实际控制人目标责任书

2024-05-30

实际控制人目标责任书（共6篇）

篇1：实际控制人目标责任书

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实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件

【内容摘要】

建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人——农民工的利益。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。

【关键词】合同相对性对策限制

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。

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由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。

不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，法律咨询s.yingle.com

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为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。

一、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条

(一)《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条全文

第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(二)条文解读

1.本条为两款。第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合法律咨询s.yingle.com

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同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。

2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定

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行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相

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对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。再次，本条规定有越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。司法解释只能根据法律法规的规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超出法律法规规定的司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。

因此，牵强的来讲，本条司法解释应属于一种变通的规定，其目的是为了更好的维护实际施工人的利益。因为实践中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。

且由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工的利益。

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(三)现实意义

本条司法解释对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重大的现实意义：

1.对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼;实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利;此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。

2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》

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赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。

3.对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2017年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。

二、实际施工人如何根据本条规定保护自身利益

根据对《司法解释》第26条的分析和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。

(一)根据相关法律及时行使诉权

由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第法律咨询s.yingle.com

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286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。

(二)把握发包人应当对实际施工人承担的责任

首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣

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工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。

(三)制定诉讼策略

是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

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三、具体实践中的运用

(一)实际施工人的界定

1.要解决这一问题，首先要明确《解释》第26规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第1条第1项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业;第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头;第三种是农民工个人。

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3.实际施工人的特征：(1)无效合同的承包人;(2)违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人;(3)实际与工程发包人之间不存在直接合同关系;(4)与上位承包人(非法转包、违法分包人)之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

4.农民工一般不是实际施工人

有观点认为《解释》第26条第2款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第26条第2款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费(即工资，包括农民工工资)两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。

(二)实际施工人诉权的限制

为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条

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第2款规定必须受严格条件限制。

1.实际施工人直接起诉发包人的条件。《解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求“工程存在转包或违法分包情形”，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。然而，根据《解释》第26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制，虽然，最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了《解释》规定以外的其他限制条件，这必然会损害司法解释的权威性。

2.被告的确定，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第26条第1款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人;二是，根据《解释》第26条第2款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其

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缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《解释》第26条第2款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。

3.关于“欠付”的界定，《解释》第26条第2款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：(1)发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。(2)承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如因一方违约导致合同解除)，发包人与承包人在合同约定的时间(或一个合理的时间)内未能完全已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能

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预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理;已经受理的，应当裁定驳回起诉。

三、结语

《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对“实际施工人”进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。而且，实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际

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施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。总之，《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益。

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篇2：实际控制人目标责任书

1、一般情况下的实际控制人认定根据公司法关于实际控制人的定义，实际控制人是指虽

不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据证券交易所的要求，公司对实际控制人应一直披露到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人为止。鉴于此，通常情况下的实际控制人认定主要关注：第一，股权比例；第二，管理层中支配能力包括一致行动协议等。

对此，比较有意义的案例主要有：

（1）国资委被认定为实际控制人

全聚德：全聚德在首发报告期内控股权在两家国资股东之间进行了划转，虽然发生控股股东变更，但通过认定北京市国资委为实际控制人，有效解决该问题。

大秦铁路：由于北京铁路局分立为北京局和太原局，原北京局持有的大秦铁路95%股份在首发前一年划归太原局持有，公司通过认定铁道部为实际控制人解决该问题。

延伸思考：关于国资控股公司的实际控制人认定，有企业认定为集团公司，有企业认定为国资委，没有统一的说法；究竟认定哪一级机构为实际控制人，实际上我们可以各取所需：比如某县有三个国资企业，其中拟上市公司A 企业为林业公司，B 企业、C 企业同为林业公司，相对而言，三家企业规模都比较小，财务指标一般，但是三家如果合并成一家企业上市比较可行。因此我们可以认定县国资委为实际控制人，而不是局限于A 集团或其控股股东，然后以A 企业合并B 企业和C 企业就属于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企业合并带来的财务指标和运行时间限制。需要说明的是，发行部在最近一次保代培训中，讲到国资委不能认定为实际控制人，但是不能确认发行部在提到这句话时是否是有意的。需要提醒的是，中国证监会法律部新发的适用意见中：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： 1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件； 2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形； 3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

（2）职工持股会不认定为实际控制人通富微电：通富微电控股股东为华达微，其第一大股东为公司职工持股会45%，第二大股东为通富微电董事长石达明27.5%，于报告期内持股会解散，石达明通过受让股份持有华达微股份39.09%。公司认定公司实际控制人为石达明，因此报告期内未发生实际控制人变更。

云海金属：云海金属上市前股权结构中，持股会持有44.93%（其中24.21%股份根据国资部门安排归属梅小明所有），梅小明40.88%，报告期内，持股会解散，梅小明持股变更为65.09% 成为公司实际控制人。保荐机构认为：第一，梅小明作为自然人股东直接持有云海金属40.88% 股权并担任董事长兼总经理，对公司经营决策具有重大影响；第二，持股会会员持股分散，对企业经营决策的影响较为有限；第三，职工持股会仅是名义上的第一大股东，因此公司实际控制人一直为梅小明。

延伸思考：云海金属案例中，由于梅小明持股比例上具有较大优势，因此认定为实际控制人没有问题；通富微电中，保荐机构并未申明理由且石达明在持股会中持股比例不明，在持股比例上优势并不明显，因此可否认为，鉴于持股会本身的特殊情况（名义股东、股权分散，且并无控制目的），可以径而认定第二大股东即是实际控制人。

进而言之，我们是否可以推定类似财务投资者等不具有实际控制目的仅仅股权比例居前的股东不是实际控制人。

（3）资产管理公司作为实际控制人

七星华创：七星华创控股股东为七星集团，七星集团股权结构为北京电控持股27.66%，北京华融持股70.16%（债转股方式），报告期内，北京电控增资完成后，北京电控持股53.35%，北京华融持股45.24%。公司原考虑北京华融股权形成方式为债转股，系特殊条件下特殊方式，而且北京华融根据设立目的即不为持股或控制为目的，而是择机套现，因此认定北京电控为实际控制人，认为近三年实际控制人未发生变化，但未被中国证监会认可。

延伸思考：我认为，该案例的被否缘于实际控制人与北京华融股权比例悬殊太大，如果股权比例比较接近，类似本节（2）中的情况，或许也会得到中国证监会的认可。

2、关于共同控制的认定

海得控制：公司认定7 名管理层股东为实际控制人，持股比例由0.3%-31.64%不等，合计持股比例超过70%。该案例中，所谓共同控制只为限制各位管理层股东出售股份，除了未来上市后锁定36 个月外，首发报告期内和上市后并无签署一致行动协议。

九阳股份：公司认定4 名管理层（通过控股股东间接持股方式）为实际控制人，该管理层并未实际持有上市公司股份。该管理层首发前3 年已签署一致行动协议，上市前将直接持有上市公司股份改为间接持股。控股股东承诺锁定三年。

海隆软件：公司董事长为包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股东（30 名自然人合计持股比例30%，）和古德投资（持股21%）签署协议同意在股东大会审议事项时，与包叔平保持一致。第一大股东上海交大持股25%。公司认定包叔平为

实际控制人，其他为一致行动人。延伸思考：与中国证监会适用意见相对照，本节前两个案例算不上典型，不具有参考价值。海得控制第一、二大股东持股比例相差不大，首发前并无变化，只所以认定为共同控制，除了限制出售外，其他并无特别之处；同样在九阳股份中，其中1 名管理层在控股股东中持股比较49%，完全可以认定为单一控制人，但公司和保荐机构都认定为管理层共同控制。反而在海隆软件案例中，最为符合中国证监会法律部适用意见之共同控制的规定，其一，各自然人股东持股极为分散，单个而言无法认定为实际控制人；其二，首发前3 年及可预见的期间存在一致行动协议，明确各方权利义务；其三，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；其四，上市后有3 年锁定安排；其五，公司最近3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变化。但保荐机构认定为单一控制人，其他人为一致行动人。当然考虑到适用意见出台在后，各家保荐机构之前关于实际控制人的认定比较混乱可以理解。综合来看，证监会对共同控制的认定趋于收紧，设定的条件比较多，适用起来比较麻烦。

3、关于不存在实际控制人的认定

北京银行：北京银行首发前股权比例分散，报告期内通过引入战略投资者，ING 持股比例达到19.90%作为最大单一股东，北京国资持股12%位列第二大股东。公司认为ING 持股比例较低，而且17 名董事会成员中仅占2 席，因此不能认定其为公司实际控制人；以此类推，其他股东更无力控制公司经营，因此公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。

南京银行：南京银行首发前持股比例同样分散，第一大股东南京国资持股19.78%，第二大股东南京新港持股17%，第三大股东IFC 持股15%。报告期内，股东之间发生股权转让，引入巴黎银行持股19.20%，位列第二大股东，南京国资、南京新港持股比例不变，位列第一、三大股东。基于和北京银行同样的原因，公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。

延伸思考：由于该等案例发生在证监会适用意见之前，保荐机构均通过证明公司在股权变动前后都不存在实际控制人，从而得出公司实际控制人未发生变动的结论。虽然理由牵强，但不失为创新之举。显然证监会不太认同上述推理过程，新发的适用意见中，证监会明确该等情形下，需证明“发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3 年内没有发生重大变化”。问题是，认定管理层和主营业务没有重大变化比较容易，如何认定股权及控制结构发生重大变化还需要进一步明晰。上述北京银行案例中，报告期内第一大股东发生变化，更有倾向认定为控制结构发生了重大变化；南京银行案例中，报告期内第二大股东发生变化，倾向于认定控制结构未发生重大变化；但是结合适用意见中关于判断实际控制人是否变更的立法意图：“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性”，上述两个案例中，虽然股权结构发生了变化，但是考虑到对公司管理层、经营决策影响不大，对公司持续发展和持续盈利更为有利，所以认定两个案例中认定控制结构未发生重大变化也是可以尝试的。

4、在第一、二股东持股比例相差不大情况下实际控制人的认定从以上案例和其他过往案例中，可以看出在发行人第一、二大股东持股比例比较接近的情况下，如何认定实际控制人是否变更的情况比较复杂：

（1）认定第一大股东为实际控制人

西部矿业：西部矿业首发前全资由青海国资委持有，报告期内进行了增资扩股，股权结构变为青海国资委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制权由原来的绝对控制变为现在的股权控制并不明显，证监会在反馈意见中关注其实际控制人变化情况。公司认为青海国资委位列第一大股东，同时在7 名董事会中提名3 人，因此保持了对公司控制权并未发生变化。同样的情况也发生在方正电机案例中。

（2）认定公司不存在实际控制人类似在北京银行、南京银行案例中，如果符合证监会关于近3 年控制结构、管理层和主营业务未发生重大变化的情况，我们可以证明尽管第一、二大股东持股比例比较接近（持股比例超过30%亦是如此），但单一股东都无法对公司形成控制，因此公司不存在实际控制人，所以就不存在实际控制人变更的情形。

（3）认定为共同控制在适用意见出台之前，认定共同控制的案例较多，但在证监会适用意见出台以后，认定共同控制比较困难。

篇3：实际控制人目标责任书

近年来,融资成本高已成为中国经济发展中的重要问题。人民银行在2014年的中国货币政策执行报告中指出:导致全社会债务融资贵有多方面原因,其中之一是“财务软约束”拉高了融资利率,一些部门对资金价格不敏感,部分低效率企业占用大量信贷资源,挤占了其他实体经济特别是小微企业的融资机会。在软约束和结构性矛盾较为突出的环境下,货币政策的作用和传导也会受到影响。营运资金通常是指企业流动资产与流动负债之间的差额,即企业用长期资金来源满足短期资产资金需求的数量。营运资金的管理在财务管理中占有重要地位,被Ross(2001)列为三大财务管理活动之一,但长期以来并没有得到学术界足够的重视。近年来关于营运资金管理的研究在逐渐增多,但主要集中于营运资金的概念研究(毛付根,1995;王竹泉等,2013);营运资金对融资约束的缓解作用(刘康兵,2012;鞠晓生等,2013);营运资金管理及其效率等问题上(曹玉珊,2012);也有研究对营运资金的影响因素进行分析,但从委托-代理理论角度出发,研究企业营运资金管理策略,国内已有的研究并不多见,相关研究也并没有明确的结论。一般而言,由于长期资金的借款方会面临更大的风险,其融资成本高于短期资金,而且单纯从期限匹配的角度出发,流动资产的资金需求完全可以由短期融资来满足,那么为什么现实中的许多企业都要采用正营运资金策略即用部分成本较高的长期融资来满足短期资金需求而不是全部采用成本较低的短期融资,当企业可以通过短期负债融资时,为什么这些企业没有选择回购股票同时增加短期债务融资以降低企业的资金成本?本文试图从管理层风险偏好和委托-代理问题的角度对公司营运资金管理策略的选择进行解释。

二、理论分析与研究假设

在Modigliani和Miller(1958)的开创性论文中,暗含了公司债务期限结构选择的理论解释,Stiglitz(1974)使其形式化为在不存在税收、交易成本、破产成本和其他摩擦的条件下,公司债务期限是无关的。在上述理想状态下,融资决策与公司价值无关,不会对公司的投资决策产生影响。在现实世界中,由于信息不对称等摩擦的存在,公司的融资状况会对其投资策略产生影响,不同的投资策略可以导致不同的经济后果。营运资金管理策略是在满足企业经营需求的前提下,以企业价值最大化为目标,确定短期融资和长期融资以及流动资产和长期资产的适当组合。营运资金管理并不仅仅是一个单纯的流动资产融资策略问题:流动资产中的一部分由流动负债满足,余下的部分来自长期负债和所有者权益,因此狭义上的营运资金本质上是反映了公司的流动资产来源于长期负债和所有者权益的数量,而长期稳定的营运资金意味着短期资产对长期融资来源的占用。一般而言,长期融资成本高于短期债务融资的成本,单纯从期限匹配的角度出发,流动资产的资金需求完全可以由短期融资来满足,而现实中的大量企业却用部分成本较高的长期融资来满足短期资金需求而不是全部采用成本较低的短期融资。

委托者和代理者的风险偏好差异在委托代理理论中占有相当重要的地位。由于股东可以在不同的公司之间分散风险,因此倾向于风险中性;而对于公司经理层来说,最大的资产为自身的人力资本,其大多数所持有的股票和获取的收入都来自所在的公司,这部分资产风险直接与公司业绩风险相关,并且风险难以分散,因此其投资决策倾向于风险回避,以降低公司风险带来的自身收入风险。Eckbooet al.(2012)研究了破产给公司高管带来的成本。近来相当多的研究(Chava&Purnanandam,2010;Kim&Lu,2011;Faccio et al.,2012)表明,经理层自身的特征会对公司的投资和管理策略产生重要影响。Graha et al.(2013)的研究表明,经理层的风险偏好会影响公司的财务决策,具有非常乐观的经理层的公司中,倾向于使用较多流动性负债的公司显著多于其他公司,而风险厌恶程度高的公司当中,倾向于使用较多流动性负债的公司少于其他公司;Gamba&Triantis(2013)提出,流动性管理在企业的风险管理中居于重要地位。流动负债会带来公司当期的偿还压力,一旦流动性出现问题,其成本较高;使用长期资金为流动资产进行融资可以避免短期资金压力(Gormley&Matsa,2011),尽管其融资成本较高,但采用较多的长期资金可以降低公司面临的流动性风险。基于此,本文提出以下假设:

假设1:经理层的风险偏好对公司的营运资金政策有影响,强风险厌恶的经理层会更多采用长期资金为流动资产进行融资,采取较为保守的营运资金管理策略,营运资金持有量较多

公司的实际控制人对管理者的行为有重要影响。Baileyyet al.(2012)研究中将中国信贷市场贷款分为政策驱动型和商业型,出于政策考虑,在其他条件相同的情况下,国有银行往往会优先考虑对国有企业发放贷款。尤其是在银根紧缩时,这种效应更加明显,民营企业的负债率增长明显放缓,而国有企业仍然保持较快增长(陆正飞等,2009)。Almeida et al.(2007)研究表明,融资约束对公司的投资策略产生重要影响。实际控制人为国家的企业在面临支付危机时更容易获得银行或财政支持,在最后时刻可能作为“最后担保人”,因此其在信用紧缩期间持有营运资金满足流动性需求的数量可能更小。基于上述分析,得到以下假设:

假设2:在信用紧缩期间,国家控制的公司营运资金持有量较少

相对于非国家控制的企业来说,国家控制企业的目标更加多元化。Shleifer&Vishny(1994)提出,国有企业的无效率主要来源于政治家和政府出于自身政治目标而不是企业利润最大化对国有企业进行的干预,因此管理层实际收入与企业业绩关联可能相对较小,从这个角度来看,国有企业管理层对公司收入风险敏感性可能更小;另一方面,Laffont&Tirole(1993)指出,国有企业的无效率是源于缺乏对管理者的有效监督机制和激励机制。因此风险承担在国家控制企业中对营运资金投资的影响会小于非国家控制企业。综上所述,得到以下假设:

假设3:风险承担对国家控制企业营运资金投资的影响小于非国家控制企业

三、研究设计

(一)样本选择与数据来源

本文选择CSMAR数据库沪深A股上市公司2006-2013年面板数据。并对数据进行以下处理:(1)剔除有缺失值的公司以及金融行业数据和相应时间段内数据不全的公司;(2)为避免异常值的影响,对所有连续的企业特征变量在1分位和99分位进行缩尾(winsorize)处理。

(二)变量定义与模型构建

实证研究表明,随着薪酬制度改革的深入,我国上市公司高管的薪酬已经呈现显著的业绩敏感性(方军雄,2009),因此公司业绩的波动可以直接影响到管理层的收入。借鉴Kai Li等(2008)及Boubakri(2013)的做法,本研究选择ROA相对波动性作为管理层风险偏好的代理变量。ROA作为公司经营业绩的重要指标体现了管理层的管理结果,之所以没有选择ROE的波动率是因为ROE与债务融资的使用有关,而债务融资决策与营运资金管理策略相关,使用ROE容易带来内生性问题。风险厌恶强的管理层偏好较低的波动率,同时也将选择较为保守的营运资金管理策略,持有较多的营运资金,故ROA波动率与营运资金占总资产的比例负相关。由此,我们预期ROA波动率与营运资金持有量负相关。另外,为了增强结论的稳健性,我们采用了Laeven,L和Levine(2009)为衡量公司风险承担使用的Z指数来衡量公司的风险承担情况。

通过把破产定义为企业在某一年的损失超过其所有者权益,Z指数衡量了企业距离破产的“远近程度”,其中ROA为企业的总资产收益率,CAR为企业的所有者权益与总资产的比值。δROA是企业总资产收益率的波动率,同样采用企业前一年度的五年波动率。Z指数越大,表明公司破产可能性越小,即管理层的风险厌恶程度较高,预期其营运资金持有量较多,故Z指数与营运资金持有量正相关。

为检验管理层风险偏好和营运资金管理策略之间的关系,本文构建了线性回归模型:

其中δROA和Z如前文所述,为管理层风险偏好代理变量。CSMAR数据库中,实际控制人类型包括:国家控制,国家或者代表国家的机构或企、事业单位;自然人或家族;员工持股会或工会;集体企业;外商投资企业;港澳台投资企业;公众持股;其他;本文中Gov为二值变量,表示实际控制人类型,当实际控制人类型为国家控制时,Gov=1,否则Gov=0。假设1要求δROA的系数β1显著为负,Z的系数β2显著为正;假设2要求Gov系数β3显著为负;假设3要求β4显著为正,而β5显著为负。

本文主要参照Hill(2010)的研究,选取了毛利润率(GP)、自由现金流量(CF)、销售波动率(SV)、企业规模(Sca)作为控制变量,这几个变量可能直接影响营运资金管理政策的选择。本文以5年为一个观测时段计算企业盈利的波动性,所以主要关注2010-2013年间企业的营运资金与风险承担的关系,另外,为了减少内生性的影响,被解释变量滞后一期,故实际的被解释变量为2011-2013年度的营运资本持有量。为避免内生性的影响,我们使用滞后一期的解释变量和控制变量对因变量进行回归分析。δROA为公司资产收益率的标准差,采用滚动方式计算,例如解释2011年Wcr的δROA值为2006-2010年公司资产收益率的标准差,解释2012年Wcr的δROA对应2007-2011年数据。销售收入波动率计算方式与δROA相同,销售波动的标准按企业总资产进行标准化。

四、实证分析

(一)描述性统计

主要变量的描述性统计特征见表1。其中数据显示,样本企业的风险承担水平δROA的均值和中位数分别为0.050和0.026,最大值为0.715,最小值为0.003。世界其他主要国家在1999-2007年时间段中δROA的均值和中位数分别为0.048和0.037(余明桂等,2013;Facciooet al.,2011),与之相比,我国上市公司的风险承担水平呈现更强的偏态分布,从偏态分布下代表性更强的中位数来看,我国上市公司的风险承担小于世界其他主要国家。

(二)相关性分析

表2中我们列出了主要变量的相关性分析结果。营运资金持有量与ROA波动率负相关,与Z指数正相关,表明从整体上看风险承担较多的企业持有营运资金量较少,与假设1一致。进一步从各变量相关性来看,Gov与ROA波动率负相关,与Z指数正相关,表明从整体来看国家控制企业的风险承担水平较低;依照前述结果,国家控制企业的营运资金持有量应该更高,但从相关分析结果来看,国家控制企业的营运资金持有比率(Wcr)更低;相关性分析的结果之间存在矛盾。这说明国家控制企业与非国家控制企业在营运资金持有比率的选择机制上可能存在较大的差异。

(三)回归分析

在表3中列出了实际控制人、企业风险承担与营运资金之间关系的线性回归模型分析结果。模型1至模型5中分别引入了不同的解释变量。模型1结果表明,企业业绩波动带来的收入风险和企业流动性可能带来的破产风险对企业的流动资金持有量都有显著影响,风险偏好较强管理层能容忍的收入波动率越大,则其越容易选择较低的营运资金持有量,而对破产风险容忍度低,即Z值较大的企业,则会持有更多的营运资金。在模型2中,引入了实际控制人这一变量,在引入实际控制人后,其他变量的符号不变,实际控制人系数显著为负,说明国家控制的营运资金持有量小于其他控制类型的企业,由上文分析,在其他情况相同的情况下,国有企业面临的融资约束更小,所以其出于预防动机持有的营运资金量更少。为了验证实际控制人、管理层风险偏好与营运资金持有量之间的交互影响,我们在模型3-5中引入了实际控制人类型与管理层风险偏好的交叉项。在模型3中我们考察了企业业绩波动带来的管理层收入波动与实际控制人类型之间的交互影响,交互项的系数显著为正值,与业绩波动率的符号相反,这表明实际控制人为国家的企业中,业绩波动对营运资金持有量的影响更小,这说明相对于其他控制类型的企业来说,国家控制企业的目标更加多元化,从而管理层实际收入与企业业绩关联相对较小;模型4中考察了企业破产风险与实际控制人类型的交互作用项,交互项系数显著为负,与Z值系数相反,表明实际控制人为国家的企业中,偿付风险对营运资金持有量的影响更小,这种现象可能与国家实际控制企业在面临支付危机时更容易获得银行或财政支持有关。模型3的调整R2大于模型4,这说明对实际控制人为国家的企业管理层,收入波动的影响大于破产风险带来的影响,这在一定程度上反映了政府对其所控制的企业在最后时刻可能作为“最后担保人”带来的影响。模型5中包含了本研究中的所有变量。

注:***和**分别表示0.01和0.05的显著水平,括号中的数字为双尾检验的t值。

五、结论

本文通过企业的收益波动率以及衡量破产风险的Z指数为代理变量来分析企业风险承担与营运资金持有之间的关系,研究发现,企业风险承担对营运资金的持有有显著影响,风险承担越大的企业其营运资金持有比率越小。进一步,我们对不同控制人类型的公司进行了研究,发现在信用紧缩期间,国家控制公司的营运资金持有量更低,并且风险承担对营运资金持有量的影响在国家控制的公司中弱于非国家控制公司。值得注意的是,国家控制企业的营运资金持有量小,并不意味着其投资效率高于非国家控制的企业,而是源于信贷市场上存在的对非国家控制企业的歧视行为;实际情况恰恰相反:由于国家控制企业中存在的非经济效率行为,在一定程度上存在着对信贷资源和政府信用的低效使用。加强对非国家控制公司的政策扶持,缓解其面临的融资约束,引导信贷资源流向,对提升我国上市公司的投资效率具有重要意义。

参考文献

[1]曹玉珊:《定向增发企业的营运资金管理研究——来自中国上市公司的证据》,《经济管理》2012年第8期。

[2]陆正飞、祝继高、樊铮:《银根紧缩,信贷歧视与民营上市公司投资者利益损失》,《金融研究》2009年第8期。

篇4：车峰数字王国实际控制人被查

车峰现年45岁，是安徽合肥人，父亲曾是军人，早已退伍，在车家三兄弟，车峰最小。车峰常年居于香港，虽然其公开信息寥寥，但在内地股权投资界和香港资本市场非常出名。

中国平安保险（集团）股份有限公司在一份公司监事的介绍中透露，车峰出生于1970年，曾在海南和上海从事房地产生意，2006年5月-2009年6月作为股东代表担任中国平安监事，时任香港沃和科技集团有限公司主席兼行政总裁、北京沃和赛腾网络技术有限公司董事长及北京大学中国与世界研究中心常务理事。

有媒体获悉，车峰是于6月2日被查。数位与其有交集的人士致电车峰发现，其手机已关机。消息人士称，车峰此番被调查的直接动因，是涉及2015年1月落马的原国家安全部副部长马建及北京盘古氏投资有限公司实际控制人郭文贵案。郭文贵分别与车峰和马建熟识，车峰经郭文贵介绍结识了马建。一直苦于资金短缺的郭文贵曾向车峰借款6亿元，渡过难关，两人从此关系甚密。

篇5：论公司实际控制人变更的认定

论公司实际控制人变更的认定

摘要实际控制人，法律层面给予明确的界定主要以实际控制力为标准。笔者拟从实际控制人的概念、如何认定实际控制人以及如何理解实际控制人没有发生变更三方面进行分析。关键词实际控制人控股股东在处理公司上市的法律事务过程中，会经常遇到实际控制人这一概念。笔者拟从实际控制人的概念、如何认定实际控制人以及如何理解实际控制人没有发生变更三方面进行分析。一、实际控制人的概念要准确理解实际控制人的概念，必须先了解实际控制人和控股股东的区别。控股股东，根据《公司法》第217条的规定，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。可以看出控股股东分以上两种。实际控制人，法律层面给予明确的界定主要以实际控制力为标准，《公司法》第217条规定“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”从定义中，我们可以得出实际控制应具备以下三个特征：首先，实际控制人不是公司的股东;其次，实际控制人是能实际支配公司行为的人;再次，实际控制人是通过投资关系、协议或其他安排来支配公司的。实际控制人不能是公司的股东，所以只能是间接持股，因此，将间接股权控制视为实际控制人的判断标准较为客观。同时，判断公司的实际控制权时，持股数量的多少是重要而非唯一因素。股权控制方式并不能将实践中所有实际控制公司的机制包括在内，实际控制人还可以通过协议或者其他安排来实际控制公司，例如实际控制人通过一致行动、多重塔式持股等方式。二、如何认定实际控制人根据证监会发布的《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用DD证券期货法律适用意见第1号》中，“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准。”因此，实践中也以拥有公司控制权的人来认定实际控制人。公司控制权是指投资者能够对公司决策产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。可见，拥有公司控制权的.人主要是指控股股东和实际控制人。公司控股股不等于实际控制人，公司存在控股股东并非一定存在实际控制人，实际控制人如存在，可以通过控制公司控股股东而实际控制公司。公司不存在实际控制人主要有两种情况：其一，股东为纯自然人股东组成的公司，只要不存在委托持股、信托持股、表决权委托协议、经营管理委托协议等可能导致公司控制权不归属控股股东的情形;其二，公司股权高度分散，无法通过控股股东来控制公司。另外，认定实际控制人是否拥有公司的控制权，除分析投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况;②其对董事会的影响情况;③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况;④公司股东持股及其变动情况;⑤公司董事、高级管理人员的变动情况;⑥公司主营业务或者主要资产的变动情况;⑦发行审核部门认定的其他有关情况。三、如何理解实际控制人没有发生变更针对《首发办法》中 “实际控制人没有发生变更”的理解和适用，中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)专门出了解释。首先，了解不允许发行人的实际控制人发生变更的立法意图。《首发办法》的这一规定旨在判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。其次，依据立法意图，发行人可以主张多人拥有公司控制权。主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：(1)每人都必须直接持有公司的股份，或者通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司股份表决权，或者同时采取上述两种方式持有、实际支配公司股份表决权;(2)发行人公司治理结构健全、运行良好，多个投资者共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(3)多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰，责任明确，该情况在最近三年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的投资者没有出现重大变更;(4)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。第三，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，必须提供充分的事实和证据证明。没有充分、有说服力的事实和证据证明多个投资者共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性的，

论公司实际控制人变更的认定其主张将得不到认可。综上，笔者认为可以从广义上围绕公司的控制权对实际控制人没有变更的作出解释。因为拥有公司控制权的既包括有直接股权投资关系产生的控股股东，又包括有间接股权投资关系产生的实际控制人。我们既要理解在一般情况下，实际控制人是通过控股股东间接控制公司;也应理解在公司股东均为自然人股东时，只有控股股东不存在实际控制人的情况;更要理解公司无实际控制人，如何认定公司控制权没有发生变更的情况。参考文献： [1]蒋强，禚洪.论隐名控制股东的法律主体地位[M].法律出版社，. [2]王俊华.试析隐名投资者的股权身份认定[J].当代经济，2007(10).

篇6：控股股东、实际控制人的重大违法

关于重大违法行为的审核  控股股东、实际控制人违法比照创业板规则要求。现在还没有具体规定，但如果正在刑罚执行期，肯定不行。

 罚款以上的违法行为均属重大违法行为，除非做出罚款处理的机关出文说明不属于重大违法行为。与生产经营无关的另有标准。（2）毕晓颖，创业板发行审核关注的问题

控制人重大违法问题

 发行人及其控股股东、实际控制人的重大违法行为的核查范围参照主板《首发办法》第25条：

（一）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；

（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；

（三）最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；

（四）本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性记载或者重大遗漏；

（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

 对于控股股东、实际控制人之间存在的中间层次，参照上述核查范围。 保荐机构、律师应当履行尽职调查义务，并在出具的文件中，明确发表结论性意见 2、2010年第二期保荐代表人培训笔记

（1）IPO审核法律要点与问题：发行监管部审核一处杨文辉

控股股东、实际控制人受刑法处罚，认定重大违法，构成障碍

 原则上，凡被处以罚款以上行政处罚的都视为重大违法行为，但行政处罚实施机关依法认定不属于重大违法行为，且能够依法作出合理说明的除外

 最近三年重大违法行为的起算点：(1)有规定的，从其规定；(2)没有规定的，从违法发生之日起计算；(3)违法有连续或持续状态的，从行为终止之日起计算。如非法发行股票，要在清理完成后三年，以改正日为时点计算。

 控股股东和实际控制人的重大违法行为问题：三年重大违法不能上市，有的个人股东在刑罚期内，也不能上市。

3、2010年第六期保代培训笔记

控股股东和实际控制人的重大违法违规行为主板没有明确规定，但是审核过程中掌握的比较严格，如民营企业实际控制人会有这种情形发生。

 对于犯罪，一定要慎重：报告期内犯罪的，肯定不符合；在执行期的，没有明确规定，但是应该还是受点影响。但是犯法，不影响其民事权利。

 刑罚执行完多久可以申报？具体把握时参照公司法关于董监高任职资格的规定；

 家族企业内某人以前有过犯罪，现在没有股权了行不行？也要慎重，因为股权安排可以有很多规避的措施，一般不会被认可，且家族企业会当做一个整体来看待。4、2011年第一期保代培训记录：

重大违法行为：

（1）重大没有量化标准，兜底条款：严重损害了投资者合法权益和社会公共利益

（2）要关注处罚的次数、频率，比如刚刚处罚完，再次又因同类问题受处罚的，问题就比较严重；

（3）控股股东或实际控制人的重大违法行为：主板对此是没有明文禁止的，但是也是审核关注内容，核心是关注控股股东或实际控制人的诚信状况以及该诚信问题是否对发行人构成影响。

他们的重大违法范畴等同上市公司的标准，有单位犯罪和个人犯罪两种情况；对此类重大违法行为不简单参照36个月的标准，而是关注其是否存在该类行为，以及该类行为引发的诚信问题及其对发行主体的影响，尤其是个人犯罪行为，如果该人是发行主体的实际控制人或者控股股东的，则会重点关注该发行主体的违法违规情况，及对发行人的影响。对于什么是重大违法违规，同样没有具体量化标准，可参考《公司法》对董监高任职资格的要求，另外也可以参考：犯罪的性质和内容、看与发行人业务是否存在关系、看是职务行为还是个人行为，也看犯罪主观意识上是故意、过失还是疏忽，还看刑法期限等。5、2011年第二期保荐代表人培训笔记（有关审核部分）

（1）杨文辉，IPO审核的主要法律问题：  重大违法行为：

 主板也关注控股股东和实际控制人的重大违法行为，参照创业板执行。犯罪行为发生在报告期内，不符合申报条件；犯罪行为在报告期之外，处罚在报告期内，证监会正在研究。可以参照《公司法》对董监高任职资格的要求，从个人（企业）的诚信、犯罪的性质、与发行人的紧密度、主观意识、刑期长短等。 控股股东、实际控制人诚信很重要，保荐人要做好尽职调查、从严把握。（2）毕晓颖，创业板非财务审核：

 控股股东实际控制人的重大违法行为：按发行人重大违法行为掌握（按IPO管理办法）。6、2011年第三期保荐代表人培训记录——业务培训部分

（1）主板IPO审核的主要法律问题（发行部审核一处处长杨文辉） 重大违法行为

 关注罚款以上的行政处罚，结合处罚机关的认定、具体情况以及对发行人的影响等综合判断。

 关注控股股东和实际控制人的重大违法行为，主板虽无强制要求，但亦须重点关注。

 关于刑罚不仅关注36个月内的（要更严格），从严掌握但没有具体标准。关键要从诚信经营的角度考虑，还要考虑犯罪行为的性质、内容、与发行人的紧密度（例如属于职务行为还是个人行为等）、主观意识、刑期长短等。一般来说，让没有污点的企业先上市，有污点的要等，改过自新的可能给机会。

（2）第八部分，创业板非财务审核

 控股股东实际控制人的重大违法行为：按发行人重大违法行为掌握（按IPO管理办法）7、2011年第四期保代培训记录

IPO法律问题（杨文辉）

 关于控股股东和实际控制人的重大违法行为：参照创业板执行。实际控制人要讲诚信，历史上曾受过刑事处罚的，要重点小心，至少报告期内不要受处罚。报告期外的，要结合犯罪情形综合判断。《公司法》关于董监高任职资格的要求对此有参考价值。

8、《2012年第二期保荐代表人培训记录之四IPO审核的相关问题》（处长段涛）

重大违法行为

 最近3年内无重大违法行为，对实际控制人及管理层的从业经历也要重要审核，涉及到实际控制人及控股股东的违法犯罪行为，充分披露，怎么起算将与创业板、法律部进一步讨论商定。” 9、2012年第三期保荐代表人培训