定罪程序

定罪程序（精选三篇）

定罪程序 篇1

一、《奏谳书》的“议”、“当”程序步骤分析

《奏谳书》的定罪量刑的诸多相关程序,都是在“鞠”程序也就是确认罪人的犯罪行为之后得以进行的。本文先从《奏谳书》的案例文本出发,摘取文本的“鞠”文书之后的与定罪量刑程序联系最紧密的“议”、“当”文书,制成表格,以供进一步探讨。

表1注:释文根据《二年律令与奏谳书》的释文,为繁体字版。表格内字体加粗部分,为罪名和刑罚。上表已经将《奏谳书》的跟定罪量刑有关的“议”、“当”文书内容的相关案例文本都收录了。从以上的表格内容,我们可以初步归纳总结《奏谳书》诸案例文本的定罪量刑程序,一共分四个步骤。第一步,整理案情和抄录律令。这一步骤是定罪量刑的准备工作。整理案情,就是将“鞠”文书进行编辑整理,抄录下来作为定罪量刑的基础。抄录律令,抄录案例相关的诸律令的条文。我们可以看到,在《奏谳书》的部分案例中,全文抄录了相关的律令条文。而在另一部分案例文本中,则没有了抄录律令条文文字的内容。本文推测没有抄录的原因是因为各种因素导致的省略。第二步,“议”。前一步骤已经准备好了案情和律令。于是负责定罪量刑的诸吏从案例事实和法律规定两方面分别出发,用逻辑推理构建罪行与法条之间的桥梁。直到诸吏形成统一的结论,也就是犯罪行为能够对应律令条文的规定,在这种情况下,写作“议”文书。“议”这一步骤侧重于构建案情和规则之间桥梁的过程。第三步,初步“当”。根据“议”文书形成的结论,按照固定的格式,开始写作“当”文书,其中最重要的内容就是明确指出罪人触犯的律条,并写出律条已经明文规定的该罪名刑罚。第四步,在初步的罪行“当”律令的基础上,办案的吏根据罪人的爵位官秩等特权身份以及其他一些特定的情况,找到《具律》篇的相应规定,在初步“当”确定的刑罚基础上依《具律》明规定进行加减刑罚,典型例子是《奏谳书》案例四,表1已述及。因此《具律》的典型条文是“某身份人或某特殊情况,有罪当某刑罚时,如何加减刑罚。”《具律》的“当”即是第三步的“当”。将这一根据《具律》而最终确立的刑罚,整理到“当”文书。形成最终的“当”,这也就是“决狱”和“断狱”的完成。《奏谳书》部分案例在郡级出现了“吏议”而没有形成统一的定罪意见的情况,也就是议而不决。这样不同的定罪量刑意见各自写作“议当”文书,上谳廷尉。引律令、对应律令规定罪名、对应刑罚,都是定罪量刑程序要完成的任务。由于秦汉律的罪名与刑罚,同一罪名,相应的刑罚用当代的术语描述就是“绝对确定法定刑”。当时的司法官吏没有被赋予类似于当代法官在法定刑区间内裁量刑罚轻重的空间,官吏将罪人行为对应罪名后,就只得对罪行给出律令条文明文规定的刑罚。于是可以说,《奏谳书》所记录的当罪名就是当刑罚。所以说《奏谳书》案例文本可以只记录当罪名或当刑罚,而不必同时给出这两个内容。关于对应了律令条文就等同于对应了具体刑罚的论点,我们可以看我们文献中的例证。《汉书·张冯汲郑传》记载张释之奏当故事:“頃之,上行出中渭橋,有一人從橋下走,乘輿馬驚。於是使騎捕之,屬廷尉。釋之治問。曰:縣人,來,聞蹕,匿橋下。久,以為行過,既出,見車騎,即走耳。釋之奏當:此人犯蹕,當罰金。上怒曰:此人親驚吾馬,馬賴和柔,令它馬,固不敗傷我乎?而廷尉乃當之罰金!釋之曰:法者天下所與天子公共也。今法如是,更重之,是法不信於民也。且方其時,上使使誅之則已。今已下廷尉,廷尉,天下之平也,壹傾,天下用法皆為之輕重,民安所錯其手足?唯陛下察之。上良久曰:廷尉當是也。”颜师古注:“如淳曰:乙令:蹕先至而犯者,罰金四兩。師古曰:當謂處其罪也。”据上述分析的《奏谳书》定罪量刑程序,可推理张以《乙令》规定“蹕先至而犯者罰金四兩”这一令条,对应罪人的行为,然后张对罪人的刑罚意见就只能是给出该条明文规定的罚金。汉文帝认为过轻,然而加重刑罚必然违反法律规定。因此张释之坚持法律明文规定的刑罚,并表述了关于不可破坏法律之“信”的道理。《奏谳书》案例四的例子可以说明根据《具律》加减刑罚的程序。我们在此通过推理而还原案例四的定罪量刑过程。在此仅取第一步骤的准备工作,案情整理如案例四的“鞠”文书,而抄录律令则是《亡律》的相关律条,也就是“娶亡人為妻”这个罪名,我们可以在《二年律令·亡律》的第一六八简看到这一罪名的规定:“取人妻及亡人以为妻,及为亡人妻,取及所取,为媒者,智其请,皆黥以为城旦舂。……(二年J168)”在以上案情和律条的基础上,吏展开了“议”的“当”,最终诸吏有一派认为罪人解的犯罪行为对应律条的规定,适用“黥以为城旦舂”的刑罚。在这初步的对应刑罚以后,这一派吏在写作“当”文书的时候,结合已经查明的“解故黥劓”的情况,引用了相关的《具律》规定,我们可以在《二年律令·具律》的第八八简看到:“有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左止,斩左止者斩右止,斩右止者府之。……(二年J88)”也就是《具律》这条规定,有犯罪行为已经初步对应律条而得出适用“黥”的刑罚,以前接受过劓刑的处以“斩左止”,因此对已初步当为“黥以为城旦舂”刑罚的解,吏根据其“故黥劓”的情况,最终确定了“斬左止為城旦”的刑罚。以上推论就能解释这一派议当意见最后的文本:“·或曰:符雖已(J33)詐書名數,實亡人也。解雖不知其情,當以娶亡人為妻論,斬左止為城旦。”也就是对应的罪名“娶亡人為妻”,到刑罚“斬左止為城旦”,两者中间有一个根据《具律》规定加重罪人刑罚的规定。

二、《具律》诸规定在定罪量刑程序中所起的功能

在《奏谳书》诸案例的定罪量刑程序中,作为成文律令体系特殊部分的《具律》诸规定在技术层面起了特定的作用。如前所述,《奏谳书》的定罪量刑程序,在初步将罪人行为对应律条规定的刑罚后,在罪人具有特殊身份或者案例存在特定情况之时,有一个根据《具律》特定规定来对刑罚进行加减的程序。在这一程序完结后,《奏谳书》定罪量刑程序才最终确定了对罪人的量刑结论。

同样是将律令条文引用于案例的定罪量刑程序,如前述的案例四,运用《亡律》的罪名对应刑罚的规定,与运用《具律》的罪人身份如何加减刑罚的规定,这两者的运用是在定罪量刑的不同步骤,因此可以说这两类律条具有不同的功能,而这两位条文的结构也是不同的。《亡律》、《贼律》等规定具体罪名的刑罚的条文,固定格式是“某行为者,处某刑罚”。而《具律》规定罪人特殊身份加减刑罚的规定,固定格式为“某身份人,当某刑罚,如何加减此刑罚。”如“上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。(二年J82)”这个“当”字就是前文归纳的初步“当”,表示定罪量刑程序已经完成了前述的第三步骤,也就是初步的对应刑罚已经完成。《具律》的这些规定,功能就发挥于已经初步对应刑罚后。

《具律》的这一功能,可见《晋书·刑法志》的记载:“悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕,故著《网》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为《杂律》一篇,又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制,萧何定律……”也就是《具律》的功能在于“具其加减”,当然是在其他五篇的具体罪名规定的基础之上。

然而,我们查阅《二年律令》的《具律》,会发现整理小组确定的《具律》的诸多条文,除了“具其加减”的一类条文,同时存在相当多的条文是对具体罪名的规定。这就对上述的《具律》规范的功能界定形成了一定的矛盾。

关于张家山整理小组确立的《具律》内容,李均明、王伟和彭浩等学者认为有必要将《具律》拆分,将其部分条文整理进其他律篇如《囚律》或《告律》里。李均明的论点从秦汉律篇的沿革出发,《唐律疏义》记载《法经》有《囚法》一篇,而西汉武帝以后时期的敦煌悬泉置汉简和居延新简出现明文书写的“囚律”字样,《晋书·刑法志》记载的《魏律序》讲述从汉律到曹魏律的变化,明文提到当时也就是东汉末年汉律存在的《囚律》一篇及其相关内容,因此李均明认为,年代在《法经》和悬泉置汉简之间的西汉初年必定存在《囚律》一篇,在《二年律令》中也有《囚律》的内容,因此李主张拆分整理小组确定的《具律》篇。另外,李从出土状况考察,认为整理小组确立的《具律》内容“中间尚间隔其他内容的简”[1]。张家山汉简研读班同样从律篇沿革和出土状况两方面论述了从《具律》中分出《囚律》的观点[2]。彭浩认可了李均明等学者的观点,并进一步逐条梳理《二年律令》的内容,将原整理小组确定的《具律》和《告律》分成《告律》、《囚律》和《具律》,并给出对应的具体简号[3]。

本文是从《具律》条款在《奏谳书》定罪量刑程序中的功能来探讨《具律》的拆分问题。可以发现,彭浩集大成的“《具律》应该拆分说”,正是将具备“具其加减”功能的律条留在了《具律》篇,而把可以考订为《囚律》等篇目的条文拆分出《具律》。这样,本文能够从《奏谳书》研究的角度为“《具律》应该拆分说”提供支持,而这一说的成果也支撑了本文的观点。

正因为《具律》在定罪量刑的初步当刑罚之后发挥功能,所以其在《法经》六篇的位置位于最后,而规定具体罪名的五篇在其之前。从技术层面看,定罪量刑的前几个步骤需要查阅引用规定具体罪名的律篇目,因此这五篇在具律前是有技术层面的考虑。但到了后世,《具律》位于律篇最后的技术考虑逐渐为人忽略乃至遗忘,其位置随着时间的推移也不再固定在律的最后一篇,因此《晋书·刑法志》记载的《魏律序》会说:“罪条例既不在始,又不在终,非篇章之义。故集罪例以为《刑名》,冠于律首。”中国古代法典开始了总则性篇章位于首部的历史。

参考文献

[1]李均明.《二年律令·具律》中应分出《囚律》条款[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2002(3):8.

[2]张家山汉简研读班.张家山汉简《二年律令》校读记[J].简帛研究,2002-2003:177.

定罪程序 篇2

关键词：未定罪没收程序 不足 完善

一、我国"未定罪没收程序"的内涵

未定罪是与定罪相对的，传统的没收制度就是以定罪为前提的没收制度。我国《刑法》规定了两类没收方式。一类是《刑法》第3章第8节规定的没收财产制度，这是传统意义上的财产没收方式，实际上就是指判决生效后法院可以没收犯罪分子一部分或者全部个人所有财产，且在审判程序结束后立即执行该刑罚； 另一类是刑事诉讼中的追缴措施，即《刑法》第 64条规定的没收制度。学界一般认为，前者是不问财产来源合法与否，直接对当事人全部财产进行的强制收取，又名一般没收； 后者仅指将与犯罪密切相关的财物收归国有，又名特别没收。①

近年来，一些贪污贿赂犯罪在转移资产的方式上变得更加隐蔽，腐败分子转移赃款外逃现象增多。我国在加入《联合国反腐败公约》后，对其贪污腐败以及恐怖活动洗钱行为的惩罚和追缴势在必行。《联合国反腐败公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下，最大程度地追回腐败犯罪所得问题，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得。因此，新出台的刑诉法在特别程序一章中增加了"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序"。 该程序规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。

二、我国"未定罪没收程序"存在的问题分析

1、适用范围较窄

我国"未定罪没收程序"的适用范围主要是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，而美国相关法律规定独立财产没收程序适用于一切与毒品有关的犯罪，一切与洗钱有关的犯罪（如杀人罪、抢劫罪、绑架罪、贿赂公务员罪、贪污或侵占公共财产罪、走私罪等），一切与恐怖活动有关的，尤其是资助恐怖主义活动的犯罪，一切根据国际公约美国对之负有或引渡或起诉义务的犯罪。②而我国"未定罪没收程序"受理的案件范围显然是被"等重大犯罪"这一口袋词汇所掩盖了。当然，由于我国在此前并没有相关的审判经验，立法者出于谨慎起见，没有例举其他重大犯罪案件类型也是可以理解的。但是毒品犯罪以及洗钱犯罪与贪污贿赂、恐怖活动犯罪的严重程度相似，新修订的《刑事诉讼法》并没有明确将该等犯罪类型予以列举的做法值得商榷。

2、没有明确规定证明责任

"未定罪没收程序"是一种对"物"不对"人"的程序，立法者将这一程序写在刑事诉讼法的特别程序篇章，可以说，其立法意图旨在确立"未定罪没收程序"的性质属于刑事特别程序。而由此产生的问题是，既然"未定罪没收程序"属于刑事程序，那么是否适用一般刑事诉讼程序关于证明责任和证明标准的规定，由控方承担举证责任，对案件事实的证明标准应该达到"排除合理怀疑"标准？还是借鉴美国的做法，适用举证责任倒置的原则，按照民事诉讼的"谁主张谁举证"的原則，由那些声称对财物享有合法权利的利害关系人承担证明责任？

3、没有明确规定对境外犯罪所得的没收，缺乏开展国际司法合作的依据

现实生活中，大量潜逃境外的犯嫌疑人通过洗钱等方式将赃款赃物转移至境外，而新刑诉法中关于"未定罪没收程序"的条款仅仅四个，大多规定较为原则，并没有关于对没收境外犯罪所得的程序，可以说，对于犯罪嫌疑人将赃款赃物转移到境外后，我国的"未定罪没收程序"依然是无能为力的，在科技发达的今天，违法犯罪分子想尽办法利用法律的漏洞，规避法律的制裁，这不利于我国打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪。同时，我国"未定罪没收程序"没有涉及国际司法协助，实际上，相当数量的腐败犯罪或恐怖犯罪的资产并不在国内。

三、完善我国"未定罪没收程序"的建议

1、"未定罪没收"程序适用范围应适当扩大

新刑诉法对于"未定罪没收"程序的适用范围仅仅例举了贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，可以说，我国"未定罪没收"程序的适用范围是较为窄的，应当予以适当扩大。尽管尽管新刑诉法第二百八十条还规定了"等重大犯罪"，无疑，这一说法非常原则，无法具体、明确的判断什么类型的犯罪抑或什么情节轻重的犯罪是符合该法条所规定"重大犯罪"。尽管最高法院在随后出台的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零八条中规定"具有下列情形之一的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的'重大犯罪案件'：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；（三）其他重大犯罪案件。"但笔者认为，最高法院出台司法解释关于重大犯罪案件的解释仍然非常原则，当然这也是契合了我国当前的实践情况，缺乏相关的审判经验，也许立法者是希望积累相关的审判经验后再将范围予以扩大，从而更好地维护和保障国家和个人的合法利益。

2、明确规定举证责任倒置的原则

关于"未定罪没收程序"的性质，学界是存在争议的。尽管立法者将这一程序写在了我国刑事诉讼法的特别程序这一章，但并不能就此认为其性质就是刑事诉讼程序，相反，"未定罪没收程序" 是只针对"物"的案件进行特别程序的审理，与对追究"人"的刑事责任为基础的案件进行普通程序的审理不同，其举证责任也应当与后者有明显的区别。笔者认为，应确立举证责任倒置原则，由那些声称对财物享有合法权利的利害关系人进行举证。《联合国反腐败公约》第31条第8款规定："缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。"在公约中，已经肯定了这一举证原则。而我国早已签署了这一公约，笔者认为，对于"未定罪没收"程序的举证责任应该确立举证责任倒置的原则。

3、明确规定人民法院可以裁定没收境外犯罪所得

正如前文所述，相当数量的腐败犯罪或者恐怖犯罪的资产并不在国内，从有利于开展境外追赃工作的实际情况出发，笔者建议我国的法律或司法解释作出明确规定，人民法院在有充分证据证明境外犯罪所得时应当作出没收裁定，并将该没收裁定作为与相关国家开展追赃国际合作的依据。

我国确立"未定罪没收程序" 有利于打击腐败犯罪等重大犯罪，有效挽回国家损失，并从根本上切断腐败犯罪的经济利益，是符合当前我国国情和社情需要的。但目前，我国相关法律关于这一程序的规定较为原则，操作性不强，这还有待于在实践中积累经验，从而更好地调适法律。

注释：

①陈兴良：《刑法适用总论（ 下） 》，北京： 法律出版社1999年版，235页

②王秀梅、鲁少军：《建立和完善中国腐败犯罪财产没收制度》，载《长安大学学报》，2010 年第 12 卷第 1 期。

定罪审查规则之优先判断 篇3

任何一个刑事案件的犯罪事实均是靠各种证据支撑的, 认定法律事实就必须依靠各类证据, 这是再普通不过的道理, 但很多办案人员在办案中往往依靠“内心确认”而忽略某些证据瑕疵, 从而导致一件件冤案。如佘祥林杀妻案当年经过侦查、批捕、起诉、一审、二审层层“把关”, 最终却依然成为一桩无可否认的冤案。对证据审查即对证据适格性审查, 其要旨是证据的合法性、关联性、真实性。证据适格性是决定司法裁决正当的基础性前置问题。有学者认为:对于犯罪事实之证明, 只有具备证据能力之证据, 方能加以适用, 无证据能力证据, 不能用以证明犯罪[3]。因此, 即使有价值的证据, 在形式上缺少证据能力的不能作为犯罪事实的证据, 也不能作为证据采用, 这体现在刑诉讼法54条规定的非法证据排除规则。人民检察院是证据合法性的证明主体, 对非法收集证据有检察监督之责, 所以检察官在对案件证据的审查尤为重要, 必须坚持先证据后事实的审查, 对于完全不适格证据与不能排除瑕疵证据[4]均不能用于定罪和量刑中。

二、法律事实审查优先于法律价值判断

基层检察官也是社会人, 有自己的道德标准和好恶之情。基于有些案件就发生在身边, 社会舆论、炒作会先于案件进入办案人员的视野, 就会在脑海中产生了一定的价值判断。事实判断和价值判断不同的区别:法律事实是将客观事实通过侦查反映在一定载体上的法律事实, 而法律价值是一个通过法律事实运用法律规则对当事人的一个评价问题。法律价值评价必须严格建立在法律事实基础之上, 因而法律事实判断必然先于法律价值判断。“四要件”犯罪构成理论中, 事实判断与价值判断之间是没有严格界限的, 在一些特殊案件中甚至混淆了事实问题与价值问题, 从而以价值判断代替事实判断, 这都会导致罪与非罪的后果。而在“三阶层”理论中是“递进式”犯罪构成体系, 首先要进行该当性判断, 因该当性属于事实的范畴, 包括行为事实与心理事实, 而违法性是对行为事实的价值评价, 有责性是对心理事实的规范评价。所以在“三阶层”理论中的对法律事实审查顺序先有法律价值审查。

三、客观条件审查优先于主观判断

任何一种犯罪构成既包含客观条件, 也包含主观条件, 在“四要件”和“三阶层”犯罪构成体系下, 这些条件都需要具备, 但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断?笔者认为, 应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行, 这一规则在“三阶层”体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在“四要件”的体系实践活动中, 客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障。在目前的司法部门实践活动中, 由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约, 对于很多案件都会产生错误的认识。笔者在工作中遇到一案件:2013年4月中旬, 犯罪嫌疑人黄某伙同柳某、徐某和罗某盗窃本县某村村民刘某住宅旁边加工厂内的铁矿粉。该加工厂厂地是租用的刘某屋旁场地。2013年4月16日晚, 四作案人要求向某将其带到刘某家中, 向某因害怕四人报复, 便带领四作案人来到刘某家, 四作案人要求刘某及家人第二天离家避让。刘某及家人因害怕报复同意离开。次日四作案人趁机盗走加工厂场内价值人民币737760.00元的铁矿粉。侦查机关认为刘某、向某主观上明知四作案人欲盗窃铁矿粉, 向某仍按照四作案人的要求将四作案人带到刘某家, 刘某则按照四作案人的要求离家避让, 从而得出刘某、向某有主观上的明知, 客观上有行为, 从而认定刘某、向某构成盗窃罪。侦查机关有罪推论就是按“四要件”说先主观后客观的审查得来的。按照先客观后主观来判断, 刘某、向某在本案中均是一种回避行为, 并没有参与到盗窃行为中去, 且本案中刘某、向某没有合同、法律上对加工厂的看管义务, 所以刘某、向某二人不构成犯罪。最后检察机关对刘某、向某作出不诉的决定。

四、形式审查优先于实体判断

一个行为是否构成犯罪、一个证据是否采信, 必然包含着程形式和实体的审查, 在判断中谁先谁后, 笔者认为先应进行形式审查, 后进行实体判断。如果反其道而行之, 则可能得出不同甚至相反的结论。过去我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征, 而把刑事违法性和应受惩罚性看做是犯罪的形式要件, 是一种法律后果。正是在这种认识影响下, 往往在处理案件时先分析社会危害性, 这种做法本身具有其不合理性。笔者遇到某公安局移送的一个案例:张某和张某某经常在网络上购买实名制彩票。两个人同用一台电脑。2012年6月一天, 张某以自己的名义买了一注彩票。第二天张某某上网发现了张某买的一注彩票中了2万元, 张某某心怀不满, 便从电脑上删除了该条记录。半年后, 张某某发现了, 但此时早已错过了兑现时效, 张某某找张某索赔不果, 于是报案。公安机关以张某犯故意毁坏财物罪移送起诉, 而检察机关以不构成故意毁坏财物罪作出不诉处理。本案中侦查机关就是先就了实质判断, 认为张某的行为虽然自己没有得到财物, 但造成张某某财物损失2万元, 有社会危害性, 从而认定张某毁坏了张某某的财物。检察机关则先对形式进行审查, 就会分析“毁坏”的含义。“毁坏”是物理上的损坏, 包括功能上的损坏, 表现为非法实施毁灭或者损坏公私财物。毁灭、损坏是指用焚烧、摔砸等方法使物品全部丧失其价值或使用价值。刑法上的故意毁坏财物是通过毁坏财物行为而达到他人物质受到损失的目的, 而不是仅仅让他人利益受损失的结果。

五、犯罪类型优先于个别判断

在“四要件”和“三阶层”当中均存在着犯罪类型性的判断和个别性的判断, 这两种判断都是必不可少的。在“四要件”理论中, 类型判断就是对犯罪客体的判断, 同类客体往往具有相同或相近的性质。个别判断就是对犯罪行为人具体的犯罪对象进行判断。相同的犯罪对象在不同的犯罪客体中, 反映的罪名不同。如同样是盗窃电缆线, 甲是盗窃已投入使用的, 乙是盗窃正在安装中的, 如果先作个别判断, 甲、乙两人的行为从主客观上都符合盗窃罪的构成要件, 就可能对甲的行为作出错误判断。先从甲、乙两人触犯的犯罪客体判断, 甲可能构成破坏电力设备罪, 乙可能构成盗窃罪。

在“三阶层”的犯罪论体系中, 规范的判断、事实的判断容易把它变成一种类型性的判断, 而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。个别判断主要对违法阻却事由类型和排除性个别进行的判断。在构成要件该当性之后作违法性判断, 违法性判断是一种价值判断, 大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候, 不是正面的考察这个行为有没有法益侵害性, 而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由, 如果属于某种违法阻却事由就没有违法性, 如果不属于任何一种违法阻却事由, 那么就具有违法性。因此这种期待违法阻却事由就是非常个别化的判断, 根据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断, 具有个别性判断的特征。这种个别性判断的场合, 在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准。

定罪是一个法律适用的过程, 刑事案件审查判断顺序可以直接影响犯罪嫌疑人、被告人的罪与非罪、此罪与彼罪、量刑轻重。无论我们信守哪一种犯罪构成理论, 我们都要遵循证据先于事实、程序先于实体、客观先于主观、法律事实先于价值、类型先于个别的审查标准。

参考文献

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]李刚.犯罪构成要件理论之我见——坚持中国传统的四要件构成理论[J].法制与社会, 2001 (01) .

[3]蔡墩铭.刑事诉讼法论[M].台湾:台湾五南图书公司, 2002.