刑诉司考历年真题（通用5篇）
篇1：刑诉司考历年真题
2013年国家司法考试《刑事诉讼法》单项选择题22-42题真题解析
22．在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说？
A．正当程序主义 B．形式真实发现主义 C．积极实体真实主义 D．消极实体真实主义
【答案】： D
【考点及易混点】：刑事诉讼的目的：实体真实主义与正当程序主义
【专家解析】：该题目出得较偏，而且涉及到刑事诉讼法基本理论的问题，因此需要一定的刑诉法理论功底，而且该题目也非常不好猜，学生必须要具备一定的背景知识。实话实说，我在冲刺班上没有押到这样类型的题目，但是我曾经强调过，刑事诉讼法考察理论型的题目主要集中在“三大本”的第一章刑事诉讼法的概述和第二章刑事诉讼法的基本原则以及证据章节和审判概述章节，而且考察的内容基本上是书中的原话，如果考生考前看一下三大本中的相关内容，还是能找到头绪。本题涉及的知识点在2013年三大本第二卷第272——273页。其中讲到“实体真实主义可以分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。传统的实体真实主义仅指前者，认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定，并加以处罚；为不使一个犯罪人脱逃，刑事诉讼程序以发现真相为要。消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无辜者的意思，而不单纯是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。”故本体选D消极实体真实主义。
23．在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型？
A．职权主义
B．当事人主义
C．纠问主义
D．混合主义
【答案】： B
【考点及易混点】：刑事诉讼的构造
【专家解析】：本题涉及的知识点在2013年三大本第二卷第275页，“当事人主义将开始和
推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程
序上保障人权的目的。”故本题选B。另外，在三大本第二卷第423页：《刑事审判的模式》
一、当事人主义审判模式中也有论述。
24．赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省B市监狱执行。死刑缓期执行期间，赵某脱逃至乙省C市实施抢劫被抓获，C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经最高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的？
A．A市中级法院
B．B市中级法院
C．C市中级法院
D．乙省高级法院
【答案】： B
【考点及易混点】：死刑的执行法院
【专家解析】：本题我在考前冲刺班上讲过，听过课的学生应该不会做错。一般而言，死刑 的执行是“第一审人民法院执行”，但是“在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准
执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。”故本题选B。
【模拟冲刺题链接】模拟冲刺题单项选择题
38、被告人王某故意杀人案经某市中级法院审理，认为案件事实清楚，证据确实、充分。如王某被判处死刑立即执行，下列选项正确的是：
A．王某的死刑由作出生效判决的法院执行
B．执行死刑前，罪犯申请会见近亲属的，人民法院应当准许
C．王某由法院交由监狱或指定的羁押场所执行
D．死刑应当采用枪决或者注射的方法执行
【答案】B 【考点】死刑的执行
【解析】
A错误
《高法解释》第417条：最高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交付第一审人民法院执行。第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。
在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。B错误。应是“第一审法院”。
B正确
《高法解释》第423条：第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。正确。
C错误
《刑诉法》252条第3款，“死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。”
D错误
《刑诉法》252条第2款：死刑采用枪决或者注射等方法执行。
。选项D说法错误，应当是“裁定”。
25．高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的？
A．再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕
B．要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料
C．对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助
D．将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉
【答案】： D
【考点及易混点】：审查起诉中特殊情况的处理
【专家解析】：本体考察审查起诉中特殊情况的处理，直接考察的是法条，在我的刑诉法第一轮讲义中有明确的重点提示。考点来源《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《高检规则》）384条：“人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查；对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。”故选D。
26．关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的？
A．人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官
B．人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工
C．人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任
D．是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件
【答案】：A
【考点及易混点】：人民陪审员
【专家解析】：本题出题较偏。人民陪审员参加审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。故B错。只有部分案件的是否适用人民陪审员取决于当事人的意愿，且仅仅是刑事案件的被告人一方，与被害人无关。故D错。人民陪审员的选任是由其所在单位和户籍所在地的基层组织想基层人民法院推荐，不是从成年公民中随机选任，故C错。
27．检察院在查办国家机关工作人员刘某贪污贿赂案件中，发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪。关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的？
A．将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查
B．将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理
C．将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理
D．将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查
【答案】：A
【考点及易混点】：管辖中并案处理
【专家解析】：本题考察并案处理，该知识点我在考前冲刺班中有相关模拟题，听过课的考
生应当能够做对。根据《六机关规定》第3条：.具有下列情形之一的，人民法院、人民检
察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；（二)共同犯罪的；
（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯
罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。需要说明的是本案中的非法拘禁罪由于是
国家机关工作人员利用职权实施的，所以也是符合检察院立案侦查的范围，因此属于“在检
察院职责范围内的并案处理”。本体选A。
【模拟题链接】本人考前冲刺的模拟题，单项选择题
4、以下关于管辖的说法，哪一选项是正确的？（）
A．张某与李某共同杀人案侦查中，公安机关发现李某还实施了绑架罪，公安机关可以在其职责范围内并案处理
B．某市检察院认为黄某抢劫案可能判处无期徒刑、死刑，向市中级法院提起公诉，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，中级法院可以依法审判，不再交基层法 5
院审判。
C．甲市乙区法院对可能判处无期徒刑、死刑的一审案件，可以移送甲市中级法院审判
D．第二审法院发回重新审判的案件，检察院撤回起诉后，又向原一审法院的下级法院重新提起公诉的，下级法院应当将有关情况层报原第二审法院。原第二审法院应当提审该案。
【答案】： A
【考点及易混点】： 管辖
【专家解析】：A正确。根据《六机关规定》第3条：.具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；（二)共同犯罪的；
（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。
28．法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请，下列哪一说法是正确的？
A．赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请
B．赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请
C．如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉
D．如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次
【答案】：A
【考点及易混点】：回避
【专家解析】：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下简称《高法解释》）第30条第二款：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
29．鲁某与洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律师为鲁某担任辩护人。案件判决生效三年后，洪某被抓获并被起诉。关于沈律师可否担任洪某辩护人，下列哪一说法是正确的？
A．沈律师不得担任洪某辩护人
B．如果洪某系法律援助对象，沈律师可以担任洪某辩护人
C．如果被告人洪某同意，沈律师可以担任洪某辩护人
D．如果公诉人未提出异议，沈律师可以担任洪某辩护人
【答案】：A
【考点及易混点】：辩护人的范围
【专家解析】：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下简称《高法解释》）第38条第二款：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”本题目在我的刑诉法讲义中有明确介绍。本体选A。
30．在一起聚众斗殴案件发生时，证人甲乙丙丁四人在现场目睹事实经过，侦查人员对上述四名证人进行询问。关于询问证人的程序和方式，下列哪一选项是错误的？
A．在现场立即询问证人甲
B．传唤证人乙到公安机关提供证言
C．到证人丙租住的房屋询问证人丙
D．到证人丁提出的其工作单位附近的快餐厅询问证人丁
【答案】：B
【考点及易混点】：询问证人的地点
【专家解析】：本题涉及询问证人的地点，考察法条为《刑诉法》第122条“侦查人员询问
证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的
时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作
证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安
机关的证明文件。”从法条看，本题错误选项应当为B，传唤只能是当事人，证人用的是通
知。本知识点我在课堂上反复提到，因为有的老师对这一点是有错误讲述的，听过我课的
学生应当能记住。
31．关于取保候审的程序限制，下列哪一选项是正确的？
A．保证金应当由决定机关统一收取，存入指定银行的专门账户
B．对于可能判处徒刑以上刑罚的，不得采取取保候审措施
C．对同一犯罪嫌疑人不得同时使用保证金担保和保证人担保两种方式
D．对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，不得对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留
【答案】：C
【考点及易混点】：取保候审
【专家解析】：本题较为简单，考前冲刺班划重点的时候，我强调了强制措施这一章中逮捕、指定居所监视居住和取保候审很重要，而且我在模拟冲刺题中也考察到了该知识点。选C。
【冲刺模拟题链接】冲刺模拟题单项选择题第14题、在一起盗窃案件中，经犯罪嫌疑人某甲申请，公安机关决定对某甲采取取保候审，公安机关的下列哪项做法是正确的？
A.可以要求某甲所提供的保证人张三交纳5000元保证金
B.可以要求某甲将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存
C.在取保候审期间，未经公安机关批准，某甲不得会见他人
D.在取保候审期间，某甲涉嫌重新犯罪的，若其提交了保证金，应当暂扣
【答案】：D
【考点及易混点】： 取保候审和监视居住的相关考点
【专家解析】：
A错误
《刑事诉讼法》第66条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”《关于取保候审若干问题的规定》第4条第2款规定：“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保证人保证和保证金保证。”可知保证人和保证金只能择一使用，故A项错误。
32．王某被姜某打伤致残，在开庭审判前向法院提起附带民事诉讼，并提出财产保全的申请。法院对于该申请的处理，下列哪一选项是正确的？
A．不予受理
B．可以采取查封、扣押或者冻结被告人财产的措施
C．只有在王某提供担保后，法院才予以财产保全
D．移送财产所在地的法院采取保全措施
【答案】：B
【考点及易混点】：附带民事诉讼中的财产保全
【专家解析】：法条考察《高法解释》第152条“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。
有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提 9
起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。
人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定，但民事诉讼法第一百零一条第三款的规定除外。”
A错误，法院可以受理诉前财产保全。B正确，法条有明确说明。C错误，附带民事诉
讼财产保全只有诉前才必须提供担保。D项法律没有明确规定，不选。
33．关于刑期计算，下列哪一说法是不正确的？
A．甲被判处拘役六个月，其被指定居所监视居住154天的期间折抵刑期154天
B．乙通过贿赂手段被暂予监外执行，其在监外执行的267天不计入执行刑期
C．丙在暂予监外执行期间脱逃，脱逃的78天不计入执行刑期
D．丁被判处管制，其判决生效前被逮捕羁押208天的期间折抵刑期416天
【答案】：A
【考点及易混点】：折抵刑期
【专家解析】：《刑诉法》第257条第3款:“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”故BC正确。A错误，《刑诉法》第74条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”。根据刑法规定，羁押一日折抵管制二日，故D正确。
34．卢某坠楼身亡，公安机关排除他杀，不予立案。但卢某的父母坚称他杀可能性大，应当立案，请求检察院监督。检察院的下列哪一做法是正确的？
A．要求公安机关说明不立案理由
B．拒绝受理并向卢某的父母解释不立案原因
C．认为符合立案条件的，可以立案并交由公安机关侦查
D．认为公安机关不立案理由不能成立的，应当建议公安机关立案
【答案】：A【考点及易混点】：立案监督
【专家解析】：本题凡是听到我讲课的学员应该不会做错，因为该题目我在讲立案这一章的
时候就押了“立案监督”这一个知识点，而且我还在考前冲刺班的时候给大家讲了一道几乎
一样的原题。相关知识点是《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应
当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立
案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检
察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后
应当立案。”
【模拟冲刺题链接】模拟冲刺题单项选择第18题，被害人李某家中被盗，丢失人民币现金
5000元和一架价值4000元的ipad电脑。报案后，公安机关因为没有任何其他线索，觉得案
件的侦破工作可能会比较困难，所以迟迟不予立案。后李某向检察院提出，要求检察院对该
公安局进行监督，检察院应当如何处理?
A.要求公安机关将案件移交人民检察院立案侦查
B.要求公安机关说明不立案的理由，认为理由不成立的，建议其立案
C.要求公安机关说明不立案的理由，认为理由不成立的，通知其立案
D.要求公安机关立即破案
【答案】：C
【考点及易混点】：不立案监督
【专家解析】：《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的
案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人
民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机
关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”A、D 项于法无据，B项依据法条不应当用“建议”其立案，答案为C项。
35．对侦查所实施的司法控制，包括对某些侦查行为进行事后审查。下列哪一选项是正确的？
A．事后审查的对象主要包括逮捕、羁押、搜查等
B．事后审查主要针对的是强行性侦查措施
C．采取这类侦查行为不可以由侦查机关独立作出决定
D．对于这类行为，公民认为侦查机关侵犯其合法权益的，可以寻求司法途径进行救济
【答案】：D
【考点及易混点】：侦查的司法控制
【专家解析】：此题又是一道理论性的题目，出题依据在三大本卷二侦查章节中的侦查司
法控制，第390-391页。A选项都是事前审查行为，不选。强行性侦查措施是事前审查，而
事后审查可以由侦查机关独立的作出决定，一般此类行为为任意性侦查措施。故BC错误，本题正确答案为D选项。
36．只要有足够证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪，检察机关就必须提起公诉。关于这一制度的法理基础，下列哪一选项是正确的？
A．起诉便宜主义 B．起诉法定主义
C．公诉垄断主义
D．私人诉追主义
【答案】：B
【考点及易混点】：起诉法定主义
【专家解析】：出题依据在三大本卷二第十三章起诉第407页，刑事公诉的一般理论，本题
曾经考察过。起诉法定主义，只要被告人的行为符合法定起诉条件，公诉机关就必须起诉。
故B正确。
37．开庭审判过程中，一名陪审员离开法庭处理个人事务，辩护律师提出异议并要求休庭，审判长予以拒绝，四十分钟后陪审员返回法庭继续参与审理。陪审员长时间离开法庭的行为违背下列哪一审判原则？
A．职权主义原则
B．证据裁判规则
C．直接言词原则
D．集中审理原则
【答案】：D
【考点及易混点】：集中审理原则
【专家解析】：集中审理原则，又称不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则要求法庭对每个刑事案件的审理，除了必要的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理案件从开庭到判决应当尽可能地一气呵成，不应中断。
集中审理原则的内容主要包括：
1．一个案件组成一个审判庭进行审理，每起案件自始至终亦应由同一法庭进行审判，而且在案件审理已经开始尚未结束以前不允许法庭再审理任何其他案件。这是为了防止因交叉审理而使法官、陪审员在不同案件之间造成混淆，保证合议庭对每个案件都能够形成系统完整的印象并作出准确的判断，从而保证裁判质量。
2．法庭成员不可更换。法庭成员(包括法官和陪审员)必须始终在场参加审理。对于法庭成员因故不能继续参加审理的，应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。这也是直接原则的要求。因为参与裁判制作的法官、陪审员必须参与案件的全部审理活动，接触所有的证据，全面听取法庭辩论，否则无以对案件形成全面的认知并作出公正的裁判。
3．集中证据调查与法庭辩论。证据调查必须在法庭成员与控辩双方以及有关诉讼参与人均在场的情况下进行，证据调查与辩论应在法庭内集中完成。这体现了言词原则的要求，有利于贯彻审判公开原则、实现平等辩论、平等武装理念，也是保证法庭整体全面地发现事实、形成完整“心证”，并作出正确裁判的重要条件。
4．庭审不中断并迅速作出裁判。法庭审理应不中断地进行，法庭因故延期审理较长时间者，应重新进行以前的庭审。庭审结束后，应迅速作出裁判并予以宣告。这不仅是提高诉讼效率、及时实现刑罚权的需要，也是保障被告人迅速审判权的必然要求。
故本题选D。
38．在法庭审判中，被告人翻供，否认犯罪，并当庭拒绝律师为其进行有罪辩护。合议庭对
此问题的处理，下列哪一选项是正确的？
A．被告人有权拒绝辩护人辩护，合议庭应当准许
B．辩护律师独立辩护，不受当事人意思表示的约束，合议庭不应当准许拒绝辩护
C．属于应当提供法律援助的情形的，合议庭不应当准许拒绝辩护
D．有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护的，合议庭不应当准许
【答案】：A
【考点及易混点】：拒绝辩护
【专家解析】：《高法解释》第254条 被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或
者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；
仍有辩护人的，庭审可以继续进行。
有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。（故D错误，合议庭可以准许）
重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委
托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。
被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准
许。(C错误，合议庭可以准许拒绝辩护，只要其再自行委托，或法院为其提供法律援助辩护即可。)
本题选择A。B的错误在于合议庭应当准许拒绝辩护。
39．检察院以抢夺罪向法院提起公诉，法院经审理后查明被告人构成抢劫罪。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A．应当建议检察院改变起诉罪名，不能直接以抢劫罪定罪
B．可以直接以抢劫罪定罪，不必建议检察院改变起诉罪名
C．只能判决无罪，检察院应以抢劫罪另行起诉
D．应当驳回起诉，检察院应以抢劫罪另行起诉
【答案】：B
【考点及易混点】：变更罪名
【专家解析】：《高法解释》第241条:
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
对于本题我思考良久，是否有可能选A，但是考虑到题干中没有说有新的事实，还是最 14
后考虑选了B.40．法院就被告人“钱某”盗窃案作出一审判决，判决生效后检察院发现“钱某”并不姓钱，于是在确认其真实身份后向法院提出其冒用他人身份，但该案认定事实和适用法律正确。关于法院对此案的处理，下列哪一选项是正确的？
A．可以建议检察院提出抗诉，通过审判监督程序加以改判
B．可以自行启动审判监督程序加以改判
C．可以撤销原判并建议检察机关重新起诉
D．可以用裁定对判决书加以更正
【答案】：D
【考点及易混点】：审判监督
【专家解析】：本题我没有讲过，但是可以通过一个简单的推理得出，因为姓名错误，但事实、法律正确，属于小的瑕疵或者是小问题，故可以进行技术性处理即可，选D。考察法条《高法解释》第390条：“原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。”
41．公安机关在案件侦查中，发现打砸多辆机动车的犯罪嫌疑人何某神情呆滞，精神恍惚。经鉴定，何某属于依法不负刑事责任的精神病人。关于公安机关对此案的处理，下列哪一选项是正确的？
A．写出强制医疗意见书，移送检察院向法院提出强制医疗申请
B．撤销案件，将何某交付其亲属并要求其积极治疗
C．移送强制医疗机构对何某进行诊断评估
D．何某的亲属没有能力承担监护责任的，可以采取临时的保护性约束措施
【答案】：A
【考点及易混点】：强制医疗
【专家解析】：《刑诉法》第285条：根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。
公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民
检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符
合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。
对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保
护性约束措施。
B错误，公安机关没有撤销案件的权力，C错误，诊断评估是在强制医疗期间，而不是 15
公安机关移送。D错误，临时的保护性约束措施，可以由公安机关单独执行。
42．法院受理叶某涉嫌故意杀害郭某案后，发现其可能符合强制医疗条件。经鉴定，叶某属于依法不负刑事责任的精神病人，法院审理后判决宣告叶某不负刑事责任，同时作出对叶某强制医疗的决定。关于此案的救济程序，下列哪一选项是错误的？
A．对叶某强制医疗的决定，检察院可以提出纠正意见
B．叶某的法定代理人可以向上一级法院申请复议
C．叶某对强制医疗决定可以向上一级法院提出上诉
D．郭某的近亲属可以向上一级法院申请复议
【答案】：C
【考点及易混点】：强制医疗
【专家解析】：本题涉及《刑诉法》第287、288和289条的规定。但是考生只要记住强制医
疗是以“决定形式作出的”，只能复议，不能上诉，就可以选出C。
篇2：刑诉司考历年真题
2007年
（一）单项选择题
18．甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？
A．应由乙承担赔偿责任
B．应由甲和乙共同承担赔偿责任
C．应由乙和丙共同承担赔偿责任
D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】A 【解析】《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本题中甲公司已经设置了路障和警示标志，履行了自己的义务，并且丁不是由于跌入深坑发生损害，所以对于丁的损失，甲公司不须承担赔偿责任。
《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本题中丙为避让被撞倒的标志驶向人行道的行为属于紧急避险，而引起险情发生的是乙的行为，所以应由乙承担赔偿责任，丙不须承担赔偿责任，A正确。【注意】《侵权责任法》第91条规定了施工致害责任，内容与《民法通则》的规定相同；第31条规定了紧急避险，内容与《民法通则》的规定相同。
20．甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？
A．应由郭某承担赔偿责任
B．应由甲公司承担赔偿责任
C．应由甲公司与郭某承担连带责任
D．应由甲公司与徐某承担连带责任 【答案】C 【解析】《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本题中甲公司与徐某之间的搬家合同应视为承揽合同，徐某对完成工作过程中造成的蒙某的损失不负赔偿责任，所以A错误。
《人身损害赔偿解释》第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本题中蒙某是帮工人，甲公司是被帮工人，蒙某的人身损害，甲公司应承担赔偿责任。
《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本题中郭某作为甲公司的雇员，对蒙某的损害存在重大过失，应与甲公司承担连带赔偿责任，所以C正确。
【注意】《侵权责任法》没有沿袭《人身损害赔偿解释》关于法人责任和雇主责任的规定，而是规定了用人单位责任和个人劳务关系中的侵权责任。第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
根据《侵权责任法》的规定，本题中对于蒙某的损失，应由甲公司承担赔偿责任，郭某不承担赔偿责任。虽然侵权责任法没有规定追偿的问题，不影响甲公司承担赔偿责任后，基于郭某的重大过失向郭某追偿。
21．文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？
A．文某应当赔偿冯某一部新车
B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金
C．文某应向冯某赔礼道歉
D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】D 【解析】《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本题中文某侵害了冯某的财产权，但是轿车不属于具有人格象征意义的特定纪念物品，冯某不享有精神损害赔偿请求权。同时，冯某的女友与冯某分手和文某撞车的行为不具有法律上的因果关系，文某不须负责，并且冯某的女友与冯某分手产生的精神痛苦也不在精神损害赔偿范围之内，所以冯某不能要求文某支付精神损害抚慰金，B错误，D正确。
《民法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”本题中文某侵害了冯某的财产权，并未侵害其精神性人格权，不适用赔礼道歉这种责任形式，所以C错误。
《民法通则》第117条第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”本题中文某损害了冯某的轿车，汽车可以修理，文某支付修理费即可，不须向冯某赔偿一辆新车，所以A错误。
【注意】《侵权责任法》未明确规定侵害财产权的精神损害赔偿问题，有观点认为《精神损害赔偿解释》第4条继续适用，有观点认为该条不能继续适用。
22．某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？
A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权 C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权 【答案】D 【解析】隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。本题中小兰隐去真实身份开始正常生活，表示小兰不愿意公开自己的艾滋病孤儿的身份，因此艾滋病孤儿经历属于小兰的隐私，该媒体未征得小兰的同意将其公开，侵害了小兰的隐私权，所以D正确，A错误。
姓名权是自然人对其姓名享有的决定、使用和依照规定改变，同时禁止他人干涉、盗用和假冒的权利。本题中该媒体并未干涉、盗用和假冒小兰的姓名，因此没有侵犯小兰的姓名权，C错误。
健康权是指自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权。健康权属于物质性人格权，本题该媒体未侵害小兰的健康权，所以B错误。
24．小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？
A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任
B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任
C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任
D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 【答案】D（个人观点认为有问题）【解析】《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”根据《人身损害赔偿解释》及《民通意见》的规定，未成年学生在校学习、生活，监护职责并不转移到学校，所以B错误。
《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”本题中导致小涛损害的直接原因是小杰的行为，小杰的监护人，即小杰的父母应对小杰的行为承担侵权责任。
《人身损害赔偿解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本题中在场老师陈某未制止的行为发生在执行职务中，陈某的行为由学校承担侵权责任，陈某不须承担侵权责任，所以A错误。
陈某的过错行为视为学校的过错，学校应承担责任。问题在于学校承担的是否是补充责任。《人身损害赔偿解释》第7条规定，学校的未成年学生致他人损害的，学校承担与其过错相应的赔偿责任，第三人致未成年学生损害的，学校承担相应的补充责任。本题中造成小涛损害的是小杰的行为，小杰是学校的未成年学生，而不是第三人，因此学校应该承担相应责任，而不是补充责任，所以D错误（这样本题没有正确答案）。出题人将D设置为正确答案意味着认为小杰是“第三人”，但是《人身损害赔偿解释》第7条明确了学校的未成年学生致他人损害的，学校承担相应的赔偿责任，而不是补充责任，所以个人观点认为出题人的认识有误。
【注意】1.《侵权责任法》规定的教育机构责任：
第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”
第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”
第40条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
对于教育机构内的未成年学生导致其他未成年学生人身损害的，教育机构承担责任是适用第38、39条还是第40条的补充责任，理论界有争议，但是本人观点认为根据法条的文字表述可以推知适用第38、39条，因为致害的教育机构内的未成年学生不属于“教育机构以外的人员”，立法机关人员出版的有关《侵权责任法》的法条解释也认为此种情形不属于教育机构以外的人员侵权。
2.《侵权责任法》规定的用人单位责任与《人身损害赔偿解释》的规定不同。
（二）多项选择题
64．丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12岁）和马某（10岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？
A．丁某应当承担赔偿责任
B．谭某的监护人应当承担民事责任
C．马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任
D．本案应适用特殊侵权规则 【答案】BCD 【解析】本题中造成马某损害的是谭某与马某的争抢行为，丁某垒围墙的行为与马某的损害并不存在法律上的因果关系，丁某不应承担侵权责任，所以A错误。谭某12岁，是限制民事行为能力人，谭某的致害行为由其监护人承担侵权责任，所以B正确。
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本题中马某自己有过失，应当减轻谭某的监护人的责任，所以C正确。本案属于限制民事行为能力人致害责任问题，谭某的监护人承担的是替代责任，而不是一般侵权行为的自己责任，因此本案适用的是特殊侵权归责，D正确。
65．某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？
A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任
B．崔某应当对唐某承担赔偿责任
C．旅行社应当承担补充赔偿责任
D．李某应当对唐某承担侵权责任 【答案】BC 【解析】《人身损害赔偿解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
本题中旅行社对游客负有安全保障义务。造成唐某损害的直接原因是崔某的行为，崔某应对唐某承担赔偿责任。旅行社导游李某应提示注意安全而未提示，其过错行为由旅行社承担责任，因此旅行社对唐某的损害应承担补充责任，所以BC正确。【注意】《侵权责任法》规定的安全保障义务人责任：
第37条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
66．周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？
A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权
B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为
C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费
D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持 【答案】BCD 【解析】《合同法》规定违约责任适用严格责任归责原则。周某与彩扩店之间成立承揽合同关系，彩扩店负有交付相片及底片的义务，相片及底片被焚毁，彩扩店应对周某承担违约责任。由于彩扩店的违约行为，周某的损失包括胶卷费和冲洗费，彩扩店均应赔偿，所以C正确。
周某对相片及底片享有财产权，即所有权，因失火，相片及底片被焚毁，周某的财产权被侵害，题目中未明确告知失火原因，如果彩扩店对失火有过错，彩扩店的行为构成侵权行为，应对周某承担侵权责任。如果彩扩店对失火没有过错，我个人观点认为彩扩店不承担侵权责任，但是根据司法考试历年题目来看，出题人的观点一直认为存在违约责任和侵权责任竞合的情况下，侵权责任的产生不需要侵权人（合同一方当事人）的过错，因此司法部给出的答案包括B。
肖像，指以一定物质形式表现的自然人的形象，肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。肖像权的内容包括肖像制作权、肖像使用权和维护肖像所体现的精神利益的权利。本题中相片及底片被焚毁，损害的是周某的财产权，彩扩店并未擅自使用或利用周某的照片，也没有侵害肖像中体现的精神利益，因此周某的肖像权并未受侵害，A错误。
《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本题中拍摄了结婚仪式的相片属于具有人格象征意义的特定纪念物品，周某有权要求精神损害赔偿，所以D正确。
【注意】《侵权责任法》未规定侵害财产权的精神损害赔偿问题，有观点认为《精神损害赔偿解释》第4条继续适用，有观点认为不应继续适用。
2008年
（一）单项选择题
15.赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？
A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权
B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权
C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权
D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害 【答案】D 【解析】肖像，是指以一定物质形式表现的自然人的形象。肖像权的内容包括肖像制作权、肖像使用权和维护肖像所体现的精神利益的权利。本题中张某并未使用赵某的肖像，赵某对自己的个人外形并不享有权利，不能禁止他人整容成自己的形象，也不能禁止他人模仿自己的个人形象，所以张某并未侵害赵某的肖像权，AB错误。
名誉是指民事主体所享有的社会评价，名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等形式加以丑化的权利。本题中张某承接商业广告、参加表演并未以赵某的名义，并且张某的行为并未降低赵某的社会评价，所以张某未侵害赵某的名誉权，C错误，D正确。
16．大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？
A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任
B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任
C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿
D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 【答案】C 【解析】《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”本题中大华商场作为广告牌的所有人和管理人，应对广告牌坠落致人损害承担侵权责任。大华商场和飞达公司之间存在承揽合同关系，广告牌的安装存在质量问题，大华商场承担了赔偿责任后，有权基于承揽合同向大华商场追偿，所以C正确。【注意】《侵权责任法》的规定：
第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
33.王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？
A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任
B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任
C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任
D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任 【答案】A 【解析】根据《环境保护法》的规定可知，环境污染致害责任适用无过错责任。因此环境污染致害责任的构成要件包括：排污者的污染环境行为、受害人的损害、排污行为与损害之间的因果关系。
最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第3项规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，由此可知被告应承担因果关系的举证责任，原告不须承担。但是根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，受害人的损害以及排污者的排污行为应由原告举证，所以A正确。
（二）多项选择题
61.张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？
A.杂志社侵害了张某的肖像权
B.杂志社侵害了张某的名誉权
C.杂志社侵害了张某的隐私权
D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【答案】ABD 【解析】张某对照片中体现的人格利益享有肖像权，未经张某同意，除有法定事由，他人不得使用。该杂志擅自使用张某照片的行为侵害了张某的肖像权，A正确。张某未婚，杂志社的行为使人误以为张某已婚，侵害了张某的名誉权，B正确。本题中不存在张某的隐私及隐私被侵害的问题，所以C错误。
《精神损害赔偿解释》第1条规定，侵害自然人肖像权、名誉权的，受害人有权要求精神损害赔偿，所以D正确。【注意】《侵权责任法》有关精神损害赔偿的规定：
第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
63.王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？
A.要求甲商店赔偿10万元
B.要求甲商店赔偿5万元
C.要求李某赔偿5万元
D.要求李某赔偿100元 【答案】ABD 【解析】《民法通则》第117条第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”侵害财产权的，应当赔偿财产的实际价值。本题中花瓶市场价值100元，王某只能要求侵权人李某赔偿100元，所以D正确，C错误。
王某与甲商店之间存在买卖合同关系，甲商店向王某交付的标的物应是明代制品的瓷瓶，甲商店交付的是赝品，应向王某承担违约责任，王某有权要求商店赔偿5万元，所以B正确。
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”本题中甲商店有欺诈行为，王某有权要求甲商店双倍返还价款，所以A正确。
64．小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？
A．张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害
B．甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任
C．张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害
D．张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害 【答案】ABC 【解析】本题中小牛已经放学，小牛的致害行为甲小学不承担责任。出租车正常行驶，导致张某受伤的是小牛的行为，出租车司机不存在过错，乙公司不须承担责任。造成张某损害的是小牛的行为，小牛是小学生，应由其监护人承担赔偿责任。张某的脸上留下一块大伤疤，根据《精神损害赔偿解释》第1条，张某有权要求精神损害赔偿，所以只有D的说法正确，正确答案是ABC。【注意】《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿的规定。
2009年
（一）单项选择题
22．甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？
A．乙、丙、丁应承担连带责任
B．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿
C．只能由丙、丁承担连带责任
D．只能由乙承担赔偿责任 【答案】A 【解析】《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”
本题中丙、丁在从事雇佣活动中将甲打伤，雇主乙应承担赔偿责任，丙、丁有重大过失，应与乙承担连带责任，所以A正确。
【注意】《侵权责任法》未规定《人身损害赔偿解释》的雇主责任和法人责任，而是规定了用人单位责任和个人劳务关系中的侵权责任。本题应适用《侵权责任法》的用人单位责任，由乙承担责任，丙、丁不须对甲承担赔偿责任。当然，乙承担赔偿责任后，可以向丙、丁追偿。
23．某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？
A．刘某应承担赔偿责任
B．某小学应承担赔偿责任
C．某小学应与刘某承担连带赔偿责任
D．刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 【答案】D 【解析】《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”
本题中造成李某伤害的是第三人刘某，刘某应承担赔偿责任。班主任张某未尽管理职责，存在过错，其过错视为学校过错，所以学校应承担相应的补充责任，D正确。
【注意】《侵权责任法》第40条规定的教育机构的补充责任。根据《侵权责任法》的规定，本题也应选D。
24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（）
A.医院未侵犯朴某的姓名权
B.医院未侵犯朴某的肖像权
C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权
D.医院侵犯了朴某的荣誉权 【答案】C 【解析】《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民通意见》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”本题中医院将朴某名字和简介错误的安在了其他专家的照片旁，意味着医院盗用了朴某的姓名，因此医院侵害了朴某的姓名权。
医院未经朴某同意，擅自使用朴某的照片的行为侵害了朴某的肖像权，所以C正确、AB错误。
荣誉权是指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。荣誉权是身份权，以荣誉的存在为前提。本题中朴某未有荣誉被侵害的问题，所以D错误。
（二）多项选择题
69．某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务，乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车，丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担，下列哪些表述是错误的？
A．甲用人不当应当承担部分赔偿责任
B．乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任
C．丙有过错应当承担部分赔偿责任
D．该机关应当承担全部赔偿责任 【答案】ABCD 【解析】《人身损害赔偿解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本题中丙的致害行为发生在执行职务中，应由该机关承担赔偿责任，甲、乙、丙都不须承担责任，所以ABC的表述错误。
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本题中丙和丁对事故的发生承担同等责任，该机关有权减轻责任，所以D的表述错误。
【注意】《侵权责任法》未规定法人责任，规定的是用人单位责任。根据用人单位责任，本题也应选择ABCD。
《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
70．甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的？
A．如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
B．如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
C．如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
D．此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任 【答案】ACD 【解析】《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条规定施工致害责任适用过错推定责任，本题中乙公司是施工人，所以B的说法正确。
《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该条规定饲养动物致害责任适用无过错责任，所以AC的说法错误。意外事件不是饲养动物致害责任的免责事由，况且本题中造成丁伤害的也不是意外事件，所以D的说法错误。
2010年
（一）单项选择题
20．甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？
A．甲应承担全部责任
B．乙应承担全部责任
C．甲、乙应承担按份责任 D．甲、乙应承担连带责任
【答案】司法部给出的答案是D，本题的答案有争议
【解析】《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”对于共同侵权行为如何认定，理论界至今存在争议。
《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本题中甲酒后超速驾车行为与乙逆向行驶行为结合在一起造成丙的损害，属于该解释认定的典型的直接结合行为，因此根据《人身损害赔偿解释》的规定，甲乙构成共同侵权行为，应对丙承担连带责任。
但是这种没有共同过错的行为是否构成《侵权责任法》的共同侵权行为有争议，有观点认为《侵权责任法》并未明确规定共同侵权行为限于共同过错行为，因此这种客观关联共同行为构成共同侵权，行为人应承担连带责任；有观点认为结合《侵权责任法》第8条和第12条的规定可知，共同侵权行为限于共同过错行为，本题中的行为属于无意思联络数人侵权行为，不构成共同侵权，行为人应承担按份责任。司法部给出的本题的正确答案是D，说明出题人采纳了前一种观点。
21．大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？ A．甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任
B．甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任
C．乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D．乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】A 【解析】《侵权责任法》第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”本题中造成三人伤害的原因是电视机爆炸，也就是缺陷产品造成，三人有权要求电视机的销售者赔偿，也有权要求电视机的生产者赔偿，所以A正确。产品责任是侵权责任，所有的受害人都有权要求生产者或销售者赔偿，不须与销售者之间存在买卖合同关系，所以C错误。
三人的损害与乙、丙的行为与甲没有法律上的因果关系，乙、丙不对甲承担赔偿责任，甲也不对乙、丙承担赔偿责任，所以BD错误。
22.某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？
A.照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使
B.广告商侵犯了该明星的肖像权
C.广告商侵犯了该明星的名誉权
D.摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 【答案】B 【解析】《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中该明星聘请摄影爱好者为其拍摄个人写真，属于受委托创作的作品，当事人没有约定，著作权属于受托人，即该摄影爱好者，所以A错误。
该明星对照片上体现的人格利益享有肖像权，只有经过该明星同意，才能使用其肖像。广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上，侵害了该明星的肖像权，所以B正确。广告商将明星的照片刊登在广告上，未降低该明星的社会评价，没有侵害该明星的名誉权，所以C错误。
照片上同时存在该明星的肖像权和该摄影爱好者的著作权，摄影爱好者不能擅自处分照片，须经过该明星的同意，所以摄影爱好者未经同意将照片卖给广告商的行为侵害了该明星的肖像权，D错误。
23．甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？ A．甲承担全部责任
B．丙承担全部责任
C．甲和丙承担连带责任
D．甲和丙承担按份责任 【答案】C 【解析】《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”由此可知C正确。
24．甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？
A．甲承担全部赔偿责任
B．甲予以适当补偿
C．丁承担全部赔偿责任
D．丁予以适当补偿 【答案】B 【解析】《侵权责任法》第52条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”本题中丙为盗窃人，丙应承担全部赔偿责任，丁不承担责任，所以CD错误。
《人身损害赔偿解释》第14条第2款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本题中乙为甲无偿帮工，乙由第三人丙致害，丙无赔偿能力，被帮工人甲应予以适当补偿，所以B正确、A错误。【注意】《侵权责任法》未规定无偿帮工的侵权责任问题，有观点认为《人身损害赔偿解释》的规定继续适用，有观点认为不应继续适用，本题的出题人采第一种观点。
（二）多项选择题
68.女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？
A.侵害牛某的姓名权
B.侵害牛某的肖像权
C.侵害牛某的隐私权
D.侵害牛某的名誉权 【答案】CD
【解析】根据《民法通则》第99条的规定，侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中并不存在这些情形，因此，网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权，A错误。
根据《民法通则》第100条的规定，构成侵犯公民肖像权必须是以营利为目的使用公民的肖像，本题中的网民没有该目的，因此不构成对牛某肖像权的侵害。B错误（理论上认为以营利为目的不是侵害肖像权的构成要件，不过并未有法律有明确规定，所以司法考试一般仍适用《民法通则》第100条的规定）。
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，本题中，网民收集和公开的私人信息，构成了对牛某隐私权的侵害。因此C正确（《侵权责任法》首次在法律上确立了隐私权）。
本题中，有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，属于捏造事实公然丑化他人人格的行为，根据《民通意见》第140条的规定，应当认定为侵害名誉权的行为。因此，D正确。69．张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？
A．医院侵犯了张某的健康权和生命权
B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权
C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权
D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【答案】ABCD 【解析】本题中医生手术时误将张某的肾脏摘除，侵害了张某的健康权，张某术后感染医治无效死亡，侵害了张某的生命权，医生的行为由医院承担侵权责任，所以A正确。
根据《侵权责任法》第16条的规定可知，张某有权要求医院赔偿医疗费。根据《民事诉讼法》第136条第1项的规定，在张某死亡的情况下，法院应当中止诉讼，等待继承人表明是否参加诉讼。本题中，张某的继承人有权继续参加诉讼，如果其决定继续参见诉讼，即继承了张某在诉讼中的权利，即继承了张某的医疗费赔偿请求权。因此，B正确。
根据《侵权责任法》第22条可知，张某有权要求医院赔偿精神损害。《人身损害赔偿解释》第18条规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本题中张某向法院起诉时已经提出了精神损害抚慰金的赔偿请求，所以其继承人有权继承，C正确。
《精神损害赔偿解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”本题中张某因医院的侵权行为致死，其配偶、父母和子女有权以自己为原告起诉请求医院赔偿自己的精神损害，所以D正确。
70．甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的? A．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任
B．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任
C．甲公司和丙承担连带赔偿责任
D．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任 【答案】ABCD 【解析】《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本题中，丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任。乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。因此，甲公司也有过错，应当承担相应的补充责任。所以本题的四个选项的表述都是错误的。故本题的答案为ABCD（注意：B的错误在于乙公司承担的是“相应的补充责任”，而不是“补充责任”）。
2011年
（一）单项选择题 6．周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？
A．因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿
B．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿
C．李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人
D．李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人 【答案】C 【解析】《侵权责任法》第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”《侵权责任法》在机动车交通事故责任中确立的原则是由实际使用人承担侵权责任。本题中虽然汽车未过户，但是实际使用人是周某，应由周某承担侵权责任，迅达公司不承担责任，所以C正确。
24．甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？
A．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任
B．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任
C．乙医院侵犯了甲的姓名权
D．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【答案】C（个人意见有保留）
【解析】《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”本题中丙网站收到甲的异议后立即做了删除，丙网站不承担侵权责任。所以ABD错误。
《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民通意见》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”本题中乙医院在甲的照片介绍上使用甲的真实姓名，并未盗用、假冒甲的姓名，没有侵害甲的姓名权，所以C也错误。
至于乙医院侵害了甲的什么权利。个人观点认为，乙医院拍的照片虽然仅见鼻子和嘴部，甲也享有肖像权，乙医院擅自使用甲的照片，侵害了甲的肖像权。同时，整容属于甲的隐私范畴，乙医院在照片旁边配上甲的真实姓名，侵害了甲的隐私权。
（二）多项选择题
60．梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？
A．即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某
B．韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任
C．韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任 D．韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任 【答案】ABC 【解析】梁某与甲公司签订旅游合同，基于合同，梁某对甲公司享有要求甲公司按约定提供旅游服务的债权，梁某可以将该债权转移，仅须通知甲公司，即使甲公司不同意，梁某也有权转让，所以A正确。
甲公司对韩某负有债务，甲公司要转让债务，必须经过韩某同意，韩某不同意，甲公司将旅游业务转给乙公司，甲公司、乙公司应对韩某承担连带责任，所以B正确。
小火车司机操作失误的行为造成韩某损害，司机的过错行为由森林公园承担侵权责任，所以韩某有权请求森林公园承担赔偿责任，C正确，D错误。
66．甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？
A．乙公司侵犯了甲女的肖像权
B．丁男侵犯了乙公司的著作权
C．丁男侵犯了甲女的名誉权 D．甲女有权主张精神损害赔偿 【答案】ABCD 【解析】对于甲女的艺术照，甲女享有肖像权，乙公司享有著作权。乙公司未经甲女同意，将照片上传到网站的行为，侵害了甲女的肖像权，A正确。丁男下载后改变照片的行为侵害了乙公司的著作权，B正确。丁男的行为使甲女的社会评价降低，侵害了甲女的名誉权，C正确。
《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”甲女的名誉权和肖像权被侵害，有权要求精神损害赔偿，D正确。
67．甲系某品牌汽车制造商，发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷，即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车，看到通知后立即驱车前往丙销售公司，途中因刹车系统失灵撞上大树，造成伤害。下列哪些说法是正确的？
A．乙有权请求甲承担赔偿责任
B．乙有权请求丙承担赔偿责任
C．乙有权请求惩罚性赔偿 D．甲的责任是无过错责任 【答案】ABD 【解析】《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”由此可知生产者的产品责任适用无过错责任原则，D正确。
《侵权责任法》第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”由此可知AB正确。
《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”本题并不符合惩罚性赔偿的法定条件，所以C错误。
2012年司考真题
18．下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？
A．甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术
B．获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术
C．甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法
D．为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品
【答案】D
【考点】专利侵权
【解析】①《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”故A选项错误。②《专利法》第56条规定：“获得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”强制许可使用合同的被许可人擅自许可他人实施该专利技术的，构成共同侵权。故B选项错误。③《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，善意销售专利侵权产品的行为已构成对专利权的侵犯，应承担停止侵害等责任。只不过，如果善意销售者能够证明其销售产品的合法来源的，不承担赔偿责任。故C选项错误。④《专利法》第69条第（五）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”这是关于Bolar抗辩的规定。故D选项正确。
21．甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？
A．乙将甲送往医院的行为属于无因管理
B．丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为
C．丙应当承担甲小孩的医疗费
D．乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任
【答案】A
【考点】无因管理；个人劳务关系中的侵权责任
【解析】①只有正当的无因管理才能自动在当事人之间发生无因管理之债。正当无因管理的构成要件有四：（a）管理人管理他人事物；（b）管理人具有管理意思。所谓具有管理意思，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意将管理所取得的利益归属于他人；（c）就事物的管理而言，管理人无管理的法定义务或约定义务；（d）事物的管理，客观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。本题中，甲聘请乙负责照看小孩，甲昏迷时，乙并无送甲前往医院的约定义务或者法定义务，因此，乙将甲送往义务的行为构成正当无因管理。故A选项正确。②乙委托丙照看小孩，乙、丙间成立了委托合同，丙系基于委托合同照看小孩，丙对小孩的照看系基于约定义务，因此不构成无因管理。同时，丙疏于照看小孩，知识甲的小孩在玩耍中受伤，丙的行为构成过错侵权，应承担过错侵权责任。换言之，丙基于与乙的委托合同负有照看甲的小孩的义务，丙疏于照看致使甲的小孩因此遭受损害，构成不作为侵权（过错侵权）。因此，B选项错误。彻头彻尾的错误。③甲与乙，丙与丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”据此，在个人之间的劳务关系中，若提供劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方须承担无过错的替代责任。不过，丙替乙照看甲的小孩，超出了丙、丁间的个人劳务关系范围（题目交待：丙聘请丁做家务），不属于因劳务致人损害，故接受劳务的一方丙无须承担责任。故C选项错误。④乙对甲的小孩遭受损害没有过错，故乙无须承担责任，更谈不上乙与丁承担连带责任了。故D选项错误。
58．丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？
A．丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人
B．甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还
C．无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权
D．对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任
62．王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？
A．甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏
B．乙公司购买该正版录音制品后进行出租
C．丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏
D．丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播
【答案】ABD
【考点】表演权；出租权、合理使用；信息网络传播权
【解析】①《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”这是关于表演权的规定。表演权可控制两种公开表演行为：（a）活表演；（b）机械表演。A选项中，甲航空公司的行为属于对《唱来唱去》的机械表演，侵犯王某的表演权。故A选项当选。②《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”《著作权法》第42条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络传播并获得报酬的权利。”B选项中，乙公司的行为侵犯了录音制品制作者花园公司的出租权。故B选项正确。③《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。”C选项中，丙的机械表演行为（用设备播放）属于合理使用，未侵犯著作权人王某的表演权，故C选项不当选。④《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”D选项中，丁的行为同时侵犯了王某的信息网络传播权、表演者张某的信息网络传播权和录音制品制作者花园公司的信息网络传播权。故D选项党项。
65．甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？
A．甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请
B．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权
C．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标
D．甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失
【答案】BCD
【考点】注册商标的异议程序；注册商标权的撤销；侵犯知名商品特有名称权的责任
【解析】①《商标法》第31条规定：“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第30条规定：“对初步设定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” “逍遥乐”属甲公司享有的知名商品的特有名称，乙公司注册不当，甲公司有权在异议期内享有商标局提出异议。故A选项正确，不当选。②先用权是专利侵权的抗辩，迄今为止，我国商标法上不存在先用权这一制度。故B选项错误，当选。③根据《商标法》第41条第二款规定，已经注册的商标，违反商标法第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。应请求商标评审委员会，而不是请求商标局撤销该注册商标。故C选项错误，当选。④根据《反不正当竞争法》第5条和第21条的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，应承担停止违法行为等责任。据此，甲公司只能请求乙公司停止使用，而不能主张损害赔偿。故D选项错误，当选。
67．小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？
A．小偷甲应当赔偿丙的损失
B．商场须对丙的损失承担补充赔偿责任
C．乙应适当补偿丙的损失
D．甲和商场对丙的损失承担连带责任
【答案】CD
【考点】违反安全保障义务的侵权责任；正当防卫
【解析】①《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”据此，商场是公共场所的管理人，负有安全保障义务，借用商场厕所的丙亦属受安全保障义务保障的对象。现商场违反安全保障义务（地板湿滑），且因第三人（甲）的行为给丙造成损害，故丙遭受的损害应由甲承担，商场承担补充责任。故A选项正确，不当选；B选项正确，不当选；D选项错误，当选。②《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应由的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”乙追赶甲的行为属于正当防卫，未超出必要限度，故乙的行为不构成侵权，乙无须承担侵权责任。③《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，有双方分担损失。”适用公平责任的前提条件有三：（a）加害人和受害人对损害的发生均无过错，因此不构成过错侵权；（b）加害人的行为不属于法律明文规定的无过错侵权，因此不构成无过错侵权；（c）不责令加害人对受害人予以适当补偿显违公平原则。本题中，由于甲和商场因过错给丙造成损害，已然构成了过错侵权，就不再适用公平责任，让乙对丙的损害适当补偿。故C选项错误；当选。2013年司考真题
12．甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的？
A．本案属侵权之债
B．本案属合同之债
C．如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责
D．丙可要求甲继续赔偿4万元
15．李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？
A．李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失
B．根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失
C．如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限
D．李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担
17．甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？
A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护
B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护
C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为
D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为
18．甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？
A．在该专利技术基础上继续开发新技术
B．诉请法院判决该专利无效
C．请求专利复审委员会宣告该专利无效
D．无偿使用该技术
19．甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？
A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标
B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输
C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售
D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库
22．甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的？
A．甲侵犯了乙的姓名权
B．甲侵犯了乙的名誉权
C．甲侵犯了乙的信用权
D．丙银行不应承担责任
55．叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的？
A．赵某有权要求叶某排除妨碍
B．赵某有权要求沈某排除妨碍
C．赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制
D．赵某可主张精神损害赔偿
60．某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的？
A．律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
B．律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C．即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
D．只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
62．王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除；署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？
A．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权
B．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权
C．添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权
D．添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权
63．甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？
A．该软件的著作权属于甲公司
B．乙公司的起诉已超过诉讼时效
C．丙公司可不承担赔偿责任
D．丙公司应停止使用并销毁该软件
67．甲赴宴饮酒，遂由有驾照的乙代驾其车，乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任，哪些表述是正确的？
A．如乙是与甲一同赴宴的好友，乙不承担赔偿责任
B．如乙是代驾公司派出的驾驶员，该公司应承担赔偿责任
C．如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员，乙不承担赔偿责任
篇3：执业药师考试历年真题（选登）
1. 根据《中华人民共和国药品管理法》，下列药品监督管理部门的做法中，不符合规范的是
A.对药品生产企业进行认证后的跟踪检查
B.对被检查人的技术秘密适当保密
C.根据需要对药品质量进行抽查检验
D.定期公告药品质量抽验结果
E.对有证据证明可能危害人体健康的药品采取查封和扣押措施
2. 《中华人民共和国药品管理法实施条例》规定，中药饮片必须印有或者贴有
A.标签
B.拉丁文名称
C.中药饮片标识
D.功能与主治
E.禁忌
3. 根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》的规定，申请进口的药品，未在生产国家或者地区获得上市许可的
A.在限定条件下可以依法批准进口
B.不允许进口
C.经出口国家或地区药品管理部门批准后可以进口
D.只要有市场就可以进口
E.可无条件进口
4. 根据《麻醉药品和精神药品管理条例》，确定麻醉药品和第一类精神药品定点批发企业布局的部门是
A.省级卫生行政部门
B.省级药品监督管理部门
C.国务院卫生行政部门
D.地市级药品监督管理部门
E.国家药品监督管理部门
5. 根据《麻醉药品和精神药品管理条例》，麻醉药品和第一类精神药品的区域性批发企业
A.应当经国家药品监督管理局批准
B.可以自行向邻省的医疗机构供应第一类精神药品以便满足边远地区的需求
C.应当经所在地卫生行政部门批准，向本省内销售第一类精神药品
D.可以向科研单位提供麻醉药品和第一类精神药品小包装原料药
E.应当在申请认定资格前，2年内没有违反有关禁毒的法律、行政法规规定的行为
二、配伍选择题。备选答案在前，试题在后，每组若干题。每组题均对应同一组备选答案，每题只有一个正确答案。每个备选答案可重复选用，也可不选用。
【1～2】
A.责令停产、停业整顿，并处5千元以上2万元以下的罚款
B.处2万元以上10万元以下的罚款
C.5年内不受理其申请，并处1万元以上3万元以下的罚款
D.责令改正，给予警告，对单位并处3万元以上5万元以下的罚款
E.给予降级、撤职、开除处分，并处3万元以下的罚款
1. 提供虚假证明或者采取欺骗手段取得药品生产、经营许可证的，除吊销许可证外，还应
2. 药品的生产企业、经营企业、研究机构，未按照规定实施相应质量管理规范且逾期不改正的，应
【3～4】
A.5日内
B.7日内
C.10日内
D.15日内
E.20日内
根据《中华人民共和国药品管理法》
3.对已确认发生严重不良反应的药品，国家或省级药品监督管理部门自鉴定结论作出之日起，依法作出行政处理决定的期限为
4.对有证据证明可能危害人体健康的药品，药品监督管理部门可以采取查封、扣押措施，并依法作出行政处理决定的期限为
【5～8】
A.零售企业《药品经营许可证》
B.《药品生产许可证》
C.《医疗机构制剂许可证》
D.《进口药品通关单》
E.《进口药品注册证》
根据《中华人民共和国药品管理法》
5.省级药品监督管理部门核发的是
6.区市级药品监督管理部门核发的是
7.国家药品监督管理部门核发的是
8.经省级卫生行政部门审核同意后，报同级药品监督管理部门核发的是
三、多项选择题。每题的备选答案中有2个或2个以上正确答案。少选或多选均不得分。
1.有两名糖尿病患者在服用了某甲药厂生产的批号为081101的“糖脂宁胶囊”后出现死亡，经检验部门检查，该药厂并未生产批号为081101的“糖脂宁胶囊”，而生产者为乙企业，经检验，乙企业在“糖脂宁胶囊”中添加了格列苯脲，则下列说法中正确的有
A.批号为081101的药品为假药
B.乙企业生产销售假药罪，追究其刑事责任
C.甲、乙企业同时按生产销售劣药最论处
D.甲生产企业应当召回其生产的所有“糖脂宁胶囊”
篇4：环境保护法历年司考真题
A.未在事前获得权威性技术论证
B.未采用替代性的污水处理措施
C.未征得当地环保局的同意
D.未征得附近村民的同意
【答案】C
（2010年）
28.根据《环境保护法》规定，关于污染物排放标准，下列哪一说法是错误的？（）（2010年卷一单选第28题）
A.省级地方政府对国家污染物排放标准中已作规定和未作规定的项目，都可以制定地方污染物排放标准
B.对国家污染物排放标准中已作规定的项目，在制定地方污染物排放标准时，可以因地制宜，严于或宽于国家污染物排放标准
C.地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案
D.凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准
「答案」B
（2008年）
28.由于某化工厂长期排污，该厂周边方圆一公里内的庄稼蔬菜生长不良、有害物质含量超标，河塘鱼类无法繁衍，该地域内三个村庄几年来多人患有罕见的严重疾病。根据《环境保护法》的规定，下列哪一选项是错误的？
A.受害的三个村的村委会和受害村民有权对该厂提起民事诉讼
B.因环境污染引起的民事诉讼的时效为3年
C.环境污染民事责任的归责原则实行公平责任原则
D.环境污染致害的因果关系证明，受害方不负举证责任
答案：C
（2007年）
28.根据《环境保护法》的规定，下列哪一项是县级以上人民政府环境保护行政主管部门的职权？
A.对国家环境质量标准中未作规定的项目，制定地方环境质量标准
B.对国家污染物排放标准中未作规定的项目，制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准
C.定期发布环境状况公报
D.会同有关部门对管辖范围内的环境状况进行调查和评价，拟订环境保护规划
答案：D
（2005年）
25.根据《中华人民共和国环境保护法》的规定，环境影响报告书应在建设项目的哪一阶段报批？
A.设计阶段
B.可行性研究阶段
C.竣工验收阶段
D.投入使用阶段
答案：B
（2004年）
27.下列有关环境质量标准的说法哪一个是正确的？
A.环境质量标准包括国家环境标准和各级地方政府制定的地方环境标准
B.对国家污染物排放标准已作规定的项目，不得制定地方标准
C.凡是向已有地方污染物排放标准的区域排污的，应当执行该地方标准
D.地方污染物排放标准必须报国务院环境保护行政主管部门批准
答案：C
（2003年）
17.关于环境污染赔偿责任和赔偿金额的纠纷解决，下列哪一项表述是符合法律规定的？
A.先请求环保部门进行处理，对处理不服才可以提起行政诉讼
B.先请求环保部门进行处理，对处理不服才可以提起民事诉讼
C.可以先请求环保部门进行调解，对调解不服的，可提起行政诉讼；也可以直接向人民法院起诉
D.可以先请求环保部门进行处理，对处理决定不服的，可以向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉
答案：D
（2011年）
73.中央直接管辖的某大型国有企业在某县境内设立的工厂发生剧毒物质大量泄漏事故，该县张县长提出的下列哪些意见符合《环境保护法》的规定？（）（2011年卷一多选第73题）
A.要求该企业立即采取措施控制泄漏，并及时通报污染地区的单位和居民
B.县环保局应立即上报市政府，请市政府采取有效措施紧急疏散群众
C.建议省政府对该企业作出限期治理的决定
D.该企业如未在限期内完成治理任务，县政府将处以罚款，并报省政府批准责令该工厂关闭
【答案】ABC
（2010年）
77.我国对建设项目的环境影响评价实行分类管理制度。根据《环境影响评价法》的规定，下列哪些说法是正确的？（）
A.可能造成重大环境影响的建设项目，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价
B.可能造成轻度环境影响的建设项目，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价
C.环境影响很小的建设项目，不需要进行环境影响评价，无需填报环境影响评价文件
D.环境影响报告书和环境影响报告表，应当由具有相应资质的机构编制
「答案」ABD
（2009年）
77.根据《环境保护法》规定，下列哪些选项属于农业环境保护的措施？（）
A.防治土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化
B.防治植被破坏、水土流失、水源枯竭
C.推广植物病虫害的综合防治
D.合理使用化肥、农药及植物生长激素
答案：ABCD
（2008年）
75.关于环境民事责任的免责，下列哪些选项是错误的？
A.凡不可抗拒的自然灾害造成环境污染的，均应免责
B.第三者责任造成污染损失的，排污单位免责
C.污染损失由受害者自身责任引起，排污单位也要承担责任
D.排污单位积极采取减排措施，虽减少了污染损失，仍不可以免责
答案：AC
76.某企业防治污染的设施年久老化，需拆除重建。根据《环境保护法》的规定，该企业应履行下列哪些程序？
A.旧设施拆除经企业上级主管部门批准后即可实施
B.旧设施拆除须经所在地环保局同意后方可实施
C.新设施建成后应当按规定报请验收
D.新设施建设期间该企业必须停止生产
答案：BC
77.某造纸厂已取得排污许可证，并缴纳了排污费。但环保局检测发现，造纸厂所排污水中多项污染物指标超出了省级水污染物排放标准。根据《环境保护法》的规定，下列哪些选项是正确的？
A.该厂拥有排污许可证并缴纳了排污费，所排污水虽然超出了省级水污染物排放标准，但未超过国家标准，故不违法
B.该厂应缴纳超标排污费，并治理污染
C.环保局有权对该厂进行罚款
D.环保局有权责令该厂停业或关闭
答案：BC
（2007年）
76.某化工厂将废水直接排入河道，流入秦某的鱼塘，造成鱼塘的鱼全部死亡。该厂承认其侵权，但对秦某提出的赔偿数额不接受。对此，下列哪些选项是正确的？
A.秦某可以请求环境保护行政主管部门处理
B.秦某对环境保护行政主管部门的处理决定不服的，可以向法院起诉
C.秦某可以不经过环境保护行政主管部门处理而直接向法院起诉
D.秦某要求损害赔偿的诉讼时效为2年
答案：ABC
（2006年）
76.某节目演出组到某山区演出，该地属自然保护区范围。演出组在某一天然景点搭设了一座栈桥，为运送演出设备在区内修建了一条简易公路。区内环境和植被因此遭受一定程度的毁坏。演出计划得到了主管部门和当地政府批准，演出组并已付钱请当地人承担恢复原貌工作。关于该事件的下列哪些意见是错误的？
A.演出组在该自然保护区内景点修建的是临时建筑物，其影响环境的行为不受我国环境保护法的约束
B.演出组为了演出需要而搭设栈桥，不属于工业性项目，也没有排放污染，环境保护管理部门无需过问
C.演出组的行为即使对当地环境有影响，也不构成跨区环境问题，不属于国务院环境保护行政主管部门的监管范围
D.对于该演出组的上述行为，我国法律目前没有可适用的处罚规定
答案：ABCD
（2005年）
74.下列关于环境损害赔偿纠纷处理的说法，哪些是正确的？
A.解决环境损害赔偿纠纷，必须先经过环境保护行政主管部门的调解处理，这是向人民法起诉之前的必经程序
B.对环境保护行政主管部门的调解处理决定不服的，既可以提起行政诉讼，也可以提起民事诉讼、C.因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年
D.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责。
答案：CD
（2003年）
53.2003年8月，由于天气干旱，农民甲的农作物缺水，甲便将某化肥厂排放的污水引入自己的农田灌溉，结果造成农作物死亡，甲要求化肥厂承担赔偿责任。下列关于此案的说法哪些是正确的？
A.根据无过错原则，化肥厂应承担赔偿责任
B.甲可以直接以化肥厂为被告提起诉讼
C.化肥厂须举证证明损害是由甲自己的行为造成的方可免责
D.甲提起诉讼的最后期限为2006年8月
答案：BCD
（2004年）
88.农民甲将化肥厂排放的污水引入自己的农田灌溉，造成农作物死亡，甲要求化肥厂承担赔偿责任。下列关于此案的说法何者为正确？
A.造成环境污染危害的，其行为违法与否，不影响民事责任的确定
B.农民甲无须承担任何举证责任
C.化肥厂如否认自己侵权，必须负举证责任
D.化肥厂如能证明自己排放的污水没有超标，可免于承担责任
篇5：行政法历年司考真题(案例分析)
案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
问题：
1.甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
2.对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？
5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？
6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
参考答案：
1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。
4.（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。
（2）不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。
7.不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。
（2009年）
六、（本题20分）
案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。
有关规定：
《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。
A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。
问题：
1.如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？
2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？
3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？
4.高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？
5.（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？
（2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？
参考答案：
1.按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。
2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。
3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。
4.高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。
5.（1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。
（2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。
【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
（2008年）
六、（本题20分）
案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。
问题：
1.本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？
2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？
3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？
4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？
5.本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？
6.若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？
参考答案：
1.本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：
①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；
②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；
③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。
3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。
4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。
5.本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。
6.若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。
（2008年·四川）
六、（本题20分）
案情：2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2006年12月20日，王某之父申请国家赔偿。
问题：
1.公安机关是否应当对王某的死亡承担国家赔偿责任？为什么？
2.王某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿请求？
3.本案请求国家赔偿的时效如何计算？
4.本案国家赔偿义务机关是谁？
5.若本案公安机关需承担赔偿责任，赔偿方式和标准是什么？
6.如果公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理？
7.若王某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警任某承担刑事附带民事责任？
参考答案：
1.公安机关应当对王某的死亡承担国家赔偿责任。因为公安民警在执行职务过程中与王某发生推搡致王某摔倒死亡，未尽到合理注意义务，其行为构成违法，王某虽也有过错，但不能免除国家赔偿责任，符合国家赔偿责任构成要件，国家应当承担赔偿责任。
2.王某的父亲有权以自己名义提出国家赔偿请求。因为国家赔偿法规定：受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
3.本案请求国家赔偿的时效应当自民警执行职务的行为被依法确认为违法之日起两年。
4.本案的国家赔偿义务机关是某区公安分局。
5.若公安机关承担国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上职工年平均工资的20倍；对死者生前抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费，标准参照当地民政部门有关生活救济规定办理，被抚养人是未成年人的，支付到18周岁为止，其他无劳动能力的人支付到死亡时止。
6.如果公安机关对受害人赔偿后，若认为民警犯有重大过失，可以责令该民警承担部分或全部赔偿费用。
7.王某的父亲不能再要求民警任某承担刑事附带民事责任。
（2007年）乙题：
据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。
答题要求：
1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2.不少于500字。
【解题思路】
1.指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则。
2.指出信赖利益保护原则的基本内容、构成要件与适用条件。3.指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。（2006年）
论述题
2002年7月，某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请：
1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；
2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
答题要求：
1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2.不少于600字。
答案：
1.该市政府的行为是违法的，违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资，一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说，港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。
制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，我们必须看到，废止文件不只是政府的事情，还是涉及千家万户利益的大事，必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺，而不能倚仗政府权大，或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。
表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。
首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；
其次，即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定，属于必须废止的文件，责任也完全在政府本身，而不是的投资人。
第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益遭受损失的投资人，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。
2.依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，公平正义的理念也就无法实现。
依法行政的基本要求与目标在于：
（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。
（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则。
（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相时人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是基本的程序正义的要求。
（4）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。
（5）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。《行政许可法》第8条实际上已经明确规定，即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。
（2005年）
一、（本题10分）
案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费，在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。
田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的钱路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关手中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。
问题：
1.甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？
答案：属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。
解析：根据行政诉讼法第11、12条和最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，行政诉讼受案范围是具体行政行为。具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。
会议纪要用于记载和传达会议情况和议定事项。会议纪要所记载、传达的会议情况和议定事项，是与会者及其组织领导者的共同意志的体现，是会议成果的结晶，集中反映了会议的精神实质。会议纪要并非标准的法律文书，其是否具有法律上的执行力，还是仅具有指导性，应当具体认定。在本案，《会议纪要》是甲市人民政府下发的，接收该《会议纪要》的单位均为市政府管辖下的部门或公司，它们当然得贯彻执行。据此，该《会议纪要》具有强制执行力。
甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，针对的对象是特定的，而且只能一次适用，不属于抽象行政行为，构成具体行政行为。
2.田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？
答案：具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。
解析：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项，公民法人或者其他组织可以对涉及其公平竞争权的具体行政行为提起行政诉讼。竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。在理论上，狭义的竞争关系，是指商品或服务之间具有替代关系（相同或者近似的商品或服务）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。一般认为，在狭义竞争关系中存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若于问题的解释》第13条第1项规定的公平竞争权。
在本案，因某、孙某和王某三人运营的钱路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，这意味着该三人与城市公交公司存在狭义竞争关系。市政府《会议纪要》授予城市公交公司免缴交通规费的优惠，使得城市公交公司处于竞争的优势地位，而“公平”要求行政机关行使行政权力遵循合理性的原则，实施行政行为时平等地对待同等条件的竞争者，权衡和比较不同的私益。综上，甲市人民政府《会议纪要》影响到了三人的公平竞争权。
3.田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？
答案：不属于。该请求涉及到甲市人民敏府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。
解析：根据行政诉讼法第12条第3项，内部行政行为不属于行政诉讼受案范围。所谓内部行政行为，是基于上级与下级、组织与个人之间领导与被领导关系或其他的隶属关系，在行政机关内部就内部事务进行的管理活动，比如行政机关就机构建制、工作程序、规章制度、后勤事务进行的管理及对公务员进行的奖惩、任免活动均属于内部行政行为。《会议纪要》关于对城市公交公司违法运营查处权的转移的规定属于内部行政行为。
2005年
一、（本题10分）
案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费，在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。
田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的钱路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关手中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。问题：
1.甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？ 答案：属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。
解析：根据行政诉讼法第11、12条和最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，行政诉讼受案范围是具体行政行为。具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。
会议纪要用于记载和传达会议情况和议定事项。会议纪要所记载、传达的会议情况和议定事项，是与会者及其组织领导者的共同意志的体现，是会议成果的结晶，集中反映了会议的精神实质。会议纪要并非标准的法律文书，其是否具有法律上的执行力，还是仅具有指导性，应当具体认定。在本案，《会议纪要》是甲市人民政府下发的，接收该《会议纪要》的单位均为市政府管辖下的部门或公司，它们当然得贯彻执行。据此，该《会议纪要》具有强制执行力。
甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，针对的对象是特定的，而且只能一次适用，不属于抽象行政行为，构成具体行政行为。
2.田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？
答案：具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。
解析：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项，公民法人或者其他组织可以对涉及其公平竞争权的具体行政行为提起行政诉讼。竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。在理论上，狭义的竞争关系，是指商品或服务之间具有替代关系（相同或者近似的商品或服务）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。一般认为，在狭义竞争关系中存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若于问题的解释》第13条第1项规定的公平竞争权。
在本案，因某、孙某和王某三人运营的钱路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，这意味着该三人与城市公交公司存在狭义竞争关系。市政府《会议纪要》授予城市公交公司免缴交通规费的优惠，使得城市公交公司处于竞争的优势地位，而“公平”要求行政机关行使行政权力遵循合理性的原则，实施行政行为时平等地对待同等条件的竞争者，权衡和比较不同的私益。综上，甲市人民政府《会议纪要》影响到了三人的公平竞争权。
3.田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？ 答案：不属于。该请求涉及到甲市人民敏府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。
解析：根据行政诉讼法第12条第3项，内部行政行为不属于行政诉讼受案范围。所谓内部行政行为，是基于上级与下级、组织与个人之间领导与被领导关系或其他的隶属关系，在行政机关内部就内部事务进行的管理活动，比如行政机关就机构建制、工作程序、规章制度、后勤事务进行的管理及对公务员进行的奖惩、任免活动均属于内部行政行为。《会议纪要》关于对城市公交公司违法运营查处权的转移的规定属于内部行政行为。2003年
七、（本题8分）案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。问题：
1.如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？
答案：乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼（1分）。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系（1分）。
解析：依据《行政诉讼法》2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高法院《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》13条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：
（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；
（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；
（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
2.如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？ 答案：乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限（1分）。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年（1分）。
解析：依据《行政诉讼法》 第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》41条，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
3.2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？ 答案：对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉（2分）。解析：《专利法》第四十一条第二款规定，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
4.1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立？为什么？
答案：被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立（1分）。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为（1分）。
解析：依法行政原则包含两层含义：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。本题涉及到法律保留原则。2002年
九、（本题11分）
某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：
1.本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么？
答案：是行政争议。邮电局在本案中属于经授权而成为行政主体的被告，本案中的争议涉及公共利益，邮电局对120电话的管理具有行政管理性质。
2.原告的赔偿请求应否得到支持？为什么？
答案：否。法律规定安装120电话的目的是实现一种公共利益，而不是为医院设定一种财产权，邮电局安装120电话的义务所对应的权利并非医院的财产权，因而医院不可因邮电局违背此法定义务而要求赔偿。
3.如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施？
答案：1）从期满之日起，对该邮电局按日处以50元至100元的罚款。2）向邮电局上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，并要求将处理情况告知人民法院。3）参照《民事诉讼法》第102条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。4）拒不履行判决，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。试论行政行为的合法要件
答：行政行为合法的一般要件有：
（一）主体合法。是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。主体合法具体包括以下几项要求：①行政机关合法，即实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。②人员合法，是指实施行政行为的人员必须是在行政机关具有法定职务、法定的资格，并能代表行政机关对外行使职权的工作人员，即必须具备合法的公职身份。③委托合法。它要求委托的行政机关必须具有合法的委托权限；接受委托必须具备从事委托事项的能力，被委托者必须在委托权限内实施行政行为。
（二）权限合法，是指行政行为的主体必须在法定的职权或法律、法规授权或行政主体委托权限范围实施行政行为。权限合法要求行政行为符合各方面的权限限制，主要有：①符合行政事项管辖权的限制；②符合行政地域管辖权的限制，即行政机关只能就其管辖地域范围的有关事项作出行政行为。③符合时间管辖权限制。行政主体只能在其自身合法存在的时间内才能实施行政行为。④符合手段上的限制。⑤符合程序上的限制。⑥符合条件上的限制，行政机关只有在法定条件下才能运用行政职权，在法定条件不成立时运用行政职权构成越权。⑦符合委托权限。被委托组织或个人必须在委托权限范围内实施行政行为。
（三）内容合法适当，是指行政行为所涉及的权利义务，以及对这些权利义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定。具体要求有以下几项：①对于受法律、法规羁束的行政行为来说，其内容必须完全符合法律、法规规定。②对于自由裁量行为而言，行政行为的内容必须在法定的范围和幅度之内，不得超越法定范围和幅度。③行政行为的内容必须明确具体；④行政行为的内容必须适当、符合实际。⑤行政行为必须公正、合理。
（四）程序合法，行政主体实施行政行为，必须遵守法定程序。
五、案例分析
甲、乙同是某村的农民，两家长期不和。甲承包了村里的鱼塘，取得了很好的效益，乙极为忌妒。一日，乙趁甲的鱼塘无人看管，将农药投入鱼塘里，毒死了很多鱼。对于乙的行为，县公安局根据治安管理处罚条例的规定，给予拘留10日的处罚；县渔政管理部门根据渔业法与渔业法实施细则的规定，给予1000元的罚款。乙对两个行政机关的处罚决定均不服，并在同年针对县公安局的处罚，向市公安局申请复议；以县渔业管理部门为被告向县人民法院提起诉讼。市公安局作出维持县公安局处罚决定的复议决定。乙对复议决定不服又向县人民法院提起诉讼，对于乙先后两次的诉讼请求，县人民法院分别予以受理。
问：（1）县人民法院对乙的两个起诉将如何审理?（2）本案被告是谁?（3）本案有无第三人，如果有，是谁? 答：
（1）县人民法院可以将两个诉讼合并审理。合并审理，是指人民法院将有联系的几个诉讼合并在一起作一次审理和裁判，也称诉讼的合并。乙的投毒行为违反了两个法律的规定，侵犯了两个客体，并由两个行政机关对其作出处理，由此产生对两个诉讼标的提出了两个诉讼请求。这两个诉讼请求属于同一性质、同一审判程序，又是由同一人民法院管辖，符合诉讼客体合并的条件，因此，县人民法院可以将两个诉讼请求合并审理。
（2）本案被告是县公安局与县渔业管理部门。根据行政诉讼法的规定，直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告；复议机关维持原具体行政行为的，被告应是作出原具体行政行为的行政机关。本案中，乙对县渔业管理部门的罚款决定，是直接向县人民法院提起诉讼的，县渔业管理部门应为被告。乙对县公安局的处罚决定先申请复议，而复议机关市公安局维持了县公安局的决定，因此，县公安局应为被告。