刑事诉讼代理人意见书（精选8篇）
篇1：刑事诉讼代理人意见书
土地转让合同代理意见书
审判长、审判员：
陕西汉泰律师事务所接受本案被告和反诉原告汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥部的委托，指派我为其担任代理人参加今天的诉讼活动，现发表如下代理意见，共合议庭合议时参考：
第一、原告故意规避有关级别管辖的规定，当庭增加诉讼请求致使诉讼标的金额超过汉台区法院级别管辖权限，应将案件移送给汉中市中级人民法院。
原告为了规避级别管辖规定，起诉时其诉讼标的为3344241元，但当庭又增加诉讼请求2416522.75元，致使本案诉讼标达5760763.75元。
最高人民法院《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》规定“汉中市中级人民法院管辖诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件”。
根据上述规定，汉台区法院应当按照规定将案件移送至汉中市中级人民法院，汉台区继续开庭审理违反了级别管辖的规定。
第二、被告是汉台区人民政府在南北团结街地段旧城改造工程中的具体代表，在相关范围内所做的行政行为和民事行为均已经区政府授权，其主体资格应视为与区政府等同。
1997年3月4日，汉台区政府为实施南北团结街旧城改造工程，成立“汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥部”，1997年5月8日汉台区政府办公室印发了第11号《区长办公会议纪要》该《纪要》载明“两条道路拓宽改造及区域综合开发在指挥部统一组织实施的前提下，可选择几家资质较高的房地产开发企业参与，以加快改造建设速度。具体由指挥部审查资质等级，择优选拔。按照高起点、高标准的要求建设好南北团结街。鉴于南北团结街拓宽改造硬投入大，政府补贴奖励资金450万元。
1997年6月28日汉台区人民政府颁发了《汉中市汉台区南北团结街莲湖路祥瑞巷拆迁补偿安置办法》(汉区证字【1997】第53号)文件，该《办法》第1条第1款划定的南北团结街改造工程拆迁范围是“北团结街北起陈家营，南至东门桥，东西沿街道中心线各延伸100米，南团结街北起东门桥，南至南环路，沿街道中心线，西边延伸100米，东边延伸170米”。该《办法》第2条规定：“南北团结街拆迁区域内的补偿、安置、建设由汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥部负责，组织实施”。该《办法》第39条规定：指挥部对被拆迁户重新安置协议达成后，同时收回被拆迁户原房屋所有权证和土地使用证及直管公房使用证。
拆迁范围内的土地本身就归国家所有，被告既然是区政府在南北团结街地段旧城改造工程中的具体代表，代表着区政府在拆迁范围内行使的是土地所有权，区政府授权“指挥部”选择房地产开发企业参与开发，实际上就是授予了被告行使土地所有权人的权利，当然也包括在签订土地出让合同。而事实上被告除选择原告参与开发外还选择了汉中广厦房地产开发公司、昌海房地产开发公司、华强房地产开发公司、中辉房地产开发公司等房地产开发企业，被告也是采用和原告同样的方式与这些公司签订了《土地转让合同》，而这些开发公司都顺利的取得了国有土地使用证，他们支付的土地价款毫无例外的转化为区政府在南北团结街旧城改造工程中的拆迁工程款和安置补偿费。第三、本案的招拍挂是无效的法律行为。
1、涉案的土地使用权不具备招拍挂的前提条件。
其一、首先政府没有给被告划拨土地，没有土地使用权划拨批准文件，即土地划拨决定书。本案中没有任何证据证实政府给被告出具了《土地划拨决定书》。
其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四条均规定：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
根据上述规定，被告使用土地是用于城市开发，也就是住宅用地和商业用地，而划拨土地只能用于上述用途。
其三、按照法律规定划拨土地使用权是无偿取得，而被告是在投入大量拆迁资金，从拆迁户手中收回土地使用权(证)用于城市开发的，不是无偿取得。
其四、“招拍挂”出让划拨用地，必须依法从被告处收回“国有土地使用权”，而本案没有任何证据证明政府收回了被告的国有土地使用权。
2、违反法定程序。
其一、没有重新招标。
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十三条规定：投标人少于三人的，出让人应当依照本规定重新招标。第十六条规定：竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。
2006年6月7日汉中市国土资源局发布了“挂牌出让国有土地使用权公告(2006-6-7)”，要求竞买人于2006年6月28日前在汉中市国土资源储备交易管理中心报名。
2006年6月19日和2006年6月27日，陕西汉中邓邦房地产开发有限公司和一位名为李泽元的个人参加了意向报名，但没有正式报名，更没有参加招标活动，因为投标人不足三人，按照法律规定，汉中市国土资源局应当重新招标。
其二、涉案的土地在招标前其中位于南团结街路段东侧的土地原告建成商品房，并在多年前就销售一空，位于东门桥的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具备招拍挂的前提条件。其
三、汉中市国土资源局的专题报告和汉台区人民检察院调查张俊龙的调查笔录(已申请法院调取)亦证明：
①因原告出具了假合同而致使土地管理部门将土地价款错误的确定为580万，应当根据原告和被告的实际成交价835万元作为确认价。
②证明“招拍挂”程序违法。
其四、原告没有向汉中市国土资源局交纳土地价款。
“招拍挂”的产生的土地价款为580万元，按照法律规定，原告应当向出让人汉中市国土资源局交纳，但时至今日原告并没有向出让人交纳，出让人也没有要求原告交纳。由此可见，本案的“招拍挂”是为了使原告获取土地使用证而采取的变通手法而已。
综上所述，本案的招拍挂行为是无效的法律行为。
第四、本案原告和被告签订的两份《土地转让合同》合法有效。
1、被告既然是区政府在南北团结街地段旧城改造工程中的具体代表，代表的是土地所有权人，那么与原告签订的《土地转让合同》应当定性为《土地出让合同》，当然是合法有效的。
2、原告和被告签订《合同》的时间是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是2002年5月9日发布，2002 年 7 月 1 日起开始施行，按照当时的法律规定被告即便不是土地使用权人也有权转让土地，《土地转让合同》当然合法有效。
3、退一万步说，按原告的说法被告在无权转让划拨土地使用权的情况下与原告签订的《土地使用权转让合同》，原告的这种说法假设成立，那么双方签订的《土地使用权转让合同》仍然是有效的，原告的诉讼请求仍然不能得到支持。法理分析如下：
其一、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第9条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
第11条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
按照原告的说法被告无权转让划拨土地使用权，但原告在起诉前被告已经取得土地使用权，同时原告在起诉前已经经汉中市人民政府批准办理了“土地使用权出让手续”，也领取了《土地使用证》，根据法律上述规定，原告和被告签订的《土地转让合同》应当认定为有效。
其二、《房地产管理法》(1994年版)第39条和《房地产管理法》(2007年版)第40条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。
有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)第6条规定：转让方转让划拨土地使用权的，起诉前经有批准权的人民政府准予转让并由受让方办理土地使用权出让手续的，转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。
上述规定是对当事人间合同效力的肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受转让方签订的，划拨土地使用权人与受转让方之间合同的性质的发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让方三者之间的关系，是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人，受转让人按照合同需支付给原划拨土地使用权人的价款，可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿。
综上所述，本案原告和被告签订的两份《土地转让合同》均合法有效。
第五、关于本案的土地面积问题。
签订合同前，原告已多次到实地考察两宗土地，并向被告索要两宗土地的控制性详细规划，对所购土地的用地性质、控制指标、代征道路及绿化带的情况作了详细了解，同时被告将两宗将土地14.919亩土地的规划蓝线图等资料提供给原告，“规划图等资料”中可以清楚地看出总面积
14.919亩的两地块中均含有代征道路，这说明原告在签订合同之前清楚地知道出让的地块中含有代征道路，而且在双方签订的合同中也予以载明，如东门桥地块合同中载明“西至市新华书店围墙边，南至东大街道路中心线，北至‘东门商城’道路边，东至北团结街道路中心线，土地总面积
5.4亩”。南团结街路段东侧地块合同中载明“东临1#组团2#楼;南临1#组团1#楼及将坛东路中心线;北临1#组团4#楼，土地总面积9.019亩”。
篇2：刑事诉讼代理人意见书
陈述
审判长、人民陪审员：
原告XX诉湖南省楚集建设工程公司委托代理纠纷一案正在审理中，为查清案件事实，向法庭作如下陈述，请法庭审理查明：
一、（2009）靖法民二初字第10号案件的由来
原告是xx建设有限责任公司的工程师，全国建筑工程造价员，在xx建筑行业从业多年并有一定知名度的注册建造师（项目经理）。工作中与被告湖南省楚集建设工程公司（以下简称楚集公司）在xx县设立的分公司有多年的工程预结算业务往来关系，人员比较熟。
靖州县玉麟新苑工程项目系被告楚集公司在靖州县依法中标的项目(①中标通知书)，项目的承建由楚集公司会同宏福分公司完成，赵新建担任该项目的施工队长（②会同宏福分公司 [2007]008号文件）。依法中标的工程中标价为458.28万元，716元/平方米，但该项目的开发业主磊金房地产开发公司（以下简称磊金公司）为逃避国家税费，在项目投标之前，诱骗施工队长赵新建签署了一个431元/平方米的阴阳合同，然而在项目承建过程中，磊金公司却违约不执行合同中标价，由此发生纠纷。由于磊金公司违约，导致施工人因入不敷出而发生连环的拖欠民工工资及材料供应商200多万元的债务纠纷。
为此，楚集公司的法定代表人于子琦准备起诉磊金公司。2009年3月中旬，于子琦亲自打电话请靖州县分公司经理周全益，副经理赵新民，项目施工队长赵新建共同请原告到楚集公司，在法定代表人于子琦的办公室开会研究决定委托原告帮忙为其代理，3月22日，楚集公司就出具了授权委托书（③诉讼代理授权委托书），委托原告代理该案，案件号为（2009）靖法民二初字第10号。随后，2009年7月3日，楚集公司还就与该项目相关的其他两个案件委托原告代理（④⑤诉讼代理授权委托书）。
二、（2009）靖法民二初字第10号案件的财产保全申请，是 被告楚集公司真实的意思表示并完全负有接受他人提供担保的 全部义务
在（2009）靖法民二初字第10号案件中，2009年3月23日，被告楚集公司向法院提交书面财产保全申请（⑥财产保全申请书），法院于3月24日作出（2009）靖法民二初字第10-1号民事裁定，查封了金磊公司的部分预售房产（⑦民事裁定书）。
因财产保全需要提供财产担保，被告安排所属靖州县分公司经理周全益负责并协助赵新建找担保，他们先后找了李x、李xx、李xx等6人的“房产证复印件”为担保临时借用，被告在这6个私人房产担保书上盖章并签署“接受以上六人财产担保”（⑧财产保全担保书），于3月25日交到法院。法院审查发现以上都是共有人房产，复印件上的权利人都没有在“担保书”上亲笔签名，且无原件又未办理《他项权证》，故法院审查认定担保无效。于是，被告又找到XX市政建筑工程公司请求用该公司房产为其担保，并向法院提交了房产证。3月30日，被告楚集公司向市政公司提交了“保证书”（⑨楚集公司保证书）。以上的两个担保先后相隔了5天。真实情况是：法院审查通过的是用XX市政建筑工程公司房产作为担保，并不是李X、李XX、李XX等6的“房产证复印件”。
被告楚集公司在《财产保全申请书》上明确：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九章之规定，申请人以房产作担保，向法院提出财产保全申请”。上述情形都是被告在财产保全当中以书面保证并签章所实施的，其本意就是负有接受他人提供担保的全部义务。
三、原告在（2009）靖法民二初字第10号案件中履行代理人职责，没有超越代理人职权范围 被告楚集公司提交财产担保的李X、李XX、李XX、等6人的“房产证复印件”是公司行为，虽然原告是上述6人之一，但原告并没有过错，保全申请是被告楚集公司的行为，因保全申请错误导致被申请人财产损失的，应由申请人承担赔偿，该案在诉讼过程中，原告没有超越代理权的行为。
四、关于被告楚集公司工程施工队长赵新建书写的“承诺书”问题 赵新建是被告在靖州县玉麟新苑工程项目部施工队长（见被告分公司文件[2007]008号），施工合同发生纠纷后，被告楚集公司请原告为他们的诉讼“全权代理”（特别代理），但又担心诉讼后赵新建能否将工程款和管理费缴纳到位，所以在赵新建的“承诺书”上要求原告签名做个见证，原告签名的目的就是见证，别无他意。
五、被告楚集公司在本案中提出（2009）靖法民二初字第10号案件中楚集公司的印章是伪造纯属捏造
被告楚集公司在（2009）靖法民二初字第10号、（2010）靖法民一初字第174号、（2011）怀中民一终字第244号案件中对自己的法律文书上的印章从未提出过任何异议，其委托原告代理（2009）靖法民二初字第10号案件是真实的，其提出的财产保全申请是真实的，其同意相关担保的书面签章都是真实的，伪造纯属无稽之谈。
（2009）靖法民二初字第10号案件中，挂靠磊金公司的自然人周竹波（开发商）以私愤的手段疯狂报复原告，用两年多时间花了数十万元买通XX公安局经侦大队等部门诽谤原告伪造被告公司印章，同时以各种手段恐吓并买通被告楚集公司，所以被告在自身印章的审查中采取的是消极、沉默的态度。关于印章的真实性经湖南省人民检察院司法鉴定得以确认。
综上，原告在（2009）靖法民二初字第10号案件中是代理被告楚集公司参与诉讼，处于诉讼代理人地位，履行代理人职责，在诉讼的过程中，没有超越代理人职权范围，更没有侵害被代理人的合法利益。楚集公司因（2009）靖法民二初字第10号案件败诉，其诉讼后果由楚集公司自己承担。根据民事诉讼法第一百零五条（原九十六条）：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”故被告楚集公司应当承担因保全申请错误造成被申请人的损失。
（2011）怀中民一终字第244号案件判决由原告承担责任是基于担保事由，非民事侵权。现在原告已经承担了担保责任，本案最终的责任承担者应为被告，被告辩称印章系伪造毫无事实依据，目的是想将原告承担的担保之责偷换成原告在（2009）靖法民二初字第10号案件中负有民事侵权，从而达到逃避责任的目的。为此，请求法院查明案件事实，公证公平判决。
此致
怀化市鹤城区人民法院
陈述人：XXX
二〇一五年二月
附：①中标通知书
篇3：刑事诉讼代理人意见书
一、刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人的诉讼权利概述
(一) 刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人的诉讼权利
1. 会见通信权
会见通信权是辩护人与当事人会见并互相交流的权利, 是当事人获得法律帮助的保障。《刑事诉讼法》规定, 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可, 也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
2. 查阅案卷权
查阅案卷材料是辩护人和诉讼代理人依法行使权利的基本保障。《刑事诉讼法》及相关解释规定, 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人或诉讼代理人经人民法院、人民检察院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料。
3. 调查取证权
《刑事诉讼法》规定, 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料。
4. 申诉与控告权
《刑事诉讼法》规定, 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的, 有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查, 情况属实的, 通知有关机关予以纠正。
5. 参与庭审的权利
《刑事诉讼法》规定了辩护律师具有调查取证权, 辩护律师依法收集的证据, 在法庭上应当由辩护律师进行举证;质证是对证据进行质疑、辩驳和确认的法律活动, 定罪量刑的一切证据只有经过当庭质证, 才能具有法律效力;刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人均享有辩论权, 通过行使辩论权, 提出自己的主张, 反驳对方的主张, 帮助法院核实证据, 查明案情, 从而作出正确的裁判。
(二) 保障辩护人、诉讼代理人诉讼权利的重要性
1. 保障刑事诉讼当事人诉讼权利的主要手段
“辩护是上帝给人类最大的恩惠”[1], 刑事诉讼中, 对于诉讼当事人而言, 辩论权是其诉讼权利最为基本的权利, 其重要性不言而喻。辩护人和诉讼代理人在法庭上发表的辩论意见, 实际上是对诉讼当事人的辩论权的保障和扩展, 是对当事人自行行使辩论权不足时的弥补, 以此来增强当事人的辩论能力。因此, 保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利, 其根本目的是保障了诉讼当事人的合法权利。
2. 构建我国法治社会的必然要求
构建社会主义法治社会是我国发展的必然要求, 法治社会的核心价值在于对人权的保障。在刑事诉讼中, 保障人权的一个主要形式就是赋予了辩护人和诉讼代理人的诉讼权利, 让其参与到刑事诉讼当中并依法行使自己的诉讼权利。保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利意味着刑事诉讼中人权的基本保障, 这是构建我国法治社会的必然要求。
二、辩护人与诉讼代理人行使诉讼权利现状及原因
(一) 辩护人、诉讼代理人权利保障的现状
1. 会见通话权难以落实
新修改的《刑事诉讼法》对于辩护人的会见权作了规定, 但是仍然未对会见的时间和次数方面作出明确的规定, 对于通信权也没有作太大的修改。虽然对上述三类案件的会见需要批准有了法律上的明确规定, 但是对于批准会见的程序却没有明确的规定。这些没有明确规定的事项, 将可能导致在司法实践中, 各方执行的不一致, 进而导致会见通话权仍然难以落实。
2. 阅卷权仍然较难实现
新《刑事诉讼法》实施以来, 辩护人的阅卷权在一定程度上得以改善, 但仍然不够理想。由于对阅卷程序没有具体的规定, 也没有规定司法机关没有给辩护人查阅完整的案件材料会有什么样的后果, 如此一来, 即便相关部门没有提供完整的案件材料, 或者故意向辩护人隐瞒案件的部分重要证据, 也不会产生任何法律后果, 这样将会严重侵犯到辩护律师的阅卷权。
3. 调查取证困难
我国法律明确规定了辩护律师享有调查取证权, 但在实践中, 往往会出现有关单位和个人拒绝作证的情况, 面对这种情况, 辩护律师也无可奈何。我国《刑事诉讼法》虽然规定了证人有作证义务, 但没有规定不作证的后果, 对于证人作证后的人身保护也没有具体规定, 这也是辩护律师调查取证难的一个原因。另外, 我国法律还规定了辩护律师有权申请人民法院和人民检察院调查取证的权利, 然而在司法实践中, 辩护律师提出申请时往往会被拒绝, 辩护律师的申请调查取证权, 不具有强制力, 也是律师调查取证难的一个原因。
4. 庭审中权利得不到充分保障
辩护人、诉讼代理人出庭参与庭审活动, 是其诉讼权利的集中体现。而实践中, 有许多法院为了节省时间, 往往会限制辩护人、诉讼代理人的发问权或充分发表意见的权利, 使得辩护人、诉讼代理人参与庭审的权利被大打折扣。庭审中, 辩护人、诉讼代理人的质证权也受到一定程度的限制, 比如证人、鉴定人在实践中往往很少出庭, 这也剥夺了辩护人、诉讼代理人与证人、鉴定人当面质证的权利, 虽然新修改的《刑事诉讼法》规定法院可以强制要求证人、鉴定人出庭, 但决定权还是在法院一方, 辩护人或诉讼代理人即便申请证人、鉴定人出庭, 往往难以得到法院批准, 以至于辩护人和诉讼代理人对证人证言的真实性无法通过质证来进行反驳。
(二) 辩护人、诉讼代理人权利保障现状的原因分析
1. 传统观念的影响
我国自古以来就有“讼师”存在, 受传统观念的影响, “讼师”的整体形象和社会地位一直不高, 人们甚至认为其是站在道德的对立面, 自古就受到执政者的排斥。在传统社会里, “讼师”的形象被定位为“最善于拨弄是非, 颠倒黑白, 捏词辩饰, 渔人之利”[2], 可见, 其社会地位之低下。这种错误的认识, 在人们心中已经根深蒂固。直至今天, 仍然有人认为, 刑事辩护律师干的是钻法律空子为坏人开脱的事, 甚至这种传统观念在一定程度上影响到了我国当代法制的构建。
2. 立法的不完善和执行力的缺乏
我国的法律法规有关辩护人和诉讼代理人刑事诉讼权利的规定不够健全, 保护制度不够完善, 相关法律缺乏执行力。首先, 有的法律法规实施后, 缺少与之配套的实施细则, 在实际操作中各部门缺乏统一尺度, 有的部门规章间相互冲突, 这样就在法律的理解和适用上形成偏差, 导致在实际执行中产生矛盾和对抗[3];其次, 我国现行法律对辩护人和诉讼代理人的义务规定得较为详细, 而对其权利保护规定得相对概括、笼统, 缺乏可操作性;第三, 我国现行关于保障辩护人、诉讼代理人权利的相关法律规定, 缺乏执行力。
3. 辩护人、诉讼代理人队伍自身的原因
目前我国辩护人、诉讼代理人队伍的知识结构、业务水平与社会发展的要求尚不能适应。一些辩护人、诉讼代理人的职业道德也不尽如人意, 在执业过程中或多或少地存在违反相关职业道德、执业纪律的现象。部分辩护人、诉讼代理人诉讼权利被侵犯也存在其自身缺乏自律、违规违纪的原因。
三、检察机关如何在刑事诉讼中保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利
(一) 加强法律信仰, 提升法律地位
新修改的《刑事诉讼法》在一定程度上提升了辩护人、诉讼代理人的法律地位, 但是相对于公权力机关而言, 其还是处于弱势地位。要有效保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利, 有必要提升其法律地位, 而提升其法律地位, 则需要加强人们对法律的信仰。检察机关作为法律监督机关, 不仅有法律监督职责, 同样也有向社会宣传法律的责任, 改变社会上人们对辩护人、诉讼代理人的传统偏见和错误认识。检察机关依法履行职责, 加大对法律的宣传力度, 让广大人民群众真正了解法律, 才能消除人们对刑事诉讼中辩护人和诉讼代理人的误解。通过向社会公开庭审, 让人们全面了解控辩双方的职责, 也进一步了解辩护人、诉讼代理人。人们了解法律才会尊重法律, 人们尊重法律才会尊重每一位诉讼参与人, 包括辩护人和诉讼代理人, 只有尊重他们的工作, 才能提升他们的法律地位和社会地位, 从而保证他们的诉讼权利。
(二) 完善制度建设, 提供制度保障
完善的制度规范是检察机关依法保障辩护人、诉讼代理人诉讼权利的前提和基础。目前, 我国辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利的现状和原因, 并不仅仅是由于法律对辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利保护内容的缺失, 还包括对法律已经明确规定的权利的保障和执行力不足, 这方面主要体现在没有具体的程序机制和惩戒机制。
具体的程序机制可以避免具有决定权的相关机关和个人专断横行, 随意处理案件情形的发生;明确的惩戒机制则是为辩护人和诉讼代理人行使诉讼权利提供了必要的保障。以广西柳州市检察院为例, 新修正的《刑事诉讼法》实施以来, 该院先后制定了《柳州市人民检察院辩护人、诉讼代理人接待工作管理办法》等八项工作制度, 对案件管理作了详细的规定, 建立了具体的程序机制, 对辩护人、诉讼代理人的具体的接待工作、要求进行了明确的规定, 包括查阅案卷, 申请收集、调取证据, 申请变更强制措施等, 从制度上保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利。
(三) 加强权利保障, 维护合法权利
1. 会见权
会见权, 在维护当事人权利中起着极其重要的作用。要充分行使会见权, 需要保证会见的及时性和不受监听。作为法律监督机关的检察机关, 在依法对羁押场所执法行为进行监督过程中, 要确保辩护人合法权利的行使, 及时发现在羁押场所存在违法违规阻碍或变相阻碍辩护人会见当事人的情况发生, 坚决杜绝辩护人会见当事人时存在监听的情况。检察机关监所检察部门要建立和完善一套符合现行《刑事诉讼法》规定的制度规范, 并严格执行, 从制度上保证辩护人的会见权。
2. 阅卷权
阅卷权是辩护人、诉讼代理人全面了解案情, 掌握证据的基础和前提。检察机关作为主要办案机关, 保证辩护人和诉讼代理人能够充分行使其阅卷权, 需做到以下几个方面:其一, 保证律师充分查阅案件证据, 并保证阅卷时间, 坚决避免出现承办人故意隐瞒案件证据的情况发生, 可以在内部建立监督机制, 接受辩护人和诉讼代理人的监督;其二, 在辩护人和诉讼代理人阅卷后新补充侦查的证据, 特别是一些关键证据, 有必要通知辩护人和诉讼代理人, 通知其及时来查阅;其三, 对于辩护人诉讼代理人开庭前未能及时查阅的关键证据, 必要时可以提请法庭延期审理, 给充分的时间给其进行阅卷和准备。
3. 调查取证权
《刑事诉讼法》赋予辩护律师调查取证权, 是保障其诉讼权利的重要方式和手段。辩护律师调查取证难, 一个重要的原因是证人不愿作证, 一方面法律没有规定不作证的法律后果, 另一方面, 证人作证后也会对自己的人身安全方面存在忧虑, 侦查、检察机关等公权力机关有义务也有能力保证证人的人身安全, 所以证人也往往愿意向公权力机关作证, 而相对的辩护律师往往难以确保相关证人的人身安全, 因此, 证人会出现拒绝作证的情况, 某种程度上也影响到了辩护律师调查取证权的行使。因此, 检察机关在其办理的案件中, 对于证人无论是向侦查或检察机关作证, 还是向辩护律师作证, 均应当保证证人的人身安全, 从而为辩护律师行使调查取证权提供了基础和保障。
4. 申诉控告权
新修改的《刑事诉讼法》规定了辩护人和诉讼代理人在诉讼权利受到侵犯时, 向上一级检察机关控告和申诉的权利, 申诉控告权利的制定和实施本身就是对辩护人和诉讼代理人诉讼权利的保护。但是正如前文所提到的, 由于《刑事诉讼法》对申诉控告实体和程序上没有作出具体明确的规定, 往往在司法实践中, 会直接影响到申诉控告的实施。例如, 当有人向检察机关提出申诉控告时, 检察机关受理的条件是什么?多长时间内给予申诉控告人予以答复?对方对答复不满后是否有权提出异议等等都没有明确的规定, 这些问题没有解决, 申诉控告权利的行使就会受到影响, 要保障这项权利的有效实施, 检察机关必须及时制定相关细则, 规范和细化《刑事诉讼法》没有明确规定的内容, 并严格执行, 确保申诉控告权的实施。
(四) 完善服务机制, 定期听取意见
建立和完善检察机关在刑事诉讼中听取律师意见的制度, 不仅有利于提高检察机关办案质量, 也有利于推动保障律师的合法权益, 建立新型的良好的控辩关系。在新形式下, 检察机关定期听取各方意见, 特别是律师方面的意见, 及时总结经验, 完善服务机制, 才能更好地保障辩护人和诉讼代理人的诉讼权利。
以广西柳州市检察院为例, 自去年以来, 广西柳州市检察院、司法局、律师协会三家定期召开“规范律师接待工作”座谈会。广西柳州市检察院认真听取律师对诉讼过程中会见与阅卷、执业情况查询、犯罪嫌疑人权利保障等问题提出的具体建议。通过不断增进沟通交流, 并建立长效联系的机制, 及时互通在工作中遇到的新问题、新困难, 促进检察机关办案质量和法律服务水平的提高, 进一步提高检察机关服务和保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利能力。
摘要：辩护人、诉讼代理人作为我国刑事诉讼的重要参与者, 其诉讼权利的实现, 体现我国司法的公正、公平。然而, 目前我国立法对于辩护人和诉讼代理人诉讼权利的规定还不够完善, 司法实践中, 司法机关对于辩护人和诉讼代理人诉讼权利的保护力度也还不够。文章将从检察机关的角度, 分析2012年修正的《刑事诉讼法》实施后, 辩护人、诉讼代理人诉讼权利的行使现状及原因, 检察机关在刑事诉讼中如何建立一套完善的保障机制, 以此来保障辩护人、诉讼代理人的诉讼权利。
关键词：检察机关,辩护人,诉讼代理人,诉讼权利保障
参考文献
[1]史蕾.刑事辩护律师诉讼权利的法理基础[J].法制与社会.2009.
[2]顾永忠、程滔.刑事诉讼法治化与律师的权利及其保障[M].中国人民公安大学出版社.2010.
篇4：刑事诉讼中辩护律师的意见权
关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理
一、问题提出
目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维——对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”
下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。
二、法条依据
纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。
下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。
三、具体环节及解读
我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？
在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。
对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。
《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。
182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。
根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。
最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。
四、结论
我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）
注解：
篇5：法定代理人与诉讼代理人区别
法定代理人与诉讼代理人区别：
a．两者之间产生的根据不一样，法定代理人基于法律的规定，是固定的，诉讼代理人基于委托产生，是不固定的；
b．被代理人的范围不一样，法定代理人中被代理人是无、限行为能力的人；
c．代理人的范围不一样，法定代理人是由法律预先规定好的，被代理人的监护人，父母、有责任的监护单位等；诉讼代理人广泛，如律师、公民、单位、亲友；
篇6：律师担任刑事案件代理人手续
(2012-04-27 17:33:34)转载律师
刑事
代理人
手续
杂谈 ▼
标签：
分类： 刑事理论与实务
律师担任刑事案件代理人手续
一、协议：律师刑事案件诉讼格式文书十；
二、授权委托书：律师刑事案件诉讼格式文书十一；
三、提交检察院或法院的函：律师刑事案件诉讼格式文书三。
律师刑事诉讼格式文书十
刑事案件代理委托协议 编号：
委托人 与 律师事务所达成如下协议：
一、律师事务所指派 律师为
案的 的诉讼
代理人。
二、委托律师代理权限：
三、根据《律师业务收费办法》的规定，委托人向 律师事务所缴纳委托费 元。
四、本委托协议有效期自双方签订之日起至 止。
五、本委托协议如需变更，另行协商。
委托方（签字）： 受托方：
（律师事务所章）
年 月 日
注：本协议书一式二份，委托人、律师事务所各持一份，用于刑
事公诉、刑事自诉、刑事附带民事案件。
律师刑事诉讼格式文书十一
授权委托书 编号：
委托人 根据法律的规定，特聘请
律师事务所 律师为
案件 的诉讼代理人。
委托律师代理权限：
本委托书有效期自即日起至 止。
委托人：
年 月 日
注：本委托书一式三份，由委托人、律师事务所各持一份，交检察院或法院一份，用于刑事公诉、刑事自诉、刑事附带民事诉讼案件。
律师刑事诉讼格式文书三
律师事务所函 [ ]第 号
：
本所接受 的委托，指派 律师，担任你
院办理的 案件 的诉讼代理人。
特此函告
（律师事务所章）
年 月 日 ]刑事案件授权委托书（各阶段）
(2012-06-26 15:04:45)转载转载 ▼
标签：
原文地址：刑事案件授权委托书（各阶段）作者：王蕊蕊
授权委托书
委托人 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条的规定，特聘请 律师事务所律师 为涉嫌 案件的犯罪嫌疑人 的律师。本委托书有效期自即日起至本案侦查终结止。
委托人： 受委托人： 电 话： 电 话：
年 月 日
（注：本委托书一式三份，委托人、律师事务所各持一份，交侦查机关一份）。
授权委托书
委托人 根据法律的规定，特聘请 律师事务所律师 为 案件 的诉讼代理人。委托律师代理权限：
本委托书有效期自即日起至 止。
本委托书有效期自签订之日起至 止。
委托人：
年 月 日
（注：本委托书一式三份，由委托人、律师事务所各持一份，交检察院或法院一份）
授权委托书
委托人 根据法律的规定，特聘请 律师事务所律师 为 案的辩护人。本委托有效期自即日起至 止。
委托人： 年 月 日
（注：本委托书一式三份，委托人、律师事务所各持一份，交人民检察院或人民法院一份。）
篇7：刑事附带民事诉讼代理词
河北冀港律师事务所依法接受本案附带民事诉讼原告人的委托，指派我们作为本案刑事附带民事诉讼原告人的代理人，通过查阅案卷和参加本案的庭审活动，现就本案发表如下代理意见:
一 、被告人王某明故意伤害吕某某，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应予严惩。
20XX年12月31日，被告人王某明与被害人吕某某等在仓丰路一饭店内吃饭，被告人趁被害人吕某某不在场时，故意调戏被害人的女友刘某娟，在被害人发现后，被告人不但没有认错，还数次捡起地上的砖头递给被害人，让被害人用砖头砸自己，被害人对其挑衅行为并未反击，欲带其女友离开时，反而遭到被告人阻拦，被告人猛击被害人左脸部一拳，被害人在忍无可忍的情况下，捡起砖头砸了被告人一下，被告人随即用随身携带的刀连捅被害人要害部位，并深达腹腔致器脏破裂，经抢救无效死亡。
二、被告人的犯罪行为，不具有从轻、减轻的情节，应依法从重处罚。
1、被告人主观恶性大。
被告人随身携带管制刀具，具有随时伤害他人的恶意可和条件，案发当日，调戏被害人的女友，并对被害人进行挑衅，其主观恶性较大。
2、被告人行为手段凶残，后果严重。
被告人用随身携带的刀连捅被害人要害部位，从左胸后部刺入并深达腹腔致器脏破裂，经抢救无效死亡。
3、被告人事后没有对被害人进行有效救治并有逃匿行为。
被告人在实施犯罪行为后，没有送被告人去医院救治，而是跑到老家邢台，逃避责任。
4、被告人并非自愿、直接自首。
案发后被告人逃回邢台，在邢台内丘被公安机关抓获归案，被告人并非主动、直接到公安机关自首，应考虑具体情况结合其他情节不能作为从轻处罚的依据。
5、被告人声称自己醉酒不能作为本案从轻处罚的理由。
从被告人挑逗、挑衅、伤害、逃跑的一系列行为可以看出，其当时神智是清醒的，其意识能力和意志能力都在可控范围之内，我国《刑法》第18条明确规定:醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，被告人辩解自己醉酒不能作为对被告人从轻处罚的理由。
综合以上几点，被告人不具有从轻处罚的理由，应依法从重判处刑罚。
三 、被告人应赔偿全部经济损失。
被告人的犯罪行为，残忍地剥夺了被害人年青的生命，被害人正值青春年华，对生活充满了美好憧憬，本来过几天就要结婚了，家人也为其布置好了婚事，但却遭致被告人残忍的杀害，致使一个家庭的希望破灭，原告人二十年的养育之恩瞬间化为乌有，致使原告人茶饭不思，精神恍惚，至今仍沉浸在悲痛中不能自拨。
被告人给被害人家属造成巨大的物质损失和精神痛苦，应对其犯罪行为承担民事赔偿责任，依据《刑事诉讼法》、《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定，被告人应赔偿原告人182548.97元，以告慰死者，弥补原告人的精神痛苦和物质损失，维护法律的公正和尊严。
以上代理意见敬请合议庭参考并予以采纳。
代理人:河北冀港律师事务所
篇8：刑事诉讼代理人意见书
关键词：律师胜诉酬金制,集团诉讼,律师费争议解决机构,律师费
一、胜诉酬金制度之基本法意
在讨论集团诉讼引入胜诉酬金是否有益之前, 需要对胜诉酬金制度作一个简要的介绍。胜诉酬金与我国法律中出现的“风险代理”的含义是同一的, 即指当事人无需事先支付律师费用, 等律师所代理事务获得成功后, 当事人从所得的财物或者利益中提取代理协议所规定的比例作为律师费, 但是如果出现败诉则无需支付律师费的一种律师收费制度。胜诉酬金制度最早起源于美国, 其最大的特点是以诉讼结果为标准来计算律师费用。考虑到胜诉收费在一些特殊的情形下有违法律和公共政策或者破坏律师有效的功能, 在美国对家庭及刑事案件两类案件不得实行胜诉酬金制。
美国对胜诉收费制度的原则性认可是基于以下理由:第一, 它允许那些无力负担法律服务的人通过这种方法追求其合法主张的财物;第二, 其主张的成功、取得的钱财也可以支付法律服务费;第三, 这种付费给了律师一个有力的动力服务于委托人的利益, 以求得未决争议的解决。由此可以看出, 美国法律允许在其集团诉讼中实行律师胜诉酬金制度。这也是学界实务界质疑集团诉讼的原因, “胜诉酬金”使得律师成为集团诉讼的主要获益者和推动者, 由此不仅导致该诉讼的效益受到质疑, 而且其正当性本身也成为问题。
二、在中国的群体诉讼收费制度中引入律师胜诉酬金制度的思考
(一) 在我国群体诉讼中引入律师胜诉酬金制度的必要性
从20世纪90年代中期尤其是步入21世纪后, 群体纠纷和群体性事件数量急剧增加、规模不断扩大、复杂性增强、处理难度增大可以说是我国社会的一大特点。据社科院发布的《2009年社会蓝皮书》表明, 2006年全国发生各类群体性事件6万余起, 2007年上升到8万余起。这些数据背后的案件解决的好坏直接影响整个社会的稳定。而相对于群体性纠纷的增加, 我国群体性诉讼却未如同群体性纠纷那样增加。笔者翻阅各类资料, 通过启动我国群体性诉讼方式解决的群体纠纷案件个数寥寥无几。大多数的群体性纠纷往往通过行政性手段等非司法程序予以解决, 如前两年闹的轰轰烈烈的“三鹿奶粉”事件, 还有一部分进入了诉讼程序, 最后以分案处理方式裁判。不得不承认通过行政等手段处理群体性纠纷快速、全面、符合经济原则, 但是缺乏中立、权威、公开的程序, 其正当性和合理性引起了广泛的质疑。目前在我国法院系统内部, 以维护社会稳定为第一原则、慎用代表人诉讼的司法政策是始终贯彻的。这样的司法政策一方面由于我国司法不独立造成, 法院所享有的实证意义上的司法权常常不允许它们完全“从法律的角度”来处理这些纠纷。另一方面, 群体性纠纷走上司法程序的技术十分困难, 如何协调这些当事人、取证问题等都造成了程序的困难。
上述这些困境, 笔者认为恰好可以通过律师在集团诉讼中发挥的作用得以解决。代表人诉讼中的诉讼代表人并不是担负保护公益职责的公益团体, 而只是自身权益受侵害或与他人发生争议的私个体, 是普通的公民、法人或其他组织, 他们有为保护自己权益而进行诉讼的动力, 但没有为维护他人权益而代行诉讼的义务和责任。在集体维权中, 要有人站出来作为代表替大家进行维权活动, 而引入胜诉酬金制度, 恰好可以解决集团诉讼无人组织的窘境。胜诉酬金制下的律师费会促使律师充当先锋而组织和推进集团诉讼, 律师在为自己谋利的同时也保护了集团全体成员的利益。
(二) 在我国群体诉讼中引入律师胜诉酬金制度的可行性
律师胜诉酬金制度, 在我国被称之为“风险代理”, 《律师执业行为规范》第96条已有论及。2006年发布的《律师服务收费管理办法》, 确认了律师胜诉酬金制的合法性, 但是却将群体诉讼排除在外。目前, 转型期的中国, 有关食品中毒、环境污染、证券欺诈等报道并不鲜见, 而制裁措施却难见成效, 那些奋起维权的受害者更是对目前的司法难以制裁违法行为深恶痛绝, 民众渴望引入真正遏制恶性群体侵害事件的制度。而律师胜诉酬金制度恰恰容易启动能够遏制恶性群体侵害事件的集团诉讼, 因此, 无论在立法技术层面还是在民众心理都已经具备接受该制度的基础。
同时, 导致美国集团诉讼制度被滥用的因素在我国并不突出且易控制。一是我国并不具有像美国好讼的诉讼文化。在我国的传统法律文化中, 邻居解决纠纷的第一个选择极可能是寻求和解或调解, 总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然, 是厌讼的“和为贵”的诉讼文化所产生的必然结果。二是在美国错综复杂的双重法院制度在我国并不存在。美国实行的是联邦制, 各州均有独立的立法权, 法院管辖的交叉和重叠比比皆是, 律师为寻求更有利的诉讼结果通过选择管辖, 使相同的案件因使用法律的不同而导致不同的结果。而我国并不存在这样的问题, 各地法院仍然执行全国统一的法律, 不会产生法律适用的障碍。另外, 最为集团诉讼胜诉酬金制所诟病的是高昂的律师费用。笔者却认为, 以中国目前的环境该因素是并不如反对者想象的那样。集团诉讼一般难度很大, 集团律师为集团诉讼投入的成本很高, 承担的风险很大。倘若诉讼获得成功, 律师得到较一般诉讼更多的律师费用, 笔者认为无可厚非。持反对意见的人们仍然抱有旧有的观念, 认为律师是维护正义的天使, 肩负着神圣的职责, 在他人的不幸中牟利与其身份不符, 显然他们“高估”了律师的地位。棚濑孝雄教授认为, “利用律师的服务, 意味着利用者支付的一定代价来获得律师所拥有的专门知识和技术, 以便达到自己的一定目的。律师所拥有的这些知识、技术对于实现这一目标来说越是重要, 或者说越是具有不可替代的性质, 人们就会设法超越高额律师费用及其他抑制利用这种服务的因素等障碍, 表现出对律师服务的较高需要。”我们可以得出1、律师只是凭借为客户提供法律这种技术来获取相应报酬的人, 并非传统中认为的负有维护正义的天使, 虽然律师的某些行径的确做到了维护正义的目的。2、律师在诉讼中所付出的努力的确符合最后其所应当得到的价值, 那么何来那些被人诟病的“高额律师费”?当然, 不可忽略的是现实中的确存在高的离谱的律师费, 而如何来限制这些不符合效用的律师费的确值得我们深思。3、从现代社会的发展趋势来看, 律师业走向企业化经营时一个发展趋势, 律所的营利性已经成为了一个不争的事实。所以, 允许律师通过胜诉酬金制代理群体诉讼案件应该具有可预期性。
三、确立集体诉讼律师胜诉酬金制度具体设想及相关配套制度完善
纵观美国集团诉讼律师代理制度最大的问题就是, 胜诉酬金使律师从经济上到心理上都成为诉讼的主导, 当事人逐步被搁置一旁, 只有姓名被使用。我国虽不存在某些在美国会导致严重后果的因素, 但是也不能排除一些在美国集团诉讼中并不存在或不太突出的问题, 成为影响中国集团诉讼价值和功能发挥的巨大障碍。当然这需要我们可以通过实践来不断解决这些问题。
(一) 明确集团诉讼胜诉酬金收费比例
集团诉讼的律师胜诉酬金收费比例对于整个集团诉讼、当事人尤为重要。律师胜诉酬金过高, 一方面会导致集团诉讼的滥用, 另一方面又不利于对真正的受害者进行权利救济, 并且会给当事人留下律师不择手段赚钱的职业形象, 降低律师的社会认可度, 甚至会被社会所厌弃。但是, 律师胜诉酬金过低, 将会导致律师没有动力去代理集团诉讼, 减少律师对集团诉讼的投入, 从而不利于集团诉讼的发展。因此, 必须要确立一个合适的胜诉酬金收费比例。
(二) 完善在集团诉讼中胜诉酬金的计付方法
根据胜诉方律师费承担主体的不同, 存在两种模式, 一种是美国规则, 即当事人必须承担自己的律师费。另一种则是英国规则, 即由败诉方承担胜诉方的律师费。世界各国以败诉方承担对方律师费为原则, 以律师费自负为例外。笔者认为, 若全盘采用美国规则, 仍然可能造成当事人因惧怕败诉承担高额律师费, 而选择放弃权利救济, 从而影响集团诉讼的发展。笔者比较赞同借鉴英国的律师费转移规则, 由败诉方承担对方的律师费。原因有以下几点:首先, 英国规则更加有利于权利人的保护。权利人受侵害后, 这减轻了其付不起律师费的后顾之忧, 有利于其诉权的实现。其次, 律师费转移原则有利于遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。如果当事人选择提起诉讼, 当事人将面临承担双方律师费的风险。但是, 针对该规则, 人们也提出了一些异议:由败诉方承担对方律师费增加了律师的执业收费风险。律师费转移规则增加了律所收取律师费的难度系数, 律师可能承担赢了官司却是空头支票的风险。同时, 实行律师费转移规则极易引发“道德风险”。根据该规则, 胜诉方的律师费由对方负担。在胜诉概率较大的案件中, 容易导致律师与委托人约定高额代理费。因为律师将从高额代理费中获利, 而委托人也无须为此高额律师费买单。他们都没有动机约定低律师费, 极易引发“道德风险”。笔者认为上述异议并不足虑。因为, 律师费依旧由委托人来支付, 只是委托人支付了相应的律师费后, 将该律师费作为对方违约赔偿的合理开支和损失, 追加为诉讼请求向对方追讨。律师与败诉方并不发生直接的委托法律关系, 律师费的收付主体没有发生任何变化。至于道德风险, 也是可以预防的。胜诉方向对方提出支付律师费的诉讼请求, 必须提供相应的证据, 有明确的具体的数额。败诉方对不合理的收费内容可以提出抗辩。当然, 约定天价律师费也不是毫无顾虑的, 因为在司法公正的前提下, 胜诉只是有较高的可能性, 并不必然胜诉。万一败诉, 也只能自尝恶果。
(三) 建立律师费争议解决机制
在集团诉讼胜诉酬金制度下, 主要的争议集中于律师费。我国并没有专门受理律师费用争议的机构, 对因律师收费引起争议的解决途径在法律中也未予明确。目前因收费引起争议的解决途径都是通过诉讼形式, 把收费协议纠纷等同于一般协议纠纷来进行审理。笔者认为, 就本身的集团诉讼来说, 律师事务所已经承担了相当大的风险, 若所有的费用纠纷都通过诉讼途径解决不仅会破坏当事人与律师事务所之间已建立的诚信关系, 而且将大大损害律师事务所及律师代理的积极性。长此以往, 基于信任而建立起来的风险代理业务最终又将因彼此的信任危机而大受影响。与之相反的是欧美国家收费争议处理一般十分强调律师协会在处理争议中的主导性作用, 因为律师协会是对律师业务最熟悉的机构, 又是律师行业的自治组织, 由其对律师事务所及其律师的执业行为和相关行为进行评定和惩戒还是比较适合的。
首先, 在律师协会内部成立专门的律师收费争议处理委员会。律师协会作为对律师业务最熟悉的机构, 由它来承担这样的任务显然再合适不过了。关于是否需要在其内部成立专门的部门, 笔者认为也是必要的, 可以预见有关律师费争议的案子不会少, 有这样的专门部门统一处理使得分工更加明确, 有利于律师费争议的解决。
其次, 律师协会对律师收费的评定。律师事务所在与委托人签订委托协议时, 应当告知委托人如果与律师、律师事务所发生争议, 可以向当地律师协会申诉, 要求予以解决。律师协会可以要求律师事务所、律师、委托人说明情况, 提供相关证据, 对律师收费情况进行调查, 评定有关律师费用的合法性, 形成书面的评定结论。律师协会可以根据律师收费的评定结论进行调节, 促使律师收费的争议的解决。如果经过律师协会调解不成, 收费争议诉至法院, 法院在作出判决前, 应当听取律协的意见, 并且律师协会出具的评定结论, 具有优于一般证据的效力。