民间金融规制

民间金融规制（精选九篇）

民间金融规制 篇1

一、民间金融作用的理性认识

在国外, 民间金融常被称为非正规金融 (informal finance) , 是指与银行、资本市场等这运作正规, 并受金融监管机构监管金融以外的所有金融行为和金融主体的总称。国内学术界一般都认为民间金融是相对于正规金融而言的, 以民间信用为担保的, 当前流离于金融监管当局监管之外的所有金融形式的总称, 其基本形式包括民间借贷、钱背、合会、集资、私人钱庄、小额贷款、私募基金等。民间金融对于中小企业成长与农业产业化经营支持起到重要的支持作用。

(一) 民间金融的积极功效

1. 民间金融是引导和优化民间资本投资的重要工具。

随着我国经济持续发展, 民间积累了大量资本。民间资本为了保值与增值, 必然不断寻找投资途径。湘西非法集资事件可见我国民间资本的丰厚与民间资本寻找投资出路内在冲动。当前, 我国资本市场不发达, 居民的投资渠道很窄。由于存款利率低, 储蓄不能为民间资本带来合理利润, 特别在当前我国CPI指数居高不下情况下, 居民更不愿意将手中资金存进金融机构。在投资途径和投资品种有限情况下, 将民间资金转化为民间金融形式进行投资, 是居民普遍采取的投资形式, 这种现象在经济发达地区非常普遍, 如浙江温州地区民间金融是该地区经济跨越式发展的金融基础。引导民间金融实际可以起到引导民间资本和民间投资健康发展作用, 有利于将丰富的民间资本转化为金融资本, 以发挥金融对经济发展的驱动作用。

2. 民间金融对中小企业成长起到重要作用。

我国经济社会发展离不开数量众多的中小企业的发展。依据现行中小企业划型标准测算, 中小企业占全部企业总数的99.8%, 创造了近60%的经济总量和近50%的财政税收, 提供了近80%的城镇就业岗位。[1]民间金融对中小企业的融资需求具有天然的契合性, 民间金融的优势和特点使它能够满足中小企业多样化、分散化、非制度化和标准化的融资需求。特别是在中小企业在成长初期, 正规金融大多愿意为其提供金融支持。

3. 民间金融为农业产业化经营提供重要金融支持。

大力发展现代农业, 逐步实现农业产业化、保障农民增收致富和全面小康是构建“两型社会”的基本要求。[2]农业产业化需要大量的资金支撑, 但由于农业产业天生的脆弱性, 加上金融机构贷款审批权上收和贷款管理体制等原因, 正规金融对于农业产业化支持日趋弱化。发挥民间金融支持农业产业化经营, 必将推我国“两型社会”与新农村建设进程。

4. 民间金融将增加我国金融资源供给, 促进正规金融提高服务水平。

引导民间金融健康发展, 必将形成民间金融与正规金融合理竞争局面, 不仅将丰富该我国金融资源的供给, 而且有利于对正规金融形成外部竞争压力, 促使其改善经营管理, 从而提高服务水平。

(二) 民间金融的负面影响

1. 民间金融的逐利性影响到国家对产业的调控。

基于国家宏观产业调控, 正规金融对与“两型社会”建设相背的高污染、高能耗企业, 一般不愿意提供贷款。由于这些企业不能从正规金融机构得到贷款, 就会转而到利率较高的民间金融市场寻找支持。而民间金融的逐利性和投机本性, 在没有外在监管情况下, 自然而然会为这些与“两型社会”建设不相符的企业提供融资, 从而影响到我国产业结构的调控。

2. 民间金融的高利率增加了企业负担, 影响企业健康发展。

民间金融利率一般要高于正规金融机构贷款利率, 有时甚至是正规金融利率的数倍。民间金融高利率加重了企业负担, 影响到企业持续发展。民间金融高利率常常使人将其和“高利贷”联系在一起, 为人们所诟病。民间金融利率如果超过了企业承受能力, 对企业发展将是沉重的负担。

3. 民间金融易引发一系列问题, 影响到经济社会健康发展。

由于我国民间金融还没有实现阳光化和法律化, 大部分民间金融只能以隐蔽方式在“地下”运行, 极易被不正当利用而引发一系列问题。当前, 一些地区因民间金融引发了暴力犯罪、地下赌博、洗钱、高利贷、非法集资等一系列问题。湘西地区爆发的非法集资事件就是很好的例证。如果对民间金融负面效应不加以控制, 就会导致在利用民间金融促进同时带来诸多问题, 影响到社会稳定和经济发展。

二、民间金融风险表现形式和规制机理

(一) 民间金融风险表现形式

金融风险是指在资金的融通与货币的经营过程中, 由于各种事先无法预料的不确定性因素带来的影响, 使得资金经营者的实际收益与预期收益发生一定的偏差, 从而蒙受损失和获得额外收益的可能性。[3]依次, 民间金融风险是指民间金融运行过程因为无法预料的因素而带来损害的可能性。民间金融可以分为分型性和集中型两种类型;分散型的民间金融, 如民间借贷, 其风险只涉及双方当事人, 多数情况下是微观的、负面影响较少的风险, 表现为高利贷风险、违约风险、契约不规范而引发的纠纷和欺诈风险等。而集中型的民间金融如合会、民间集资等, 因涉及当事人多, 资金数量大, 交易关系复杂, 一旦发生风险, 就会因多米诺骨牌效应而诱发群体事件, 形成社会混乱, 甚至导致社会暴力。一般是从民间金融风险引发的原因来对民间金融风险进行分类, 其风险大致可以分为两大类型:

1. 民间金融自身引发的金融风险。

这种金融风险是基于民间金融本身运行而生成的风险, 风险的引发具有内在性。这类民间金融风险主要有:第一, 制度性风险。这种风险是基于民间金融内在的自发运作模式所造成的, 在没有外力的作用下, 在一定情况下也会发生金融风险。比如合会成员超出了一定范围, 倒会的风险就越大。第二, 经营风险。民间金融经营不规范, 在多次的量变后将达到质变, 即产生金融风险。[4]如民间金融组织大都没有规范的内部风险控制机制, 随着经营时间的持续, 所累积的风险就越大。如民间借贷一般没有规范的合约, 长期以外, 随着借贷人的不断增多, 出借人的金融风险成倍增加。第三, 民间金融发展中出现的非法集资等信用欺诈问题, 极为容易形成道德风险。因为集资者利用信息优势、欺骗集资参与者, 在高额利息无法兑现的情况下, 集资者往往选择增加集资力度, 以此选择破产、自首或者潜逃, 从而形成巨大的道德风险。[5]

2. 民间金融非本身引发的风险。

这类金融风险的发生并不是基于民间金融自身原因引发, 而是基于外界经济社会等原因而引发的风险。从我国当前民间金融运行情况来看, 这类风险主要有:第一, 法律风险。民间金融对经济建设发展作用重大, 但是我国总体上还不承认民间金融的法律主体地位, 绝大部分民间融资行为被认定为非法和违法行为而不受法律保护。这样, 导致民间金融经营风险较大, 而此带来民间金融违约和暴力犯罪事件日益增多。第二, 利率风险。民间金融的利率普遍高于银行贷款利率, 但是一般会根据国家贷款利率的变化和对金融调控力度而变化。当国家利益调高、银根紧缩, 相应的民家金融的利率会增高, 从而导致民间金融违约风险增加。

3. 社会风险。

由于我国民间金融大多数处于“地下”运行状态, 导致其容易向滑向非法集资、暴力犯罪和洗钱等行为, 不仅损害广大投资者的利益, 而且对社会的稳定和秩序造成严重的损害。湘西中小企业由最初民间融资发展到大规模的非法集资和引发群体性事件, 就是典型性例证。

(二) 民间金融风险的规制机理

民间金融风险的形成与发生既有内在的原因, 也有外界的因素。民间金融法律化是发挥民间金融功效的基础, 也是降低民间金融负面效应的要求。实现民间金融法律化是保障民间金融健康发展关键。通过合理的制度设计, 克服民间金融主体之间的信息不对称和规范其合约, 是能够在最大程度上控制其因本身而引发的金融风险的。对于非因民间金融本身而引发的风险, 则可以通过为民间金融提供可以预期的法律保护, 控制民间金融利率和加强监管等减少其引发的风险。造成当前我国民间金融风险较高的关键性原因还在于民间金融没有实现法律调控。

三、民间金融风险规制法律制度的构建

民间金融风险的法律规制是控制民间金融风险的基本路径。实现民间金融风险的法律控制, 对于充分发挥民间金融的积极作用, 对于维护投资者的利益和社会公共利益, 都具有重要的意义。民间金融风险法律调控, 属于国家应该提供的公共产品。民间融资风险的法律规制, 应该在承认民间融资合理性、实现民间金融法律化的基础上针对其不同表现形式而采取相应风险调控对策, 实现微观规制和宏观调控的良性互动。

(一) 构建引导民间金融成立民营中小金融机构制度

规制民间金融风险, 首先应该引导民间金融健康经营。实现民间金融经营的规模化与组织化, 是引导其持续与稳定发展的基本思路。支持民间金融成立民营性质中小金融机构, 是引导其健康发展基本途径。我国应通过民间金融规制立法, 支持民间金融成立民营性质中小金融机构, 并对其成立中小金融机构的准入条件、治理结构、风险控制、经营范围等方面进行具体规定。还可以通过税收、经营业务范围、财政补贴等调控手段, 引导民间金融中小金融机构支持国家扶植产业的发展, 以减低民间金融的风险。

(二) 规范民间金融合约, 确立正当民间金融和非民间金融的界限

民间金融的合约是关系型合约而非契约型合约, 这种合约具有的特点是在一定范围内, 合约的达成与履行具有较低的交易成本, 但一旦超出临界点, 软性的约束必然导致大量的违约风险。[6]因此, 将民间金融这种关系型合约强制规定为契约性合约, 并对合约的基本内容进行规定, 必将降低和减少民间金融违约风险的发生。同时, 确立合理民间金融与非法民间金融的界限, 也能起到降低民间融资风险的作用。笔者认为, 如果民间金融利率超出正常幅度或者民家金融主体超出了特定的范围而涉及到不特定的社会公众, 就应该认定这种民间金融为非法的不正当的民间金融。

(三) 构建民间风险预警和风险处置制度

民间金融风险的爆发是一定时间累积的结果, 通过合理的预测能对民间金融风险进行事先的控制。民间金融法律明确规定由当地民间金融监管机构定期对当地民间金融进行监测与调查, 适当及时向社会公众进行信息披露和风险预警, 以使投资者及时采取措施预防和控制民间金融风险的发展。并构建民间金融风险处置制度, 以便在民间金融风险爆发后, 及时处理主体之间的权益纠纷, 保护投资者的利益, 将民间金融风险降低到最低限度。

(四) 构建打击非法民间金融制度

引导民间金融健康发展, 一方面要鼓励民间金融合理经营, 另一方面也离不开严厉打击非法民间金融活动。民间金融规制法律应该构建打击非法民间金融制度体系。首先, 明确规定合理民间金融与非法民间金融的界限。其次, 对于违反法律法规规定, 超出许可经营范围民间金融进行严厉制裁, 以引导民间金融规范发展。最后, 依法严厉查处和打击民间金融引发的洗钱、地下赌博和暴力犯罪等行为, 以实现民间金融事先与事后控制、规制与引导的联动。

(五) 构建民间金融监管制度。

民间金融的两面性与高风险性要求加强监管, 强化监管也是控制其风险发生前提条件。为强化民间金融监管, 首先应构建民间金融监管机构制度, 因民间金融运行的特殊性, 建议成立专门民间金融监管机构。其次, 加强对民间金融日常监测, 定期发布民间金融运行情况与发展趋势提示等信息。最后, 构建民间金融经营风险控制指标体系, 重点加强对民间金融机构经营风险监管。

基金项目:湖南省教育厅和吉首大学大学生研究性学习和创新性实验计划项目《民间金融法律规制研究——以湘西地区非法集资事件为例》阶段性成果;湖南省软科学研究计划项目《湖南民间金融发展现状与制度规范研究》 (2009ZK3170) 阶段性成果。

摘要：民间金融是以民间信用为基础的金融形式。民间金融具有优化金融资源配置, 促进中小企业发展、农业产业化经营和正规金融提高服务水平等功效, 但是民间金融业存在一些负面效应。控制民间金融风险是充分发挥其功效和克服其弊病的基础。民间金融风险控制的法律化是风险规制的基本路径。民间金融立法应该通过构建风险控制法律制度体系, 以有效规制民间金融风险和促进我国经济社会发展。

关键词：民间金融,金融风险,法律规制,制度体系

参考文献

[1]全球打响中小企业保卫战:开拓市场为重中之重[EB/0L]http://finance.sina.com.cn/world/gjjj/20090922/11026779042.shtml

[2]李明贤, 匡远配两型社会建设的金融支撑体系构建研究[J]湖南社会科学2008年第5期第111页。

[2]杨子强金融风险控制管理[M]中国金融出版社2001年版8第1页

[3][4]龙玉国我国农村民间金融风险及其防范策略研究[J]金融经济2009年第24期第49页

民间金融规制 篇2

摘

要

民间借贷在补充正规金融，促进经济发展方面发挥着不可替代的作用，但同时它的负面作用也不少。民间借贷的

存在具有历史的必然性，对它的规制只是一味的堵是不可取的，应当“以疏为主”，部分承认其合法性，从而将其纳入正规的监管体制。关键词

民间借贷

合法化

金融体制

文献标识码：A

文章编号：1009-059202-111-01

农村范围内流动，从而促进农村经济发展，从根本上解决“三农”问题。

其三，民间借贷合法化可以规范当前的金融秩序，加强国家的宏观调控。将民间借贷纳入国家金融监管体系不仅能引导民间借贷向正确的方向发展，而且能打击非法集资、高利放贷、洗钱

。本文即是从广义上来使用民间借贷，泛指一切游离

于正规金融体系之外的借贷和融资行为。

在我国中小企业的发展过程中，民间借贷功不可没。据调查中小企业约有三分之一的融资来自非正规金融途径;农户通过非正规途径融资的规模也非常之大

等各种扰乱金融秩序的金融犯罪。将大量的民间游资纳入国家的.金融体系，可以增强国家宏观调控的有效性。

其四，民间借贷合法化是适应我国多种经济形式发展，适应我国农村路径依赖的选择。相较于繁琐手续的银行贷款，简灵活的民间借贷更受到中小企业和农民的青睐。作为一种内生性的金融制度，它更能适应我国农村的圈层结构下农民的友情借贷倾

向

。

二、民间借贷合法化之必然性(一)民间借贷存在之原因

从宏观制度来说，民间借贷之所以存在源于我国二元金融体系。我国目前的金融体系以国有银行为主体，非国有经济在一开始就未受到国家的关注和重视。随着民营经济和农村经济迅速发展，面临歧视的中小企业从正规金融体系无法筹集资金，只能转而进行民间借贷，于是有组织有机构的定型化的民间借贷随之产生。

从微观内容来说，民间借贷的存在也是由于我国存在着多种经济形式，具有多方面融资需求。以银行为主的正规金融体系设立了严格的风险监测体系和繁琐的借贷程序，中小企业要想从银行筹集款项难如登天。相对于银行的高门槛而言，程序简单、操作简易的民间借贷更能解决民间融资的需求。

(二)民间借贷合法化之必然性

从一定意义上说，民间借贷的存在是中国经济体制改革的产物，是民营经济迅速发展和个人、企业或者政府为满足自身经济发展目标的策略选择的结果。只要存在着多种经济形式，民间借贷便如影随形。

其一，民间借贷合法化可以解决在目前的“金融抑制”下，中小企业融资难的困境。上文已经提到，我国的金融体系在设计之初就没有考虑中小企业的需求，很少有针对中小企业特点的融资政策和模式。民间借贷由于其内生性的特点，掌握了企业大量的“软信息”，加之经营方式灵活，在满足中小企业融资方面具有比较优势。

其二，民间借贷合法化是解决“三农”问题的根本要件之一。由于制度安排，农村金融供需失衡，严重制约了农村经济的发展。民间借贷的合法化能够有效遏制“虹吸”效应，使农村多余资金在

蒋寒迪，张孝锋.中国地下金融市场中的利益群体及其博弈分析.北京：华龄出版社.

.50

.

李建军.中国地下金融调查.上海：上海人民出版社..285,291

.张杰.中国金融制度选择的经济学.北京：中国人民大学出版社.2007.102.

作者简介：朱丽静，西南政法大学经济法学院级法学硕士，研究方向：经济法。中图分类号：D920.5一、民间借贷及其发展现状

民间借贷是作为非正规金融的一部分而定义的，一般是指排

除在正式金融机构之外的借贷行为

浅论民间借贷法律规制 篇3

关键词：民间借贷；合同形式；内容规范

一、因借贷合同形式不明确，内容不规范引起的问题及相关法律规定

在大量的民间借贷纠纷中，争论的焦点往往在于：第一，是否存在借贷关系；第二，若存在借贷关系，那对借贷内容（如借贷的期限，利息等约定）如何具体认定。

第一，因口头借贷，难以证明借贷关系而引发的问题。根据我国《合同法》197条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”和《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”由此可见，我国对自然人借贷的合同形式的要求是：口头形式和书面形式皆可。所以当出现因缺乏书面形式为证据而引发的借贷纠纷时，只能借助他人的证人证言等间接证据难以证明约定的存在，因而也无法形成一条强有力的证据链。

第二，书写不规范的书面合同也引发许多借贷纠纷。根据我国《合同法》①和2015年新出的《适用规定》②，即使书面合同内容不规范，也并不影响书面合同的效力。然而，太过简单和随意的借贷合同的程序和形式，仅能让借贷双方享受一时的灵活性，随之而来的就是要承担一定的风险。比如借款人或贷款人一方或者双方都不承认当时签合同所约定的事项，那这种财产损失无疑是双方都要承担的。③

二、国内外关于合同形式的相关规定及其优势

1.英美法系

在英美法系中，本文值得借鉴的是美国在《统一商法典》中第2-201条还规定，对价金超过500美金的合同必须采取书面形式（主要作为证据）。④这条规定的含义是针对没超过一定金额的买卖合同，是否采用书面合同，法律并不加以强制规定。但是对超过一定金额的买卖合同，则强制当事人一定要使用书面形式。

2.大陆法系

根据《德国民法典》的规定，在311条规定了，对于承担让与其现存财产或者现存财产之一部分的义务的合同，（类似于我国的借款合同）要采用书面形式，公证认证或者公证书的形式。

法国法上要求要式合同必须具备正式的形式，包括公证形式与一般书面形式。需要公证属于以确认的财产性合同包括：赠与合同（第931条），夫妻财产合同（第1394、第1397条）、设定抵押的合同（第2127条）。⑤

3.分析以上两种法系对合同形式规定的优势

针对英美法系，笔者认为，这条规定的一方面考虑了买卖中的灵活性，便捷性；另一方，在保证当事人有充分自由的同时，又对当事人的权利加以“限制”。这种对合同形式的“限制”，其实只是看似限制，但本质是为了保护双方当事人的权益。因为“自由”不等于“放任”，这种对合同形式的强制书面形式在当事人发生纠纷时，可以成为权利人保护自己利益的有力武器。

针对大陆法系的合同形式的规定，有一个非常突出的优点，就是对部分特殊合同，采用公证书和公证制度。其对夫妻财产合同，赠与合同，设定抵押的合同都必须采用公证的形式，在我看来，跟其合同性质有关，比如赠与合同，因为赠予的无偿性，常常会出现赠与人反悔的情形，这对受赠与人的利益是十分不利的；又比如设定抵押的合同，如果采用公证的形式，对第三人可以起到公示的作用；由此来类比我国的借贷合同，如果能够提倡对借贷合同进行公证，不仅可以对借贷合同的真实性，有效性进行审查，还可以在借款人到期不还款时，公证机构可以依职权强制执行借款人还款，这对减少法院的工作量也是有好处的。总之，公证制度既可以对第三人起到公示作用，又可以对合同的效力进行审查，避免无效合同的产生。

三、针对我国民间借贷合同相关问题的完善建议

1.应统一认定达到一定数额的借贷，必须签订书面合同

具体来说，我的建议是自然人之间的借贷合同，如果达到一定的借贷数额的要求，也应该订立书面合同古代法要求特定的形式主要是为实现两项目的，一是为方便举证；二是为加强意思表示的严肃性。⑥的确，实体的公正往往要从程序上做起。自然人借贷，一般是小额借贷。但是如何界定这是“小额”？数额对于不同职业，不同生活水平的人来说，“小额”或者是“巨额”很难有一个非常标准的尺度来衡量。因此，国家应该出台相关法律，将这个数额固定下来。这样，可以在保证交易快捷和迅速的基础上，同时也能满足维护交易安全和秩序的要求。

2.书面合同的必须要书写明确，内容规范

在第一点建议的基础上，如果自然人之间或非自然人之间要订立书面合同，就应该不仅将我国《合同法》第197条第二款规定的借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等内容作为必要的内容，还应当在合同中明确借贷双方的权利和义务，还款的方式，借款的利息，以及抵押保证等其他必要说明情况。除此之外，对一些细节而言，比如借贷双方的名称都应该准确的书写，不能因为两个人关系好，就使用小名或者昵称；在借据上的借款数额也应该是大写，而不能仅仅是用小写，因为会出现在小写的数字上“做手脚”的情况；尽量避免使用多音字或者容易产生歧义的词语。总之，对于书面合同的书写，再怎么具体也不为过。当事人多约定一项条款，就能少一些风险。

注释：

①《合同法》第52条.有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定.

②《适用规定》第14条.具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的.

③夏文菁.《民间借贷的民法问题研究》，硕士学位论文，南昌大学，2013年.

④李克武.《合同法专题研究》，华中师范大学出版社，2011年版，第80-81页.

⑤]彭赛红.《合同形式的国家干预研究》，湖南人民出版社，2010年版，第49页.

⑥（德）康拉德·茨威格特，海茵·科茨.“合同形式”.《中外法学》，2001年第1期.

作者简介：

王涵（1995～），女，汉族，江苏宿迁人，现为西北政法大学民商法学院2013級本科生。

民间金融规制 篇4

一、民间金融的界定

民间金融 (Informal Finance) 也被界定为“非正规金融”, 是指在政府批准并进行监管的金融活动 (正规金融) 之外所存在的游离于现行制度法规边缘的金融行为。民间金融, 就是为了民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动。

民间金融最简单的形式为亲友间的自由借贷。随着市场开放程度的提高和经济的不断发展, 传统的简单形式不足以满足人们的需要, 民间金融组织形式应运而生, 甚至出现了专业化程度和机构化程度较高的民间金融形式, 如“银背”、合会、私募基金、钱庄、当铺等多种形式。可见, 民间金融作为一种自发的交易行为, 其产生和发展必然存在内在规律。目前我国民间金融已有相当规模, 从总体上来讲, 其对经济发展产生了积极的影响。

民间金融一般具备如下几个特征:

第一, 民间金融是自发产生的, 而不是由政府主导建立的。民间金融具有内生性, 是一种内生金融, 即它的产生、发展是经济体本身所需要和催生的, 是经济中自发产生的金融活动。从交易活动的主体来看, 交易的对手基本上是从正式金融部门得不到融资安排的经济行为人, 比如发生相互借贷行为的农民, 创业企业获得创业资本。因此, 民间金融的内生性是其一个重要特征, 为我们寻找其比较优势提供了依据。

第二, 交易对象不是被正式金融所认可的非标准化合同性的金融工具。

第三, 正式的金融中介具有规范的机构和固定的经营场所, 而目前的民间金融一般不具备这些特征。

第四, 民间金融游离于金融监管体系之外, 即没有与之对应的成熟的金融监管制度。在我国, 正规金融系统诸如银行、保险、农村信用社等均已有较成熟的金融监管制度, 在这范围之外的经济主体所从事的融资活动则很少受到金融监管, 均属于民间金融范畴。

二、我国民间金融发展存在的主要问题

我国民间金融发展历史悠久, 随着市场开放程度的提高和经济的不断发展, 传统的简单形式不足以满足人们的需要, 民间金融组织形式应运而生, 甚至出现了专业化程度和机构化程度较高的民间金融形式, 但是我国民间金融的发展存在的主要问题有以下几个方面:

第一, 民间金融管理无法可依。新中国成立以来, 政府对民间金融经历了由禁止、打击、默认而不提倡到提出鼓励、引导的过程, 但目前我国缺乏相应的法律法规确认民间金融的合法地位, 明确民间融资主体双方的权利和义务、业务开展及监督管理等相关内容, 民间金融的产权保护只能通过私人来提供, 从而给社会带来不安定因素。

第二, 民间金融的发展具有投机性和区域局限性。民间金融流动具有随意性、隐秘性, 同时放贷人的出发点往往是追求高利, 难免有较强的投机倾向。民间资本的关系型和地域性特征决定了民间金融带有区域局限的特征, 组织和经营活动范围受区域限制, 其难以运用现代化科学技术进行经营和管理创新, 难以提高竞争力。同时, 民间金融没有自己的网络系统, 不便开展异地存取、转账结算、支付清算等业务。

第三, 民间金融在一定程度上扰乱正常的金融和社会秩序。民间金融资源的融投资渠道处于隐蔽状态, 无法保证其运作的可持续性和合法性, 在利益最大化的驱动下, 很难避免其不为非法经济活动和经济组织所利用。民间借贷规避了由于收取借款利息产生的所得税, 造成国家税收的流失。地下金融流量中的跨境流动资金, 无论是对汇率, 还是对国际收支的实际均衡都有一定的影响。由于民间金融组织的不规范性与资金运营过程中的高风险, 容易出现经济纠纷和金融诈骗, 民间金融的存款安全性也得不到保障, 既影响资金市场的有序运作, 也易引起社会不稳定。

第四, 民间金融给国家宏观调控带来困难。民间金融作为自发性金融, 一般只注重市场需求和自身效益, 其发展容易违背国家产业政策, 也容易对国家金融宏观调控带来冲击, 同时, 由于大量的闲置资金从银行流出, 造成金融信号失真, 干扰了中央银行对社会信用总量的监测, 从而严重影响宏观调控目标的实现。

第五, 民间金融无序发展对正规金融机构产生负面影响。民间借贷无序发展在一定程度上对农村信用社和经济发展落后地区商业银行的存款来源产生极大冲击, 对正规金融机构的资产业务构成竞争威胁, 其产生的风险很有可能导致正规金融部分信贷资金被异化。一些放债人一方面在银行贷款, 另一方面向外放债, 使得一部分低息的银行贷款变相成为高息的民间借贷。这部分民间借贷具有较强的隐匿性, 一旦资金链断裂, 民间借贷的风险将转嫁到银行业金融机构, 很可能引发系统性风险。

三、我国民间金融规制与监管缺陷

国家对于民间金融的规制出台了很多法律、法规, 但是近年来出现的很多案件, 揭示了民间金融监管的缺陷:

第一, 缺乏确认民间金融合法地位的法律法规。作为诱致性制度变迁的产物, 我国民间金融活动缺乏法律和政策依据。目前, 我国还没有一部法律或法规来确立民间金融的合法地位, 明确民间金融的交易主体及民间金融参与各方的权利和义务, 民间金融还未获得国民待遇, 从而注定了民间金融的发展还存在着制度障碍。

第二, 缺乏相应的机构设置、撤并制度。目前的民间金融实际上是以个人信用为基础的、没有得到国家法律认可的、尚未纳入政府监管范围的金融形式, 缺乏有关民间金融机构设置、撤并等方面的制度, 从而导致民间金融鱼龙混杂。

第三, 缺乏相应的风险规避和安全保障制度。我国的民间金融大多缺乏正规的组织形式、良好的运作机制、有效的约束机制和风险控制机制, 具有非正式、不规范、高风险等特征。随着民间金融规模和范围的不断扩大、参与人数的增加, 民间金融组织的血缘、地缘关系不断被突破, 风险不断累积, 大大降低了民间金融的安全性和效率。

第四, 缺乏相应的监督管理制度。民间金融活动大部分在法律规定之外进行, 因而主体的权利和义务关系很难得到法律的保障, 缺乏有效的监督管理, 对国家金融秩序容易产生不良的作用。

四、我国民间金融规制与监管对策

以国家经济安全为主要视角, 本文提出了规制和监管民间金融的相关对策体系。

1. 完善相关法律制度, 提供民间金融制度环境

首先, 制订认可和保护民间金融的法律制度。建议国家立法部门尽快制定《民间金融法》, 赋予不同组织形式民间金融以法律地位, 引导其从“地下”转入“地上”, 并通过法律保护合约双方的正当权益, 明确双方的义务, 促使其逐步走上契约化和规范化轨道。通过立法, 界定民间借贷与非法融资, 为民间借贷构筑一个合法的运作平台。要设置民间借贷的禁止类条款, 禁止为违反国家政策和法律法规的活动提供融资以及参加非法集资, 否则不受法律保护。要规范民间借贷基本操作要素, 规范抵押品的范围, 使其符合有关法律要求。同时, 要给予小额贷款组织应有的法律地位。其次, 建立合理的民间金融组织市场准入与退出制度。民营金融机构的市场准入路径选择应遵循自下而上, 自小而大, 符合经济发展自身规律的原则, 其机构设置和规模升级的基础是具有自生能力的自我扩张, 而不能是自上而下, 多层级的政府推动型的分支机构设置模式。要降低市场准入门槛, 在适当时机允许那些产权清晰、具有一定规模、财务制度比较健全、运营管理比较规范的民间金融机构自下而上地重新创建新的金融组织。再次, 探索建立适合民间金融发展的监管机制。一是建议修订《银行业监督管理法》, 明确银行业监管部门在非法集资的认定、查处、取缔等方面的职责, 引导广大中小企业依法合规地向社会公开筹集资金。二是在更大范围内建立有效的监测制度。建立监测通报系统, 由当地人民银行、银行监管部门、发改委、统计局等部门定期开展调查和统计, 及时监测辖内民间融资的总量、利率水平、资金来源及运用情况, 对其业务特别是风险状况进行有效监管, 明确借贷主体、最高借贷额、利率水平, 强化信息披露和风险提示, 增强民间融资双方的法制观念、风险意识和自我保护能力。三是重视行业自律、社会监督 (包括新闻媒体、社会舆论、群众参与等) 和市场约束的补充与配合。借鉴南非的经验, 用民间自律的方式来约束行为, 对小额信贷实行登记管理。南非有《高利贷豁免法》, 不管是组织还是个人, 只要发放5000美元以下贷款, 不管利率是多少, 到小额贷款管理机构登记并按贷款额度的一定比例缴纳费用, 就属于合法的借贷形式, 既体现了资金的市场供求, 也使民间借贷透明化, 更有利于监管。

2. 尽快建立存款保险制度体系

不论是民间借贷、各种标会、私人钱庄, 还是民营银行, 都需要一定的保障机制来保障存款人的利益。这种机制就是存款保险制度。有人担心, 实行存款保险制度会造成民营银行的道德风险, 甚至是由经营好的银行为经营差的银行埋单。其实, 只要进行科学的制度设计, 这类问题是可以解决的。但如果没有存款保险制度, 存款人的利益无法保障, 民营金融就发展不起来。存款保险制度其目的是保证存款人利益, 并不是保证每个参与保险的金融机构都能不折不扣的得到补偿。所以, 金融机构一旦因主观原因出现经营危机, 保险机构有权要求其退出存款保险体系或由其他金融机构对其接管或兼并, 把银行经营不善引起的风险降到最低程度。

3. 完善社会信用体系改善民间金融信用环境

首先, 建立多元化的信用中介管理组织, 加快全社会信用体系建设。建立多种类型的信用中介机构管理公司, 如征信公司、贷款信用担保公司等, 为民间金融提供个人征信、法律咨询和信用担保服务, 支持和引导民间金融借贷的规范化运作。同时, 要加快全社会信用体系建设, 积极发展企业和公民个人征信事业, 通过建立完善的企业和个人信用档案, 扩大金融机构对企业和个人的信用状况了解和掌握程度, 完善征信管理和失信惩戒等机制, 营造更加良好的金融信贷投放环境。鼓励建立各种形式的农业信用担保基金, 并通过财政贴息或税收优惠政策等予以支持, 为农户、农业企业融资提供担保。其次, 加大社会征信宣传推广力度。对中小企业以及民间金融机构大力宣扬诚信守法的现代信用文明。市场经济在一定意义上说, 就是信用经济, 信用已经成为市场交易的基本准则。在发展中小企业以及对民间金融进行制度创新中, 加强信用建设同样不可或缺。

摘要：以经济安全为基本视阈, 研究了我国二元经济结构与民间金融的关系, 研究了我国民间金融存在和发展的必要性和可能性, 研究了民间金融发展对我国经济发展的影响等问题, 在此基础上, 对规范和引导我国民间金融健康发展提出了规制监管对策和建议。

关键词：经济安全,民间金融,规制,监管

参考文献

[1]陈蓉:三农可持续发展的融资拓展——民间金融的法制化与监管框架的构建[M].法律出版社, 2010, 167[1]陈蓉:三农可持续发展的融资拓展——民间金融的法制化与监管框架的构建[M].法律出版社, 2010, 167

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[3]胡德官, 陈时兴.我国民间金融研究:文献综述与评论[J].资料通讯.2005 (01) [3]胡德官, 陈时兴.我国民间金融研究:文献综述与评论[J].资料通讯.2005 (01)

[4]姜旭朝, 丁昌锋.民间金融理论分析:范畴、比较与制度变迁[J].金融研究.2004 (08) [4]姜旭朝, 丁昌锋.民间金融理论分析:范畴、比较与制度变迁[J].金融研究.2004 (08)

[5]叶敬忠, 朱炎洁, 杨洪萍.社会学视角的农户金融需求与农村金融供给[J].中国农村经济.2004 (08) [5]叶敬忠, 朱炎洁, 杨洪萍.社会学视角的农户金融需求与农村金融供给[J].中国农村经济.2004 (08)

民间借贷法律规制初探 篇5

1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭, 经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融, 是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1]法学家陶百川、王泽鉴等认为, “谨按消费借贷者, 当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方, 而他方于消费后, 以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事, 且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为, 民间借贷主要是指公民之间, 公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金 (资本) 信贷关系, 以地缘、血缘为基础, 是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。

2.民间借贷现状分析。近年来, 民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛, 呈现出以下特征: (1) 覆盖范围广泛, 总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一, 但是在各个地区普遍存在, 并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落, 规模呈扩大之势。 (2) 资金用途以生产经营为主, 生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主, 原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了, 现在民间融资的范围和用途发生了根本转变, 主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。 (3) 由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一, 民间借贷的利率高低不同, 有些地区甚至相差较大, 高利贷现象突出。 (4) 手续日趋完备, 借贷本金回收率较高, 风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便, 但手续趋于完备, 大部分借贷双方都订有书面协议, 有的还有订立担保协议, 还有的会设置抵押等。

二、民间借贷制度的缺陷

1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散, 分布在多部法律中, 没有专门规范民间借贷行为的法律法规, 各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同, 难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》 (以下简称《意见》) 以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便, 增加了监管的难度。

2.民间借贷与其他非法行为的边界不清, 抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议, 虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年, 但是, 对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议, 认为错的不在孙大午, 而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪, 但是没有界定什么是非法吸收公众存款, 也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定, 这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则, 也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。

3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明, 存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等, 立法均未予以明确。

三、中国民间借贷法律制度的完善

当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础, 法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系, 笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。

(一) 民间借贷的主体规制

民间借贷的主体包括出借人和借用人, 出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务, 民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域, 依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力, 有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体, 但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定, “各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会, 不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说, 这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外, 大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看, 《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言, 其从事专门的金融业务, 有专门的法律进行调整, 理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人, 以营利和增加积累、创造财富为目的, 把自有资金用于民间借贷的行为, 应该属于行使所有权的行为, 应该支持, 给予其自由。

(二) 民间借贷的客体规制

民间借贷的客体又称为标的, 是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体, 理论上存在不同的认识, 王利明认为其客体应为债务人的特定行为, 这种特定行为, 通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权, 笔者认为, 其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一, 合法。给付行为必须合法, 不为法律所禁止, 以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二, 确定。给付至少应该在债务履行前是确定的, 应该以能够实现的行为为给付, 否则无效。其三, 适格。是指以事物的性质, 应当适于作为民间借贷的客体。

民间借贷的标的物涉及的种类比较多, 从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的, 防止洗钱行为, 严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样, 民间借贷标的的流向也应该是合法的, 标的物禁止非法使用, 从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动, 打击黑色金融, 保护国家的金融安全。

(三) 民间借贷的内容规制

1. 民间借贷法律关系的成立与生效。

有效的形式, 民间借贷合同属于非要式合同, 但最好采用书面形式, 避免不必要的纠纷, 具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定, 包括借贷的种类 (币种) 、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付, 民间借贷成立后, 出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人, 在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种, 应遵从《合同法》的要求, 只要其符合合同法律关系成立的要件, 理应认定其有效成立。

2. 利息的确定。

《意见》第6条规定, 用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍 (包含利率本数) , 超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制, 即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定, “小额贷款公司按照市场化原则进行经营, 贷款利率上限放开, 但不得超过司法部门规定的上限, 下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍, 具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出, 民间借贷的利率不得限制的过死, 否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的, 允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定, 以适应市场要求。这里涉及到一个问题, 对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题, 实践中, 有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响, 而将“超利率”的借贷关系统统 (指已超和未超利率之和) 以无效借贷处理, 这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系, 依民法原理, 宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。

3. 担保的设定。

民间借贷可以设定担保, 包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定, 其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在, 法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中, 民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记, 这与抵押权经登记才生效的制度是不符的, 笔者认为, 民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便, 成本低廉, 如果要求民间借贷的抵押也要登记, 势必会增加其成本, 对民间借贷产生不利影响。所以, 立法应对原有的抵押制度进行适当的修正, 以适应民间借贷的发展。

(四) 民间借贷的法律责任

民间借贷的法律责任以民事责任为主, 严重者还要追究刑事责任。主要包括: (1) 瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实, 因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定, 可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷, 出借人应承担担保责任, 对于无偿的, 除非明知有瑕疵故意不告知, 不承担瑕疵担保责任。 (2) 违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点, 把法律制约和道德约束结合, 充分发挥传统道德和舆论约束的作用, 提高民间借贷的违约成本。

参考文献

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[2]陶百川, 王泽鉴, 刘宗荣, 葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局, 2001:319.

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[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2007, (10) :38.

[5]田卫革, 崔亮凯.民间借贷亟须法律规范[J].中国金融, 2006, (17) :60-61.

论民间借贷的法律规制 篇6

一、民间借贷的内涵及现状

(一) 民间借贷的内涵阐释。

民间借贷作为一种信用形式, 是社会发展的产物, 也是重要的民间融资方式。对其内涵我们可从四个角度来进行界定:第一, 民间借贷的主体只能是正规金融机构以外的自然人和法人;第二, 标的既可以是货币, 也可以是有价证券;第三, 没有规范的机构和固定的场所;第四, 民间借贷是一种民事法律行为, 依法交易受法律保护。因此, 民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融法人之间发生的货币或有价证券借贷关系, 一般采取直接成交的方式。

(二) 民间借货的现状分析。

市场经济发展到今天, 民间已积累了大量闲置资金, 理财越来越热门, “你不理财, 财不理你”的口号盛极一时, 一开始, 人们一般都把钱投到股票、房地产、基金上。美国次贷危机引发的金融危机过后, 传统的理财方式已经无法实现保值增值的功能, 民间借贷趁机悄然兴起并迅猛发展。2011年上半年, 上市公司“委托贷款”额度达到160亿元, 同比增长约38%;民间融资总量达到2, 033亿元, 同比增长67.7%。在总量以惊人的速度膨胀的同时, 利率水平也在近乎疯狂地攀升, 很多民间借贷综合年利率都在20%以上。目前, 民间借贷正从沿海较发达地区向内陆延伸, 并迅速形成规模和体系, 仅鄂尔多斯一地的民间借贷就已经超过了2, 000亿元。同时, 地域的广泛分布直接导致了参与人数的众多。另外, 民间借贷的狂欢使得我国社会上的资金从实体经济流向民间借贷, 让本就受到挤压的实体经济雪上加霜。前几年, 民间借贷的主体一般是个人、担保公司等, 但近期互联网上的一些诸如人人贷、拍拍贷、e借通等网络平台也参与到其中, 民间借贷向电子化转型, 使得民间借贷的不确定因素进一步增加。更令人担忧的是, 在利益的驱使下, 正规金融资金开始进入民间借贷领域, 本该支持实体经济的银行资金竟然成为民间借贷的后台。面对民间借贷的迅猛发展, 现有的法律制度已明显力不从心, 民间借贷纠纷层出不穷, 并最终酿成许多影响极大的恶性事件。[1]

二、我国民间借贷法律规制方面存在的问题

(一) 缺乏专门的法律规定。

由于我国在制度上至今没有正式确认民间借贷的合法性, 致使我们不可能制定出规范民间借贷的法律。即使有一些相关的司法解释, 但无疑是“杯水车薪”, 根本形成不了指引功能。正是这种法律缺失的状况, 造成了今天难以控制的局面, 以及各种“目无法纪”的事件屡屡上演。我国民间借贷市场基本都处于正规市场之外, 它是一个相对独立的市场, 然而由于没有合法的身份, 该市场并没有纳入政府的有效管理之中。法律对民间借贷的主体和运行机制都没有明确的规定, 使得其不能发挥应有的积极作用, 而且会被一些人“钻空子”。因此, 法律应该对民间借贷进行约束和规范, 让其拥有合法化身份。

(二) 监管主体和借贷主体不明确。

目前, 我国的金融监管权力在中央, 地方没有这方面的权力。人行制定政策, 调整利率;证监会监管股票、证券公司债券、基金、企业上市;保监会监管保险公司;银监会监管正式金融机构。这样一来, 民间借贷就没有了监管主体。针对目前的混乱现状, 我国应加快立法进程, 确定一个明确的监管部门。除了监管主体不明外, 借贷主体更是一片混乱, 参与主体种类众多, 上至大型国企, 下至普通百姓都参与其中。究其原因就是民间借贷缺乏有效的法律规制, 整个市场没有准入限制。只要有资金, 自然人、法人都可以投入其中, 这其中不乏公务员和国有企事业单位的身影。

(三) 民间借贷的用途不明确。

由于通货膨胀预期严重, 人们缺乏有效的保值增值渠道, 很多人把钱投向了利率较高的民间借贷市场。民间借贷的社会功能本来应该是为缺乏资金的中小企业提供支持, 然而更多的人所关注的只是“以钱生钱”, 因为投资实体经济的回报率还没有民间借贷的利率高, 所以不少的企业都认为与其借钱生产商品不如把手里现有的钱投入民间借贷, 这样一来还能够避免后期还款的违约风险。随着这样一个虚假繁荣的链条越来越大, 风险也在逐渐增加, 最终威胁市场的健康和社会的稳定。[2]

(四) 民间借贷利率不规范。

由于整个民间借贷市场法律管制的缺乏, 民间借贷利率逐渐脱离了正规金融利率规定的范围。表面上来看是因为我国的金融政策导致大型企业比较容易从银行贷款, 而广大中小企业则很难从银行贷到款。于是中小企业不得不借助民间借贷来解决资金问题, 贷款需求的猛增导致民间利率随之不断升高直至失控。根本原因则是我国缺乏规制民间借贷的法律, 民间借贷的利率完全不在政府监管之内, 因此民间利率非常不规范。

三、完善我国民间借贷法律规制的建议

(一) 应明确民间借贷的主体资格。

根据我国法律及相关司法解释, 自然人之间的普通借贷行为为法律所保护, 但非金融法人之间的借贷则不被法律所认可。事实上, 企业法人之间的民间借贷能够很好地弥补正规金融市场的缺陷, 其合法性应当获得认可。虽然2010年人行扩大了借贷主体的范围, 放松了准入管制, 但力度远远不够。为实现真正的放开并且抵御风险, 我们可以通过注册资金设立准入门槛, 只要达到这个门槛, 都可以进入借贷市场。作为资金密集型行业, 注册资本应当高于普通公司。高门槛能够避免不合格放贷人的进入, 也为市场的安全构筑了屏障。自然人承担无限责任的, 可以不要求资本金, 但应建立相应的退出机制和个人破产制度。[3]

(二) 应适当放开利率管制。

放开利率管制, 使利率市场化能够实现资源的优化配置, 当然, 放开不是撒手不管, 而是适当地放开, 具体来说是中央放开管制, 各地区从本地实际出发制定自己的利率标准。这是因为, 我国各地经济金融发展不平衡, 各地区的资金供求、企业发展、风险等情况不同, 但在本区域内却不会出现太大的不同, 进而形成特定的秩序。因此, 我们可以在立法层面进行相关的尝试, 例如, 对经济发展程度不同的东、中、西部地区的利率分开进行限定。

(三) 应明确区别合法借贷与非法集资。

无论是法律还是司法解释, 都对普通的民间借贷持认可的态度。法律上并没有一律禁止自然人、法人私自吸收资金, 而只是禁止发放贷款, 进行资本运作以获得利益。在制定法律时, 要根据主客观相统一的原则, 确定民间借贷的合法地位。例如, 可以采取一一列举的方式指出哪些是合法借贷行为, 哪些是非法集资行为。同时明确非法集资、集资诈骗等罪名的构成要件。

(四) 应完善监管机制。

目前我国民间借贷监管机制尚不完善, 笔者认为, 我们应该从法律层面赋予地方政府全面的监管职能, 并从经营方式到款项的投向等各个环节都在法律中制定具体的规定, 为地方监管提供法律依据。同时, 把登记制度、信息公开制度、预警制度等制度建设纳入法律, 对每一笔交易都进行详实的登记, 实现全方位的监测。另外, 监管部门应设立专门机构, 监测本区域存在的风险, 一旦发现风险即进行评估并提出解决方法。

参考文献

[1].张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径[J].法学, 2008, 9

[2].高晋康.民间金融法制化的边界和路径选择[J].中国法学, 2008, 4

民间借贷的法律规制研究 篇7

关键词：民间借贷,法律性质,法律规制

一、民间借贷的法律性质研究

近些年来, 民间借贷合法地位这个问题倍受关注, 所以对民间借贷进行法律规制的问题就变得尤为迫切。从2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”, 到2010年轰动的“吴英集资诈骗案”, 民间借贷案件不断发生, 然而, 民间借贷是经济金融领域一种重要的资金融通渠道, 但它是建立在熟人关系的这个基础之上, 所以它自身的法制缺陷随着市场经济发展而逐渐暴露, 许多业界专家认为, 监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因, 民间借贷的法律规制问题也渐渐为人们所重视。

对此, 我们要对民间借贷的法律性质进行一定的探讨。首先, 民间借贷是指的是在符合法律规定并且自愿的前提之下, 个人之间或者是企业之间的一种国家金融管制之外的融资活动。其次, 我们可以看到民间借贷的私法性质, 我们也可以认识到民间借贷是我国金融体系的必要补充。既然作为融资补充方式, 他就必须接受国家强制力的约束, 它只有在公权力的制约之下才能得到有序健康的发展。

二、民间借贷的法律规制原则

研究我国民间借贷法律规制问题, 需要与我国现阶段经济发展的水平相适应, 本着有利于社会主义市场经济发展的方向, 所以需要遵循以下几大原则。

1. 政府干预金融市场要有理有序有节。

中国当前的市场经济发展证明了, 政府的适当干预有利于经济的发展, 可以弥补市场经济自身的缺陷。但是如果政府过多的干预市场经济的运行, 则会给经济带了负面的影响。因此政府对金融借贷市场的干预也要有理有序有节的进行, 把握一定的限度。

2. 在维护金融秩序稳定的同时保护公民的融资自由权。

在市场经济体制中, 个人有权自由支配自己的财产, 同时也享有在市场经济中的融资自由权, 民间借贷就是融资自由权的一个具体表现。允许个人的融资自由权在合理有效的范围内, 有利于金融资源的合理优化配置, 会促进市场经济的稳定运行。

3. 保护金融安全的同时兼顾金融效率。

金融安全问题常常是制定金融政策所首先要考虑的因素, 但是谋求金融安全并不意味着放弃金融效率。民间借贷比正规的金融机构的效率更高, 将民间借贷纳入法律的规制范围之内, 降低了民间借贷的风险性, 提高了效率。

三、我国民间借贷的法律规制存在的问题

1. 现行民间借贷法制不完善。

目前, 在我国现行的法律体系之中, 还没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规, 有关民间借贷的规定分散在《合同法》第12章关于借贷合同和最高人民法院的两个司法解释中。但是不得不承认的是仅仅依照借款合同及其司法解释来处理实务中纷繁复杂的民间借贷纠纷是远远不足的, 我国在这方面的法律法规建设存在较大的缺位。

2. 个别地区高利贷现象比较严重。

当前, 高利贷在我国经济较为活跃的地区特别是江浙地区尤为猖獗。从这些实践中案例来看, 民间高利贷的形式一是以货币为借贷对象的显性高利贷, 再者是与实物相关的隐蔽性高利贷。

3. 对民间借贷双方的保护都不到位。

一方面它具有手续简便、易于操作的特点, 另一方面民间借贷是建立在熟人关系的基础之上的, 大多是采取打白条或者是口头约定的方式, 手续方面不是符合相关法律规范, 一旦发生债务人到期不能清偿个人债务的情况, 发生诉讼纠纷, 那么债权人就可能面临举证不能的困境。对债务人方面, 由于没有相关的法律规制, 债务人在于债权人关于民间借贷的利率、还款方式等方面处于劣势地位。

四、完善我国民间借贷法律规制建议

1. 加快民间借贷的相关立法工作。

针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定相对不系统规定过于分散, 并且结合上述我们分析的问题以及民间借贷的相关特点, 我们应当制订一部符合我国当前经济发展的专门性的法规。在其中我们应该着重对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定, 而且要明确民间借贷的交易方式、契约条件等问题, 还要加强有关民间借贷诉讼等方面的规定, 明确民间借贷诉讼的诉讼时效、诉讼权利。

2. 制定规定来规范借款合同和借贷用途。

依据我国《合同法》第210条的规定, 我们可以看到民间借贷合同是实践合同, 既然是实践合同那么就不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷的特点, 如果在对方翻脸不认账或者因各种约定不明确发生借款纠纷时, 法院没有证据认定借款关系这个事实的。所以规范借款合同对我国现在是非常有必要的。合同法要求合同符合合法原则和公序良俗原则。任何一个合同行为都要, 遵守法律法规, 不得损害社会公共利益。所以说对借款用途的规范也是很有必要的, 明确其借款的用途, 拒绝将借款用于违法犯罪活动。

3. 规范担保合同的内容以及订立程序。

根据我国《物权法》与《担保法》的相关规定, 民间借贷关系担保的主要形式是保证和抵押。所以我们看到在保障和抵押两种主要的担保形式中担保人的资格、担保财产等问题以及担保合同订立的程序是非常重要的。关系着借款担保合同的效力实现等问题。所以我们应该担保人的主体资格、担保财产的合法性等进行规范。

参考文献

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[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学, 2010.

民间融资的刑法规制研究 篇8

一、民间融资的内涵

从不同的主体角度出发民间融资, 具有不同的内涵。世界银行将民间融资定义为, 由商人、典当行等非法人部门向需要集资的主体发放专业款项的金融活动, 这种融资活动是脱离中央银行监管并处于法律规范的边缘地带, 因此它并不是正式的金融活动。中央人民银行将民间融资自定义为, 由未受国家批准的金融机构以企业、自然人或其他经济主体的形式开展的发放提供专业放款并收取一定利息的金融行为。我国学者对民间融资也各有定义, 总结来说可概括为, 民间融资是一种不受政府部门监管, 并以收取一定利息为目的的非正式的金融行为。民间融资是一种资本民间流通且出资者可获得一定利息利润的私人资本交易活动。然而, 由于某些民间融资行为的交易目的、交易对象、交易手段的特殊性, 使得这些民间融资带有一定的违法、违规特性, 从而给资金相关利益群体的合法权益及金融市场和整个国家经济体系带来严重的损失。

二、刑法在民间融资领域的重要性

(一) 保护社会公众财产, 促进社会稳定

一般而言, 非法集资通常通过吸引社会大众用自己的存款来购买大量非金融机构发行的债券和股票的形式来筹集资金, 这种融资手段涉及人员比较多, 融资额度大且跨地域范围广, 一旦融资过程中出现资金链断裂等问题, 则会为出资者带来巨大的损失, 甚至会引发出资者、集资者双方的家庭破裂、人生毁灭。此外, 由于参加非法集资的人员大多数是低收入者, 他们试图通过民间融资的高利润来获取一定的报酬, 通常他们会将自己全部储蓄都发放出去, 甚至劝说或通过其他手段将身边的亲戚朋友都带上民间融资的道路, 一旦他们的资金无法收回, 不但会使他们的基本生活得不到保障甚至会, 而且还会影响到社会秩序的稳定, 产生大量社会安全隐患。还有部分地区的当地政府为了提高自己的业绩而鼓励民众参与和实施非法集资, 而当这部分的非法集资出现问题之后, 必然会导致社会公众与政府之间产生矛盾, 而发生社会群体事件的隐患, 使得当地政府不得不动用国家财政弥补社会公众, 从而给国家财产带来巨大损失。从另一个角度而言, 非法集资者虽然可以在民间集资活动中获得大量的资金, 然而通常民间集资的利息要远远高于银行贷款的利息, 从而加大了集资者资本成本, 使其合法财产受到损失。而刑法规则进入民间融资领域, 通过对非法融资行为进行规范、打击和惩治, 必然会有利于保护社会公众的财产、促进社会的稳定发展。

(二) 维护社会正常金融秩序和正常金融机构业务的开展

一般而言, 民间融资的利息要远远高于银行存款利息, 进而导致手里有闲钱的社会公众更多的选择民间融资, 而由于社会公众手中的钱是一定的, 他们过多的选择民间融资必然会导致银行的存款来源受到一定的影响, 从而不利于银行正常金融机构的正常经营和发展。此外, 部分国家正式讲机构为了和民间融资争夺社会公众手中的存款, 而不惜做出一些违反法律法规的行为, 这种非法竞争必定会给我国的金融市场及社会正常经济秩序带来一定的破坏和影响。此外, 与正规金融机构相比较而言, 民间融资具有手续简单、资金到位快等一系列的特征, 而使得借贷者在需要资金时更优先选择通过民间融资的方式, 这也必定会给国家正式金融机构的借贷业务带来一定的冲击。而由于银行机构通常要靠放贷的利息来获得利润并维持正常经营, 民间集对银行借贷业务的影响也必然会造成社会金融秩序的不稳定。从另一角度而言, 由于民间放贷的利息要远远高于银行利息, 使一些民间放贷者通过各种手段以低利息在银行借出大量资金, 并以高利息放贷给民间集资者, 从而在中间赚取高额的利润。还有部分既有民间借贷又有银行贷款的借贷人, 当他们有偿还能力时他们往往会优先偿还高利润的民间集资, 从而给银行的资金带来一定安全隐患, 不利于银行的健康稳定发展。而刑法规则介入民间融资领域, 则有利于通过打击非法集资的行为, 从而维护国家正规金融机构的正常经营及金融秩序的稳定。

(三) 减少其他犯罪行为, 维护社会稳定发展

作为一种违法犯罪行为, 非法集资必然会引发其他一系列的社会犯罪活动。如, 由于民间融资具有一定的隐蔽性, 使得一些贪污受贿来的赃款可以通过非法集资方式以达到洗钱的目的;还有一些掌握着权力的国家政府工作人员和企业领导为了通过非法融资活动获得高额利润, 而不惜铤而走险, 挪用大量公款用于民间放贷;还有一些专门为赌博者提供资金的非法融资活动, 也助涨了赌博犯罪组织的壮大;此外还一些民间放贷者为了获得大量可以用于放贷的资金, 而通过各种违法违规的手段向银行骗取大量资金;还有部分民间放贷者到资金无法收回时, 由于他们的资金不受法律保护无法通过法律手段来要回, 而不得不采用限制集资者自由、非法拘禁、殴打等违法违规的行为给集资者施压, 从而给正常的社会秩序带来严重冲击。因此, 刑法规则进入民间融资领域, 有利于减少社会犯罪行为, 维护社会正常秩序。

三、进一步完善我国民间融资刑法规则的具体措施

(一) 构建金融效率和金融安全的刑法规则理念

作为我国金融体系的重要组成部分, 民间融资机构的效率及安全直接影响到我国金融市场的长期稳定发展。当前由于缺乏有效的监管, 民间融资风险不断加大, 甚至大量银行资金也被卷入到非法民间融资中、而影响国家正规金融机构的正常运营。然而, 我国对民间融资的相关刑法规则还不够完善, 刑法立法准备不足, 而无法达到有效规范民间融资的目的。特别是在保障民间融资安全及效率上难以发挥充分的法律效应。因此, 必须加强刑法规制维护金融效率和金融安全的理念。一方面, 要加大对非法集资、带有黑社会性质高利贷等行为的处罚力度, 进而确保民间融资行为的安全进行;另外一方面, 要在充分分析民间融资内在规律的基础上, 促进融资效率的不断提高。

(二) 构建分类管理的刑法规制模式

针对不同类型的民间融资及其对社会经济和金融市场产生的不同影响, 我国民间融资的刑法规制也应该采取分类管理的模式。例如, 我国民间融资刑法规制应该设定合理的打击范围, 要区别对待那些虽然没有受国家有关部门审批, 并不具备明确融资对象的民间融资行为, 以其对金融市场及社会经济是否产生影响来决定是否予以打击, 而不应该采取一刀切的管理模式。其次要, 制定合理的刑法规制选择机制。

(三) 构建“严而不厉”的刑法规制体系

当前, 我国有关民间非法融资的刑法仍存在死刑的罪行, 但在具体实施过程中还存在一系列的法律漏洞, 表面我国现行民间融资法制存在厉而不严的问题, 而给我国的正常金融市场带来负面影响。这就需要我国构建一套严而不厉刑法规制体系, 一方面, 废除非法集资死刑, 充分体现人的生命价值, 另一方面还要构建科学合理的金融犯罪量刑标准, 进而对非法民间融资行为予以严厉的处理, 以确保我国金融市场的长期稳定健康发展。

总而言之, 民间融资促进了我国金融市场和社会经济的进步和发展, 而非法集资却给社会公众的财产和社会稳定带来了隐患。因此, 我国需要进一步促进民间融资刑法规制体系的完善, 以为民间融资、金融市场、社会经济的健康稳定发展奠定扎实基础。

摘要：作为一种民间筹备资金的重要形式, 民间融资金融市场中占有重要份额。本文笔者将在简要分析民间融资具体内涵的基础上, 从刑法在民间融资中发挥的重要作用及如何促进我国民间融资的刑法规制进一步完善的角度出发, 通过建立一个健全系统的民间融资刑法规制体系, 旨在为促进我国民间融资领域的长期稳定持续发展及金融市场和我国经济的健康发展提供充足的理论依据和实践借鉴。

关键词：民间融资,刑法规制,金融市场,研究

参考文献

黑龙江省民间借贷规制问题研究 篇9

民间借贷在我国是一种重要的融资方式, 在市场经济条件下, 民间借贷发挥着越来越重要的作用, 在2013年中期, 我国民间借贷的总量已经超过4万亿元, 很多中小企业将民间借贷作为一种重要的融资途径。近年来, 随着债务人出逃以及中小企业倒闭的现象屡见不鲜, 严重地冲击了黑龙江省经济的发展以及社会生活的稳定, 在某种程度上阻碍了黑龙江省经济的发展, 民间借贷之所以在黑龙江省占据着庞大的市场, 是由于其存在的必要性和合理性。但是, 在许多的法律法规上, 都对民间借贷进行了否定和限制, 尤其是在刑法中设立了严厉打击非法集资等民间借贷行为。

民间借贷虽然存在着潜在的风险, 但是若对其一味的限制, 虽然能够消除金融秩序被破坏的隐患, 但同时对黑龙江省民间借贷的发展形成了巨大的阻碍, 是不适应黑龙江省经济发展需要的。随着市场经济的不断发展, 黑龙江省民间借贷发展迅速, 只有科学合理地看待民间借贷才能有利于经济的发展。

黑龙江省民间借贷主要存在以下特征, 一是民间借贷的目的不再单一。民间借贷最初仅局限于家庭生活的支出, 现在更多的是用于投资。二是规模总量不断增长。无论是在黑龙江省民间借贷金额的总额上, 还是在黑龙江省的从事放贷的贷款公司以及个人的增加上方面, 均是逐年增加。三是借贷方式极大丰富。黑龙江省民间借贷的方式不仅包括直接借贷和投资公司, 同时还包括集资、聚会和担保的等五类。四是民间借贷主体的变化。过去只是熟人亲友之间的借贷, 现在变化为个体、贷款公司等。五是民间借贷在众多投资方式中占有重要地位。

二、黑龙江省民间借贷规制存在的问题

(一) 缺乏合理的监管

银监会的监管范围仅仅限于正式的金融机构, 而对于民间的金融机构, 基本上得不到有效的监管, 国家的监管体系中并没有对民间金融机构进行监管, 这造成了民间金融机构形式散乱、管理不规范, 对黑龙江省经济秩序的合理有序造成一定的影响。经济与金融的秩序对于黑龙江省来讲是至关重要的, 一旦经济与金融方面的秩序混乱, 将会对社会其他方面的有序发展造成严重影响, 黑龙江省急需设立直接的有效的监管机构, 对黑龙江省民间借贷, 民间的金融机构进行合理监管, 以维护黑龙江省经济的更好发展。

(二) 存在高利放贷情形

根据法律规定, 民间借贷的利率不应高于银行同期贷款利率的4倍, 但近年来, 在黑龙江省利率高于银行同期贷款利率4倍的“高利贷”已经十分普遍, 放贷者为规避法律, 常常不会在借款合同中明确注明借款的本金金额和利息比率。而是采取一些隐蔽的手段, 将本金和利息之和写成借款的本金, 或采取其他手段高利放贷, 严重地影响了黑龙江省的经济秩序, 危害了人民生活的安定, 并且容易诱发其他的刑事犯罪, 甚至会破坏社会的生产力和国民经济的健康发展。

(三) 相关立法存在冲突

在民间借贷的一些问题上, 我国的相关法律法规做出了详细的规定, 但关于民间借贷的法律规制, 仍存在一些问题甚至存在一些冲突与矛盾。在很多的法律法规中, 都对民间借贷的相关问题做出了规范, 比如《民法通则意见》和《合同法》以及《民法》等等, 近年来, 国务院以及中央对民间借贷的问题也提出了很多的意见和规划。随着黑龙江省民间借贷案件的不断增加, 在适用法律时会凸显各个法律法规之间的冲突, 在这种情况下, 不利于法院对于案件的审理。借贷双方均依据相关法律法规各执一词, 争辩不下。这不利于对黑龙江省规范民间借贷的法律规制, 不利于相关问题的规范, 因此, 完善相关法律法规迫在眉睫。

三、提高黑龙江省民间借贷规制的对策建议

(一) 规范借款合同

黑龙江省的民间借贷活动中使用的合同大多不够规范。近年来, 黑龙江省的民间借贷活动迅猛发展, 很多的出借人与借款人之间签订的合同也是林林总总, 总的来说不够规范。不规范的借款合同, 会导致在借款人不能及时还款时, 出借人不能够证明合同有效, 以及在其他情况下引起不必要的矛盾与纠纷。为了避免这种情况的发生, 借款合同必须要得到合理的规范, 借款合同的内容应包括借款的数额、时间、还款时间、方式、利率以及用途等等相关事宜。以便在发生纠纷时有可以依据的证据。

(二) 对标的进行规范

借贷标的的来源和用途必须是合法的, 这样一方面可以防止洗钱行为的发生, 另一方面也对借贷双方有所规范。要求出借人对借款人所借款项的用途有一定的了解, 在了解到借款人将所借资金用于从事违法犯罪的活动中时, 则出借人不应借出款项, 否则要承担相应的法律责任。对借贷标的的来源及用途的规范有利于维护社会环境的和谐稳定。

(三) 规范担保的设定

民间借贷的主要担保形式是保证和抵押。民间借贷合同中, 贷款人可以要求借款人提供担保, 所提供的担保必须依照《中华人民共和国担保法》的规定。民间借贷活动中, 借款人向出借人借款, 出借人要求借款人提供担保, 借款人或者第三人可以与出借人约定采取抵押方式提供财产担保。抵押人是借款人或者第三人在保证担保中, 保证人只能是第三人, 而借款人不可能成为自己借款的保证人。在签订担保合同时, 担保人必须具备主体资格, 当事人意思表示必须真实, 担保的财产必须合法, 且为法律不禁止。

总之, 一直以来对民间借贷一味的限制影响了黑龙江省经济的发展和社会环境的稳定, 民间借贷尤其存在的必要性和合理性。因此, 完善相关法律法规, 对其进行合理的法律规制才是规避民间借贷风险的良方。目前, 关于民间借贷的法律规制存在不够系统, 甚至在某些方面相互冲突等问题, 从而不能使民间借贷很好地发挥其对黑龙江省经济和社会的积极作用。要完善黑龙江省民间借贷的法律规制, 必须要根据黑龙江省民间借贷的特点和实际情况, 建立多层次、多形式的融资体系, 并加强政府监管, 制定出符合黑龙江省民间借贷情况的政策法规, 从而完善民间借贷法律规制, 促进黑龙江省经济的更好发展。

参考文献

[1]周德文.警惕民间借贷风险向银行蔓延[N].中国经济时报, 2011-10-20

[2]李文龙.引导民间借贷走向阳光化规范化[N].金融时报, 2011, 10, 18 (1)

[3]周鹏峰.民间借贷风险应引起高度重视[N].上海证券报, 2011-09-06