法律规则

法律规则（精选十篇）

法律规则 篇1

确立规则原则, 可以使法律更有连贯性, 展现立法目标;为法官行使自由裁量给予指导。笔者认为, 减损规则作为损害赔偿的一个重要原则, 基于其立法目的应当以“经济效用”为基本原则。

根据科斯定理, 现实交易成本存在的情况下, 能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。①减损规则的设立是符合这一立法理念的。减损规则施加给非违约方的不真正义务, 避免了民事主体片面追求己方利益忽视社会整体资源的弊端。波斯纳在《法律经济分析》中提到, 社会成本会减少社会财富, 私人成本仅是对财富的重新安排。②因而, 实现社会总资源的有效利用才是效率的做法。以经济效益作为减损规则的指导原则更利于立法目的实现。

二、制度层面的减损规则立法完善

(一) 确立“适当性”评判标准

关于适当性的评判标准主要有“合理人”标准, 主观标准和经济性标准三种观点。笔者认为, 减损规则的适当性标准应以经济性标准为主, 辅之以合理人标准和主观标准。

经济性标准提高对非违约方减损措施的要求, 能够促使非违约方在违约行为发生后运用最经济最有利于双方利益的方式行为。但同时经济性标准是一种事后的评判标准, 由于具体情况的复杂多变, 即便具备很高的素质也不能够保证采取的措施能够是最经济的。因此以综合性评判标准可以最大程度的保证减损措施的采取是符合经济效用的, 又能够避免事后裁判弊端。

(二) “减损措施”类型化具体化

一般性条款类型化亦为解释不确定概念的一种有效方法。笔者认为, 减损措施主要可划分为以下五种:

1. 中止履行

中止履行是对非违约方的一种不作为的要求。一般来说, 先期违约情况下非违约方有两种选择:解除合同或无视对方的违约而等待履行期的到来。如选择后者, 非违约方应当停止对合同中约定的内容的实施来避免进一步的花销。以此避免了信赖利益的损失和赔偿, 节约资源。

2. 继续履行

在违约事实发生后, 非违约方会依据减损规则的要求停止履行合同以避免损失扩大, 但有时继续履行合同也是一个较好的减损措施。美国《统一商法典》中“完成制造”的规定即是要求非违约方最大限度的保证商品的市场价值, 以最经济的方式对待违约行为的一个表现。

3. 替代安排

替代安排是一种积极的作为方式的减损。做出替代安排也就是要缔结替代合同, 基于债权的平等性, 缔结替代合同并不要求事先解除合同。③对于替代安排需要特别注意的问题是替代安排与期待利益损害之间的因果关系, 即考虑非违约方所采取的措施所获得的收益是否是因为违约方的违约行为造成的。

4. 变更合同

变更合同也是一种常见的减损措施。在许多情况下, 违约方对于不能履行的条款会给出一个次佳的或弥补性的条款。④相较来讲, 非违约方接受变更合同是一种中间成本最小的减损方式。

5. 接受保管标的物, 通知

对货物进行合理保管要求非违约方在合同违约发生后, 对业已占有的货物进行合理、积极地保管, 这种保管也是双方互负代替管理义务所产生的。此外还应及时通知违约方违约情形, 以便违约方采取停止工作、及时改进等措施。

(三) “扩大的损失”的范围界定

“扩大的损失”通常有两种衡量方法:事前规则和事后规则。

事前规则要求违约方支付的违约赔偿等于合同的净现值减去被证明是受约人可以利用的合理的减损策略的净现值。事后规则考虑的是减损的实际结果, 在计算赔偿时是根据违约可能造成的损失减去减损行为实际避免的损失。

笔者认为, 对“扩大的损失”的范围界定应当采取事前规则的衡量标准。虽然事后规则操作简单, 但是其可能产生严重的机会主义问题。事前规则使当事人双方都面临风险承担。可增加非违约方减损积极性。

三、推动司法实践规范化

法律价值与道德价值的差异会引发公众对于部分判决结果的不认同。要切实推动法制化进程, 提高判决权威性, 就必须要使公众了解法律、贴近法律。判决书是法官对案件裁判的思路、考量标准、价值判断等方面的重要载体。完善判决不仅使判决结果得以广泛认可的手段, 对法制建设也具有深远意义。落实到具体的减损规则中, 即包括详细论述减损理论, 计算方法等。

四、结语

以法律经济学效率观点来指导和完善减损规则, 运用经济特有的激励功能, 达成制度目标。基于减损规则的实践反思, 以小见大, 以严谨认真的态度对待法律条款, 使其发挥应有作用。我们期待更加有序的法制社会的美好前景!

摘要：减损规则是合同法违约损害赔偿的一个重要原则规则, 其立法目标在于促进社会资源的合理配置。然而该条规则的适用存在许多问题。本文力求以法律经济学的视角, 寻求现实司法难题的解决方法, 从确立适用原则、完善立法和指导司法实践三个方面来解决制度漏洞, 推动司法实践的发展。

关键词：减损规则,司法实践,减损措施,效率,法律经济学

注释

1[美]罗那的·科斯 (Ronald H.Coase) .社会成本问题 (The Problem of Social Cost) [J].法律经济学期刊, 1960.

2[美]理查德·波斯纳.法律的经济分析 (第2版) [M].蒋兆康译.北京:法律出版社, 2012.

3韩世远.减损规则论[J].法学研究, 1997 (1) .

法律与规则作文 篇2

一、法律规则的概念

法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则），法学论文《论法律规则》。因此，法律规则首先是自觉地存在的。

但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。

论法律原则与法律规则的区分 篇3

关键词：原则；规则；涵摄；衡量

一、Alexy对德沃金的规则与原则区分理论的继承与发展

（一）德沃金的规则与原则区分理论的初步展开

在德沃金看来，规则与原则的区别是逻辑上的，提出了区分规则与原则的三个判准。

第一，规则以全有或全无的方式被适用，而原则则否。②由于规则具有明确的构成要件，如果个案符合规则的构成要件则可以适用该规则，反之则否。而原则不具有明确的构成要件，在个案裁判中，原则只是指出在个案情形中与该原则相符的方针，但并不要求必须依据此原则作出判决。即使在个案中原则没有被适用也不意味着它无效，并可能在另一案情下起决定作用。

第二，规则的例外可数，而原则的反例是不可数的。③因为规则具有“一般——例外”结构，这一设定可以排除使用该规则的各种例外情况，从理论上来说，规则的例外是可以被穷尽的，且例外补充的越多，就会排除更多在适用该规则时的疑惑。原则具有模糊性，虽然原则也有例外，但原则的例外是无法也不需要被穷尽的。

第三，原则具有分量的特性。个案中规则之间的选择是非此即彼的关系。而原则在个案中产生交叉和冲突时，必须考虑有关原则的分量强弱，结合具体的案情作出判断。④

（二）Alexy对规则与原则区分理论的进一步展开

Alexy对于德沃金的批评主要针对上述德沃金的第二个判准。在Alexy看来，德沃金的“规则具有‘一般—例外’结构”的理论基础实际上并不确切。Alexy认为，在确定的一段时间内，我们或许可以将规则的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都无助于法院裁判时，现代法秩序一般并不禁止创设新例外。这样相关立法机关可以根据法律原则来为法律规则创造新的例外，由于原则的例外不可数，则根据原则为规则创造的例外必然也不可数，这就攻破了德沃金关于规则的例外可数，而原则的例外不可数的观点。基于对德沃金规则与原则区分理论缺陷的指正，Alexy提出了他对规则和原则的区分理论。

首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。Alexy将原则定义为一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。⑤Alexy的原则之实现有所妥协，实现的如何取决于事实上（经验上）的可能性与法律上（规范上）的可能性。法律上的可能性是透过与之相对立的规则和原则来加以确定，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具有紧张关系的其他原则，因此原则的典型适用方式是衡量。相反的，规则在法律与事实的可能范围内已有明确设定，是确定性命令，其典型适用方式是涵摄。⑥基于两者在实现程度上的差异，Alexy认为规则与原则并非程度上的不同，而是逻辑上的（质的）不同。

其次，规则与原则的碰撞法则不一样。碰撞法则是指规范冲突的解决法则。⑦规则的冲突有两种解决方法，一是将冲突的规则之一当做另一条规则的例外，如“所有车辆不得进入公园”与“发生火灾时救火车可进入公园救火”，后一规则就是前一规则的例外。二是将其中一条规则宣告无效，宣告无效的标准有后法优于前法、特别法优于普通法、上位法优于下位法等。原则相冲突时，通过察看个案情形以确定原则之间的“条件式优先关系”。⑧

最后，规则和原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。由于原则的不确定性，即便一条原则在系争之个案中可适用也并非一定适用，还要诉诸于该原则与其他原则的衡量结果。规则似乎具有确定性，但如果根据原则来为规则设立例外的可能性存在，规则就丧失了确定性，只具有初步性特征。然而规则比原则具有更强的初步性特征，因为规则背后有形式原则的支持而使得根据原则来对规则设立新例外的困难度提高了。⑨“禁止向一般条款逃逸”的准则正说明了这一困难度。

二、笔者观点

（一）规则与原则的差异

Alexy认为规则与原则有确定性命令和最佳化命令之别，它们的适用方式分别是涵摄和衡量，故规则与原则的区分并非程度的问题，而是质的问题。笔者认为，一方面，从适用方式或标准来说，原则的适用方式是衡量，规则的适用方式是涵摄，从这一层面来说，规则与原则的区分确实是质的不同。但另一方面，从适用结果来说，对于一个个案，如果一个规则有效就会被实现，如果规则无效则不会被实现，而原则是可以部分的适用于个案的，必须根据法律与事实上的条件来确定原则的实现程度，因此从适用结果来说，原则与规则的区分确实只是程度上的，而非质的不同。所以，笔者认为，德沃金和 Alexy其实是在两个不同的层次上来探讨原则与规则的区别，德沃金是从适用结果的层面来谈的， Alexy则是从适用方式上来谈的， Alexy从自己的角度出发批判德沃金的观点是不妥当的。

（二）Alexy是否赞同绝对原则

有学者认为， Alexy对德沃金原则与规则区分理论的发展建立在对德沃金规则与原则理论的两个缺陷之批判的基础上，缺陷之一即德沃金没有注意到绝对原则的存在，毫无疑问，其他任何原则均需让位于绝对原则，在这一点上不存在绝对原则的分量问题。也就是说Alexy是赞同有绝对原则存在的。笔者通过阅读发现，Alexy认为原则碰撞也无法透过对退让的原则嵌入例外条款来解决，因为如此一来等于另一原则在每个冲突案件中都具有绝对的优先性。显然，Alexy是反对有一个原则在每个冲突的案件中都具有绝对优先性的，而绝对原则不存在分量问题，必然在任何个案冲突中都具有优先性。如果Alexy赞同绝对原则的存在，则与他自己关于原则的碰撞法则之观点相左。所以，笔者认为，Alexy不可能赞同绝对原则的存在，更不可能将他的原则与规则区分理论建立在批判德沃金没有注意到绝对原则的存在的基础上。

注释：

①②③王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第11-12页。

④⑤杨建、厐正：《法律原则与法律规则的界限》，载于《河北法学》2009年第11期，第100页。

⑥⑦⑨王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第13页。

⑧厐正、杨建：《法律原则核心问题论辩》，载于《南京师大学报》2010年第1期。

作者简介：

陈喜兰，南京大学2013级法学理论专业，硕士。

法律规则 篇4

1. 司法令状规则的含义

在刑事诉讼中,令状是指逮捕状、搜查状、扣押状。司法令状规则又称司法令状主义。“所谓‘令状主义’,是我们在研究介绍国外的刑事司法制度时对下面一种现象的归纳:在英美法系国家和现代的大陆法系国家,执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状的许可,才有权力执行逮捕、搜查和扣押。”“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官做出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”

2. 司法令状规则的基本内容

纵观世界,西方主要国家都在刑事诉讼法中对司法令状规则做了规定。总体看来,司法令状规则的内容有以下几个方面:

(1)司法令状的申请。司法令状规则的首要内容就是,要求侦查机构在对公民采取强制侦查行为之前,必须向法官申请令状,得到司法授权。需要申请司法令状的侦查行为的范围包括搜查、扣押、逮捕、窃听、电子监控等。

(2)司法令状的签发。司法令状由处于中立地位、拥有批准权的法官签发。法官签发的令状要明确写明适用对象、适用范围、适用期限。

(3)司法令状的执行。司法令状一旦被批准,就必须按照规定的时间、内容等法定程序执行。有的国家还对令状的执行规定了时间、次数的限制。

(4)申请司法救济。在刑事诉讼中,被采取强制侦查措施的人员如果对该项侦查措施不服,可以向一个中立的司法机构提出申诉或上诉。

(5)司法令状的例外情形。在特定情况下,侦查机关可无证采取强制性措施。各国大多都规定了司法令状的例外情形:警察在遇有特殊情况时,可以直接实施搜查、扣押、逮捕等侦查措施,但在实施完毕后必须立即向法官报告,接受司法审查。

二、司法令状规则的理论基础

尽管英美法系国家与现代大陆法系国家的诉讼理念有所不同,诉讼模式尤其是侦查模式存在较大差异,但在刑事诉讼制度中都规定了司法令状规则,以期通过司法权来控制侦查权,其原因在于司法令状规则具有以下理论基础:

1. 分权与制衡这一国家权力分配的基本原则是司法令状规则的理论基础之一

在现代社会中,司法权独立于行政权,并且对行政权进行制约和平衡,因为要防止滥用权力就必须以权力制约权力。刑事司法领域内的控诉权与审判权的分离从根本上来说就是这种思想的体现。并且这种分权与制衡不仅应当存在于审判阶段,而且应当存在于审前阶段。

刑事诉讼审前阶段的分权与制衡体现在:在侦查、起诉阶段,一些具有裁判性质的处分权如对被追诉人的人身、财产等权利所采取的强制处分措施应当由法院来行使。对于这部分权力的归属问题,我国已有学者提出“是否采取强制处分,实质上具有一种裁判性质,是对程序进行的一种处分裁判”,因此其决定权应当属于法院;除此之外其他追诉权力(包括对强制处分裁判的执行权)则由侦查、检察机关来行使,这是刑事诉讼审前程序中的权力分配情况。这体现了裁判权对追诉权的制约。刑事诉讼的审前阶段只有采取这种权力关系模式,才能最有效地防止滥用权力的现象发生。分权与制衡原则为司法权介入审前程序,以及实行司法令状规则提供了坚实的理论基础。

2. 司法令状规则是程序正义理念和正当程序原则在侦查程序中的具体体现

在现代法治社会,任何一项司法权力或诉讼权利的设置都必须具有内在的正当性,符合正当程序的基本要求。正当程序的内容至少包括了两项最低限度的标准,即:一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件;二是任何一方的诉词都要被听取。

根据正当程序原则,不仅刑事诉讼的审判程序必须符合正当程序原则的要求,而且审前的侦查行为也必须依照正当的法律程序来进行,因为审前的侦查活动特别是强制性侦查措施会涉及到对公民的基本权利的剥夺。将强制侦查行为的决定权单纯地交由侦查机关来行使,显然违背“任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件”这一原则。因此,现代西方各国普遍将搜查、扣押、逮捕等与公民重大利益有关的程序性事项的决定权,交由中立的法官来裁断,实行司法令状规则。

三、司法令状规则的效益分析

1. 效益——公正与效率在法律中的最佳平衡点

(1)公正与效率:法律的两大基本价值。公正,公正是司法活动的本质要求。弗兰西斯·培根曾精辟地指出:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源弄坏了。”不公正的司法使人们最终丧失对法律的信任,影响它的力量,弱化守法意识,并败坏社会整体秩序。正是在这个意义上,我们说公正是对司法的本质要求。

效率,即产出与投入之比率关系。法律效率可以界定为法律调整的现实结果与投入的法律成本之间的比值,主要考察的是司法、执法等法律的实施过程。效率原本是经济学的基本命题,亚当·斯密首先将经济学的视野扩展到法学领域,开创了以效率为取向来评价法律制度的先河。现在,效率已成为衡量一个国家诉讼活动是否科学与文明的另一重要尺度,是司法活动是否能达到预期目标的制约点。

(2)效益——公正与效率在法律中的最佳平衡点。效益理论是建立在西方经济学“资源稀缺”这个假设之上的。由于资源稀缺,资源使用时财富的最大化自然变成了一个应予追逐的问题,结论便是应以最小的资源消耗取得最大的收益。把这个理论引入司法领域,便产生了司法效益问题。司法活动要耗费大量的资源,而在一定的社会条件下,司法资源具有稀缺性。因此,以尽量少的时间消耗和物质投入实现更大意义上的公正便成为现代司法的一个综合的理想要求,它要求公正、要求效率也要求经济上的利益。相对于公正和效率,司法效益的内涵很博大,它包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益,揉合了现代司法对伦理与功利的要求,是通过司法程序和司法结果表现出的一种综合效益,表现了一种现代社会的司法理想。

就司法而言,从公正价值目标出发,诉讼要提供充分的程序保障,这就可能使司法的效率受到一定损害。司法的效率价值目标,要求司法过程应尽可能减少成本消耗,而这就可能影响到司法的公正性。由此可见,效率与公正在司法活动中经常会发生冲突。在司法过程中,当公正与效率发生冲突时,根据各个时代的特定社会、历史条件,以效益作为衡量的标准和尺度来正确处理公正与效率的关系,是十分必要的。

2. 效益原则在司法令状规则中的体现

公正有实质公正和形式公正之分,现代法治尤其重视程序公正的价值。因为“正义只有通过良好的法律程序才能实现”。根据正当程序观念,在刑事程序中,在涉及对被告人的权益处分时,警察机关不能单方面决定,而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定,因为,只有在司法审查程序的介入下,被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会。因此,为了保障程序的正当性,必须从加强不同职能之间的制约入手,以此为着眼点来构建相应的制约机制,才能取得良好的效果。而司法令状规则正是一种裁判职能对控诉职能进行控制、制约的有效的机制,其具有的公正价值主要体现在程序方面。在此我们将司法令状规则与另一项重要的证据规则——非法证据排除规则放在一起来做一下比较分析,以帮助我们更深刻、全面地理解和把握它在效率与效益方面的价值。

各国在刑事诉讼中还普遍确立非法证据排除规则,为司法令状规则的实施提供了有力的保障。如美国的非法证据排除规则中涉及的非法证据包括:非法搜查和扣押所得的证据和通过非法逮捕、羁押、讯问所得的被告人供述和其他证据,即“毒树之果”。非法证据排除规则虽非司法令状规则的内容之一,但两者之间的有机联系是显而易见的。关于司法令状规则与非法证据排除规则这一重要证据规则的关系,可以从以下几个方面进行考察:

(1)二者具有目的上的一致性,二者设置的目的均在于消除刑事诉讼中的非法取证现象,保护公民的基本权利。司法令状规则对于消除非法取证行为起预防作用,非法证据排除规则则从程序后果上排除非法取得的证据在诉讼中发挥证明作用,起到遏止追诉机关非法取证动机的作用。

(2)司法令状规则和非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约。司法令状规则要求追诉机关在实施强制取证行为之前必须向法官提出申请,而辩护方要求排除非法证据的申请也必须向法官提出,由法官审查追诉机关的取证行为是否合法并决定是否排除该证据。

(3)司法令状规则是非法证据排除规则适用的主要根据。非法证据排除规则中的非法证据,是指违反法律规定的程序即主要是违反司法令状规则的规定而收集的证据。

(4)非法证据排除规则是司法令状规则得以适当贯彻实施的重要法律保障。其保障作用体现在两个方面:一是排除侦查人员违反令状取得的证据在审判程序中的作用,以保证司法程序的公正性;另一方面,从后果上消除侦查人员非法取证的动机,促使侦查人员自觉遵守令状规则的规定依法收集证据。

基于以上分析我们可以得出这样一个论断:虽然司法令状规则与非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约,属于裁判职能对侦控职能的制约机制,但二者在诉讼程序中发挥司法控制与权力制约功能的机理和效果却有很大差异。从程序的角度看,非法证据排除规则是对违反诉讼程序中正当程序规则行为的一种惩罚和对被侵犯正当程序权利的公民的一项补救措施,确实属于裁判职能对侦控职能的制约机制,“但它并不发生在审前程序中,其事后性和间接性使它的制约力度受到了极大地限制,因而在整个制约机制中处于辅助地位。”

另一方面,从经济意义上来说,因非法证据排除规则是在审判程序中适用的规则,它的事后惩罚和补救性就意味着必须推翻侦查机关在侦查取证阶段违反法定程序取得的证据,这样一来不仅否定了相关证据的合法性,同时也意味相关侦查取证行为所占用的时间、人力、办案经费等司法资源遭到了浪费。由于程序的继续进行必须重新进行侦查取证行为,这就需要重新投入时间、人力、物力等司法资源。再加上因违法侦查行为造成的相关公民正当权利遭受侵犯、程序公正原则受到破坏、公安、司法机关司法公正形象受到负面影响等无形损失,这样的刑事诉讼程序成本之高、效率之低简直无从谈起。如前所述,司法效益包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益,其内涵比司法效率广泛,现代法治的发展要求我们建立一种公正、效率和效益相结合的价值观。为了实现公正与效率的平衡,取得司法效益的最大化,司法控制和权力制约机制发挥作用的最佳时段应在审前阶段,尤其是在强制侦查取证阶段。法律的真正价值应当体现为对人们行为的事前警示而不仅仅是事后的惩戒。从经济学的角度来看,法律只有充分发挥其御前功能,才能实现社会利益的最大化。与非法证据排除规则相比,司法令状规则是属于事前的程序规则,体现了法律的御前功能,更符合法治经济便宜的原则。因此,司法令状规则是一项体现公正与效率平衡,司法效益最大化的程序规则。

摘要：本文从经济分析的方法中得到启示,那就是要建立一种正义、效率、效益相结合的法律价值观并以之来指导我们的法律实践。司法令状规则作为在一项刑事诉讼程序中,尤其是在强制侦察阶段发挥司法控制和权力制约机制的程序规则,在西方各法治国家得到了普遍的认同和确立。用经济学的方法来分析,司法令状规则正是体现了正义、效率、效益相结合的法律价值观。

关键词：司法令状规则,公正,效率,效益

参考文献

[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》.中国人民公安大学出版社,1995年版,第194页

[2]史立梅:《程序正义与刑事证据法》.中国人民公安大学出版社,2003年版,第241页

[3]孙笑侠:《法律对行政的控制》.山东人民出版社,2000年版,第184页

[4]从书涵《司法令状规则初探》.载《宜宾学院学报》,2002年第3期

[5][英]培根:《培根论说文集》.商务印书馆1983年版,第193页

小额贷款公司营业的法律规则 篇5

小额信贷是解决当前我国农户融资困难的一种有效途径。在农户信贷市场上，目前的小额贷款公司一般面临着两类风险：主观违约风险和农业系统性风险。平遥模式的实践证明，对于主观违约风险，小额贷款公司可将社会资本引入金融交易，依赖其类抵押担保和节约成本的功能规避风险，具体可通过规范贷款流程、建立严格的内部防控机制、探索有特色的贷款方式和实行会员制等方法进行控制。而对于农业系统性风险，小额贷款公司作为国家或地方财政的最佳代理人，通过财政支持实现对农业系统性风险的控制，同时也根据自身的运行绩效获得相应的补偿。

一、小额贷款公司的概述

（一）小额贷款公司的性质

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。

（二）小额贷款公司的设立

小额贷款公司的名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，其中行政区划指县级行政区划的名称，组织形式为有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司的股东需符合法定人数规定。有限责任公司应由50个以下股东出资设立；股份有限公司应有2-200名发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。

申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。

小额贷款公司应有符合规定的章程和管理制度，应有必要的营业场所、组织机构、具备相应专业知识和从业经验的工作人员。

出资设立小额贷款公司的自然人、企业法人和其他社会组织，拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员的自然人，应无犯罪记录和不良信用记录。

小额贷款公司在当地税务部门办理税务登记，并依法缴纳各类税费。小额贷款公司经批准吸收存款的，其存款利率实行上限管理，最高不得超过中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率。小额贷款公司的贷款利率实行下限管理，利率下限为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的0.9倍。

二、在我国小额贷款公司营业法律规制的思考

随着金融体制改革逐步深入，2005年12月，完全由民营资本投资、“只贷不存”的小额贷款公司在平遥挂牌成立，这标志着央行“农村商业性小额信贷”试点项目正式启动。时至今日，全国范围内已成立7家小额贷款公司，其中最早成立的平遥日升隆和晋源泰两家小额贷款公司是该种模式的典型代表。平遥，位于山西省中部，是一个典型的农业大县。改革开放以来，平遥县个体工商业发展较快，但城乡差别、贫富差别严重，二元体制矛盾突出：一方面是相对贫穷的农村急需大量资金，另一方面是有钱的企业家找不到高效合理的投资渠道。截至2007年6月底，两家小额贷款公司累计发放贷款12665.62万元，累计收回贷款6728.54万元，贷款余额为5937.08万元，贷款户数959户，农户贷款率达81.875%，“三农”贷款率为95.47%。小额贷款公司的成立对于构建供给主体多元化的农村金融市场、解决农户“贷款难”、促进农村经济发展具有重要意义。然而面对高风险、高成本的农户信贷市场和有效抵押担保品缺乏的农户，小额贷款公司如何控制信贷风险是一个颇具挑战性的课题。

（一）小额贷款公司面临的两类风险

近年来，我国学者对农户信贷市场作了大量研究，一个普遍性的结论是我国农户信贷市场存在着两类不同性质的风险：一是不可抗拒的农业系统性风险；二是主观违约风险。

（二）小额贷款公司对主观违约风险的控制

对主观违约风险的控制，国际上成功的经验是依赖农户社会资本建立的动态联保机制，但这种机制在我国的适用性并未得到证实。国内一种典型的思路是充分挖掘农户现有经济资源的价值，主张建立基于农地抵押的农地金融合约来增加农户的贷款可得性，规避风险。但是由于缺乏有效的土地流转市场和合理的定价使得农地金融合约难以真正实施。而平遥小额贷款公司在这方面走出了成功之路，他们对于信贷风险的控制是卓有成效的。

截至2007年6月底，两家小额贷款公司不良贷款率为0.3%，仅发生了一笔不良贷款。

委托代理视角下小额贷款公司对农业系统性风险的控制。对农业系统性风险的控制，我国多数学者主张建立财政支持的风险分担和补偿机制。其实质正是外部性引入后的新均衡下的帕累托最优定价问题。而要研究外部性最佳实现的路径可以建立一个委托代理的选择与评价模型。在多个备选代理人中，能最佳保证财政补偿效率的代理人是商业性金融机构而不是政策性银行或其他机构。从平遥的实践来看，小额贷款公司就是一种比较理想的选择。小额贷款公司作为一种新兴的组织，处于正规金融与非正规金融之间，能够充分发挥二者的优势，相比农信社、政策性金融机构和商业银行更适宜作为代理人。第一，小额贷款公

司的地缘优势使得其在利用农户的社会资本上具有无可比拟的优势。正如前面所讲，以血缘、地缘构建的关系网络是中国社会资本的主要表现形式。平遥的实践表明，在县域范围内建立的小额贷款公司能够充分利用这种“关系网络”创新业务，降低成本。而集中在大城市的商业银行和政策性金融机构组织结构单一，缺乏下属网点，对借款人的信息了解不充分，交易成本、监督成本高。较高的成本使得其开展农户小额贷款业务的激励不充分。第二，县域范围内建立的小额贷款公司组织决策机制灵活，能够及时根据农户需求设计出合适的金融产品。而商业银行甚至包括农村信用社在内的其他金融机构实行总分行制，下属分支机构仅是销售总行生产的标准金融产品，缺乏在产品创新上的决策权。加之机构管理层次多，信息渠道不畅，其全国统一的产品很难满足地域特征明显的农户信贷需求。第三，全部由私人资本投资的小额贷款公司建立了较为规范的公司治理结构，能够取得极高的生产效率。平遥小额贷款公司运行18个月的平均资产费用率不到2%，不良贷款率仅为0.3%，从贷款人提出申请到获得贷款一般不超过三个营业日。而“准国有”性质的农村信用社长期以来产权不清晰，管理体制不顺，贷款程序繁琐，经营成本高昂，加之其在提供小额贷款上缺乏充足的经济激励，因而农信社在为农户提供小额信贷上的运作效率根本无法与小额贷款公司同日而语。

（三）在委托代理的视角下，小额贷款公司通过国家或地方财政的支持实现了对农业系统性风险的控制，同时也根据自身的运行绩效获得相应的补偿。这就需要建立一个能克服国家或地方政府（委托人）与小额贷款公司（代理人）之间的监督与激励合约。这个合约至少应包含以下两方面的内容：一是一套能够真实反映小额贷款公司开展农户信贷绩效的可观测指标体系；二是一套能够给小额贷款公司以正向激励的补偿性方案。当小额贷款公司达到预先确定的政策目标时，便可兑现承诺。评价小额贷款公司农户信贷绩效的指标体系应包含目标客户到达率、规模、覆盖范围、贷款资产质量、生产效率、财务生存性、收益和资本充足状况等方面的内容。其中，农户贷款率、“三农”支持度、小额贷款比率（如五万元以下）不良贷款率、经营自足性、资产费用率、资产收益率和利润率等应作为核心评价指标。从平遥的实际情况来看，央行目前是小额贷款公司的主要监管人，这些监管指标很容易从其上报的财务报表和逐笔业务登记表中获得。当然，要准确地反映小额信贷对农户生产、生活的影响及其外部性的大小，还必须根据入户调查的数据，建立计量评价模型来衡量。但这必须待小额贷款公司运行较长时间后才能进行。

关于激励合约，建议建立一套递进式风险分担和补偿方案。小额贷款公司创立之初可首先放开利率管制，实行优惠的税收政策，弥补其较高的资金成本和操作成本，尽快实现财务上的可持续，如平遥小额贷款公司的利率可以在银行基准利率的四倍内浮动。其次，根据小额贷款公司的不同经营绩效给予不同的融资支持，扩大其经营规模，增加其利润空间，还可使更广范围的农户获得融资支持。目前平遥小额贷款公司平均年利率为19%左右，主要面向种养大户、个体工商户，覆盖范围还比较有限。今后可通过财政担保的形式从政策性银行或邮政储蓄融得低息资金，最终建立起由各级政府共同出资小额农贷的风险补偿基金，当农户因自然灾害、突发性市场风险等不可抗拒的农业系统性风险违约时，对小额贷款公司的贷款损失进行补偿。

三、确立小额贷款公司营业法律规制

如何确立小额贷款公司营业的法律规制主要从以下三方面概述：

1.规范贷款流程，建立严格的内部防控机制。从贷前调查到贷审委的贷款决策都有规范、严格的制度作保障，避免了感情用事、人情贷款。

2.采用比商业银行更灵活的、贷款公司认可的担保形式、抵押物和质押物。包括农户的房屋、土地、承包经营权、农业收益权等各类农村财产都能被其认可。

3.不照搬国际小额信贷和农信社的做法，而是根据现实农户的特征进行自我创新，在实践中总结出了“薪农贷”、“公司 农户贷”、“村委会 农户贷”等颇具特色的贷款方式。具体来讲，“薪农贷”、“公司 农户贷”、“村委会 农户贷”这些不同贷款方式实际上是体现了农户拥有的不同社会资本：熟悉农户且具有稳定收入的公务员、与农户长期合作的农业企业、最了解农户的基层组织。农户置身于这样的关系网络中，其行为受到约束，避免了逆向选择和道德风险引发的主观违约风险。其次，小额贷款公司所认可的抵押品并非传统意义上的抵押品。小额贷款公司之所以认可农村土地、房屋、承包经营权等不受法律保护的抵押品，是因为其真正依赖的是这些资源对农户的重要性。此外，小额贷款公司探索实行的会员制，实际上是在组建一个拥有社会资本的信用合作组织，充分发挥其在一定区域内的信用识别功能。然而不同历史、文化和政治经济环境下社会资本的作用机制是不同的。同是依靠农户社会资本建立起激励和约束机制的动态联保技术未必具有普通适用性。这是由于不同经济基础的农户在拥有社会资本的深度、广度和利用方式上存在差异，特别是伴随我国城市和农村中二、三产业的发展，农户增收致富的可选择集在扩大，通过贷款自我经营致富并不是农户唯一的选择，且面临越来越高的机会成本。因此像贫困国家那样大面积、普遍性的融资需求在我国很难形成。

4.探索实行会员制。由小额贷款公司在某一村或某一行业协会选定一位会长，会长组织村民或协会成员成为小额贷款公司会员，会员集中交纳会费，公司按协定付酬。当会员有资金需求时，到小额贷款公司可获得优先的贷款权。从以上控制方法中我们发现，农户的社会资本是小额贷款公司管理主观违约风险时依赖的核心要素。社会资本是现实或潜在的资源的集合体，这些资源与“拥有或多或少制度化的共同熟识和认识的关系网络”有关。粗略地说，社会资本可以理解为人际关系和组织关系。在中国农村，因血缘、地缘等因素而构建的关系网络是社会资本的主要表现形式。将社会资本引入金融交易，主要具有两方面的功能：一是类抵押担保品的功能，可以建立信用关系；二是可以降低金融机构的信息成本和交易成本。这恰好弥补了农户信贷市场担保抵押品缺乏和信息、交易成本高的不足。小额贷款公司主观违约风险的管理正是充分发挥了社会资本的功能。

四、结论

在我国当前情况下，农村小额贷款是既能增加低收入农户的收入，又不需国家太多投入的最佳选择，是可以大规模开展的一种非常有效的农村金融形式。要扩大农村小额贷款的规模，必须要解决各种因素的制约。

最重要的是必须消除对民间金融的认识误区，承认民间借贷高利率的合理性，从而从根本上解除推广小额贷款的政策约束。对于民间金融一味视而不见或严加约束均不是正确的做法，既管不了也管不好，而应逐渐将民间信贷加以规范，纳入正规的金融监管。承认民间信贷的合法性最重要一点的是允许其收取较高利率，这是开展小额贷款的基础。小额贷款的成本比较高，且存在着一定的系统风险。小额贷款提供了很多

银行不能提供的服务，如技能培训，上门送款收款等等。这些服务方便了借款者，但也增加了操作成本。而且，由于小额贷款发放集中于农村并用于农业，一旦出现自然灾害，容易导致系统性风险。对于低收入的农民来说，正规金融的贷款对他们是可望不可及的，高利贷往往是他们借款的唯一渠道，而相对高利贷来说，小额贷款的利率还是较低的。

如何规范小额贷款的高利率行为是关键。对此，可以借鉴南非《高利贷豁免法》做法。南非金融机构贷款利率超过21％是违法的。但是，对于5000美元以下的贷款，不管是组织还是个人，不管利率是多少，到小额贷款管理机构登记并缴纳一定的登记费即可。只要登记就被认为是合法的。因而，正规金融也可以发放高于21％利率的贷款。因此，我国也可以采取类似的措施，由监管机构对小额贷款进行登记，为减轻费用负担，可以采取集中或定期登记的做法。

政策上的放开将从根本上解决农村小额贷款资金不足的问题。我国民间借贷本身的规模已经相当大，在政策约束解除之后，农村小额贷款的规模必然会大幅增加，这实际上也是民间信贷的由地下转向公开的表现，如建立更多的小额贷款公司。一旦给予合法性，必然吸引正规金融的商业性资金进入。因为国际经验与国内试点均表明，小额贷款本身就是一项有利可图的业务。商业性资金除了民间资金外，最重要来源应是农村信用社。农村信用社在组织开展小额贷款方面具有特有的优势：一是农村信用社具有密集的农村金融网络。与其它小额贷款模式比较起来，信用社的小额贷款的操作成本比较低；二是信用社有庞大的储蓄网，可以自筹贷款资金；三是相对其它的小额贷款的机构来说，信用社为国家金融系统的一部分，受到监管机构的严密监控。

在商业性资金充分发挥作用之前，政策性金融作为财政资金可以发挥一定的先导作用。政策性银行如国家开发银行作可以考虑进入农村金融市场，也可以发挥较大的作用。此外，财政的各项支农资金和其他款项支持也可以对发放农村小额贷款的政策性业务予以补贴，或者甚至以小额贷款的模式进行发放。在此基础上，逐渐增加商业性资金的参与，通过增强竞争将可以保证广大农村地区能够获得比较多的金融支持和较低的金融成本，使小额贷款的模式得到推广，对解决“三农”问题应能发挥相当大的作用。

德国的空间活动法律规则研究 篇6

关键词：德国；空间活动；规则

中图分类号：D93 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）29-0157-02

一、德国加入外层空间有关条约的情况

德意志联邦共和国承诺履行其在国家立法方面的国际义务。德国批准了包括1966年《外空条约》、1967年《营救协定》、1971年《责任公约》、1974年《登记公约》。另外，德国也批准了《核禁试条约》。但德国没有加入1979年《月球协定》。

二、德国的空间活动国内立法概述

德国是人类和平利用外层空间活动中的一个重要国家，德国政府一贯支持和关注空间研究与应用对社会经济的促进和影响。德国现在在欧空局中扮演着非常重要的角色，因此德国成为欧洲非常重要的空间强国之一，尤其在遥感方面等的科学研究及生产技术水平等方面都是欧洲最强的国家之一。

到目前为止，德国并没有像国家空间法这样的法律。然而，德国已有与空间活动相关的专门立法。如《德国航空法》、《德国电信法》、《卫星数据安全法》等等。

三、德国的空间活动的组织

德国是欧洲领先的航天国家之一。它是欧洲航天局（ESA）成员国，也是第二大资助国。从德国空间活动的财务上来看，约3/4的德国国家太空计划是在欧空局的框架内进行的。国际合作可以说是一个各国空间活动的特点，德国的空间活动也不例外。作为国际合作框架的一部分，德国将在国际空间站的占有一席之地。德国参与了Ariane-5（欧洲阿里亚娜五号火箭）发射器的生产和使用。它经营着自己的基础设施如卫星跟踪，遥感和控制，也参与欧洲航天局的基础设施建设。此外，德国在欧洲倡议的“全球环境与安全监测计划”（GMES）和“欧洲伽利略卫星导航项目”中发挥了主导作用。

德国的国家空间活动的组织是在不同的级别范围内进行的。在一般情况下，国家空间活动在联邦经济和技术部的管辖范围内。1998年8月22日《关于空间活动责任转移的法律》生效，通过法律手段，联邦经济和技术的将空间活动的管理责任移交给德国航空航天中心（DLR），授予德国航空航天中心以自己的名义，在该法授权的范围内进行的空间活动领域的管理任务。根据该法第2条，其任务是：编制的德国空间战略；负责德国的太空计划的实施；在国际层面上特别是在欧洲航天局空间活动上代表德国的利益。

德国航空航天中心是德国负责研究航空航天并且计划、实施航天任务的机构，是德国国家级航空和航天研究中心，其广泛的研究和开发工作被纳入国家和国际合作项目中。目前，德国航天局的活动集中在地球观测、导航、通信、空间科学、微重力研究、空间运输、国际空间站（ISS）和载人航天飞行，以及空间技术、探月工程等领域。

四、空间活动若干法律规则

（一）发射服务的许可

根据德国航空法的规定，飞船、火箭和相关飞行物体被认为是飞机，只要它们是在空气空间领域。因此，在德国领空的飞船、火箭和相关的飞行物体，在原则上，受限并适用于飞机的许可规则。德国飞机必须被明确承认且允许从事空中交通，即必须在国家登记注册。为了被允许从事德国空中交通，必须在德国国家登记册内注册登记，获得一个交通准入许可。

（二）包括卫星广播在内的卫星通信法律问题

德国拥有广阔的空间技术且不断持续发展，从2000年到2001年，德国卫星通信市场份额增加了4.8%，达到14亿欧元，从1997年到2002年累计增长33.4%。在规范市场的法律方面，卫星通讯方面的法律一般被认为是通信法律中的一部分内容。但是，也有一些与卫星通信有关的具体规定。

德国电信市场现已开放，国家垄断企业“德国电信”作为1989年、1994年和1996年三次邮政业改革的内容之一被私有化了。国家在电信方面的角色发生了重大改变，成为公共电信基础设施的担保人之一。在德国基本法中有详细规定，奠定了这一政府角色的法律基础。其目的是在邮政和电信等领域通过私营个体企业的介入而引进公开竞争的方式。明确允许私人提供电信服务而不是像以前那样只由国家提供服务。

然而，德国基本法规定：“联邦需经联邦参议院同意之联邦法律，保障邮政与电讯勤务之适当与充分。”而且，联邦保留了特定的责任和权力，通过自己的一些组织或次级组织来履行某些主权的任务，如许可、频率管理、保证基础设施建设，以及数据保护等。基本法中所用的术语“通信”通常应用于技术方面，由无形的信号进行传输，其特征在于发送无形信号的方式，即可以在接收信号的位置重新创建信号。包括必要的技术和媒介，不论所使用的技术是什么并且不论它是否涉及个人的（如语音电话）或大型的通信设施（如广播）。但发送的内容本身不属于电信的定义。

根据德国基本法，联邦关于下列事项有专属立法权：……（七）邮政及电讯……因此，联邦国家可能无法在这些领域进行立法。然而，电信的定义仅是指传输的技术方面。在内容方面（如无线电广播），联邦国家有一定的立法和行政能力。

在德国第二次邮政改革过程中，为了实现基础设施的保障任务，联邦制定了《德国电信法》。1996年7月，德国新的《电信法》出台，根据该法规定，德国成立了新的电信管制机构，并从1998年1月1日起全面开放德国电信市场。德国2004年新电信法积极落实欧盟电子通讯网路及服务指令之要求，采取以竞争为导向的管制架构，并以促进无线电频率的使用效率为目的。

1.私人卫星电信运营商的许可制度

德国电信法（TKG）规定了“电信”这一术语的含义。它是通过电信系统发送、传播以及接受任何声音、图像或声音信息的技术过程。因此，该法也适用于卫星通信。由联邦网络局承诺为私人卫星电信运营商在电力、燃气、电信、邮政和铁路运营方面发放牌照。TKG规定，必须建立一个邮电管理机构作为在联邦经贸部业务范围内的较高级的联邦权力机关以履行本法及其他法律的职责，其总部设在波恩。

电信法第56条是关于卫星通信的特别规定：任何德国轨道和频率使用权的转让必须通过联邦网络局，其先决条件是必须注册，协调并将其卫星系统的状况通知国际电信联盟（ITU）的无线电通信局。德国邮电管理局第8/2005号官方公报详细介绍了国际电联的卫星系统登记程序和德国轨道和频率使用权转移的程序。

2.外国投资

在1998年德国电信市场自由化之前，德国电信部门仍然对外资关闭。现在，对外国投资者已没有特殊的歧视待遇。不过，所有外国投资必须向德国中央银行报告。然而，劳动力成本过高，阻碍了外国公司在德国设立制造工厂。在1991-2001年的整个10年的时间内外国对德直接投资总额达393亿美元，总量在世界上的第三位。2004年，德国的外国直接投资流入量出现负值，是1992年以来的第一次。2006年获得外国直接投资约34.2亿元欧元，同一时间，德国对外直接投资总额达63.3亿欧元。

3.竞争

根据TKG第二部分第2条，调控的目的之一是确保竞争机会平等，在该地区的电信和网络以及相关设施的服务领域促进以竞争为导向的、可持续的电信市场的发展。在德国提供卫星通信服务的是总部位于卢森堡的SES ASTRA公司和总部位于巴黎的欧洲通信卫星组织。这两个系统启用网络连接，双向传输（如卫星被用于两个通道，而不是混合传输）给予越来越多的消费者带来惠益。2008年年底在德国拥有约22 000个用户。

4.普遍服务

按照德国电信法的规定，普遍服务是指用于公众电信业务最基本的一类业务，这种业务有着规定的特定质量，每一个用户都能接入，不受住宅和工作地点的限制，而且价格合理。联邦政府负责保证在全国范围内以适当的成本提供基本的或主要的服务，而不负责提供一个最好的基础设施。然而，服务必须达到足够的质量要求，达到可用的足够数量，并在可提供的服务和所需费用之间的应有适当比例。德国电信法第18-21条详细规定了普遍服务的义务、补偿办法、征税方式、财政收入的报告等内容。

5.频率管理

根据TKG第27条之一，频率管理的目的是通过对频率的规划、分配以及对用户或竞争者的收费等制度，以防止频率开采泛滥或受到干扰及歧视。德国电信法对频率的分配原则、分配方式、使用原则、费用分担及频率解除的事项等做了详细的规定。

（三）地球观测服务，包括数据许可和分配

1.遥感卫星运营商许可制度

德国没有遥感卫星运营商牌照的具体规定，而是适用德国电信法的规定。德国网络局是负责为遥感运营商发放许可的机关。其主要的遥感项目是在欧洲范围内推行的，比如欧洲“旗舰计划”是在欧空局的框架下实现的，许可证发放也必须遵循欧空局的规则。

2.数据分布

高分辨率遥感数据分布的事项已被规定在德国的《卫星数据安全法》中。在2008年，2007年12月1日的德国高分辨率卫星数据传播安全保障法得到实际实施。之所以需要就星际遥感系统的准入和许可以及通过这些手段获取的数据的传播制定具体立法，是因为与空间有关的项目中的投资结构发生了变化。私营部门日益参与最新的遥感项目以及特别是通过公私伙伴关系投资了大量私人资本，从而需要有一个明确而透明的法律框架。该法案为传播由高分辨率遥感卫星系统产生的遥感卫星数据实施一个许可程序，以确保国家安全和对外政策利益。

五、结论

德国在国内空间立法上并不是特别发达，而对于一些特定的活动，德国已经建立了基本法律框架。德国开始发现航天的道路上不仅是在技术和工程方面，同时航天活动也蕴藏着非常重要的政治影响。如果德国开始重建其外交政策，一定会根据这些需要颁布自己国家空间立法。在任何情况下，应该为德国的国家空间法准备足够的空间，这将使德国领土内的国外企业和德国本土企业比现在更加积极地参与空间活动。德国的立法者似乎明白这些迹象，并表示在可预见的将来意图向前推进国家对空间活动的立法。

参考文献：

[1]赵海峰.空间法评论：第1卷[M].哈尔滨：哈尔滨工业大学出版社，2006.

[2]贺齐治，黄惠康.外层空间法[M].青岛：青岛出版社，2000：5-6.

上市公司反收购法律规则研究 篇7

关键词：收购,反收购,完善立法

2006年以来, 中国证券市场实现了股权分置改革, 解决了上市公司股权全流通这一历史问题, 另外, 我国一系列立法的变化丰富了收购的手段, 降低了收购的成本, 从而鼓励上市公司的收购。收购的涌现也遭到了目标公司的抵抗, 目标公司反收购实践也随之增加。但是由于反收购相关规则的缺失, 导致很多不合法的反收购行为的出现, 不但损害了有关当事人的利益, 同时还不利于我国经济的稳定发展。

1 上市公司反收购的一般理论

1.1 上市公司反收购的定义

上市公司反收购行为之所以存在, 是与上市公司收购有关, 特别是与敌意收购行为有关。反收购有广义和狭义之分, 广义的反收购指目标公司对一切潜在的收购进行防御和反击的行为, 即包括了对敌意收购的预防和反击, 也包括了对善意收购的拒绝;狭义的反收购仅是针对敌意收购而采取的一系列行为, 包括事先就可能发生的敌意收购而进行的一些股权治理方面的预防, 也有要约收购发出后目标公司针锋相对的反收购行为。上市公司反收购行为的主体是目标公司, 也就是收购通过收购其一定的股份便可获得控制权或经营权的公司。反收购行为的目的在于对抗收购人, 通过一系列措施阻止其收购行为, 防止其获得对目标公司的控制权或经营权。目标公司在进行反收购行为中, 主要采取两种策略, 一种是应对潜在收购的事前防御策略, 另一种是收购人发出收购要约之后的防御性策略。

1.2 反收购的策略

如前所述, 反收购主要采取两种策略, 一种是应对潜在收购的事前防御策略, 另一种是收购人发出收购要约之后的防御性策略。

1.2.1 事前防御策略

这是指在收购行为发生前, 目标公司为了降低自身成为被收购的对象潜在可能性, 而预先设置的反收购措施。具体而言, 主要包括以下几种:

1.2.1. 1 驱鳖剂条款

“驱鳖剂”条款是指在收购要约前修改公司设立章程或作其他防御准备以使收购要约更加困难, 使那些没有经过目标公司董事会同意的收购企图不可能实现或不具可行性。

1.2.1. 2 毒丸计划

毒丸措施是以分红的形式向现有股东分配有特殊赎回条款和转换条款的股票、股东选择权、债券、票据或者其它证券, 当敌意收购方的购股比例达到特定数量时触发毒丸, 毒丸证券的持有者可以按规定的条件执行该证券, 这会给敌意收购方带来难以负担的高昂成本。

1.2.1. 3 降落伞计划

在目标公司被收购前公司与董事会、管理人员签订“金、银、锡”降落伞协议, 保证当董事和管理人员因控制权的改变选择离职时向董事和管理人员提供较高利益的补偿。实质上, 降落伞计划只是对现有工作合同的追加补充条款。

1.2.2 事后防御策略

这是指当敌意收购行为发生后, 目标公司所实施的带有反击性质的反收购措施。主要有以下几种:

1.2.2. 1 白衣骑士策略

目标公司在面对敌意收购时, 主动寻找一家其认为比较友好的公司来与收购人竞争。在这种情况下, 敌意收购人要么提高收购价格, 要么放弃收购。但是“白衣骑士”与敌意收购人竞争时, 其自身也会面临很大的风险和不确定性。

1.2.2. 2“帕克曼”防御

当遭遇敌意收购时, 目标公司反过来向收购人发出收购要约。该策略可以使目标公司掌握更大的灵活性, 即可以反过来成为收购人, 迫使敌意收购人退守自己的公司, 无力向目标公司挑战;也可以持有收购人的股份, 即使最终反收购失败, 也可分享到部分收购人的收益。但是, 这种策略的风险很大, 很容易造成收购人与目标公司两败俱伤, 而且这种策略对目标公司的资金实力和外部融资能力的要求比较高。

1.2.2. 3 焦土战术

所谓“焦土战术”, 是指公司遇到敌意收购而无力反击时, 采取出售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶化公司财务状况, 从而消除收购方实施收购意图的措施。焦土战术通常被认为是一种两败俱伤的措施, 无论目标公司将其最有价值的资产出售, 或采取称之为“虚胖战术”的增加负债的方式, 在击退收购方的同时, 都会给自身带来较大的伤害。

2 我国反收购立法存在的问题

2.1 立法不完善

我国关于反收购的立法, 包括了法律、行政法规、部门规章等, 虽然在规范性文件的数量和法律效力层次显得较为丰富, 但是位阶较高的法律、行政法规对反收购的规定很少, 仅有一两条原则性的规定, 在司法实践中没法操作。而对反收购的相关规则规定的较为详细的规范性文件却是部门规章或者行业协会的自律性文件, 致使调整反收购的规范性文件效力层级较低。

2.2 反收购决定权归属不明确

关于反收购决定权的归属问题, 目前我国立法并不明确。反收购决定权的归属是反收购法律制度的核心问题, 直接关系到反收购制度的建立以及反收购策略的选用。目前, 反收购法律制度比较完善的国家的法律都明确规定了反收购决定权的归属, 例如, 美国规定目标公司的董事会享有反收购的决定权, 英国规定目标公司的股东大会享有反收购的决定权。在我国, 虽然《证券法》《公司法》以及《上市公司收购管理办法》都对反收购有所涉及, 但是都没有明确规定目标公司反收购决定权的归属问题, 这就导致实践中反收购主体不确定, 不利于反收购的顺利进行。

2.3 缺乏反收购策略

我国的市场经济发展较晚, 因此, 上市公司收购和反收购问题也出现得较晚。在上市公司反收购策略方面, 不得不借鉴上市公司制度较完善的国家的措施。但是, 由于缺乏经验和相应的制度建设, 在引入国外的反收购措施时, 无法区分是否合法便直接引入。对于公司在进行反收购时, 哪些具体的反收购措施可以采取, 我国没有明确的规定, 也没有规定这些具体的措施的适用条件和法律后果。由于没有具体的反收购措施, 在实践中, 我国的上市公司在进行反收购时无所适从, 显得能力较弱。而很多没有法律依据、不规范的反收购措施在实践中也出现过, 这可能扰乱正常的经济秩序和资本市场。

2.4 民事赔偿责任的缺位

2008年8月27日颁布施行的新《上市公司收购管理办法》, 在第三十三条明确规定了禁止目标公司董事会实施反收购行为, 同时第八十条也规定了违反相关禁止性规定的行政责任。实践中, 在违法实施反收购时, 利益受损者都是遭受了很大程度的经济损失, 因此, 只有行政责任是远远不够的, 还应当有相应的民事赔偿机制, 但是在新《上市公司收购管理办法》中却没有规定。

3 完善我国反收购立法具体建议

3.1 完善相关立法

第一, 《公司法》《证券法》是与上市公司收购直接相关的两部法律, 且法的效力层级较高, 所以, 应当在这两部法律中对反收购的基本原则进行明确的规定。第二, 我国目前关于上市公司反收购的规则主要规定在《上市公司收购管理办法》, 该办法新的行政法规, 将《上市公司收购管理办法》和其他一些规范里关于反收购的规定进行整合, 同时补充规定一些缺少的规范, 对反收购的相关理论和规则进行详细的规定。

3.2 明确反收购权属

反收购关系着公司未来的权属关系和股权分布格局, 因此属于公司的重大事项。在我国公司内部机构的设置上, 股东大会是公司的权力机关, 享有对公司重大事项的决定权。由于公司反收购属于公司的重大事项, 因此, 应当由股东大会来决定反收购以及采取的策略。英国的立法模式即是把反收购的权力赋予股东大会, 这和我国的公司法原理相符, 因此, 我国应采取英国模式, 在立法中把反收购的决定权赋予股东大会。在立法中明确反收购的权属, 不仅能为反收购及策略提供法律依据, 规范反收购的过程, 同时, 还可以避免董事会为保护自己的利益而做出损害公司及股东利益的行为。

3.3 制定具体的反收购策略

在完善反收购立法时, 除了明确反收购权属, 还应当制定详细的反收购实施规则。明确哪些策略是合法的, 以及每种策略的适用条件、决策程序、实施主体、法律责任等等。这样可以在反收购的法律的指导下进行, 提高反收购的效率和合法性, 减少因为采用不规范的策略而引发的争议。

3.4 增加司法救济的可操作性

目标公司股东因违法、违规行为利益受损是应该有司法渠道予以救济的, 但是这在我国反收购立法中并不明确, 可操作性也不强, 但这种对利益受损股东的救济方式却是最完善的。因此, 有必要完善目标公司股东在反收购过程中的诉权, 当其利益受到损害的时候, 法律有介入的途径。另外还要明晰反收购中, 目标公司管理层违法、违规行为给股东利益造成损害的民事责任, 为利益受损的股东提供最后一道救济的防线。

参考文献

[1]徐洪涛.公司反收购法律制度研究[R].深圳证券交易所综合研究所报告, 2006.

[2]李劲松.毒丸反收购策略研究[M].北京:社会文献出版社, 2005:298.

交通事故规则与相关法律的思考 篇8

几年前, 我国部分地区提出的《关于对人性和非机动车驾驶人与机动车发生的交通事故依法定责的通告》已经正式开始实施。然后继而出台并且实施了第五个有关交通事故的新型规则。根据交通事故规则的有关规定, 主要在六种形势下, 非机动车、行人和机动车之间发生交通事故之后, 机动车单方就应该负一切责任。该六种情况主要包括:1.行人或者非机动车在设有交通信号的人性横道内违反信号的通行。2.在有交通隔离的道路上, 行人在机动车道上行走或者穿越、翻隔离的设施, 并且机动车与交通事故没有直接关系的违章行为。3.在设有的人行地下通道、人行过街的天桥以及人行横道线的路段, 人行没有在人行的地下通道或者人行过街的天桥内行走。4.骑车人或者行人在禁止非机动车的道路上行驶。5.骑车人或者行人在设有信号灯的控制路口, 没有在信号规定的时间内通行。6.骑车人在行驶的过程中穿过四条以上的机动车道但仍不下车。另外, 在通告上还列举了排出在本次研究之外的规定, 比如说如果因为没有成年人带领的儿童、行走有障碍的人、有其他的违章与机动车发生交通的事故, 仍然还按照道路交通的事故规定来认定法律责任。

其中交通事故的规则还指出, 禁止非机动车的通行道路所指的是进驻机动车的单行道、专用道以及非机动车的车行道和人行道。行为有障碍的人主要是盲人、痴呆人、精神有障碍的人或者是下肢残疾的人等等。规则中所指的四条以上的机动车道指的是在道路上有四条以上的机动车分道线。

二、交通规则的反思

我国的交通规则主要反映的是对于交通管理的一种新的理念, 就是指机动车、非机动车和行人等等要有平等的参与交通。根据交通规则我们可以认为, 这可是说是一种非常超前的观念。因为公路的附属设施以及交通设施是一种公共的产品, 它可以作为有限的公共资源。但是在汽车的数量以及人口的数量不断增加的国家来说, 这个公共的资源就是短缺的。并且在有限的占地内, 车辆和人流都络绎不绝, 想要在这样的交通道路上实现安全、快捷的通行方式, 就需要把人、车分流在不同的封闭通道内, 只有这样才能实现交通快捷、安全的效果。但是根据目前我国的交通情况表明, 这种人车完全分流的通行方式是没有的。并且当机动车、非机动车与行人都同时在公共道路上行驶的时候, 就很难避免在有限的地区内发生重叠与交错。因此, 道路的公共关系就发生了人与人、人与车、车与车的紧张关系。

但是我们应该注意到了, 交通事故的规则并不是一个简单的操作过程。我们站在社会学的角度来考虑, 具有强制性的行为或者法律都包含了技术行的规范以及伦理性的规范。其中技术型的规范性主要表现在针对动作尺度或者动作范围加以限制, 但是伦理性的规范就表现在了对于人们的生命价值的取向具有引导以及指导的作用。同时道德或者伦理因素是非常重要的, 他主要是隐含或者渗透在交通事故的法规之中, 这就是交通事故的法律良心所在。总之, 关于交通事故的行为规则都含有伦理的价值, 这个是不可以忽视的。因此, 法律的规章制度应该是具有行善的行为准则的, 否则的话就会草菅人命, 以后就会有更多的人死在横道上但是却不能得到怜悯和怜惜, 更不要说补偿与救济了。

根据目前的交通情况, 我国的交通设施还不完善, 并且交通的管理上缺少专业的人员以及有效的技术手段, 交通的参与者缺乏礼让的习俗, 这样的交通关系就显得更加的明显。颁发新的交通事故的规则就是为了能够缓解目前的紧张关系, 疏导目前堵塞、拥挤的交通情况, 提高公路的交通速度, 保障了交通道路的安全, 从而可以减少交通事故的发生。但是, 为了能够很好的实现这种愿望, 就必须能够充分的认识到机动车和非机动车以及行人所处的地位。

三、结语

总之, 自由权和生命权两者相互比较, 生命是占有优先的权利, 相对来说自由权就是比较劣后的权利。当发生交通事故的时候, 我们首先应该抢救人的生命。因为在接下来要进行的所有的行为都必须是围绕着生命的健康权所展开的, 而不是其他与生命没有关系的东西。目前, 我国一些先进的国家已经在交通立法的人道主义作为出发点, 严谨的确立没有过错的责任原则所包含的所有法律。

参考文献

[1]梁爱文.创新高职专业建设的路径分析——基于区域经济发展的视角[A].云南省高等教育学会高职高专教育分会2008年优秀论文集[C].2008.

[2]朱明仕.关于我国转型期社会心态与政府交通事故规则和思考管理创新初探[A].“中国特色社会主义行政管理体制”研讨会暨中国行政管理学会第20届年会论文集[C].2010.

[3]李迎春, 金会庆, 陶兴永, 张树林, 胡传来.济南市中学生道路交通安全知识态度以及行为特征[J].中国学校卫生, 2009 (03) .

[4]刘秀荣, 张晨, 李玉青, 杨学军, 杨军, 姚玉娥.中学生预防道路交通伤害知识、信念和行为调查[J].实用预防医学, 2006 (05) .

法律规则 篇9

一、哈特对“内在观点”的诠释

1、内在观点的产生

哈特首先批判了奥斯丁“法律命令说”, 主张以规则为核心对法律进行理解。他认为, “法律命令说”理论中, 主权者权威不具有连续性, 这不能解释现有的法律体系;“法律命令说”实际上是默认人们在法律面前处于被动的服从地位, 这等同于将法律狭隘定义为刑法, 从而无法解释不同类型法律具有的不同社会功能;在奥斯丁的定义中, 主权者是不受法律控制约束的, 这不符合现代法律的应用效力情况。其次, 哈特对规则和习惯进行了对比, 发现了规则区别于习惯的关键因素即内在面向。第一, 对社会规则的偏离会遭致批评或者制裁, 但对习惯的偏离则不会;第二, 习惯只是具有外在面向, 即外在行为的一致性, 但是社会规则还具有内在面向, 这是驱使社会群体将某一普遍性的习惯加以努力传承, 并使其具有连续性的根源。

2、内在观点的内涵

第一, 哈特在区分规则与习惯时, 将“内在观点”表述为“内在面向”。社会规则的内在面向是指人们以内在观点来看待社会规则, 这种内在观点即为人们接受社会规则成为指导自身行为的标准。“接受规则”和“批判反思态度”是内在观点最重要的两个关键词。由于对特定习惯的接受, 使整个群体开始有意识地进行传承, 并对其违反者施加批评, 该习惯便成了具有“内在面向”的规则。因此在规则面前我们才会有所谓的“应当”、“必须”、“错误”等规范性用语。而习惯主要表现为外在方面, 他们只是具有外在方面的一致性, 对于此习惯的违反不会得到其他人的批判。

第二, 哈特在区分规则与命令时, 将“内在观点”表述为“内在观点”。命令是以法律强制威胁为后盾的, 他对人们的约束是一种外在的, 因此它是法律的外在观点。而法律除了通过外在强制力使人服从外, 还有人认为“有义务”服从法律规则, 这种“有义务”其实质就是内在观点的体现。持外在观点的人在遵守法律的时候, 往往会说:“我被逼着……”, “如果……, 我将受到惩罚”等, 而持有内在观点的人会说:“我应该……”, “这有利于……”, “你有义务……”等。

第三、哈特把人们使用承认原则来判断其他法律规则时使用的表达方式称为“内在陈述”。哈特认为, 法是初级规则与次级规则的结合, 初级规则来设定义务, 而次级规则授予权利。承认规则是次级规则的核心, 具有事实与法律两个方面。承认规则作为一个事实本身不具有效力, 只有当人们主动地用“内在观点”对其运用和对初级规则进行标准性判断, 承认规则才具有效力。例如:在简单的社会中, 如果主张“一项规则存在”是观察者所做的外部事实陈述。而现代社会中, 由于承认规则本身具有最高性、等级次序, 低级规则的存在需要高级规则的鉴别, 所以说, “在符合体系的效力判断下是有效的”成了内部陈述。

二、哈特“内在观点”的创新

1、“内在观点”在研究视角上的创新

美国学者斯格特·夏皮罗将视角分为实践视角和理论视角, 并对其进行了进一步划分。在实践视角中, 一种是把法律规范作为行动理由的接受态度, 这是一种明显的好人视角即内在视角;另一种是人们遵从法律安排, 只是为了避免伴随而来的制裁或者惩罚, 而不是接受规则的外在视角。理论视角亦被分为两种, 一种是根据社会规则来说明行为动机和理由的诠释视角;另一种是仅仅满足于记录和描述社会行为的内容和频度, 而不关注行为者行为动机的理由的极端外在视角。哈特对“内在观点”的阐述, 其实质是诠释的视角。他在道德上是中立的, 也不置身于法律实践中, 而是通过法律实践参与者的行动来解释法律的性质, 是法律研究视角上的创新。

2、“内在观点”在理论内涵上的创新

首先, “内在观点”有效弥补了“命令说”理论的不足。“法律命令说”是以制裁为核心的理论范式, 它强调人们因畏惧法律制裁而约束自己的行为。但是法律命令说只能反映一部分实践者的心态及行为模式。因此, 兼顾社会生活实践者对法律规则的接受并愿意服从的态度, 可以更好地揭示法律实践的整体状况。其次, “内在观点”解释了承认规则效力问题。承认规则构成一国法律体系的效力标准, 即“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的标准, 才能成为此体系的一员”。哈特认为, 承认规则的存在是一个典型的事实问题, 其最终确立仰仗于社会成员是否形成人所共知的行为模式以及对此模式的规范性态度。最后, “内在观点”有助于人们理解法律的本质, 而不局限于法律的定义。内在观点的采用的是语文分析法来研究法律的概念, 它着眼于法律的实际应用, 与生活密切相关。这就使法学界摆脱了非要给法律下一个放之四海而皆准的概念来衡量一切的企图, 从而使人们能够更好地去体会法律存在的实质。

三、哈特“内在观点”的局限

哈特法律规则的“内在观点”引起了中西方学者的普遍热议。首先, 西方学者莫里森认为哈特批判奥斯丁的“法律命令说”, 但他强调一般公民只需要对初级规则持外在观点, 而官员对次级规则必须持内在观点, 这实际上是创设了一个大部分人都服从的社会。麦考密克发现了哈特在内部及外部观点论述上的含混之处, 对哈特对内部观点进一步划分, 分为“认知性的内部观点”和“意志性的内部观点”。其次, 我国学者刘星指出规则的内在方面暗示先有积极反省的正面心态存在决定了社会规则的存在, 而规则存在便意味着义务的存在。而这一理论并未说明为何没有积极反省态度的行为者仍具有义务。他又指出哈特认为法律制度存在的关键在于官员的内在观点, 实际上是将内在方面重新抛入了奥斯丁“命令说”的“权力暴力”之中。

笔者认为, 哈特提出的承认规则作为社会规则的本质与内在观点的结合, 架起了事实与规范之间的桥梁, 而内在观点则是这个桥梁的重要支柱。因此, 哈特内在观点的提出是具有重大历史意义的。但是, 由于历史时期及理论局限, 哈特对内在观点的“接受”及“批判反思性态度”的含义并未做清晰解释;内在观点实际上承认了“恶法亦法”的论断;哈特“内在观点”使法律实证主义更加接近自然法的理论, 其实质削弱了法律的强制性。

参考文献

[1]H.L.A哈特著.法律的概念 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2006 (6) .

[2]林文静.内在观点的引入——从奥斯丁的《法理学的范围》到哈特的《法律的概念》[J].理论研究, 2012 (3) .

[3]姚琳丽.论哈特视野下“内在观点”[D].西南政法大学, 2011 (3) .

浅议我国行政合同法律适用之规则 篇10

法律适用是行政合同案件裁判的关键环节,我国的法律体系存在着公法与私法的划分,在处理具体的行政合同案件时,首先要对其事件的公私法律性质进行界定,才能正确的适用法律规范,这也就意味着,对法律关系的性质界定的不同决定着选择适用的规则方面的差异,进而导致完全不同的司法裁判结果的产生,①就像台湾学者郑玉波说的那样,法律适用是通过把抽象的法律规定适用于具体的案件事实来判断这种事实在法律上应得的价值。我国行政合同法律适用规则的现状如下:

行政合同在我国是客观存在的。在实践中,国务院将其列为与行政规划、行政许可等行政行为并列的行为,在地方的《湖南省行政程序规定》中也被明确规定,2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》也将行政合同明确列为行政案由之一。行政合同也是广泛存在的。例如政府特许经营方面的在我国市政公用事业市场化时主管部门通过与获得特许经营权的企业签订协议“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的合作伙伴关系”②,又如公务管理方面的《公务员法》第95—100条确立的聘任制公务员合同制度以及《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保两种行政担保合同等。行政合同的发展也十分迅速,随着民主行政的推进,行政合同的应用空间变得越来越大,这种普遍性意味着它将在行政实务中扮演愈加重要的角色。

二、我国当前行政合同法律适用模式不合理

虽然“通过公法模式调整行政合同法律关系是我国目前实务中所采用的普遍做法”,③但是行政合同毕竟与传统意义上的行政行为有着很大的区别,而且还有着私法的契约属性,将行政合同案件完全纳入公法的调整范围显然不够合理,原因如下:

(一)“法制缺位”不足以支撑我国当前公法模式

统观各国对于行政合同的法律适用制度,大致可以分为三种。第一种是英美法系国家的将普通法作为本位的政府合同,第二种是法国的将行政作为本位的行政合同,第三种是德国的将合同作为本位的行政合同。④我国现在这种公法模式的选择就是源于对法国行政合同制度的参照,在法国,行政合同由公法规则调整,受行政法院管辖,具有行政性较强,合意性不足的特征,但是“法国没有一部法律规定行政合同的意义”⑤行政合同制度适用的基本规则主要通过司法判例来进行确认,除此之外,还颁布了一些成文法如1964年公布的《公合同法典》,1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务方面的法律等。法国选择此种模式,是建立在积累多年的最高行政法院及权限争议法庭创设的大量判例法的基础上才产生的,同时法国还对行政机关订立的合同进行了私法合同与公法合同也即行政合同的划分,细化了行政合同的范围,再加上成文法,如其从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律和综合性的规定行政合同的法律,这些共同组成了一套完整的行政合同法律体系。

(二)难以达到公益与私益的平衡

行政合同不同于普通民事合同,但它毕竟是一种合同,符合合同的一般特征,也具有合同的一般属性,正是由于这种特性,产生纠纷时的法律适用面临很大的困难。对于行政合同案件审理的法律适用,不能绝对排除民事法律规范和规则的援引,尤其是民法中的一般规则和原理。⑥从行政合同相对方的利益进行考量,非行政主体追求的是自己的民事权益,对这种权益救济的需求也是第一位的,而仅仅只采用公法模式,用行政诉讼法进行调整,往往使非行政主体的诉求难以得到满足,比如民事合同中很常见的给付之诉判决、确认合同效力判决都不适用行政诉讼法,单纯公法模式中裁判手段的缺乏使法官无法根据当事人的诉讼请求作出判决,行政合同相对方的民事权益也得不到有效保障。而且公法模式中如行政诉讼的权利救济具有单向性,有着举证责任倒置、行政主体不得成为原告的规定,在这种情况下如果整体适用公法模式就没有了民事诉讼法对于合同和当事人民事权益部分进行裁判的余地,尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用<中华人民共和国民事诉讼法>的相关规定”,但这种参照式的适用是不能脱离行政诉讼法律框架之外的,对民事诉讼法律规定的适用也是不能违背行政诉讼的基本原则的,并且适用的范围也是有一定的限制的,法官在实际审理过程中是有自由裁量权的,这就给行政合同相对方的权利救济增添了很大的不确定性,如果将行政诉讼法勉强适用于行政合同案件,很可能会导致相对方契约自由的权利沦为行政附带民事诉讼下的附属品。

三、我国今后行政合同法律适用的规则之选择与适用

(一)适用公法的同时不应排除私法的适用

这种对私法的适用不是简单拆分公法私法因素,私法产生于古罗马时期,经过千年的发展与完善,已经形成了一套庞大而完整的理论系统与规则体系,而行政法产生于自由资本主义末期的近代宪政发展,具体到行政合同理论更是不过短短数十年,所以,行政合同制度的建设和发展,是需要借鉴其他法律部门比如合同法的成功经验的,尤其是其中具有普遍适用意义的原则和规范。

(二)如何援引私法规则

1. 应当优先适用公法规则

行政合同是基于行政法律关系产生的,无论在合同本身的内容上还是订立与履行,都具有行政行为的性质,因而在程序上,行政合同案件首先应该适用行政诉讼法,先对行政合同的合法性进行审查;在实体上,应首先适用法律规范规则,这样也有利于公共利益与非行政主体一方权益的保护和平衡,更有利于监督行政权力。此外,优先适用公法规则也有利于行政优益权的保护。行政优益权是区别于民事合同“最醒目的标志”,⑦是为了实现行政管理目的而设置的,有利于公共利益的实现。

2. 私法规则亦具有准用性

民事立法远比行政法制度更加完备,它在调整普通民事合同的法律法规中,作出了对常见的典型的民事合同的内容及民事合同发生纠纷原因的具有先期预见性的规定,同时对当事人的行为合法要件、行为规则、违反规则应当承担的责任都作出了明确的规定,这些规定也为法院对于行政合同纠纷的处理准备了参考依据。