设计，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括法律在内的法律性文件，政党的政策方针，及国家机关、公职人员的违宪行为。

关键词：完 善违宪审查制度宪法委员会

有关如何确立和完善我国的违宪审查制度的问题，近十数年来一直是我国法学界争论的一个热点，从概念之争①，到制度模式的选择②，无不聚讼纷纷。显然，健全和完善我国的违宪审查制度的必要性及其在宪政建设中的重大意义已达一致，毋需赘言。而设立专门的违宪审查机构也已成为学者们的共识。但是，笔者认为，论证确立和完善我国违宪审查制度的可行性及其制度方案，必须立足于二个前提，一是不能突破目前的政治体制的总体框架，任何制度设计都不得对中国共产党的***的至高权威构成威胁，否则只能是空想；二是应与目前我国《宪法》及《立法法》已经确立的违宪审查体制相结合，在如何提高实效上进行局部改进和完善。因此，笔者拟从上述二个前提出发，对完善和确立我国违宪审查制度进行分析和阐述。

一

中国共产党作为我国的唯一执政党的地位是我国《宪法》明确规定的。现行《宪法》第一条对我国的国体是这样阐述的：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而中国共产党是工人阶级的先锋队，那么依此逻辑，中华人民共和国当然就只能由中国共产党领导，所谓的人民民主专政当然就是共产党专政了，所以，即使《宪法》第二条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代有大会和地方各级人民代表大会。”也只是共产党摆出的一副还权于民的高姿态，实际上全国人民代表大会和地方各级人民代表大会也要接受共产党的领导。这一点在1975年《宪法》中就有过赤裸裸的表述：全国人民代表大会由中国共产党领导。既使1978年和1982年宪法将此句删去，那也只是一种掩人耳目的形式罢了。按《宪法》的规定，全国人民代表大会是最高权力机关，但是这种所谓“最高国家权力机关”却要在中国共产党的领导之下，另外包括行政、司法都处于中国共产党的领导之下。怎么领导？政治、组织的领导，“党管干部”。这才是居于所有国家权力之上的“最高权力”。大到宪法的制定、修订，国家领导人的任命、机构的设置，小到甚至连具体的一些案件的审判、行政事务的执行，都要“坚持党的领导”。历年来大讲特讲要加强监督，讲的是对各级行政、司法权力的监督，而对于权力之权力的中国共产党好像被排除在监督之外了，确实也没有什么监督主体能够有足够的资格去监督它了，讲到违宪审查，只要一触及共产党违宪的问题，一切免谈。《宪法》好像是专门用来约束其他国家权力的，与执政党无关。

这就是中国目前的政治现状。一切改革，包括对重大制度的改革，必须要十分清醒地面对这样的政治现状，立足于这样的政权基础之上来考虑和设计改革方案，否则无异于痴人说梦与虎谋皮。因此，对中国违宪审查制度改革持完全悲观态度也不是没有理由的。

违宪审查制度的建立和完善也是如此。照搬国外的那些现成的制度模式显然是行不通的，因为“国情”完全不同。

违宪审查制度的建立，其最终的价值目标是保障人权，无论是对法律文件的违宪审查，还是对国家机关的违宪审查，甚至对政党行为的合宪性审查，其最终的价值取向都是为了保障公民的人权。因为宪政的根本要义就是限制公权，保障私权。

因此，笔者认为，德国宪法法院模式是最理想的一种违宪审查制度模式，它既能保证违宪审查机构的高度独立性，又能保证违宪审查的实效性和彻底性。但是，这种模式却最不适合于目前的中国，它与上述中国的政治模式格格不入。这种模式的建立会对中国共产党的领导地位构成直接威

胁。德国宪法法院有点相当于是立法、行政、司法三权之外并行的第四种权力。如果一定要在中国引进这种模式的话，那么，就只能由中国共产党直接充任了。

美国的普通法院模式显然也与中国的结构相冲突。中国的法院和其他一切国家机关一样也都处于党的领导之下，在一切权力都行政化的中国，其地位甚至都低于行政机关。普通法院行使违宪审查权显然缺乏足够强大的话语权。

那么就剩下国家权力机关审查模式。目前我国《宪法》和《立法法》所已经建立的违宪审查模式就是属于这一种。这也是经过党的领导，经过党的同意才确立的一种制度。虽然这么多年来，这种制度都被束之高阁，没有起过任何实际作用，但是至少，党看着高兴呀！至少表明我们党也有违宪审查制度嘛，也不比西方国家差嘛！现在呢，法学界可趁着党发出话说要重视宪法，建设宪政的机会，将原有被束之高阁的制度拿出来修修改改，动动手术让它能有效地发挥作用，这才是一种真正符合国情，务实有效的作法。

二

我们有必要对我国目前现行的违宪审查机制作个分析。

我国目前实行的是全国人民代表大会及其常委会监督宪法实施的制度。《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

（一）解释宪法，监督宪法的实施；

（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”2000年3月15日通过的《立法法》的相关规定则对宪法所确立的违宪审查制度作了进一步明确的规定，起到了一定的完善和发展作用。③《立法法》在其第五章第七十八条重申了宪法的最高法律地位，接着于第八十八条、第九十条、第九十一条较详细地设立了对行政法规、自治条例、地方性法规、单行条例作违宪审查的程序，以及全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会所制定的法律和批准的自治条例。

显然，《宪法》和《立法法》所确立的是由全国人民代表大会及其常委会进行的权力机关违宪审查模式。这种违宪审查制度自建立以来似乎只是一种摆设，没有产生过实际的效用。其原因不外乎以下几个方面；

一、在思想认识上没有引起足够的重视，这与我国长期以来实行人治及宪政观念的缺失有关；甚至还有学者提出我国法律“无所谓合不合宪法”的观点④；

二、缺乏专门的违宪审查机构，使审查主体不明确具体。《宪法》和《立法法》虽然将违宪审查权力交给了全国人大及其常委会，但这种规定的目的却反而落空了。因为它们并非是专门机构而专司其职；

三、缺乏一套完整的、切实可行的、详细的程序设计，现行《宪法》根本就没有任何关于违宪审查的程序规定，《立法法》虽然对此有所规定，但仍然十分粗略，缺乏实效性和可操作性，形同虚设，比如对违宪审查在何种情况下启动，怎么启动，在多长时效内作出决定等等，均缺乏具体规定。

四、审查范围狭窄。按《立法法》的规定，违宪审查范围只限于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等，但对政党行为、政策，对法律法规缺乏具体规定的公民宪法权利遭受侵害如何救济等均缺乏明确规定。至于全国人大制定通过的法律更没有将其纳入审查之范围。这些问题，也早也为众多学者所诟病。⑤

三

基于以上的分析，笔者认为，在我国目前的政治体制环境和法律框架内，最有可能为执政党接受的，能够为这种具有中国特色的政权结构所容忍的、也是最省力简便的违宪审查制度是，在全国人民代表大会常务委员会下设立相对独立的违宪审查专门机构——宪法委员会，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括全国人民代表大会制定的基本法律及全国人大常委会制定的法律，国务院行政法规，部门规章，地方性法规，地方政府规章，以及自治条例，单行条例，同时也包括政党行为和政策（当然对此会采取相对温和的方式，下文详述），以及所有公权力对公民宪法权利的侵犯。具体阐述如下：

一、关于宪法委员会的设立

首先是设立宪法委员会具有较好的基础条件。立法部门曾经有过设立宪法委员会的立法设想。先是在1980年至1982年的宪法起草过程中，曾有过关于建立宪法委员会或宪法法院的设想⑥。此后在近几年来立法部门起草的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》中设有

专章规定“宪法监督委员会”的内容。⑦因此，在这样的思想基础上，只要稍加推动，在全国人大常委会下设立宪法委员会应是不难的，也是最容易为党中央接受的。

其次，设立宪法委员会不需要修宪，中共十六届三中全会已通过关于修改宪法的建议，可预见到本次修宪的内容，中共作为执政党根本就没有考虑对目前宪法体制作太多改动。因此，除了宪法委员会之外其他需大动干戈的制度模式均不可能为中共所容忍。

第三、中国人历来有做任何事均须“师出有名”的传统。过去违宪审查未受重视的一个方面原因也可以说是缺乏专司违宪审查之职权的专门机构，现在如果设立一个专门的宪法委员会，由专门人员专司其职，则将使违宪审查长期被忽视的局面得以改善。

二、审查方式

首先，全国人民代表大会和全国人大常委会制定的法律采用事前审查方式。即法律草案在正式提交表决前应经过宪法委员会的合宪性审查，由宪法委员会对法律草案是否存在违宪条款出具审查意见，全国人大及常委会必须按该审查意见进行相应调整或修改之后才能提交表决。这种对法律的事前审查既能保证全国人大及其常委会的权威，又能解决法律“无所谓合不合宪法”的矛盾和尴尬。

执政党的政策方针在正式对外公布执行前，也应自觉提交宪法委员会进行合宪法性审查，同时宪法委员会也当然成为执政党的宪政咨询机构。这与胡锦涛所提出的要加强我国宪政建设的号召相契合。

国务院的行政法规因为处于我国法律体系中较高位阶，对公民权利和社会生活将产生广泛影响。因此，行政法规也宜采取事前审查方式。

其次，除上述事前审查部分，其他的法律文件均采事后审查方式。这种事后审查程序的启动，可以有多个方式：最主要的方面是来自人民法院。法院因审理各类诉讼案件，其最有可能发现法律文件的违宪现象。法院在审理案件中，如一旦发现所适用的法律文件可能存在违宪时，应中止审理，将该法律事件逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院向宪法委员会提出违宪审查申请，从而启动审查程序。宪法委员会在规定的时效内审查作出审查决定书，以作为法院审理案件的依据。这种方式其实与我国现行《行政诉讼法》的相关规定是相契合的。⑧另外，其他任何国家机关、公民认为法律文件违宪的，都可以向宪法委员会提出，委员会应在一定的时限内予以审查并予以书面答复。

第三、公民认为国家机关和公职人员的行为侵犯了其宪法权利，在穷尽所能采取的一切法律救济手段之后仍不能得到救济的，则有权直接向宪法委员会提起宪法诉愿，宪法委员会应在一定时限内予以受理并作出处理。

以上仅是笔者对设立宪法委员会进行违宪审查的一些简单设想，这仅仅是局囿于目前中国特有的政治体制环境下的一种妥协方案。只有到了中国政治体制发生重大改变时，较理想的违宪审查制度模式比如宪法法院模式才有可能实现。

2003．10．28

注释：

①目前学界十分流行的类似的概念就有“宪法监督”、“司法审查”、“违宪审查”、“宪法司法化”、“宪法 的司法适用”、“宪法诉讼”、“宪法控诉”、“宪法诉愿”等。对这些概念的内涵，外延及如何适用，学界众说纷纭，各有主张。本文拟避开概念之争而采用目前比较通行的“违宪审查”的说法。

②各论者均在对国外的几种违宪审查制度模式进行评价后，结合我国国情提出自己的模式选择，如设立宪法委员会和最高违宪审查庭并行的复合审查制（包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制一完善我国违宪审查制度的另一种思路》）；如先由行政审判庭审理少数“准宪法诉讼案”，到设立宪法审判庭审理部分宪法诉讼案，再到最终设立宪法法院审理全部宪法诉讼案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探宪法诉讼的建构之路》）；如设立专门的宪法委员会（高凛《论我国宪法监督制度的健全和完善》；胡锦光《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》；费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》）；如认为普通法院都可以受理违宪诉讼，再由法院将之逐级上报至全国人大审议模式（付子堂《美国、法国和中国宪法监督模式之比

较》）；更有甚者有人认为我国的法律根本就无所谓合不合宪法（洪世宏《无所谓合不合宪法—论

民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》），等等，不一而足。其中目前比较通行的是在全国人大下设立独立的宪法委员会。

③胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。

④洪世宏；《无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》，2000第5期。

⑤包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，载《法学》1998年第4期；胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期；胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度和完善》，载《法学家》，2003年第3期。

⑥同⑤包万超文。

⑦同③。

⑧我国《行政诉讼法》第五十三条第二款：“人民法院认为地方人民政府制度、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”

篇2：关于完善我国违宪审查制度的几点思考

在地方人大工作中对规范性文件进行备案审查，是各级人大常委会的一项重要的法定职权。备案审查是法律监督的主要形式，通过对规范性文件的合法性和适当性进行审查，可以从源头上预防和纠正公权力机关的不当行为，有利于从根本上推动带有全局性、普遍性、倾向性问题的解决，进一步提高人大监督的质量和效率，是充分发挥人大监督职能,切实增强监督实效的有效途径。

一、地方人大常委会备案审查工作存在的问题

（一）组织保障和制度建设急需加强

“徒法不足以自行”，虽然我国以法律的形式确立了规范性文件备案审查制度，但是法律的实行必须以良好的制度为保障。审查规范性文件是一项技术性很强知识涉及面很宽的工作，尤其要求审查的主体熟悉相关法律法规，具备开阔的眼界,才能站得高看得远，提出符合实际的审查意见,而从目前常委会组成人员和机关办事机构及工作人员的知识、专业、精力等情况看，审查工作制度还不够完善，办事机构又没有监督权，而规范性文件涉及面广、量大、专业性强，因此对规范性文件的备案审查从某种程度上来说，人大是“心有余而力不足”。规范性文件的备案审查工作形同虚设，人大机构无力做好规范性文件的备案审查工作，规范性文件备案审查工作仍然存在制而不备、备而不审、审而不决、决而不刚、流于形式的现象。

（二）审查范围认识不统一

依法开展好规范性文件的备案审查工作的首要问题就是抓好规范性文件的报备工作，准确把握规范性文件的报备范围,是开展规范性文件备案审查工作的逻辑起点。对审查范围认识不统一这一问题普遍存在，对报送规范性文件以备待查的意义认识还不够深入，对什么是规范性文件认识理解并不统一，而且就人大系统的规范性文件从实践来看，并不能单纯地从规范性文件的特征来把握，还要上升到工作职责的高度，造成一些文件该不该报，没有一个具体的标准。

（三）审查标准难以把握

地方人大常委会对规范性文件的审查标准是合法性和合理性相结合，这个审查标准与全国人大常委会对法规、司法解释的合法性审查标准相比较来说，更加复杂和难以把握，而监督法对审查标准的规定比较概括和原则，地方人大常委会备案审查主要是审查报备的规范性文件是否存在与上位法相抵触或者不适当情形，如何理解对不抵触和不适当，究竟什么是不抵触，究竟怎样才能做到不抵触，本来就是地方立法研究的重点，现在在立法监督工作中又出现对不适当的把握,怎样的文件是不适当的，不适当的标准究竟有哪些？不适当是在某个历史背景下的提法，随着社会环境和市场环境的不断发展，人们对不适当的理解也会随着社会的变化而变化，各级人大常委会在具体审查工作中，要结合合法性审查与合理性审查，既要维护国家法制统一，又要彰显公平正义,还要按照当地的实际情况来分析问题，还需对备案审查的标准深入研究和探讨。

（四）审查工作开展有待深入

开展备案审查工作既要坚持维护社会主义法制统一，又要有利于改革发展稳定，具体就审查工作来说，各地人大常委会真正开展纠错规范性文件的案例并不多，审查工作的开展不够深入，审查工作仍然是薄弱环节，审查工作有待深入开展。

二、解决问题的举措

地方人大常委会备案审查工作还处于起步阶段，工作机构、队伍建设、工作制度、工作流程都还是初步建立，对于审查标准、审查范围的认识也在实践中进一步摸索和探寻，有待进一步提高认识，统一思想。笔者认为主要可以从以下几个方面对问题进行解决。

（一）把握备案审查工作特点

现阶段人大常委会备案审查工作具有的政治性、法律性和专业性的特点，备案审查工作的政治性决定了要做好该项工作，必须要从党的国家大局出发分析，判断问题,在研究问题时，不仅要从法律层面研究，更要从政治角度考虑。备案审查工作受到社会高度关注，公众对该工作寄予了很高的期望，备案审查工作如何开展，都是社会关注的焦点，开展这项工作必须考虑政治影响，要从政治角度把握问题，从实践经验来看，地方人大常委会行使这项权利，既要严肃，又要慎重，既要能解决问题，又要避免简单化，要充分认识到地方人大常委会从事备案审查工作人员素质、人员力量不足对工作质量和工作效果产生的不利影响，尽快地提高工作人员队伍素质，要建立一支高素质的工作队伍以适应工作需要。

（二）建立健全备案审查机构

审查规范性文件是一项政策性、法律性、专业性很强的工作，没有一个专门的审查机构，没有一批高素质的专业人员，很难承担起审查职责。随着人大监督工作的深入，加强对有关国家机关的规范性文件审查的任务将越来越重，为从组织上保证这项工作的开展，地方各级人大应设立专门的审查机构，配备相应的专业人员，专门负责规范性文件的备案审查工作，也可以按照“统一受理、分工负责”的模式，由一个部门集中受理，各专门委员会按专业分别进行审查，从有利于形成一个高效率的备案审查工作机制出发，应当确定以一个专门机构为主，同相关委员会开展备案审查的工作机制。

（三）确定备案审查范围

1.备案审查对象的确定

政府发布的规范性文件应包括所有依照法定权限和程序制定发布，规范行政管理事务，涉及公民、法人或其他组织权利、义务关系，具有普遍约束力并相对稳定的文件。从目前地方人大常委会接受的报备文件的情况来看，以决定、命令的方式出现的规范性文件并不多见，文种除决定、命令外，大部分的规范性文件都采用规定、办法、规则、细则、通告、意见、通知的方式制发，所以，在这里我们对政府作出的具有普遍约束力的实质性决定、命令的理解应当深化，不是指某一种文体、文种，它是一个大概念，表现形式可以多种多样，如办法、通知、纪要等都属于政府作出的具有实质性意义的决定和命令，凡是政府作出的具有普遍约束力的规范性文件都要求要报备，只要符合规范性文件的实质要件，不管叫什么名称，都应当列入备案范围但是部署阶段性工作，规范本机关内部工作制度、管理制度，任免决定，向上级行政机关的请示、报告，原文转发上级行政机关的文件，具体事项的布告通知、决定、批复等则不属于规范性文件的范畴，笔者认为，可以通过审查制发文件的主体、审查文件内容等方式来确定规范性文件的备案审查范围。

2.严格把握审查标准

无论是下一级人大作出的决议、决定，还是同级政府的决定、命令，都是有约束力的文件，一旦撤销，就失去效力，产生重要的法律后果；而且人大常委会的备案审查是一种事后监督，规范性文件公布之后才报送人大常委会备案审查,这与人民政府法制机构的备案审查可以在规范性文件出台之前审查把关是有区别的。这样,备案审查的事后监督模式与规范性文件制定或者执行机关事后救济的能力就会存在不协调的情况，规范性文件实施之后，政府就据此做出了一系列的具体行政行为，如果审查发现规范性文件需要纠正，就涉及到对具体行政行为产生后果的救济问题，目前各地政府，尤其是基层政府，事后救济的能力和资源非常有限，造成文件纠错容易、救济难的局面，因此，对规范性文件的审查，必须严格依法，于合法、适当的规范性文件，应当予以维护，对于个别确实违法或存在不适当情形的文件，在穷尽了其他法定手段仍然无法解决的情况下，才适宜行使撤销权，对于有争议、拿不准的问题,待问题清楚再做决定。

3.集体行使监督职权

篇3：关于完善我国违宪审查制度的几点思考

一、违宪审查制度的概念、违宪审查与司法审查的区别

(一) 违宪审查的概念

一般来说, 违宪审查系指拥有司宪权利的国家机关, 无论是立法机关, 各级法院或特设宪法机关, 依据法律程序审查或裁决一切法律。地方法规, 命令或行政处分是否符合宪法的规定或精神, 并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种制度性安排。

(二) 违宪审查与司法审查的区别

司法审查, 意指专门由各级法院或特设宪法机关通过司法程序进行前述之违宪审查以外, 并得对命令是否抵触法律加以审查, 换言之, 司法审查的机构仅限于司法机关, 而违宪审查的负责机构上包括立法机关;司法审查与违宪审查都包括了审查“法律是否合宪”的范围, 但司法审查所管辖的范围, 往往包含了“命令是否抵触法律的部分”。也就是说司法审查的外延要比危险审查的外延广。

二、违宪审查制度的法律依据

根据我国的《宪法》第五条的规定:一切法律, 行政法规地方性法规都不得同《宪法》相抵触。

一切国家机关和武装力量, 各政党和个社会团体, 各企事业组织都必须遵守宪法和法律, 一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究。

任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的行为。

可见对于违反宪法和法律的行为必须予以追究, 是违宪审查制度建立的宪法依据。从宪法的的上述规定中可以看出, 建立我国违宪审查制度, 已不是理论上需要争议的问题, 只是建立何种有效的违宪审查制度, 以及目前我国违宪审查制度的现状, 到是值得理论界、学术界探讨的问题。

三、关于我国目前违宪审查制度的现状及其分析

(一) 有关宪法的监督机构等方面的规定

从我国现行宪法的规定来看, 对宪法的实施有监督权的只有全国人民代表大会及其常务委员会。其对违宪行为的撤销规定的比较原则、笼统。在实际操作中, 有许多理论上的问题难以理顺。

首先, 按我国目前宪法的规定, 对违宪行为的监督权仅限于立法机关 (即全国人民代表大会及其常务委员会) , 而监督的范围仅限于国务院.省自治区.直辖市国家权利机关制定的同宪法, 法律和行政法规与相抵触的决定.命令.地方性法规和决议。而对全国人民代表大会及其常务委员会自己制定的法律与宪法或其他法律相抵触, 则除了自我监督以外, 则没有其他机关予以有效的监督。

从理论上来说自己监督自己等于没有监督, 在这种情况下, 宪法规定的一切法律, 行政法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党、各企事业组织都必须遵守宪法和法律, 一切违反宪法的法律的行为必须予以追究。”对一切违宪行为必须予以追究的规定则在实践中因制度上的不健全而不可能实现, 那么所谓的宪法的最高法律效力在实际生活中难以得到切实有效的保障。

(二) 我国宪法关于立法机关的权力的来源及其地位问题的规定。

说到立法机关尤其是最高国家权利机关全国人民代表大会及其常务委员会权力的地位及其来源问题, 我国宪法第二条明确规定:

“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”

可见根据上述宪法规定, 立法机关的立法权来自人民的委托, 宪法的制定权, 也属于人民选举产生的制宪机关, 两者均体现人民主权原则。如果立法机关的立法与宪法的规定原则和精神相抵触, 究竟是受人民委托的立法机关的意志至上还是体现人民意志的宪法至上?近现代宪法学者从自然法的最高性中推导出“宪法至上”的学说。而从我国宪法的明确规定来看, 显然也接受了这一学说。但如何保障宪法的最高效力, 违反宪法的行为如何得到有效的救济, 却没有在宪法中做出较为科学、全面、有效的规定。以致长期以来, 宪法的适用问题, 人民法院对作为具有国家最高法律效力的宪法的司法适用问题一直以来是理论界争论的焦点。

四、建立我国违宪的司法审查制度的必要性

笔者认为, 宪法在逻辑上是属于法律的范围之内, 也就是说它也应该是可以而且有必要借助司法诉讼程序或诉讼机制来保障其自身权威性的实现。起码也不能低于普通法律都可享有的国家强制力保障实施的司法诉讼程序的保障。否则“宪法的最高法律效力”就是一句空话。

可见对于违宪行为的“司法审查”机制, 即人民法院在审理具体案件中对宪法的适用问题就应当是顺理成章的事情。在具体适用中可按一般法律的规则予以适用。而对与宪法相抵触的法律、行政法规等, 人民法院有权拒绝其作为判案的依据, 以保障宪法的最高法律效力的实现。否则, 如果法官在具体案件中没有对与宪法相抵触的法律、法规的拒绝适用权, 则会导致法官做出的具有法律效力的判决本身适用的法律有可能是因与宪法相抵触而实质上无效的法律或法律条文, 使司法判决的权威性受到挑战和质疑, 也使得宪法的最高法律效力根本无法保障。所谓“依法治国”“依宪治国”将成为一句空话, “一切违宪行为必须予以追究”的规定将形同虚设。

因此, 作为违宪审查制度的一种, “违宪的司法审查制度”不论是为落实宪法的规定还是从保障法院判决的权威性, 以及维护法律的统一性等角度来说, 在我国建立科学、有效、完整的违宪审查机制, 已势在必行。

摘要：随着市场经济的发展与完善, 我国法制建设的步伐也愈来愈快, 依法治国, 遵纪守法已深入人心, 法制观念已成为现代人必不可少的观念。而宪法作为具有最高法律效力的根本大法, 在实践中的应用与司法中的适用问题, 已愈来愈引起人们的广泛关注。既然普通的法律都可以具有国家强制力的司法予以保障, 那么宪法的司法适用问题以及违宪的救济途径即所谓的违宪审查制度的建立就成为一个完全不可能回避的现实问题。

关键词：法律,违宪审查,司法审查

参考文献

[1]、朱福惠著, 《违宪审查制度的法理基础》, 厦门大学法学院教授。

篇4：我国违宪审查制度不足及完善

关键词：违宪审查;法律;依法治国

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0059-01

宪法监督制度是国家宪政制度的重要组成部分，违宪审查机制的有效运行对于宪法实施有着至关重要的意义。但从我国目前的实际情况来看，違宪审查体制存在若干弊端，使宪法监督制度无法发挥其应有的作用，也严重影响了社会主义法治的统一和民主法治建设的进程。

一、对全国人大制定的法律没有监督审查的机构

全国人民代表大会是最高国家权力机关，拥有许多至高无上的权力，是全国人民意志的体现。然而事实上，全国人大并不等于全国人民，人民代表的意志并不等于人民的意志，全国人大制定的法律也存在违宪的可能，因此有必要确立一种机制对全国人大制定的法律进行审查。

二、缺乏专门的违宪审查机关

尽管宪法明确规定全国人大及其常委会再加上地方人大及其常委会行使宪法监督权，但这种监督模式的实践效果很不理想，它无法走出“自身对自身进行监督”的圈子。况且，全国人大及其常委会是我国最高的国家权力机关，其职权有21项之多，违宪审查只是其中一项，没有专门的违宪审查机关，它根本没有那么多的时间、精力、人力来实施有效的违宪审查。此外，全国人大常委会的组成人员构成复杂，大多数缺乏法律知识的训练，难以胜任违宪审查所需的法律判断。从而降低办事质量和效率。

三、违宪审查缺乏独立性和全面性

违宪审查的独立性是指违宪审查机关在审理违宪审查案件时不受任何组织和个人的干预。为了保证违宪审查的独立性，各国均从违宪审查机关的组成人员的任命程序、任职资格、任命条件和身份保障等方面作了严格的规定。我国没有专门的违宪审查机关，更别说对组成人员的保障问题。现行宪法规定的审查对象主要有：法律、行政法规’地方性法规、规章和一定级别的决议、决定、指示和命令等规范性文件。虽然宪法第5条明确规定一切组织和个人必须遵守宪法，否则将依法追究其法律责任。但对执政党的行为和政策、对国家领导人的行为、对侵犯公民宪法基本权利的救济途径没有作出任何明确规定，更没有这方面的审查先例。

四、没有明确的程序保障

许多国家为了保证违宪审查机关能够及时、准确地审理违宪案件，通过立法制定了一般程序和特别程序。迄今为止，我国的违宪审查案没有明确的分类，更谈不上一般程序和特别程序。

对我国违宪审查制度建设的建议

五、设立专门的违宪审查机关—宪法委员会

我国一些学者对宪法委员会的地位和职能设计如下：宪法委员会的地位在全国人大之下与全国人大常委会并列，宪法委员会的职能是负责处理法律的违宪。行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查仍由全国人大常委会承担。对于法律是否违宪的决定，在全国人大开会期间的，由全国人大作出最后决定（宪法委员会有权向全国人大提出自己的建议），在全国人大闭会期间，宪法委员会作出最后决定。行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查仍由全国人大常委会承担。建立这样一种违宪审查模式在一定程度上避免了自己监督自己的嫌疑，也减轻了全国人大常委会的工作压力。这样的一个宪法委员会符合我国国情，能够突显人民代表大会制度的优越性。

六、完善违宪审查程序

首先，全国人民代表大会大会和全国人大常委会制定的法律采用事前审查方式。即法律草案在正式提交表决前经过宪法委员会的合宪性审查，由宪法委员会对法律草案是否存在违宪条款出具审查意见，全国人大及常委会必须按该审查意见进行相应调整或修改之后才能提交表决。这种对法律的事前审查既能保证全国人大及其常委会的权威，又能解决法律“无所谓合不合宪法”的矛盾和尴尬。行政法规也宜采取事前审查方式。其他的法律文件均采取事后审查方式。

七、完善司法人员的业务水平

建立社会主义法治国家，要加强组织领导，不断学习，提高司法工作人员的业务素质和工作能力。

以上仅仅是中国目前学者们研究的一种妥善方案，当经济、文化等发展到一定程度，比较理想的宪法委员会模式才会实现。

参考文献：

[1]王军.论违宪审查的启动机制[M].北京：高等出版社，2008（8）：451.

[2]刘虹.论宪法文化[J]中南民族大学学报

[3]韩小波.论我国公民违宪审查建议权[M].法学，2009（11）.

篇5：关于完善我国违宪审查制度的几点思考

王宁

摘要资源税费改革是我国税费改革的重要内容之一，其改革程度对我国税费体系的建立具有重要意义。我国一些有关环境保护的财税政策都是在计划经济条件下建立起来的，已经逐渐不适应当前向市场经济过渡阶段发挥政府和财政职能的要求，无法有效地达到保护环境的目的。目前我国资源税费体系存在着诸多问题。本文结合矿山资源税费制度改革的方向，提出了对现有资源税费制度完善的举措。应当从法律上区分矿产资源税和资源补偿费，完善计税方法，制定合理税率，加大收费征管力度，提高立法层次及其他配套改革等措施来进一步完善我国的资源税费政策。

中图分类号：F205文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)09-026-03

资源税是以各种自然资源为课税对象的一种税。目前我国资源的征收范围仅限于矿产品和盐，对其他自然资源不征收资源税。资补偿费主要是矿产资源补偿费，是国家凭借矿产资源所有权从矿山业征收的，是矿业权人因使用（开采）矿产资源向其所有者的付费，国家财政收入的一部分。根据《矿产资源法》第五条的规定，“国家矿产资源实行有偿开采，开采矿产资源必须按照国家有关规定交纳源税和资源补偿费”。我国资源补偿费的有关规定主要体现在《矿资源补偿费征收管理规定》从征收对象、费用计征标准、征管部门、用收入分配、优惠政策和罚则几个方面对资源补偿费的征收作了相规定。虽然我国现行的资源税费并存制度在促进资源合理开发利，保护矿产资源和生态环境方面取得了良好的效果，但在发展经济同时，我们面临着污染严重，生态环境遭受破坏的问题。治理污染，善生态环境已经成为我国发展经济必须重视和解决的问题。

一、完善现行资源税法

（一）从法律上明确资源税的性质

我国矿产资源法只规定了开采矿产资源必须缴纳资源税和资源偿费，未规定二者的性质。资源税是国家凭借政治权力无偿从矿山业征收的。其目的在于调节矿山企业级差收益。而现行资源税按量普遍从量征收，已不再含有因矿床自然禀赋和区位差异而征收的额利润税的含义，与矿产资源补偿费的含义实际是一样的。可以只资源条件好的，能产生级差收益的部分矿床开采所得的附加利润征资源税，以此来鼓励采矿者平等竞争。

（二）适当调整资源税的征收范围

我国地大物博，自然资源种类齐全，可开采和利用的自然资源范十分广泛。我国的资源税从1984年开征，根据1993年12月国务院频布的源税费暂行条例》，资源税的征税范围包括原油、天然气、煤炭、其非金属矿原矿、黑色和有色金属矿原矿、盐等7个应税产品，仅限于分不可再生资源，而对于具有重大生态环境价值的可再生资源如森资源、水资源、土地资源等自然资源还未纳入资源税征税范围，缺乏收调节，致使大片土地、森林等被严重破坏，水土流失严重。同时非税资源的价格由于不含税的因素明显偏低，以其为主要原料的“下产品的价格也因此偏低，从而导致企业对应税资源及其后续产品掠夺性采伐和争抢，非应税资源遭到大肆掠夺和破坏。

资源税的征收范围应尽可能包括所有应该给予保护的资源，如果虑到有关部门目前的征收管理水平，可以先将国家目前已经立法管的一些自然资源纳入其中，并将目前毁坏、掠夺严重的可再生资源包括在内。如：尽快把水资源纳入征收范围，将目前的居民生活饮用水、工业用水的收费改为税，具体税额可根据地区的水资源状况和经济发展水平来确定，对农业灌溉用水可先按低税征收。由于我国目前砍伐森林资源的现象十分严重，致使水土流失，水灾频发，因此有必要开征森林资源税，以合理控制森林开发规模。还可以对现行资源税范围进行重新调整，将土地使用税、耕地占用税、水资源费等并入资源税，使之成为资源税的一个税目，从而建立起具有所有权性质的生态资源税制。①

（三）完善计税方法

资源税从量计税，可以作为计税依据的量有储量、产量、销量三种。理想的资源税应以储量作为计税依据，这种方法将给投资者和企业主带来巨大影响：一是交税时间提前，投资者在占用了一定数量的资源储量后，必须先根据储量缴纳资源税；二是资源利用压力更大，企业主缴纳资源税后，如果不足量开发，不充分利用资源，就意味着白交了一部分税款。②但这种方法要求对应税资源的地质储量勘探准确无误，实践中不易操作，难度也较大。我国现行的资源税的计税依据是销量。具体说来：纳税人开采和生产应税产品销售的，以销售数量为课税对象，纳税人开采和生产应税产品自用的，以自用数量为课税对象。这就使得企业对开采而无法销售或自用的资源不付任何税收代价，无论纳税人开采或生产多少应税产品，只要不销售，不自用，就无需纳税。这种设定直接鼓励了纳税人对自然资源的盲目开采，其后果是导致了对资源特别是不可再生资源的开采无序和积压浪费。

在现有条件下，应将资源税计税依据由按销售或自用数量计征改为按实际产量计征，这种方法能够从税收方面促使企业“以销定产”，尽可能减少产品的积压和浪费，使有限的资源得到充分利用，与按销量计税的方法有明显的优势。因此，我国资源税的计税依据应由纳税人开采和生产的销售数量或自用数量改为按实际产量计征。

（四）改革征收方式

现有的资源税征收方式为价内征收。即所征收的税款包含在征税对象的价格之中。我国的矿产资源多集中在经济欠发达的中西部地区，矿产品的加工集中在东部地区，价内征收方式挫伤了中西部地区发展能源、原材料等基础工业的积极性，也加大了中西部地区与东部地区经济发展的不平衡性和差异性。按照价外征收的方式，其矿产品的价格为不含税价格，买方在购买商品或服务时，除需支付约定的价款外，还须支付按规定税率计算出来的税款，二者是分开记载的。这样，使资源税与资源产品价格分离，不仅解决了重复征税，也有利于产业结构的调整和地区经济利益的均衡。

资源税调整也要考虑由现在的定额征收，转向和资源价格挂钩，源税随着资源价格的变化而变化，改变以前定额税率法随着价格上实际成了累退税率的弊端。在税率上可以设定超额累进税率，采取际税率较高的模式，一方面使资源价格上升能够有充足的资金用于境等外部性成本的补偿，另一方面，累进的税率带来的税收增长也促进企业和社会在资源利用上的战略发生变化，真正调动企业和个节约资源的原动力。

（五）制定合理税率

对于环境危害程度大、非再生性、非替代性、稀缺性资源，其单位额应高于普通资源的单位税额，对不可再生资源的单位税额应高于再生资源的单位税额。通过对部分资源提高征收额外负担，并通过收手段加大税档差距来遏制生产者掠夺性开采与开发，以提高资源开发利用率。将税额与资源回采率挂钩，将资源回采率和环境修复标作为确定税额标准的重要参考指标，以促进经济主体珍惜和节约源，保证资源得到充分合理的利用。具体而言，引入市场机制，以按论价为基础，科学地进行级差划分，适度提高资源税税率标准。实多种差别税率，借鉴澳大利亚对不同时期的油田采用不同税率的方，对油田、矿山等依据不同品位、开采难度、发现时间、油区分别规定率，对品位高的、发现时间早的、开采难度小的矿山、油田采用较高率，对发现时间迟的、品位低的、开采难度大的矿山、油田采用低税，同时将矿山、油田的服务年限分为达产期、稳定期、下降期、衰竭期几个时期，分别采用低——高——低的不同税率。

（六）取消资源产品出口退税

资源品征税，廉价出口的情况在国内一些资源性产品上普遍存，必须尽快改变这一局面。一方面，国内资源大量廉价出口，出口数越多价格越低，另一方面，由于行业利润率过低，企业不愿增加成本根本没有钱去搞环保。这种局面的存在不利于我国资源有效开发用与环境保护。因此，要对资源型产品的出口税率作明确规定。取资源初级产品的出品退税，提高税率，通过税收改变其出品成本，影各产品在国际和国内的供应量。在现阶段经济快速增长的情况下，家对资源需求旺盛，理应限制这些不可再生资源的出口。

二、完善资源补偿费制度

我国资源补偿费的有关规定主要体现在《矿产资源补偿费征收管规定》，另外在《森林法》、《土地管理法》、《水法》中也有对资源补偿的规定。现仅以《矿产资源补偿费征收管理规定》为例分析资源补费现状。《矿产资源补偿费征收管理规定》1994年由国务院颁布，要从以下几个方面对资源补偿费的征收作了相关规定：征收对象是中华人民共和国领域和其它管辖范围海域开采矿产资源的行为；按矿产品销售收入的一定比例计征；由地质矿产主管部门会同财政部征收；矿产资源补偿费纳入国家预算，实行专项管理，主要用于矿产源勘查，征收的补偿费应及时上缴中央金库，年终按其规定的中央省、自治区、直辖市的分成比例，单独结算。

应当学习和借鉴国际上的权利金制度。现代市场经济国家所征的权利金是矿产开采人向矿产资源所有权人所支付的因开采不可生矿产资源的费用。依我国现行法律法规，资源补偿费不属于乱收。我国资源补偿费率比国外低得多，平均补偿费率为1．18%，国外2%-5%。我国的石油、天然气、黄金等矿种的矿产资源补偿费率更，油气为1%，黄金为2%，远低于国外水平，美国为12．5%，澳大利为10%。即便是如此低的费率，也存在欠交的现象，造成“资源无，原料低价，产品高价”的局面，国家作为矿产资源所有者遭受了很损失。对采矿权持有者征收绝对地租性质的矿产资源补偿费，体现所有权归国家，同时使经营权和所有权分离，明确产权可实现矿产资源有偿开采。对资源条件优越者征收资源税可使采矿者平等竞争，有效开采资源，提高经营效率，有利于资源优化配置。具体说来可采取以下措施：

（一）制定不同费率

根据我国经济发展水平，矿业资源和矿种的不同，制定不同矿种的资源补偿费率标准。其费率标准也不是一成不变的，而是随着经济发展要求和矿产资源行业发展情况进行调整。对于国家鼓励开发的矿种，可以实行低费率；对于限制开发的矿种，可以实行高费率，通过经济杠杆，实现国家对矿产资源开发的宏观调控。

（二）加大资源补偿费征管力度

由于管理上的缺陷，能收到资源补偿费的多是开发自然资源的国有大中型企业，而浪费最严重的小型企业，由于面广量多，往往鞭长莫及，不利于自然资源的保护。资源补偿费处理的是所有权人与矿业权人之间的权利义务关系，其征收管理具有很强的专业性。我国目前的资源补偿费统一由财税部门统一征收，而这些部门往往对于矿业的特点和特殊规律缺乏了解，因此，我国应当在环境保护部中设置相应的职能部门，具体负责资源补偿费的征收管理。

（三）完善相关法律制度

资源补偿费实现了国家作为矿产资源所有者的经济效益，实现了矿业权的有偿出让，矿产资源有偿开采，有偿使用，加快了依靠市场进行矿产资源配置的步伐。资源补偿费有利于矿产资源的保护与合理开发利用，有利于实现对矿产资源的宏观调控。我国应从立法的高度，完善相关法律制度，明确资源补偿费的费率，支付方式，征收最低限额及豁免条件等，从而保证资源补偿费的足额缴纳，实现我国矿产资源有偿使用制度。

三、其他配套改革

（一）改革消费税

消费税通常是对在我国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人就其销售收入或销售数量所征收的一种税。主要有鞭炮焰火税（15%）、摩托车（10%）、小汽车（根据汽缸容量分别课征3%、5%、8%的税率）。⑥在现阶段，消费税不仅应在简单的财政和一般消费领域起作用，也应该在环境保护领域发挥调节作用。消费税的目的旨在调节消费结构，引导消费方向，抑制超前消费。一方面要提高对人类健康，生态环境危害较大的烟、酒、汽油、柴油、鞭炮等已收消费税的消费品税率。还要制定详细的税率级差：如对含铅和不含铅的汽油，无硫和含硫的柴油制定各自的税率。对污染更大的大型客车和卡车也要制定不同的税率进行征税；另一方面扩大消费税的征收范围，将对环境损害很大的含汞及镉电池、一次性餐具及塑料袋、润滑剂、有害肥料农膜、高毒农药、杀虫剂、不可回收容器及其他有害化学原料等纳入征收范围，并以较高的税率征收。而对于资源消耗量小，循环利用资源生产的产品和不会对环境造成污染的绿色产品，清洁产品，规定较低税率或免税，促使生产者和消费者做出有利于环保的选择。消费税的征收，对于不可再生资源要义无返顾的提高税率，所得税款要足额用于资源消耗带来的环境污染和对民众生活质量的影响，积极发展环保事业，加大对环保企业和产业的支持和补贴力度。

（二）完善有关税收优惠政策

税收优惠是国家对生产者改进生产技术和工艺流程，减少污染物排放和资源耗损所给予的一种全面的税收鼓励或间接的财政援助。在企业所得税中加入环境保护的税收政策措施。如企业环保设备投资一定比例的可享受一定程度的所得税优惠；对环保设备允许加速折旧；对利用“三废”生产的产品所得免征所得税；对企业用于改进生产工艺、进行清洁生产的营业利润，可在所得税前抵免，而是公安机关交通管理部门对机动车驾驶员违章行为的严重程度明和认定，依法证明该法律事实的真实性，以确定驾驶员是否要承来的某种行政义务，是决定违章驾驶员权利义务的先决条件，强制驾照、考试等行政行为必须依赖于记分而存在，是这些行政行为作的前提和根据，看似每一次记分都没有影响机动车驾驶员的权利义，但一年内所有记分的总和直接决定了驾驶员是否要承担“暂扣驾强制考试”这些直接影响其人身权、财产权的行政义务，每一次记分会对最后的结果产生影响，每一次记分都影响了相对人的实质权利务。可见记分符合行政确认的第二性。再次，每次记分行为交警部会书面通知行对人，并且对记分的分值、执行等都有详细的规章规亦符合行政确认的第三、第四性。综上，记分符合行政确认的“四性”。

其次，记分符合行政确认的程序。行政确认的程序大致可以分为几个步骤：

1、确认启动。凡必须依申请才能发生的行政确认必须有对人申请的事实，依职权的行政确认则有赖于行政主体的主动作；

2、确认审查。行政主体对确认的事项是否属于管辖范围，对有关证据、材料是否符合法律规定等进行审查；

3、确认决定的作出。在查的基础上，行政主体认为认为事项符合法律规定的，作出确认文；

4、确认文书的送达。确认文书及时送达相对人才能产生法律效。记分正是公安机关依职权主动作出的行政行为，在审查了驾驶违章行为的事实和有关法律的规定后，作出记录一定分值的决定，以书面形式通知违章驾驶员，符合行政确认的作出程序。

篇6：我国违宪审查制度研究论文

违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。

我国宪法虽规定了宪法监督制度和违宪审查制度，但为何违宪审查机制至今尚未启动呢？

按我国宪法监督制度规定，启动违宪审查，其程序十分复杂。按宪法规定，在全国人大会议期间，有权向全国人大提出议案的主体是全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或者30人以上代表联名。在全国人大闭会期间，有权向全国人大常委会提出议案的主体是委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10人以上联名，这些主体有权分别向全国人大和全国人大常委会提出有关监督宪法实施的议案，当然也包括违宪审查方面的议案。而普通百姓不享有提起议案的资格，而只有向上述主体提出违宪审查建议的权利，建议不是议案，不能直接启动任何违宪审查程序；收到建议，享有提起议案资格的主体是否认可你的建议，是否把你的建议转变为议案，是否把这一议案提交全国人大或人大常委会，提出建议的主体是无法掌握也无法控制的。

此外，从宪法监督的实践来看，也的确存在客观困难。全国人大现有代表2900余人，每年开会一次，每次会期15天左右，会议期间，议程繁多，代表们很难在半月时间中就专业性强、技术性高的宪法监督问题作出判断。而人大代表会后又分散在全国各地，不便集体讨论议事，也很难监督宪法实施。全国人大常委会监督宪法，虽一定程度上弥补了以上不足，但人大常委会每两个月开一次会，立法任务繁重且专业性极强，耗时费神，对于宪法监督也难于兼顾。同时，也有不少人大代表，履行人大代表职权的责任不强热情不高。事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提过议案或建议。

我国目前的宪法监督主要侧重于立法监督，对于如何监督司法行为、行政行为及其他违犯宪法规定的行为或没有规定或规定得十分模糊，而实际中确有一些违宪行为造成对他人宪法权利的侵害却无法通过刑事诉讼、民事诉讼获得救济，也无法通过行政诉讼获得有效保护，如何对这些受损的宪法权利进行救济和保护成为一个迫切需要制度规范的问题。这涉及到宪法监督专门机构的设定和违宪诉讼的处理。

关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，借鉴宪法法院审查监督模式，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张应当借鉴欧洲大陆的普遍做法，建立宪法法院，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、全面得到实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关（包括权力机关）和国家机关工作人员的违法（当然包括违反宪法）失职行为，有向有关国家机关（当然包括司法机关）提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有我国特色。

笔者认为，全国人民代表大会是我国最高权力机关，但它行使权力的主要方式是立法、决定国家重大问题、监督宪法的实施、监督最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的工作。“八二宪法”虽增加了人大常委会有“监督宪法的实施”的职权，弥补了全国人大人数多，会议次数少，会期短，无法经常行使宪法监督权的缺陷，但因宪法赋予人大常委会职权广泛（共21项），人大常委会本身要解决的大事太多，其开会的次数和时间亦有限，同样也难以有充分的时间监督宪法实施。因此，可考虑设立专门的宪法监督委员会，或考虑加强现有的全国人大法律委员会的职权，授予它们违宪审查权，即可以受理宪法诉讼，有权对案件作出是否违宪的裁定。关于审查的职权范围，是否考虑对违宪行为或事项进行具体划分，确定对国家机关制定法律、行政法规、决议、命令、地方性法规和决议，以及采取的重大措施和重要的国家领导人行使职权等与宪法原则和内容是否抵触、是否违反宪法进行审查，由全国人大及其常委会或者专门的宪法监督机构具体行使监督审查权。因为这类违宪审查具有一定的抽象性和概括性，非最高权力机关无法作出认定或无权作出认定。

对我国公民广泛的宪法权利的保障，最主要的是依靠各部门法律的保障。公民到法院起诉，适用具体部门法律规定予以保护和救济。但是，当部门法没有规范而又属于宪法上所列举的基本权利，被非法侵害需要救济时，公民到哪里寻求法律保护呢？如我国宪法规定了男女平等权，而实际生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一视同仁的社会现象；又如宪法中规定了公民的教育权，但现实生活中存在的侵犯公民教育权和公民教育权不平等的现象却无法追究。这样我国公民的宪法权利和自由的法律保护就受到很大限制，有损宪法的权威和尊严。是否考虑由国家权力机关将一定范围或限度的，尤其是与我国公民生存和发展密切相关的人身权利、财产权利、文化教育权利、劳动保护、保障权等以授予行使的方式或委托行使的方式，付与法院，使法院对一定的违宪诉讼案件享有司法审判权，从而发挥司法机关维护宪法尊严和权威的功能，更好地保护我国公民广泛的宪法权利。这也与我国地域辽阔、各地政治经济文化发展不一的国情相符，也无损宪法监督权统一归属权力机关的宪法原则。简单说，宪法监督权、审查权归权力机构，司法机构可根据权力机构的委托或授权对一定行为或事项行使宪法监督权和审查权。

任何法律，从法理上讲，都是针对社会主体的作为与不作为的行为规范。法律一旦制定，必然会有违法的行为出现，没有必要、可行的监督和诉讼制度，法律就无法贯彻和落实，其规范功能就无法发挥，法律也将成为一纸空文或成为没有权威的空洞纲领和道德说教。宪法同民法、刑法等一样，也是具有法律效力的权威性规范，而且处于最高地位，更加需要建立与完善监督与诉讼制度。

篇7：试论我国违宪审查制度的模式选择

「中文摘要」完善我国的违宪审查制度，关键在于改革我国现行的违宪审查体制。代表机关监督宪法的实施是一种不完全的违宪审查体制，增设宪法监督的专门委员会也难以保证其有效性；而普通法院违宪审查体制并不适合我国的实际情况和需要。专门机构违宪审查模式可以为我国的政治体制所兼容，有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制。建议设立独立的宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查结合起来，实行以宪法委员会为主的违宪审查体制。

「关 键 词」违宪审查制度，违宪审查模式，选择，宪法委员会

如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的`探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。

一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性

健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢？不少学者倾向于在不改变现行的违宪审查体制的基础上，增加设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。[1]（为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”）持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善简单地归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。

把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重要举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。[2在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，《全国人大组织法》第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性

篇8：我国违宪审查制度的现状及完善

一、中国违宪审查制度的概念分析

违宪审查制度是指根据宪法规定, 拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关, 依照一定的程序, 审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法;审查和裁决一切行为, 包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定, 以维护宪法权威, 保证宪法全面实施的制度。

具体分析这一概念, 主要包括以下特征:一是违宪审查制度的目的是为了保障宪法实施;二是违宪审查的主体是特定的具有违宪审查权的国家机关。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。从理论上分析, 可能是立法机关、司法机关、行政机关和其它机关;三是违宪审查的客体是某项立法和某种行为, 即既包括法律、法规和规章, 又包括国家机关的行为, 甚至在有些国家还包括政党的行为;四是违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法;五是违宪审查的形式具有多样性。根据本国的实际情况, 选择不同的违宪审查模式。

二、中国违宪审查制度的历史审视

(一) 旧中国宪法文本中的违宪审查。

中国宪政历史发端于1898年戊戌变法, 迄今百年有余。这期间以新中国成立为界, 1949年之前五十多年的陈年旧账归于旧中国宪政史。以制定宪法的统治政权性质为标准, 大致可以把旧中国立宪运动分为以下阶段:

1.清朝末年清政府时期。

从1898年戊戌变法中维新派提出立宪设想到1908年清政府预备立宪到1911年辛亥革命爆发后被迫立宪, 清政府在这一时期曾经制定过两个宪法性文件:《钦定宪法大纲》与《宪法重大十九信条》。

2.资产阶级革命派时期。

资产阶级革命后, 以孙中山为首的革命派制定并颁行了中国历史上第一个比较完整的资产阶级成文宪法《中华民国临时约法》。但是这部宪法并没有对违宪审查制度做过多规定。

3.北洋军阀统治时期。

辛亥革命的胜利果实被袁世凯窃取之后, 中国进入20世纪最为黑暗和动乱的北洋政府统治时期。这期间制定的宪法及宪法文件有《天坛宪法草案》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》。其中都有关于违宪审查制度的规定。

4.南京国民党一党专政时期。

1928年6月国民党取得全国统一后开始了近二十年的一党专政统治。这期间宪法有《中华民国训政时期约法》和《中华民国宪法》。这个时期承袭了《天坛宪法草案》中关于违宪审查制度的规定。

(二) 新中国成立后确立的违宪审查制度。

一是1954年宪法规定, 全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到一定的监督作用。五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度, 但真正有效的违宪审查制度还没有建立起来;二是由于文化大革命在全国的开展, 严重影响到我国宪法的正常运行。1975年宪法将1954年宪法中有关违宪审查的相关规定全部删除, 宪法实施保障的规定完全被取消;三是文化大革命后, 1978年宪法重新肯定了我国最高权力机关是保障宪法实施的机构。在宪法解释问题上, 1978年宪法比1954年宪法有所进步, 建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度。但是没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开, 实际上无法行使违宪审查权;四是1982年现行宪法规定, 全国人民代表大会及其常务委员会负责监督宪法的实施, 形成了相对比较完整的违宪审查制度。

三、中国违宪审查制度的现实考证

(一) 现状分析。

中国迄今还没有建立严格意义上的违宪审查制度。中国宪法有关宪法监督和解释的规定可以说是我国违宪审查制度的雏形, 它为我国违宪审查制度的建立奠定了一定的基础。我国宪法关于其自身实施保障的规定, 表明我国开始将宪法监督提到议程并形成初步立法。首先, 从现行宪法中可以看到我国目前实行的是全国人民代表大会及其常委会监督宪法实施的制度。其次, 规定事前审查和事后审查相结合的监督方法。再次, 确立宪法的最高地位和最高效力。最后, 明确规定违宪审查的总体原则, 建立逐级审查的违宪审查体系。从上述规定来看, 似乎我国的违宪审查制度已经完善, 但实际上并非如此, 无论是从宪法本身的规定还是从公民的监督意识, 都存在不足。

(二) 缺陷分析。

现实生活中中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处, 主要有以下几方面:

1.违宪审查机构至今未能真正建立, 违宪审查主体模糊不清。

现行宪法虽然设置了违宪审查机制的基本框架, 但由于没有建立起专门的违宪审查机构, 全国人大及其常委会的违宪审查权实际上一直没有行使。违宪审查主体不明确, 而且审查主体多层次, 不符合违宪审查机构一个主体的要求, 容易形成“谁都可以管, 但实际上谁都不管”[1]的局面。

2.违宪审查范围不够全面。

主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督, 而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确。并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督, 而对各政党、各社会团体和各企业事业组织等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规定[2]。

3.缺乏具体高效的监督程序。

一个高效的违宪审查制度必定明确规定:违宪由谁审查, 依据什么进行审查, 怎么审查, 审查哪些内容, 审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定, 对于违宪标准, 违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序上的保障, 违宪审查权就不能有效运作。

4. 违宪审查人员的文化法律素质有待提高。

一些违宪审查人员由于法律素质不高, 并不能很好地处理违宪审查工作, 因此合格的人大代表并不一定能成为合格的违宪审查机关的成员。

5.审查方式上不够完善。

现行违宪审查体制只是规定了对法律、法规、条例等的合宪性审查。对于其他方面没有做出规定。

四、完善我国违宪审查制度的若干建议

(一) 选择科学的审查模式。

有关我国违宪审查模式的选择在学界有很大的争议, 目前尚未形成统一的意见。笔者认为选择违宪审查模式应当结合我国具体的国情, 找到最适合自己发展的模式。各种违宪审查模式都有其优点和缺点, 在选择哪一种违宪审查模式时, 应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件, 扬长避短, 建立适合本国国情的违宪审查模式。全国人大是我国最高国家权力机关, 其要处理的事情很多, 往往无暇顾及对违宪案件的审查和处理, 使得宪法对监督权的规定流于形式。针对这种情况, 我们就需要建立专门的机构进行违宪审查, 在全国人大下成立一个专门的违宪审查机构即宪法监督委员会, 来负责违宪审查, 这样就可以避免违宪审查流于形式。明确了违宪审查主体, 改善违宪审查主体多层次的状况。

(二) 扩大违宪审查的范围。

由于我国违宪的内容不够全面, 因此要扩大审查范围。不仅要侧重于对国家机关的监督, 而要明确对各政党、各社会团体和各企业事业组织等其他主体特别是执政党的监督。

(三) 完善宪法监督制度的具体监督程序。

“违宪审查是一项专业性、技术性很强的工作, 要有专门的审查程序和方法”, [3]没有一个高效率的操作程序很难做到最好。设立一个专门的机关统一行使宪法监督权, 不仅可以完善监督审查制度, 还可以建立正当程序制度提高工作效率。

(四) 提高违宪审查人员的文化法律素质。

违宪审查具有司法的性质, 要求违宪审查机关的成员除了应具有较高的政治理论水平和社会活动经验外, 同时还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验。因此, 要提高成员的文化素质, 加大对他们进行法律素质培养。

(五) 改革违宪审查的方式。

不仅要规定如何对法律、法规、条例等抽象性行政行为进行违宪审查, 而且要明确如何对国家机关及其工作人员侵犯公民基本权利和自由的具体违宪行为进行审查。只有拥有正确的审查方式, 审查后的结果才能科学, 才能符合最广大人民群众的根本利益。

参考文献

[1].王克稳.我国违宪审查制度建立的主要法律障碍[J].现代法学, 2004, 4:72

[2].甄树青.宪法监督专门机构议[J].河北大学学报 (哲学社会科学版) , 1996, 4:126