制度适用

制度适用（精选十篇）

制度适用 篇1

1 宪法适用的理论及其争议

(一) 宪法适用的概念

宪法适用即宪法在法治生活中是如何进行运行的。我们要通过何种方式来对宪法进行实施。宪法适用问题是我国宪法体制的核心问题, 正确理解宪法的适用问题, 对于国家权力机关正确行使它的权利从而保障公民的合法权益具有重要的作用, 对于国家行政机关, 它也起着重要的导向作用, 对于国家司法机关, 宪法适用有时也可以成为审判者进行审判的合法依据, 司法机关在进行审判时也可以引用其中的重要原则。

(二) 宪法适用理论争议的焦点

我国在宪法理论研究过程中, 需要明确的就是在宪法使用的过程中, 谁是宪法适用的主体。宪法适用主体可以运用宪法法律规范来进行判决裁定, 依据先发的基本精神和基本内涵进行相关司法审理, 从而维护国家的宪法权威。在我国, 宪法的在我国的作用始终处于一个较为尴尬的地位, 首先, 宪法是我国的根本大法, 因此, 宪法具有最高的法律效力, 但是, 我国在具体的司法实践当中, 很少依据宪法规定的法律条文进行审判实践, 这就弱化了宪法的实际功能。

综上所述, 我国的宪法在司法实践中, 并没有作为审判的依据, 相反, 在司法审判过程中, 法官大多引用的是各部门法的法律条款, 导致了相关宪法条文并没有成为法院进行审判的依据, 宪法并没有在司法实践中得到真正的发挥, 在我国, 一些支持"宪法立法适用说"的学者认为对于我国宪法在整个法律体系中中既重要又尴尬的地位这一状况, 我们必须要加以重视, 通过立法机关制定相关合理的宪法监督或者宪法执行程序来对宪法的司法适用进行完善。

综上所述, 我们认为, 在我国的法律实践中, 立法行为形成的主导体制造成了我国宪法虚置的一种状态, 这是不合理的。而宪法权利是为大多数人的民主所设立, 需要我们予以重视, 不能虚置。

2 宪法的私法化与宪法适用

通过我们对上述问题的探讨, 我们认识到, 我们要通过宪法私法化的一些观点去探究宪法的立法适用与宪法的司法适用, 这样才能有效的改善我国宪法适用制度存在的问题。

所谓"宪法私法化", 是指宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷, 它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。宪法私法化强调的就是通过将宪法这个国家的根本大法进行推动, 使其在司法领域得到有效的运用, 发挥宪法应有的作用, 维护宪法的权威, 它的最终目标就是使得宪法在国家法治的运程中得到有效的利用, 这对于我们的法治推动作用意义是重大的。

"宪法私法化"的说法主要表现在基本权利领域中, 我国宪法用大篇的章节规定了公民的基本权利与基本义务, 但在实际司法实践中, 这些权利规定有时并不能得到有效的实施与贯彻, 没有发挥它应有的作用, 通过"宪法私法化"这一过程, 使其规定的基本权利基本义务能够得到有效的整合, 重新构建出一个适合司法审判机关运用的权利义务体系, 强化宪法的功能作用, 同时也保障公明的合法权益。

3 建立非由立法机关主导的宪法适用体制

任何一个国家, 其宪法的实施都离不开相应的违宪审查机制, 可以说, 没有违宪审查机制, 宪法的实施机制就是不完整的。我们在司法实践中往往会遇到这样的情况:国家机关主体或者其他主体坚持声称自己已经按照宪法所规定的条款进行了相关法律活动, 但其实在与实际生活的对比过程中, 这两者有可能也是不一致, 这就需要建立相关制度或者相关机构进行审查, 完善宪法适用制度。

在我国, 通常都是由立法机关掌握监督宪法实施的权利, 这样的做法体现了立法机关的权威性地位, 促进了立法机关与国家其他机关的关系, 但是我们也要注意到, 宪法本身也就是立法机关来实施的, 这样的话, 宪法由立法机关监督也由立法机关实施, 这是不符合程序正义的做法, 就会使得宪法监督成为一句空话。因此, 建立一个独立于立法机关的宪法监督机制, 促进我国违宪审查制度的发展, 是我国解决违宪适用体制的应有之义。

参考文献

[1]童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J].中国法学, 2008 (6) :23.

[2]许崇德."宪法司法化"质疑[J].中国人大, 2006 (6) :44.

论我国缓刑制度的适用 篇2

我国97《刑法》第72条至第77条的规定，缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，给予规定一定的考验期限，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内没有再犯新罪或没有被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定、情节严重的行为的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。

1、我国缓刑适用现状。

一、适用率偏低，没有广泛使用。在西方发达国家，缓刑是刑法的“第三根支柱”，是“特殊的刑罚手段”，缓刑的适用在整个刑罚体系当中占有很重要的地位。虽然近年来英美等国家受犯罪情势、公众舆论等影响，监禁率和监禁人口有明显上升，但与我国相比，缓刑率仍远高于我国。据联合国1994年的统计，美国有1，397，505人处于缓刑之中，与总人口的比例为10万中有536.16处于缓刑监督之中，而同年，美国的监禁率仅为10万分之389；在加拿大，其监禁率为10万分之95，其缓刑率为10万分之217；苏格兰的监禁率为10万分之109，原创：http://其缓刑率为10万之117.12；荷兰的监禁率为10万分之57，其缓刑率为10万分之79.14；日本的监禁率和缓刑率都很低，但是缓刑率也超过了监禁率，其监禁率为10万分之30，而其缓刑率高达10万分之47.17.同上述国家相比，我国的缓刑率低得多，1999年仅有14.86，全年才有9万名罪犯被判处缓刑，即使以平均三年的缓刑期计算，我国现在处于缓刑之下的总人口也只有27万，而我国目前的在押罪犯已经超过了141万。近两、三年来，我国适用缓刑情况有所改善，但缓刑适用率仍远低于上述其他国家。

二、没有正确使用，社会观感不好。缓刑适用因人因时而异，量刑标准不统一。即使是性质相同的案件，有时候能适用，有时候不能适用；

“严打”时期缓刑适用较少，非“严打”时期缓刑适用相对较多；有关系的人能适用，没有关系的人没法适用。缓刑有时成为平衡各方关系的工具。还有对本地人适用得多，外地人适用得少，甚至不用。一些外地人即使符合适用条件，但当地的法院却因为是他外地人不予适用缓刑，而判处拘役或较短的徒刑。刑种适用过于集中，特别是贪污、受贿案件适用率太高，与我国反腐败形势相悖，使得老百姓不解，甚至产生误解。

三、缓刑考察监管效果差。公安机关监管不力，脱管、漏管现象十分严重。目前，公安机关内部并没有设立专门的考察机构，而是把考察的任务压给基层派出所，基层派出所一般配置5至7名警察，警力薄弱，刑事案件、治安案件的办理已经把他们压得喘不过气来，实际上无暇顾及行刑工作。况且缓刑考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警缺乏专业监管考察素质，所以该建档没建档，该跟踪监督的没跟踪监督，把缓刑考察工作当作一种负担，没有也不会主动地做好此项工作，因而无力有效地监督、改造在社会上服刑的缓刑犯，致使这部分人往往处于放任自流，现实中常常出现了“法院只管判，考察无人管”的状况，缓刑成了免刑。

2、制约我国缓刑全面适用的因素。

一、政府投入不足。缓刑的执行费用显然比监禁刑低，政府部门可以节省监狱的建设费用、设施运行与维修费用、犯罪人的伙食费用、看守人员工资等等。但是，对缓刑犯的执行毕竟需要一定的费用。如缓刑执行人员的薪水、培训费用、日常办公的费用、考察出差补贴等等。据了解，1992年美国执行一名常规缓刑犯的日平均费用是1.75美元，到现在恐怕更高。在英国，80的缓刑的执行费用来自政府预算，20来自地方财政。众所周知，我国政府在缓刑执行方面的投入是相当低的。国家并没有专门的缓刑执行预算，地方政府也没有专项的补贴，对缓刑犯考察所需的费用主要是财政拨给公安日常办案的那一块，并没有缓刑考察专项资金，这势必影响到考察运作的积极性。

二、立法疏失、司法解释滞后。

量刑建议制度适用价值探讨 篇3

关键词：量刑建议；意义；量刑裁判；情节

新施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对检察机关提出量刑建议作出了明确规定，量刑建议工作在各地检察院迅速展开。量刑建议是人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议，是公诉权的一项重要内容。

一、开展量刑建议制度的意义

1.量刑建议有利于促使检察机关在严峻挑战面前提高公诉质量和水平

量刑建议的开展提高了公诉人的法律素质和办案水平，培养了一批优秀的公诉人。首先，开展量刑建议促使公诉人提高自身的业务能力。实施量刑建议制度并将之纳入业务考核后，公诉人的办案责任更加具体化、明确化，公诉人员必将大大关心量刑建议的准确率。面对庭审过程中量刑争辩增加的量刑建议不被采纳的风险，公诉人只有不断地加强法律知识的学习，努力提高自身业务素质、办案水平和综合应变能力，注重收集和掌握不同案件的量刑标准和法院量刑的一般规律，才能准确把握定罪量刑的尺度，提高量刑建议的采纳率。其次，开展量刑建议促使公诉人提高公诉技巧。量刑建议的制度化对公诉人对案情研究和证据的把握提出了更高要求，公诉人为了顺利完成出庭任务，确保量刑建议被法官采纳，就必须更加全面、具体地研究案情以及定罪、量刑等方面的问题，不仅要高度重视被告人是否构成犯罪、构成何罪的问题，还要注重收集和提供其犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种事实与证据，而且要通晓相关的法律知识及刑事政策，准确把握法定及酌定量刑情节，以客观、准确、适时的提出量刑建议。

2.量刑建议的开展有利于提高量刑的公信力并保障当事人的诉讼权利

量刑建议制度丰富了庭审活动，公诉人提出量刑建议的公开性、针对性、可操作性强，与量刑结局有利害关系的各方亲身参与了量刑的程序，围绕量刑问题进行举证、质证和辩论，发表量刑意见和理由，亲身经历了量刑裁判产生的过程，知悉了法院量刑裁判的理由、根据以及自己意见不被采纳的原因，体验到司法的客观公正，增强了被告人对判决公正的信任度，同时对量刑结果也有了一定的预期，会增进对法院正确判决的认同，有利于促使被告人认罪伏法，被害人息诉止纷，减少了不必要的上诉、抗诉，这在充分保护被告人合法权益的同时，加快了案件的流转，又有效节约了诉讼资源，并促进了诉讼的民主和进步。

3.量刑建议的开展有利于强化对量刑裁判的制约和法律监督

量刑建议不仅使检察院自身参与了量刑程序，而且为当事人参与量刑程序、提出量刑意见创造了条件。检察院和当事人的量刑建议、意见对法院虽无约束力，但法院如不采纳且说明正当理由，检察院和当事人就有可能分别提出抗诉或上诉，这对法官自由裁量权是一种制约，有助于督促法院充分考虑检察院和当事人的建议、意见，谨慎用权，准确裁量刑罚。另外，量刑建议制度将与案件有关的一切情况置于阳光之下，还可以减少律师与法官的幕后交易，有利于司法公开、公正。检察院在充分掌握案件量刑事实和情节的基础上提出量刑建议，在庭审中通过量刑调查和辩论，对量刑事实和情节的掌握就更为准确全面，公诉人会高度关注量刑裁判，有利于检察院对判后是否提出抗诉做出正确的决策。

二、量刑建议工作中存在的主要问题及对策

检察官认为在法庭上提出量刑建议，会给公诉人增加工作压力。从传统和习惯看，检察官的工作量主要是对刑事案件定罪，不对量刑提出具体意见。实行量刑建议制度，要求公诉人对提起公诉的案件发表明确的量刑建议，增加了公诉人的工作量，加剧了案多人少的矛盾，降低了审查起诉的效率。目前有些检察官在思想上不够重视，认为量刑是法官的事情，在量刑建议的提出上往往一笔带过，没有说明建议的理由，且在适用量刑建议时，存在畏难情绪，不愿思考，懒于学习，提出的量刑建议幅度过大，效果不明显，或者量刑建议准确性不高，被法院采纳率低，不利于树立量刑建议的权威和公信力，特别是当法院的宣告刑低于量刑建议，可能会使被告人及其亲属敌视公诉机關，影响检察官提出量刑建议的积极性。因此，推行量刑建议，检察官应当树立全面、科学、公正的执法观念，切实增强提出量刑建议的主动性、积极性，量刑建议内容要进一步具体化、明确化，努力缩小量刑建议与量刑裁判之间的差异。

三、量刑建议促成规范量刑的途径

1.检察官应客观公正地提出量刑建议

首先，检察官要改变传统执法理念，对审查起诉的公诉案件既要注重定罪，也要重视量刑，应当主动和辩护方沟通，及时交换量刑信息，并充分听取被害人的意见，全面正确掌握案件定罪量刑的事实与证据，对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合分析和全面评估，对每个法定、酌定量刑情节，或者有其他量刑理由的，均进行实际评价，既要实现量刑均衡，更要追求量刑建议符合实质正义。

2.加强法检联系，共同推进量刑规范化

检察机关要加强与审判机关的沟通协调，通过召开检法联席会议，明确量刑纳入庭审程序的模式，规范量刑讯问、举证和辩论。对于多发性的类案及重大、疑难案件的量刑，检察机关应与法院加强沟通，必要时检察长可列席审判委员会会议讨论案件和发表意见，力争就量刑建议与自由裁量运行规则达成共识，探索建立符合地方实际的量刑意见标准，实现量刑的精确化、规范化和均衡性，避免出现同罪不同罚的现象，实现量刑和谐。

量刑建议拓展了量刑辩护的空间，促进了量刑程序的诉讼化，提高了量刑程序的公开性和透明度。通过检察官提出量刑建议的方式来规范法官量刑自由裁量权的行使，是一项重大的司法改革，在刑事司法领域将产生深远的影响，而规范量刑绝不等于机械的算数，只是结合办案实际，加强对量刑问题的研究和分析，不断提高量刑建议的质量，增强量刑的公开性，实现量刑裁判的公开、公正。

参考文献：

[1]刘宁，史栋梁.量刑建议制度若干基本理论问题反思.《甘肃社会科学》，2012年6期

[2]韩红，赵铁.量刑建议制度的必要性与可行性探究.《学术交流》，2011年9期

唐代死刑适用制度研究 篇4

一、唐律死刑适用概况及罪名

根据清末法学家沈家本的统计, 唐律当中适用死刑的条款总共有232条, 其中斩刑89条, 绞刑143条[1], 与整个唐律体系相比, 可以看出唐律中适用死刑的条款只是法条的一小部分, 这是唐律死刑适用的基本概况。唐律中涉及死刑适用的罪名包括谋反、谋逆、作乱、杀人、大逆、构逆、酒醉犯夜、犯赃、左道、妖逆、妄说国家休征、忤旨、私说图识天文、占卜吉凶、兵败、泄禁中语、修仪注不合旨等。这些罪名可以分为六类, 一类是危害封建统治地位的犯罪, 这一类犯罪包括谋反、谋逆、作乱、妄说国家休征等等罪名;第二类是不尊皇族罪, 如大逆、忤旨、修仪注不合旨等;第三类是严重违反封建道德伦理, 如左道、酒醉犯夜、妖逆、占卜吉凶等等;第四类是官吏贪赃枉法, 主要指一些赃罪, 即犯赃;第五类是侵犯他人生命财产安全并且造成严重后果的犯罪, 包括杀人罪、酒醉犯夜等等;第六类属于没有尽职或者违反禁令而对国家统治秩序或者国家安定造成重大影响的犯罪, 这一类犯罪一般只以结果来判断, 对行为人的主观恶意没有要求, 比如“兵败”罪, “兵败”本来不属于犯罪, “胜败乃兵家常事”, 没有不打败仗的将军, 但是在特定条件下打了败仗可能会对统治秩序造成严重影响, 皇帝就可能对领兵的将军治罪。唐代统治者将这几类犯罪规定了死刑的适用, 就是源于这些犯罪行为可能会对国家统治秩序造成危害。

首先, 对于谋叛以上的重罪来说, 这一类犯罪都是直接针对封建统治的, 在这类犯罪中唐律规定的罪名细致而繁琐, 包括谋叛、谋大逆、谋反、构逆、图谋不轨等等罪名。这类行为不仅仅在唐代十分重视, 在中国封建的历朝历代都是作为最为严重的犯罪来进行处罚的, 一般都是处以死刑, 唐代亦是如此。《旧唐书》当中就记载了这样一个案例, 唐朝开国功臣侯君集, 后来因为谋反罪“将士知之, 亦竞来盗窃, 君集恐发其事, 不敢制。及京师, 有司请推其罪, 诏下狱”[2], 后侯君集被斩首。侯君集作为开国功臣, 是凌云阁24功臣之一, 可谓功勋卓著, 而在谋反罪面前照样没有“议功”的机会, 而被斩首。

其次, 唐律中虽然不像西周的法律那样用礼代替刑来作为维护国家统治秩序的基本规范, 但是唐代的法律仍然保持着中华法系固有的特征———礼法合一, 即法律以道德标准来判断善恶, 只要违反了道德的行为就要受到法律的惩治, 就要给予刑事处罚。这更深一层的原因在于, 中国封建时代国家的统治思想体现于以儒家的道德伦理为基础的家国天下的思想当中, 个人与国家是一层一层的联系起来的, 一个人如果不能够具有良好的道德修养 (即不能够做到“修身”) , 就不能够保持家族的团结旺盛 (即不能“齐家”) , 只有社会上人人都能够讲道德, 家族间都和睦相处, 国家才能够得到治理, 社会才能太平, 因此, 按照这种逻辑那些违反了社会道德规范的行为就是违反了封建社会的统治基础, 是一种严重危害到皇权统治的行为, 自然要受到严厉的打击, 因此在唐代那些对“皇族”不敬的行为就是严重违反国家统治基础的行为, 那些严重损害社会伦理道德的行为同样也是危害社会规范的行为, 是要受到最为严重的处罚的。

第三, 唐代重视对官吏的治理。唐代是中国封建社会最为鼎盛的时期之一, 从其疆域和国力上来看, 都是当时世界上第一强国。之所以能够如此发达, 一则是中国的封建社会发展到唐代之时国家达到了高度的统一, 内部征战和外部列强侵扰的减少, 国家在休养生息的同时可以得到一定的经济和文化发展;另一方面, 唐代的统治者十分注重“民生”建设, 从唐太宗李世民开始就将百姓视为决定社会的真正力量, 认为“水能载舟亦能覆舟”, 统治只有能够为老百姓服务, 获得百姓认可才能长久不衰。《新唐书·刑法志》亦载:“太宗以英武定天下, 然其天姿仁恕。初即位, 有劝以威刑肃天下者, 魏征以为不可, 因为上言王政本于仁恩, 所以爱民厚俗之意, 太宗欣然纳之, 遂以宽仁治天下, 而于刑法尤慎。”[3]因此, 其后的历代皇帝都十分注重发展经济与保障民生, 对官吏进行较为严格的管理。唐朝的死刑制度适用最为集中的对象就是官吏群体, 职位高低不等, 作为特殊地位人群, 官吏是统治者和普通民众的纽带, 从统治者的态度可以理解在唐代对官吏的法律规制的突出地位, 因此在立法中设置了大量规制官员的条款[4]。然而, 开国初期尽管唐律中有所规定, 但是为了能够维持统治局面, 唐太宗、唐高宗期间并没有实际判处多少赃罪死刑, 然而到了武则天之后, 官吏的贪污腐化日益严重, 德宗年间, “元载用事, 非贿谢不与官, 刬塞公路, 纲纪大坏”, 在这种情况之下, 统治者就转变方式, 在刑法适用上更加严厉, 判处的死刑案例越来越多, 贪赃枉法成为当时判处死刑的最为集中的罪名。

最后, 对于那些严重侵犯他人生命、财产安全的犯罪, 比如杀人罪、抢劫罪 (唐代称为“盗”罪, 即强盗) 一直都是封建时代打击的重点, 特别是在较为动乱的唐末, 这些案件判处死刑的更多。元和四年, 建中敕有这样的记载:“府界内, 捉获强盗, 不论有赃无赃及窃盗赃满三匹以上者, 并准敕, 集众决杀。”[5]可见, 那时强盗罪的死刑适用极为普遍。

二、唐律死刑适用程序

在唐律当中, 司法机关和行政机关在中央有着职能分工, 是皇帝统领下的三省六部制, 其中刑部、大理寺和御史台分别负责重大案件的复核、审理和监督, 一些特别重大的案件还要经过这三个机关联合审理, 即“三司推事”。而在地方, 行政权和司法权并没有分开, 都是由行政机关来进行行使。在死刑的管辖上, 唐代法律区分了严格的地域管辖和级别管辖, 按照一般原则, 一个地方的司法机关只能管辖本地域发生的死刑案件。而在管辖上的规定, 体现了唐代对死刑适用的慎重。《唐律疏议·断狱》中引《狱官令》条文:“杖罪以下, 县决之, 徒以上, 县断定, 送州覆讫”, 即指县级司法审判权仅限于对杖刑及其以下刑罚的判决, 这种判决往往事发数量大, 但是涉及社会关系较为简单, 判处的刑罚较低。对于那些较为严重的罪行或者处以徒刑以上的刑罚的判决, 县一级的审判机关都不能够直接作出判决, 要上报到州一级的审判机关“覆讫”。死刑自然属于徒刑以上的案件, 县一级的审判机关对于适用死刑的案件是没有最后的判决权力的。这体现了唐律在管辖上对死刑适用的重视。

在唐代, 死刑的复核程序是死刑适用的必经程序, 只有经过复核的死刑判决才能生效, 才可能被执行。死刑复核程序是指比判决机关更高的审判机关或者中央的刑部以及皇帝对判处死刑的案件, 依照法律规定 (皇帝亲自批示的案件除外) , 进行审查核准的司法程序。在唐代, 很多重大案件在审判机关级别不够或者出现重大争议时都要经过核准才能生效, 但是死刑复核程序与其他程序是不同的, 它是一个必经程序, 不论双方当事人是否存在争议, 不论是由哪个机关进行审理的案件, 都要经过复核程序判决才能生效。唐代死刑复核的程序事实上是继承的隋代的程序, 并且一直执行下去。开皇十二年 (592) , 隋文帝杨坚发布诏书告知全国各级审判机关“诸州死罪不得便决, 悉移大理案覆, 事尽然后上省奏裁。”即诸州判决的死刑案件, 不能立即执行, 须由大理寺复审;大理寺审结的死罪案件, 还须经尚书省复核。开皇十五年制, “死罪者三奏而后决”正式将死刑的复核纳入法制轨道, 为死刑的文明化奠定了基础[6]。

尽管如此, 唐代刑法的严厉性, 尤其是死刑适用的普遍性并没有因为这些程序性的规定而受到限制。《旧唐书·唐临传》曾记载这样一个事件, 唐太宗贞观十四年陈仓县有个折冲都尉鲁宁, 因违法被该县衙门收捕下狱。鲁宁恃其官高, 气焰仍很嚣张, 当众辱骂审判官员刘仁轨, 刘仁轨愤怒之下, 将其杖杀。这里的“杖杀”并非一种刑罚, 而是一种刑讯方式, 审判官员刘仁轨的这一行为的目的并非是弄清事实, 而是直接杖杀。这件事情发生以后, 唐太宗不仅没有治刘仁轨的罪, 反倒予以嘉奖“奇其刚正, 擢授栎阳丞”, 这足见这种类似“杖杀”的现象是得到统治者认可的, 其普遍性可想而知。

通过对唐代的死刑适用制度及程序的分析可以看出, 在唐代, 死刑的适用有两个特点, 一个是在适用罪名上, 集中在危害政治统治、违反社会伦理道德、官吏贪腐以及严重地侵犯他人生命财产的行为几类, 这几类犯罪行为可能直接影响封建统治地位, 打击力度自然很大, 这是封建法律制度维护封建阶级统治的本质决定的。另一个特点是, 唐律中的死刑适用程序上又十分严密。作为封建时代的高峰, 唐代的司法水平很高, 体现了较强的程序性和注重民生的特点。当然, 作为封建时代的法律, 它的政治属性仍然没有改变, 仍然属于人治下的政治统治工具, 法律并非最高的权威, 甚至在死刑的适用上, 许多用以限制死刑适用的制度都成为了一纸空文。

参考文献

[1]杨二奎.唐代死刑使用研究[D].吉林大学, 2010.

[2]王宏志.唐代死刑复核制度研究[J].政法论坛, 2008 (7) .

[3]谯然.浅析唐代之死刑[J].法学研究, 2011 (8) .

[4]历代刑法志[M].群众出版社, 1988.

[5]刘向.旧唐书·唐临传[M].上海古籍书店出版社, 1984.

经济适用房制度何去何从 篇5

钟庭军

 2013-01-08 11:16:26

来源：《经济研究参考》(京)2012年44期

一直以来，经济适用房制度由于实施过程中出现购买对象与建筑标准失控、房屋售价过高等问题而广受诟病。2009年6月武汉“六连号”舞弊事件更是将经济适用房制度改革推向风口浪尖。为什么会出现这些问题，未来经济适用房又将何去何从，这一切都需要追溯历史，探明经济适用房的产生背景，厘清经济适用房发展脉络，并结合中国国情，方能明确未来经济适用房走向。

一、我国引进经济适用房制度的背景

经济适用房在1998年被规定为我国住房的主要供给渠道，是有特殊历史背景的。我国住房制度改革从20世纪80年代乃至90年代一直推而不动。虽然试验过无数的房改方案，但是最终由于没有触动传统房地产福利分配的根基而导致无疾而终。1998年，我国受亚洲金融危机影响才使得决策层下决心把房地产作为国民经济的新增长点，从而最终推动房地产制度改革。当时的改革目的并非完全市场化，也非商品房为主流。而是规定经济适用房占主导地位，通过社会化建设，收回住房投资，进行滚动开发，从而既达到满足居民住房水平，又能达到拉动国民经济增长的双重目的。当然就拉动经济而言，“售”比“租”更有动力。国际上通行的经验是公共住房出租是一个必经的历史过程，原因在于只有租赁才能使公共住房在内部循环，特别是在供求矛盾尖锐的时期更快解决低收入人群住房问题，但其缺点在于不能及时回收投资。当时经济适用房本来是售还是租，我国决策层争论比较激烈。由于当时处于亚洲金融危机的影响，由决策层定位成“以售代租”(谢家瑾，2009)。当时思路是经济适用房出售能够快速回笼资金，就能积极拉动国民经济。可以说我国的房地产制度改革服从于国民经济宏观调控的需要，由此改变了我国房地产制度改革的走向。

经济适用房与公积金是借鉴新加坡公共组屋和中央公积金的制度组合，不能脱离公积金而单纯研究经济适用房，也不能脱离经济适用房而单独研究公积金。判断经济适用房借鉴新加坡公共组屋有两大原因：其一，产权属性相同。世界各国以租赁保障为主，产权保障为辅。产权性保障住房只有日本的公团住宅，中国香港的居屋以及新加坡的公共组屋等。我国的经济适用房，个人是拥有产权，尤其是早期阶段，产权转让不受约束；后来经济适用房的产权才具有有限产权，和新加坡的公共组屋产权类型一样。其二，对象相同。公团住宅、中国香港的居屋等产权类保障住房都是针对少数群体，而新加坡的公共组屋对象则是针对大多数居民。我国经济适用房保障对象也是如此，历数我国经济适用房的早期重要文件，无论1994年的《关于深化城镇住房制度改革的决定》、还是1998年的《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，以及2002年的《关于加强房地产宏观调控促进房地产健康发展的若干意见》，都一以贯之提出“以中低收入家庭为对象的经济适用房是主要的住房供应渠道”。显而易见，当时经济适用房针对是大多数居民。判断我国公积金也是学习新加坡中央公积金，其原因有二：1991年上海试点公积金到1999全国普遍实施公积金的决策阶层都是以朱镕基总理为核心；全国性统一公积金治理格局的形成是1999年国务院并颁布的《公积金管理条例》(刘洪玉，2011)，这与确定经济适用房的主导地位在时间上是相当吻合的。这说明当时住房制度改革打上新加坡住房制度的烙印，也说明当时决策层是有很深考虑的。

显然，我国经济适用房制度并非是一个孤立的制度个体，而是与公积金作为一个制度组合，借鉴新加坡住房制度引进的。但是制度引进却忽视了这两个核心制度背后的支撑：(1)资金。新加坡中央公积金在居民购房融资方面的流程是：居民通过公积金获得10%的首期付款和90%的银行贷款—向建屋发展局购买住房—居民获得住房所有权—资金流向住宅发展局—住宅发展局交还政府—政府用其偿还债券本息—中央公积金收回资金—继续为住房建设和购买者提供资金，这样新加坡的公积金即是购房信贷的主要来源，也是建屋发展局住房建设投资的主要来源。新加坡用公积金支援建设，根据居民购买力确定房价，造成较大亏损，这都是靠政府补贴和低息贷款维持。如2004/2005补贴9.19亿新元，2005/2006补贴7.55亿新元(毛大庆，2011)，占2006年财政支出305亿新元的2.5%(财政部网站，2008)。新加坡公共组屋和中央公积金构成了回路循环：中央公积金个人缴纳20%，提供较为充裕的资金量；土地强制性拆迁，减少土地成本；以居民承受能力确定价格售出，收回投资后进行下一步的投资，形成良性的循环链条，不足部分由国家补贴。我国中央层面对经济适用房是不做补贴，认为地方政府能实现自我平衡。公积金个人缴纳部分仅占12%，不足以提供足够资金。其实经济适用房无偿划拨土地与高价商品房用地、经济适用房减免税费与商品房税费构成了巨大的机会成本。这个机会成本随着商品房价攀升而越发明显，并为经济适用房制度变异埋下了伏笔。(2)土地。新加坡的土地都是通过强制性拆迁获得的，拆迁成本很低，为公共组屋低价奠定基础。而我国的住宅用地主要通过招拍挂的形式，土地价值彰显出来，拆迁成本过高，造成地方政府不愿意为经济适用房提供更多的用地。值得注意的是新加坡是没有土地财政的。资金不足造成了我国地方政府没有多大的积极性，推力小。土地财政同样造成我国地方政府没有多大的积极性，拉力小。

新加坡采取产权性保障是有经济实力作为保障。新加坡政府运作和发展的财政开支大部分来自于税收，而税收的主要来源包括企业所得税和个人所得税，占到政府运作财政收入的40%。商品和服务税作为第二大来源在2003年占到政府运作财政收入的11%。这两项之和占到每年运作财政收入的一半以上(张祚，2011)。但是我国的地方政府对土地财政依赖却越来越重。1999-2004年官方公布的土地出让金分别为514.33亿元、595.58亿元、1295.89亿元、2416.79亿元、6161.22亿元、5894.14亿元。2006-2007年分别为7676.89亿元、13000亿元。有的地方土地财政甚至占到一半以上。此外，新加坡是给补贴的，但是我国中央政府在经济适用房是不会给地方政府补贴。不断变迁且迥异的制度环境必然使得经济适用房产生变异。

二、经济适用房的首次变异

我国引进的制度体系是不完全的，不断自行演化。用制度经济学的术语来说就是“制度非均衡状态”。就像一根电线杆栽种不牢固，它在地球引力以及自身重量之下，自动寻找新的平衡点。

其一，审核变异。1998年恰逢政府的机构改革，人员变少。政府把审核环节后置到开发商，也有政府自己审核的；在审核方面，政府则负责为开发商提供优惠政策，同时限定利润(价格)并且对申购家庭的资格进行审核，其依据来自于社会团体(如企业)为申购者出具的证明。但是这些社会团体提供的收入证明往往是虚假的。有的地方政府把审核权下放到开发商，开发商也没有动力进行认真审核。只要经济适用房能销售出去，开发商对资格问题可以网开一面。由此可以看出，在整个过程中社会团体提供的依据可靠性存在质疑，政府监管又难以到位，监控环节的薄弱又会导致“骗购”现象的出现。对于开发商而言，逐利性只能使其更为关注自身利润得失，没有权利和义务对申购家庭进行审核和监管。

其二，户型变异。一方面是销售的需要。由于当时经济适用房销售对象是整个中低收入群体。地方政府和开发商既可以挑选低收入群体又可以选择中等收入群体。为了销售容易，开发商宁愿选择开发大户型吸引居民。户型已经变异后，审核肯定会发生变异。因为户型大，仅有中产阶级能够购买，低收入群体根本买不起。另一方面是与商品房竞争的需要。由于这些经济适用房的地段都比较偏远，如果户型较小，与商品房相比，产权又受到限制，根本难以吸引到足够的人群，开发商难以有丰厚利润。因此开发商有意把大户型作为一种亮点。甚至与商品房相比，经济适用房的户型面积毫不逊色。譬如北京天通苑、回龙观等复式经济适用房比比皆是。与之相比，新加坡组屋政策的前期，主要建设每套40-70平方米的小户型，近20年来才改为建设85-125平方米的组屋(朱天华，2011)。而我国直接就修建大户型的经济适用房，超越了新加坡公共组屋发展的必经阶段。因此，我们可以说“开着宝马住经济适用房”有其必然现象。一是当时的人群是中产阶级，这部中产阶级过了10年已经是高收入群体，其开宝马是必然的。二是由于商品房的价格高涨，带动这种产权类保障性住房成为了投资品，为权势阶层所热衷，从而导致的。

不可否认，中央层面采用了一些补救措施，如2004年的《经济适用房管理办法》明确规定：经济适用住房中套住房面积控制在80平方米左右，小套住房面积控制在60平方米左右，客观上起到一定的遏制效果。

三、经济适用房的第二次变异

第二次变异是与商品房制度体系竞争之下产生的。如果把制度引进理解为生态竞争的过程，我们就能很好理解各类制度的现存状态。就像自然界中的高大乔木之下必然是低小的灌木林。强制度与弱制度竞争，必然更加弱化乃至消灭弱制度。

其一，数量萎缩。第二次变异也是发生了“非典”背景下，为了进一步刺激经济，商品房成了主要的供给渠道。与之相适应，2004年“831”土地招拍挂大限规定了土地出让必须以招拍挂为主要形式。土地招拍挂制度为地方政府的土地财政扫清了道路，地方政府越从土地中获益多，越是要把商品房作为主要的支柱产业，越是不重视经济适用房。进一步，经济适用房被迫退居二线，因此在2004年《经济适用住房管理办法》中被定位为“具有保障性质的政策性商品住房”。既然法律已经降低了经济适用房，地方政府可以名正言顺地忽视经济适用房。显然，商品房制度体系的竞争已经战胜了经济适用房制度体系。因此我们观察到：经济适用房建设处于不断萎缩状态中，1998-2005年经济适用房建设量先增后减，2000-2001年达到最高，之后逐步下降到2005年的不到30万套和3200万平方米，相当于1998年的建设量。2006年以来经济适用房建设量逐步增加，2007-2008年各年竣工35万套，竣工面积为3400万平方米。这都是在中央政府宏观调控的强压之下地方勉强而为的。我们观察到2004年8月31日是土地招拍挂大限，两者叠加起来，我们可以推断出可能是由于实行土地招拍挂制度，地方政府逐渐形成土地财政，对经济适用房建设的动力弱化了，才导致保障性住房比例的萎缩。另外“18号文”也压缩了经济适用房的保障对象，确定了普通商品房的供给主体地位。地方政府不仅有内在的利益动机而且有外在的压力，其压缩保障性住房建设的行为也就顺理成章了。

其二，制度断裂。新加坡独特的定价制度和组屋与公积金的配合，是组屋制度的思想结晶。因此，在政府的统筹设计下，组屋和公积金形成了一个互为补充的系统：只有组屋没有公积金，“居者有其屋计划”推行不下去；只有公积金没有组屋，单靠起伏跌宕的私人市场难以解决普遍住房问题。我国在1998年全面市场化的时候提出要形成以经济适用房为供给主体的供给体系，这种房改思路其实是借鉴了新加坡的公共组屋制度和公积金制度相配套的制度体系。但是2003年的“非典”引发了房地产带动经济的再次启动，在国务院的“18号文”中把需要购买经济适用房的对象从1998年文件规定的中低收入家庭缩小为低收入家庭，并要“逐步实现多数家庭购买或承租普通商品住房”(谢家瑾，2009)，偏离原先设计的轨道。从近年房价涨幅的角度来看，即使公积金都归集到位，难以解决住房问题。因为我国引进的公积金以及住房补贴却要购买商品房，把个人购房暴露于市场风险之下，与高昂房价相比，公积金以及住房补贴只是杯水车薪，失去了引进的原旨，从某种意义上说这种制度引进不太成功。2003年“18号文”规定商品房成为主要的供给渠道彻底撕碎了这一对制度组合，使得制度丧失引进的原旨。

四、经济适用房的第三次变异

其一，尴尬定位。经济适用房脱离了公积金，独自开始演化，演变了类似香港的居屋。2007年8月，国务院发布《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，明确了“经济适用房供应对象为城市低收入困难家庭，并与廉租房保障对象相衔接”，建筑面积控制在60平方米以内，属于有限产权。这一定位完全背离了最初的定位，本身也存在逻辑矛盾。何谓逻辑矛盾呢？经济适用房和廉租房保障对象均是低收入家庭，而公租房、限价房保障对象都是中低收入。但是低收入者反而有产权保障(经济适用房)，而收入高一点的(如公租房)，反而仅有租赁性保障。这无疑刺激了“懒人行为”，收入较高者宁愿收入低一点，也要获得产权房(经济适用房)，使得经济适用房重新定位极为尴尬。

其二，特殊新宠。2011年，国务院加大了保障性住房投资力度，新开工1000万套保障性住房。与以前相比，保障性住房建设的任务大为增加，并规定了住房保障地方政府行政一把手总负责制。保障性住房任务分解下来，地方政府不得不完成，于是单位自建房实物分配假借“经济适用住房”现象死灰复燃。俗话说“经济适用房是个筐，什么都往里装”。单位集资建房、拆迁用房、棚户区改造都参照经济适用房，享受政策优惠。由于当前有的城市保障性住房任务较重，于是鼓励有权有钱的单位自建房。这与2006年前某些单位违规集资合作建房在本质是一样的。这是传统体制的复归，也是房地产市场经济体制的倒退。像某些高校纷纷兴建经济适用房分配给职工，已经激起了较强烈的社会反响。一些地方政府在实施政策过程中表面上与原政策一致，事实上背离原政策精神的内容。

其三，投资黑洞。这是针对社会性经济适用房而言。经济适用房实质是政府将土地出让金和部分税费作为补助发放给中低收入家庭，资助中低收入家庭购房。每个家庭享受的这种补贴的多少取决于他们购买经济适用房的面积和地理条件。面积越大，地理位置越好，享受的补助越多。这就无形中促进购房人追求大面积、位置佳的住宅。房价上涨导致产权类保障性住房如经济适用房成为投资黑洞。其原因在于经济适用房的防火墙并未建立。经济适用房制度建立之初，购买经济适用房以后还可以购买商品房，经济适用房并没有回购制度。即使2007年11月建设部规定了5年以内不得上市交易，但是并未规定类似公共组屋内循环制度。只要经济适用房持有者等上5年后，转手即可获得巨额的财产。因此，由于产权性住房巨大的财富效应，使得权力阶层不断侵入经济适用住房。这种问题至今仍然存在。

五、小结与展望

本文粗略勾勒出经济适用房的发展路径。显而易见，在经济适用房发展过程中，不同的相关利益群体，包括房地产企业、地方政府、特殊利益集团等，都在不同历史阶段从经济适用房制度上部分截取有利于己的解释，产生了形形色色的问题。虽然中央针对不同问题，分别发文予以纠正。但是在支离破碎的经济适用房制度上打补丁，犹如马赛克一样，已经失去原有的含义。因此部分学者提出“取消经济适用房”制度也是理所当然的。

刑法追诉时效制度的法律适用 篇6

关键词：追诉时效 溯及力 立法原意 法律适用

本案发生在1987年，期间经历了1997年《刑法》对追诉时效规定的重大修改，故该案是否已逾追诉期限，是否应当追究犯罪嫌疑人宋某的刑事责任，存在着不同意见。第一种意见认为，本案中，宋某故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，按照1979年《刑法》和1997年《刑法》均构成故意伤害罪。根据1997年《刑法》第12条的规定，若新旧刑法均认为是犯罪，且依照1997年《刑法》总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照1979年《刑法》追究刑事责任。即对于新法实施前的犯罪行为的定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，对于追诉时效制度适用的是“从新原则”。根据1997年《刑法》第234条的规定，故意伤害致人重伤的法定最高刑为10年，对照1997年《刑法》总则第4章第8节第87条，本案的追诉时效期限为15年，即本案至1997年9月30日尚未超过追诉时效期限，不受1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的约束，应当适用1997年《刑法》第88条的规定。若被害人在追诉期限内提出控告，则不受追诉时效的限制，应当追究宋某的刑事责任。

第二种意见认为，1997年《刑法》第12条明确了“从旧兼从轻”的溯及力原则，法律适用应具有整体性，故对于追诉时效而言，应同样适用“从旧兼从轻”原则。《解释》第1条规定也是对该原则的再次确认。即《解释》第1条中，关于“是否超过诉讼期限”应按照1979年《刑法》关于时效的规定来判断。1979年《刑法》规定故意伤害致人重伤法定最高刑为7年，对照1979年《刑法》第4章第8节第76条，该案经过10年即不再追诉。按照该规定，本案宋某于1987年1月26日实施的故意伤害行为至1997年9月30日已超过追诉期限，在此情况下，是否追究行为人的刑事责任，适用的是1979年《刑法》第77条之规定——“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。鉴于本案自1987年案发至2015年刑事立案，犯罪嫌疑人宋某从未被采取强制措施，不应再追究宋某的刑事责任。

上述两种观点均以1997年《刑法》和《解释》第1条为依据，但却得出了相反的结论，究其原因，是在刑法追诉时效的溯及力问题上究竟应采用“从旧兼从轻”原则还是“从新原则”存在分歧。对该问题的解读，直接关系到像本案这种行为发生在1997年《刑法》实施之前，诉讼延续到1997年《刑法》生效后的案件之罪与非罪的认定，值得进一步探讨，以期明确如何准确适用法律。

一、刑法追诉时效制度与溯及力适用原则之关联分析

（一）立法原意概述

刑法追诉时效，是指我国刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任有效期限的制度。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应撤销案件或者不起诉，或者终止审判。追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。[1]追诉时效制度的设立一方面能够促进犯罪人主动自我矫正，体现刑法的谦抑性和人权保障精神，另一方面也是国家对刑事追诉权的自我限制，对司法机关自身资源的合理配置。

刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追诉适用效力。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。[2]溯及力原则中使用较为普遍的是“从旧兼从轻”原则和“从新原则”。

（二）我国现行刑法追诉时效的溯及力分析

1997年《刑法》关于溯及力问题规定在第12条，主流观点认为我国刑法的溯及力问题采用“从旧兼从轻”原则。具体体现在对于在1949年10月1日至1997年9月30日期间所发生的犯罪行为，未经法院审判或判决未确定，应视不同情况分别处理：（1）1979年《刑法》不认为是犯罪，而1997年《刑法》认为是犯罪的，即不以犯罪论处，新法没有溯及力；（2）1979年《刑法》认为是犯罪，而1997年《刑法》不认为是犯罪的，适用1997年《刑法》，即不以犯罪论处，新法具有溯及力；（3）新旧法均认为是犯罪的，并且按1997年《刑法》总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，但在该种情况下，1997年《刑法》处刑较轻的，则适用新法。其中较为复杂的就是第3种情况，即新旧法均认为是犯罪时，对于定罪量刑毫无疑问遵循的是“从旧兼从轻”原则，而在适用追诉时效问题上也涉及到适用哪部法律的问题。对法条内容进行文意上的理解，应采用的是“从新原则”，即按照1997年《刑法》总则第4章第8节的规定来判断，如果已逾追诉时效，则不再追诉，如果仍在追诉时效内，则按照“从旧兼从轻”的原则选择适用刑法。总之，从1997年《刑法》第12条看出，对于新刑法正式实施前所犯罪行的定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，但在新旧法均认为是犯罪的前提下，对追诉时效适用的是“从新原则”。

（三）刑法追诉时效与溯及力适用的先后顺序

对于该问题，理论界主要有两种观点：第一种观点认为按照1997年《刑法》规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧法的量刑轻重，适用溯及力原则。第二种观点认为先解决溯及力适用问题，再解决追诉时效问题，即先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。[3]

笔者倾向于第一种观点，根据前文分析的法条含义，如果新旧法对于某一行为均认为构成犯罪，那么应当先按照1997年《刑法》总则第4章第8节规定的追诉时效制度判断行为是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧法对该行为处刑的轻重，从而适用“从旧兼从轻”的原则。

（四）对《解释》第1条的理解

为更好地理解并适用《解释》第1条，需要明确的是何种情况下视为行为人“逃避侦查或者审判”，“超过追诉期限”又是参照哪个时间节点而论。

笔者认为，第一，“逃避侦查或者审判”是指犯罪人主观上有逃避侦查或者审判的目的，客观上有逃避侦查或者审判的行为。对于那些不知道侦查机关已立案侦查，而正常外出的犯罪人，虽未能被侦查人员发现，但不能认定为是逃避侦查。第二，对于其中“超过追诉时效的”这句，应当理解为是在1997年《刑法》生效时这个时间节点已经超过追诉时效，包括因被害人控告而司法机关未予立案致使超过追诉时效的情形，应适用1979年《刑法》的规定；反之，对于尚未超过追诉时效的，应当适用1997年《刑法》的规定。第三，因1997年《刑法》关于追诉时效的规定比1979年《刑法》更严厉和苛刻，根据“从旧兼从轻”的原则，凡发生在1997年9月30日以前的行为，在适用《解释》第1条时，其追诉期限适用的是1979年《刑法》的相关规定。

二、关于追诉时效规定的法律适用

《解释》第1条的规定，并非与1997年《刑法》第12条冲突，而是对于适用该法条时的某些特殊情况作出了具体、明确的规定。对于本案探讨的发生在1997年9月30日之前的，诉讼延续到1997年《刑法》实施之后的案件如何选择适用法律的问题，笔者认为不应简单地把追诉时效制度一概的认定为是遵循“从旧兼从轻”原则，或是“从新原则”，而应根据法律、司法解释的原文定义，视具体的情形，分别予以适用。选择适用时应依照如下的次序进行：

第一步，先判断该行为依1979年《刑法》是否构成犯罪，如果不构成，则直接适用“从旧兼从轻”原则，适用1979年《刑法》，不予追究行为人的刑事责任；

第二步，如果该行为依1979年《刑法》构成犯罪，先看是否存在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或在人民法院受理案件以后，行为人有逃避侦查或者审判的情况，或者存在被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的情况，如果都不存在上述两种情况，则按照1997年《刑法》总则第4章第8节关于时效的规定结合该罪名在新法分则中的规定，判断从案发至行为人到案是否已超过追诉时效，若已超过，则不应当追究行为人的刑事责任。若尚未超过，即仍处于有效的追诉期限内，则应当追诉，此时按“从旧兼从轻”的原则，除非1997年《刑法》不认为是犯罪或者处刑较轻，否则按照1979年《刑法》追究刑事责任。如果存在前述两种情况之一，则进行第三步判断。

第三步，对于新旧法均认为构成犯罪的行为，当存在行为人在司法机关立案或者受案后逃避侦查或审判，或是被害人在追诉期限内提出控告，司法机关未予立案的情形，应适用《解释》第1条之规定。此时，要先按照行为时的法律确定该行为的法定最高刑，从而确定追诉期限，判断至1997年《刑法》正式实施前，即截止1997年9月30日之前是否已经超过追诉期限。如果没有超过追诉期限，即1997年《刑法》生效时仍在追诉期限内，则不受该司法解释的约束，应适用的是1997年《刑法》第88条的规定。若超过追诉期限，则进行第四步判断。

第四步，此种情形下，还需选择适用1979年《刑法》第77条的规定，此处又分两种情况：若司法机关对行为人采取强制措施之后，行为人逃避侦查或审判，则不受追诉期限的限制，即应该追究行为人的刑事责任。若司法机关没有采取强制措施，或者行为人并非在被采取强制措施之后逃避侦查或者审判的，则视为超过追诉期限，不予追诉。

三、案例评析

本案是一起普通的故意伤害类刑事案件，案情本身并没有什么特别之处。但是，本案发生在1987年，期间经历了1997年《刑法》的颁布实施，故涉及刑法追诉时效的溯及力问题。究竟是否应该追诉宋某的刑事责任，试按照上文所介绍的步骤进行判断。

本案中，宋某事先准备工具，主观上具有伤害他人的故意，且目标明确，后因与对方言语不和导致矛盾激化，宋某持刀刺伤孙某及孙某的同事张某，并逃离现场，造成张某重伤一级、孙某轻伤二级的后果。首先，该行为对照1979年《刑法》及1997年《刑法》，均应认为是构成故意伤害致人重伤罪。本案案发于1987年1月26日晚，而宋某于2015年6月8日被立案侦查，于同年7月23日被抓获，可以明确的是该案不存在公安机关立案侦查，行为人逃避侦查的情况，但是不排除被害人在追诉期限内提出控告，而人民法院、人民检察院或公安机关应当立案而不予立案情况的存在。

情况一，本案被害人没有提出控告，则按照1997年《刑法》第234条规定的“故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”，明确该行为法定最高刑为10年，依照1997年《刑法》第87条，经过15年（至2002年1月26日）就超过了追诉期限，不应再追诉。宋某于2015年7月归案，不应追究宋某的刑事责任。

情况二，本案被害人提出控告。被害人遭受伤害，又明确知道致伤行为人，一般情况下都会第一时间报案、控告。相信被害人或者其近亲属在案发后就向公安机关报案，公安机关应予立案而未立案，则应适用《解释》第1条之规定，对该解释中是否超过诉讼期限要按照1979年《刑法》关于时效的规定来判断。1979年《刑法》第134条规定“故意伤害致人重伤处3年以上7年以下有期徒刑”，法定最高刑为7年，对照1979年《刑法》第76条关于时效的规定，该案追诉期限为10年，案发至1997年9月30日已超过追诉时效，在此情况下，是否追究行为人的刑事责任，适用的是1979年《刑法》第77条之规定，需要看有关机关是否采取了强制措施。因立案是采取强制措施的先决条件，本案至2015年6月8日才立案侦查，故在此之前，宋某应该是未被采取强制措施，因而不发生追诉时效延长的问题，不应再追究宋某的刑事责任。

综上，对于本文开篇所列的两种不同观点，笔者得出同第二种观点一致的结论，但就适用刑法追诉时效相关法条、司法解释的逻辑顺序又进行了更为清晰的论证。

注释：

[1]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第275页。

[2]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第80-81页。

论刑事和解制度的适用 篇7

关键词：刑事和解,辩诉交易,恢复性司法

我国的刑事和解制度具有鲜明的中国特色, 不但更契合我国经济转型期的发展环境, 更符合我国德主刑辅的儒家法治思想理念。但是, 刑事和解制度也会对我国传统刑法惩治犯罪的立法任务和国家追诉权的性质造成了很大的冲击, 更会使公众对刑事和解的性质产生认识上的偏见。

一、刑事和解立法解读

(一) 立法背景

中共十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》, 提出了社会主义和谐社会的总要求, 科学的刑事政策是构建和谐社会对刑事司法的必然要求, 是和谐理论内涵的必然体现, 宽严相济的刑事政策正是体现了这一要求。司法机关在办理刑事案件时, 不能只注重用刑法震慑犯罪分子, 还要着力把他们改造成有利于社会发展的新人;在处理群体性事件时, 不能只满足暂时的平息, 而是要着力做好群众工作, 从根本上理顺群众的情绪。而且刑事和解制度作为最具恢复性司法特征的办案方式, 已在很多省市的检察机关进行了广泛的试点, 取得了显著的成果, 本次修法也是对司法实践成果的肯定。

(二) 法条解析

特别程序的第二个章节设置了当事人和解的公诉案件诉讼程序, 大致规定了刑事和解的条件, 和解的案件范围以及达成刑事和解协议的法律效果。刑事和解, 是指在刑事诉讼程序运行过程中, 被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后, 国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解的范围包括:1因民间纠纷引起的, 涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的侵犯人身权利、民主权利和财产权利可能判处三年有期徒刑以下刑法的案件。2除渎职罪案件以外可能判处七年以下有期徒刑的过失犯罪案件。3犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪的除外。新刑事诉讼法第278条还规定了刑事和解案件由公安机关, 检察机关和人民法院主持并制作和解协议书, 而且从上述主持和解的主体可以看出, 刑事和解程序贯穿在侦查、起诉、审判的各个阶段。新刑事诉讼法第279条规定了达成刑事和解协议的法律效果, 即在侦查阶段达成和解协议的, 公安机关可以向检察机关提出从宽处理的意见;在审查起诉阶段达成的, 检察机关可以根据案件性质向法院提出从宽处理的建议或者做出不起诉的决定;在审判阶段, 法院可以根据案情对达成和解协议的被告人做出从宽处罚的决定。

(三) 立法意义

刑事和解制度设立, 虽然法律条文不太完善, 立法尺度不是很大, 但其理论研究的进步性价值和构建和谐社会提高司法效率的优点仍然十分明显。一方面, 刑事和解制度是我国特有的一种刑事案件诉讼程序。刑事和解制度的设立与我国的“和为贵”儒家思想和追求和谐的文化传统有关, 可以说刑事和解制度的本土气息浓厚。这也从侧面说明了, 在没有国外法律制度参照的情况下, 我国司法制度的论研究要走自己的道路, 走出自己的特色。另一方面, 基于贯彻宽严相济刑事政策和构建社会主义和谐社会的需要, 刑事和解具有节省司法成本、提高刑罚效益、最大限度保护加害人与被害人的合法利益、有效地接受犯罪人回归社会等优点。

二、刑事和解的性质

在构建刑事和解制度的同时, 法学家们也在寻找刑事和解的正当理论基础, 企图找到刑事和解制度的理论支撑。大多数学者认为, 刑事和解制度的理论基础是起诉裁量权, 而有些学者则从国外恢复性司法模式中寻找刑事和解的正当性。还有些学者则认为:刑事和解是“弹劾式诉讼的返祖”, 检察机关和法院对于被害人与被告方和解协议的尊重, 作为民事诉讼基础理念的当事人处分主义, 也开始在刑事诉讼中得到尊重和采纳, 刑事和解意味着刑事诉讼开始按照民事诉讼的原则进行运作, 也就是“刑事诉讼民诉化”的典型标志。不管是从哪个方面去解读探讨刑事和解的理论基础, 笔者认为, 在追求最终的结果上, 大家都是一致的, 都是在尽量不去超越法律的界限内, 提高司法效率, 公正高效的处理案件。

我国的刑事和解制度的建立, 即不同于国外辩诉交易的性质, 也和恢复性司法模式的性质有所差别。布莱克法律词典对辩诉交易的解释为:刑事被告人做出有罪答辩以换取检察官以较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项的某种让步, 通常是在获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下, 检察官和被告人之间经过协商达成的协议。由此可见, 辩诉交易与刑事和解不仅在参与主体, 使用条件上不同, 而且两者产生的理论基础也不相同。而恢复性司法与刑事和解有很多相似的地方, 美国哈佛大学的霍华德·泽赫教授, 对恢复性司法下过一个经典的定义:恢复性司法最大程度上吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程, 以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害, 由该损害所引发的需要以及由此产生的责任, 进而最终实现对损害的最大补救这一目标。从以上定义可以看出, 恢复性司法在价值理念和追求的目标上与刑事和解十分相似, 两者的差别在与, 恢复性司法的在界定范围和内涵上要大于中国的刑事和解制度。因此, 中国的刑事和解制度是具有中国特色的理论, 它吸收了恢复性司法的价值理念, 在参与主体上对辩诉交易进行了变革, 给予了被害人话语权, 更适合在崇尚“和为贵”的中国传统思想的地域适用。

三、刑事和解的程序设置

(一) 和解的启动

从法条可以看出, 刑事和解的启动者一般是犯罪嫌疑人、被告人, 他们有进行刑事和解的迫切意愿, 并且由犯罪嫌疑人、被告人主动进行和解有利于展现其真诚悔罪的态度。另外, 检察机关也可以对适合和解的案件适当予以“撮合”。

(二) 法院的决定权和审查权

在刑事和解过程中, 法院是案件定罪量刑的最终裁断者, 法院不但要根据双方达成的和解协议审查加害人的悔罪态度, 审查和解协议的合法性与自愿性, 对加害人对被害人的赔偿的执行情况予以衡量, 也要客观评判案件犯罪情节及社会危害性, 做出公正的判决。法院在做出评判的时候应当只遵循与法律的规定, 不被外界舆论和压力所干扰。

(三) 达成刑事和解协议的效力

立法规定, 对达成刑事和解协议的案件, 公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。在检察机关对案件进行审查起诉的阶段, 和解协议可以产生如下几个法律效果:1, 酌定不起诉。酌定不起诉是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪, 应负刑事责任, 但是犯罪行为情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。2, 暂缓起诉。基于犯罪嫌疑人的各种因素的考量, 暂时不将其提起公诉, 交付法院定罪量刑, 并要求其在一定期间内履行相关义务, 并视其履行义务的情况及表现再决定是否起诉或者不起诉。3, 从轻或减轻处理。检察官在量刑裁量权内对和解案件做出从轻、减轻的起诉决定。对于当事人达不成刑事和解协议或者达成协议后一方又反悔而重新进入正常程序的, 不能因此而加重对加害人的惩罚。

(四) 监督

检察机关在刑事和解中享有较大的起诉自由裁量权, 而司法自由裁量权是一把双刃剑, 既不能将它等同于一种恣意的权力, 也不能把它视为一种天然的特权, 既要看到它的优越性, 又要看到它的危害性。因此, 检察机关要严格依法限制自身权力的行使, 尤其在充当刑事和解的主持者时, 应当严格限制自身的权力, 检察机关应当把主要职责放在审查监督刑事和解达成的过程, 防止出现“以钱买刑、花钱赎罪、威胁利诱、弄虚作假”等问题的出现, 保障刑事和解的顺利合法进行。

四、刑事和解的效果

虽然刑事和解制度写入立法之初, 已经在某些地区进行了广泛的试点实行, 但是立法公布之后社会公众反映仍然十分强烈, 对刑事和解范围的扩大化解读, 使得公众反对的声音不绝于耳, 而向被害人赔偿损失成为刑事和解的前提条件, 也让很多学者提出质疑刑事和解是“花钱买刑”, 金钱成为犯罪分子逃避刑责的工具。陈卫东教授在他主持的“‘刑事和解与程序分流’学术研讨会 (一) 和谐社会背景下刑事和解的制度构建”中认为刑事和解制度的设立是正当程序的悖反, 价值公正的动摇。其在一篇文章中提出了明显质疑。他认为, 刑事和解更像是一副“应景之作”。中共中央将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务, 而具体到刑事司法领域, 宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。由于刑事和解案件产生的息事宁人效应, 一定程度上契合了和谐理念, 又可以凸现宽严相济中的“宽”, 加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益, 一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题。而且我国的在审前程序尚未建立起相对独立的机制框架之时, 且检察官的自由裁量权较小, 认罪答辩等分流机制也欠缺雏形, 刑事实体法也没有为刑事和解提供依据的情况下, 和解制度盲目引进意义极其有限。

刑事和解不但对我国的刑罚目的造成了巨大的冲击, 对社会公共利益造成了不良影响, 而且会导致权利或权力的滥用。一方面, 对检察机关而言, 为了提高司法效率, 会有意无意的向加害人或被害人施压, 迫使其接受和解, 尽快达成和解协议。另一方面, 对被害人而言, 其会基于加害人的恐惧获重罪以及加害人本身的劣势地位, 而漫天要价, 提出远超加害人所能承受的赔偿标准。这都是与刑事和解制度本身价值背道而驰的。

五、完善

(一) 刑事和解的适用范围

目前立法在刑事和解范围的规定上比较狭窄, 一方面, 由于社会大众对刑事和解制度的认识有所偏差, 规定过大的刑事和解范围, 不利于刑事和解在司法实践中的开展。另一方面, 刑事和解制度仍然有很多需要完善的地方, 贸然扩大和解的适用范围, 会造成检察机关自身起诉裁量权方面的混乱和对司法系统造成巨大的冲击, 违背了刑事和解在提高司法效率方面的立法初衷。但是, 随着刑事和解制度在司法实际中不断完善和发展, 扩大刑事和解适用范围当然是水到渠成。

(二) 刑事和解的主持机关

新修改的刑事诉讼法未规定刑事和解的主持机关, 只笼统地说明了公检法三机关在刑事和解中对和解协议的审查义务, 和解的进行指望当事人自己私下的接触, 不但不利于和解协议的达成, 也不利于诉讼周期的缩减和双方矛盾的缓和, 更可能会导致矛盾的进一步激化和二次伤害行为的发生。笔者认为, 在刑事和解由检察机关适当的进行主持和调解, 有一定的优势。首先, 检察机关掌握最全面的案件事实和证据材料, 对那件有大概的认识和了解, 能权衡利弊。其次, 检察机关本身的专业性和权威性有助于当事人双方听取建议, 达成和解意愿。最后, 检察机关的起诉自由裁量权有助于其向加害人提出从宽处理的意见和条件。

(三) 刑事和解诚信记录档案和被害人赔偿基金

很多情况下, 某些加害人真诚悔过, 并积极向被害人及其家属赔礼道歉, 但是由于自己经济状况而不能得到法院的从宽处理。相反, 某些加害人在刑事和解过程中积极赔偿被害人损失, 但是认罪态度不好, 没有悔改之意, 或者屡教不改, 又造成对其他人同样的伤害, 是否考虑建立诚信记录档案, 对那些达成和解协议的当事人记入档案, 若再次侵害他人权益构成犯罪的, 限制其和解的机会, 或者在和解赔偿中增加其赔偿数额, 抽出一定比例的赔偿金建立被害人赔偿基金, 补助那些因为达成和解协议而得不到赔偿的被害人。这样, 一方面达到了严惩那些企图用金钱“摆平”麻烦的加害人, 另一方面也保障了被害人最终获得赔偿的机会。

(四) 律师的介入

新刑事诉讼法规定了律师介入刑事案件时间提前, 能更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益, 在刑事和解案件中, 律师的介入, 能更好的帮助当事人认清案件处理的结果, 维护当事人的合法权益, 有利于在案件矛盾较大的刑事和解中缓和当事人的冲动, 理性的进行协商调解事宜, 也有利于诉讼效率的提高。并且在刑事和解的程序启动, 达成和解协议的气氛和最后和解协议的履行上都能站在专业的角度对当事人提供行之有效的建议, 最大程度的维护当事人的合法利益。

六、结语

公司人格否认制度及其适用 篇8

一、“公司人格否认”理论评析

1. 公司人格否认的法理学基础

(1) 公平正义原则。法律的价值起到对社会价值的导向作用, 公司法人制度从设计上来看能够通过降低投资者的风险而吸引社会公众的投资, 并最终扩大社会财富的增长, 从这种意义上讲公司独立人格否认是公平正义的法律价值在公司法领域内的具体体现。

(2) 诚实信用和禁止权利滥用原则

诚实信用原则、禁止权利滥用原则作为民商法的强制制性规范是法院在解决纠纷、处理案件时可以直接适用的基本原则, 因此也成为了法院适用公司人格否认的法律根据。

2. 公司人格否认的法律特征

(1) 公司法人人格否认制度的效力范围仅限于特定的法律关系中。公司人格否认作为一种事后的司法救济, 是针对公司股东滥用公司独立人格的事后规制手段, 主要运用于司法判例中, 其针对的仅仅是特定法律关系中的特定事实, 在公司参加的其他法律关系中其依旧拥有独立的法人人格, 并不影响公司作为一个独立实体合法存在。

(2) 公司人格否认针对对象主要是控制股东, 由他们承担民事责任。人格否认的结果是追责到股东, 但不是意味着股东都得承受这一法律后果, 实施了滥用公司人格行为的股东才是承担法律责任的主体, 其他股东则不受到影响。

(3) 公司人格否认制度适用前提是公司独立人格的合法存在, 其要求主体适格。主体适格是指公司须合法有效成立, 公司未取得法人资格、法人资格消灭, 或者存在一些其他无效事由时, 所产生的债务清偿都不能适用该原则。

(4) 公司人格否认是具有侵权性质的民事责任

公司人格否认的适用是基于公司股东的侵权行为, 由于股东滥用公司人格而致使债权人的利益遭到损害, 进而否定公司的法人资格, 使得债权人可以向公司股东直接追索责任。

二、公司人格否认制度在我国的适用

1. 公司设计资本显著不足。

主要指公司在注册成立时股东的出资与公司实际开展的业务以及公司的经营风险相比严重不平衡, 这种设计资本显著不足的情况显然存在很大风险, 尤其对公司债权人来说, 投入资本不足, 意味着投资人的目的在于利用公司独立人格和股东有限责任从而进一步规避风险, 并且把过多的投资风险转嫁给公司债权人。

2. 滥用公司独立人格以规避法律或者逃避合同上义务。

例如:负有法律上的竞业禁止业务的人以自己支配的公司而不是自己的名义从事竞业行为及以公司作为被保险人加入财产损害保险, 控制股东本人引起保险事故的场合, 以公司的名义对债务人进行欺诈借以逃避合同义务。这种情况下适用人格否认制度, 能够起到保障公司及债权人等利益相关者的权益的目的。

3. 公司法人人格形骸化。

公司法人人格形骸化指的是公司与股东混同, 形成一种公司即股东、股东即公司的状况, 这里以一人公司情况尤为严重, 因为其透明度相对较低, 容易产生公司, 个人财产混同的状况, 进而使公司股东意思完全取代公司意思, 在这种情况下公司的人格否认制度便成为了债权人保护自己合法权益的有效措施。

三、关于人格否认制度完善的建议

1. 进一步完善相关法律对其的规定, 确立统一的适用标准。在以前的一些司法实践中法官不得已通过行使自由裁量权来确定法律中规定的一些不明确标准。此类情况明显不利于树立法律的权威性。这就要求司法解释机关尽快出台相关的司法解释, 明确界定司法统一性, 树立法律的权威性。

2. 完善举证责任制度, 以往民事诉讼中“谁主张, 谁举证”的责任分配原则中, 可能会存在原告滥用诉权的可能, 因此这种举证责任在合理性和科学性上都略有不足, 建议首先由原告承担初步举证责任, 在法官推定被告存在滥用法人人格的情况下再由被告就自己的免责事情进行举证。

3. 严格执法, 从源头上杜绝滥用法人人格行为的产生

对于一个法治国家, 只有通过依法行政, 严格执法才能真正保障公司的独立人格, 政府职能部门应当制定严格的公司设立审查制度标准, 规范企业登记制度, 如实核实股东身份。综上所述只有进一步严格规范各政府部的管理职能, 加强宏观调控, 方能促进市场经济健康有序的发展。

参考文献

[1]蔡立东.公司人格否认制度的衡平性[J].吉林师范大学学报 (社会科学版) , 2004, (1) .

取保候审制度适用现状简析 篇9

从笔者所在检察院受理的案件来看, 当前, 侦查机关仍然是坚持以逮捕为原则, 取保候审为例外。这固然有利于保证诉讼程序的正常进行, 但是也在客观上妨碍了取保候审作为羁押替代措施的积极作用, 并且影响了案件审查批捕的质量。取保候审作为整个刑事强制措施系统中的一种较为轻缓的强制措施, 功能没有得到很好的实现, 存在的问题制约了其作用的发挥。

(一) 标准不明造成适用混乱

根据我国刑诉法和相关司法解释, 适用取保候审的范围是1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2.可能判处有期徒刑以上刑罚, 不予逮捕不致发生社会危险性的;3.对被拘留的人需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;4.应当逮捕但患有严重疾病的;5.应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;6.被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查、审查起诉期限内结案的;7.持有有效护照或者其他有效出境证件, 可能出境逃避侦查, 但不需要逮捕的。但在司法实践中, 一般将可以取保候审的对象掌握为轻罪或应当逮捕而有严重疾病的和怀孕、哺乳期的妇女, 以及拘留后证据不符合逮捕条件的、被羁押后法定期限内不能结案的。

(二) 取保候审的保证机制上存在缺陷

就适用方式而言, 立法明确规定了保证人保证和保证金保证这两种方式。但由于公、检、法各机关所制订的规则不统一, 以及现实中切实存在的地区经济差异, 使得实践中对于这两种具体方式的操作存在很大问题。具体表现在以下几个方面:

1. 选择适用的主体方式不明确

根据立法的精神, 对取保候审的两项保证措施即犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金, 一般应依保证人、保证金的顺序选择适用, 对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人应当先要求其提出保证人, 如果提不出保证人或者无人愿意为其担保的, 再要求其交纳保证金, 以防出现保证金担保优于保证人担保, 特别是有钱就可以取保候审的不当倾向。从司法实践看, 保证金却成了优先选择使用的保证措施, 采用取保候审时大都要求犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金, 而很少采用保证人担保的方式。

2. 对保证人追究责任的方式过于宽泛, 不易操作

《刑事诉讼法》第54条、55条规定了保证人的条件以及保证人应当履行的义务。据此, 保证人主要履行的是报告义务, 应当报告不报告或者不及时报告者应给予处罚。而从司法实践来看, 保证人不履行或者不正当履行任务的情况很突出, 使得保证人保证难以落实。归根结底, 笔者认为在于对保证人追究责任的方式过于宽泛。依照现行法律, 目前主要有两种处罚方式:一是罚款;二是后果严重的追究刑事责任。从司法实践来看, 一方面对保证人追究刑事责任的微乎其微, 大多是保证人形式的取保候审案, 即使被取保候审人长期流窜在外地也未追究保证人的责任。另一方面现在的两种处罚方式在追究责任力度上也有一些不足之处。除了经济罚款就是刑事责任, 在实践中, 经济罚款难以对保证人起到应有的威慑作用, 追究刑事责任的规定过于原则而又难以操作。为强化对保证人保证责任的力度, 起到保证人保证的作用, 笔者认为应采取几项措施:首先, 在保证人责任制度中纳入行政处罚的内容;其次, 在明确保证人责任义务的规定中还应具体规定那些情况构成犯罪, 要依法追究刑事责任。

3. 保证金的数额确定存在任意性

现行《刑事诉讼法》没有规定保证金的数额, 只是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第5条中要求最低额度1000元的要求, 但未对保证金数额的上限作出规定, 使得实践中保证金的收取数额随意性太大, 这种情况可能造成有的犯罪嫌疑人宁可被羁押, 也不愿意采取取保候审, 这既不符合强制措施的立法本意, 也侵犯了犯罪嫌疑人的人身权益。另外, 就1000元的起点而言也存在地区差异, 这个标准在某些边远落后地方, 特别是国家级贫困县、乡的农村地区, 1000元可能是一个家庭的全年总收入, 笔者建议在立法修改的时候对于保证金的起点数额标准作补充性规定, 不搞“一刀切”, 同时明确限定保证金的上限。

二、取保候审率偏低的原因

(一) 我国司法实践中通行的原则是首先对犯罪嫌疑人做出“有利于羁押的推定”, 即无例外情况则进行羁押

这一点虽然没有明确规定在任何法律条文中, 但在司法人员观念中根深蒂固。在我国司法实践中, 羁押被作为一种重要的侦查手段广泛使用, 逮捕或拘留犯罪嫌疑人往往是为了获取口供, 这样, 羁押实际上成为一种纯粹的侦查工具。这种以捕代侦的方式在侦查手段和技术落后的情况下有一定的实效性, 但以捕代侦的作法强化了对口供的依赖, 同时也弱化了侦查人员提高侦查手段、改进侦查技术的动机, 这又反过来妨碍了侦查能力的提高, 强化了以捕代侦的作法。

(二) 从审查批捕工作的角度观察, 检察机关不批准逮捕的

理由包括指控犯罪的证据不足、证据表明不构成犯罪和无逮捕必要三种情况

但实践中, 检察机关较少考虑“社会危险性”要件, 而更关注定罪证据是否充分。与定罪存在问题而不予逮捕相比, 无逮捕必要而不予逮捕的运用还是非常少, 主要适用于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪情节轻微、一般为本地人或者是在校学生、并且有足够可信赖的担保的情形。可以说, 在犯罪构成要件齐备、能够做出有罪判决的情况下, 检察机关一般批准逮捕, 此时, 取保候审的门槛便显得高不可攀。与此相呼应, 在定案证据存在疑问的情况下, 即使嫌疑人涉嫌了故意杀人等危害严重的罪名, 一般也不会被逮捕。通常, 侦查机关首先就会采取取保候审措施。这在一定程度上表明, 在取保候审适用中起决定作用的不是涉嫌的罪名、嫌疑人的社会危险性, 而是定罪证据的充足程度。从这个意义上说, 取保候审已不仅仅具有程序上的强制措施的作用, 而且成为司法机关处理案件的一种工作方式和实体手段。对重罪疑案中的犯罪嫌疑人取保, 涉案人员即使被不起诉或者判决无罪, 司法机关也没有承担国家赔偿责任的风险, 而这也正体现了无罪推定原则的精神。

三、完善取保候审的对策建议

造成取保候审执行效果不如人意的原因是多方面的, 既有法律制度本身的缺陷, 又有执法人员责任意识和执法观念等深层次的问题, 要充分发挥取保候审强制措施在保障刑事诉讼顺利进行和保护公民合法权益中的作用, 关键要从制度设计入手, 完善取保候审制度, 增强其实用性和操作性。

(一) 强化公正执法理念

在我国刑事诉讼中, 为便利侦查、审查和审判, 司法机关往往采取最保险的羁押措施来确保犯罪嫌疑人到案。这的确方便了司法机关办案, 但考虑到实践中那些长期羁押后被不起诉或者判决无罪的案件, 不能不说这有悖于更好保障诉讼参与人权益的观念。而且, 大量的审前羁押也造成羁押场所人满为患, 财务支出增大, 并且导致造成轻刑犯因羁押场所内可能的“交叉感染”而社会危害性增加。所以, 司法人员应该更新观念, 不再从能否最终被定罪判刑为出发点, 而应重点考虑不羁押能否防止“社会危险性” (这包括逃跑、干扰证人、候审期间再次犯罪、被伤害等方面) 。如果确定“社会危险性”非常微小, 那么, 就应该充分考虑嫌疑人取保候审的可能性。一旦司法机关将非羁押性候审的理念根植入头脑中, 办理具体案件时实践中取保候审的嫌疑人比例将有所上升。

(二) 明确操作标准, 放宽适用范围

法律应对其适用对象仅仅作出“排除性”限制, 对于如下情况应作出不予取保候审的决定:1.犯危害国家安全罪的;2.可能被判处有期3年以上刑罚的;3.累犯、惯犯或同类前科的重犯;4.犯罪集团的主犯;5.流窜作案的;6.曾被取保候审而有逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的;7.可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或者财产进行侵害的;8.可能逃跑、自杀、自残或者进行其他犯罪活动的;9.一人犯有数罪的;10.住址或者身份不明的。通过这种排除式的规定, 在一定程度上也可以增强取保候审制度的可操作性, 同时根据犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性质和严重程度、平素表现和悔罪态度、继续危害社会或妨碍刑事诉讼正常进行的可能性等方面, 明确“社会危险性”的概念及其判断标准, 使其更具操作性, 易于把握。

(三) 健全取保候审的工作制度, 完善执行监控机制

论反垄断法适用除外制度 篇10

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

(一) 反垄断法适用除外的概念

所谓反垄断法适用除外制度, 亦称反垄断法适用豁免, 系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在, 即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为, 反垄断法不予追究的一项法律制度。

(二) 反垄断法适用除外制度的理论基础

经济学家经常将垄断视为一种极端的市场结构形式, 它是指一家厂商供应整个市场, 不存在竞争。显然, 经济学家将垄断理解为一种状态, 但是在法学上, 垄断不仅指状态还被表述为一种行为, 即“限制竞争行为”, 构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而, 垄断有其存在的合理性, 并非都应受到法律的否定或制裁。首先, 垄断能带来规模效益。它限制的并非企业通过先进的技术, 优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润, 而是其出于减灭竞争压力, 长期轻松获取垄断利润的目的, 以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小, 而是保证它们获得平等的发展机会。其次, 依照国家的产业政策和其他经济政策, 在某些领域是需要避免过度竞争。因为, 在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益, 对社会经济发展和国计民生均不利, 而进行适度的垄断则是符合公共利益的。新经济时代决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量, 才能产生赢利, 如果缺乏市场垄断力量, 市场主体将收不回投资。因为为了竞争, 市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本, 从而无法弥补其高额成本, 长此以往, 新经济的动力创新将不复存在, 在此意义可以说“新经济发展依靠创新, 创新需要垄断, 新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。可见, 新经济时代垄断是绝对的, 竞争是相对的。

以上借用经济学的理论分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能, 即要抑制垄断的消极因素, 又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面, 这也是符合法律本身的性质和规律的。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

反垄断法适用除外制度所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向 (效益、自由、正义) 的例外。某种垄断行为的客观经济利益大于其所造成的损害, 那么这种行为所表现的价值就是值得称赞的, 就有更大的价值。这些价值也就成了判断这种垄断行为合法与否的依据。

(一) 社会公益价值

在市场经济条件下, 社会经济发展的主要推动力来源于市场。然而社会中存在这样一些“公共产品”, 他们对每个人的生活或对每个经济主体生产经营来说都是必需的。由于这些领域关系国计民生, 需要稳健经营, 这些产品的生产就不能任由市场的调节, 它们必须在国家的管制下由经济主体垄断经营。比如邮电、通讯、自来水、铁路等公共事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态, 纯粹是出于“社会公益”价值考虑。

(二) 公平与效益价值

反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为, 除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。因为, 有时为了实现总体公平, 必须对个体公平做一些限制甚至禁止。随着经济全球化的迅速发展, 反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展, 不仅从市场主体的微观经济效益扩展为社会整体利益 (尤其是广大消费者利益) , 而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。

(三) 伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲, 法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说, 伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。

三、反垄断法适用除外制度的适用范围

反垄断法适用除外制度的适用范围, 是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看, 已构成了垄断, 需要适用反垄断法。但根据适用除外制度的基本原则, 实质上不具有垄断的危害性, 所以可以除外适用反垄断法。

(一) 特定的合法垄断行业

1、自然垄断行业。

自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中, 产品或服务的边际成本低于平均成本, 从而导致长期成本曲线下降;某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质, 折旧需要时间, 同时又很难将这些设备转用于其他用途。因而, 由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。自然垄断主要存在于公用事业领域, 涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。

2、国家垄断行业。

(1) 银行业和保险业。银行业、保险业与社会稳定、经济安全密切相关, 适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定, 因而, 银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动, 从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。 (2) 农业。农业是整个国民经济的基础, 受到自然条件的制约和影响, 存在着很大的自然风险。为确保农产品的有效供给和稳定农民的收入, 可以订立有关农产品生产、销售、储存、加工等各方面的卡特尔协议。

(二) 知识产权领域

从理论上讲, 知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权, 根据“特别法优于普通法”的原则, 这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。如专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利, 具有“私人垄断”的性质, 而且是法律允许的合法的私人垄断, 因此它们被列入反托拉斯法的适用除外。

(三) 特殊卡特尔领域

卡特尔又称“横向协议”, 是指法律上相互独立的企业为了共同的目的, 相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调, 从而限制企业在这方面的自主权。一般来说, 这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议, 没有产生限制竞争的效果, 反而提高了市场的竞争力, 则应受到法律的保护, 适用除外制度。例如:不景气卡特尔;合理化卡特尔;中小企业卡特尔。

(四) 对外经济贸易领域

各国反垄断法基于对本国利益的保护, 都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为, 采取严格的管制;而又是出于维护本国利益的考虑, 各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关垄断行为包括在合法垄断的适用例外内, 其目的是“一致对外”。

四、对我国反垄断法适用除外制度的完善建议

(一) 对我国反垄断法适用除外制度原则性规定的完善建议

1、适用除外制度的行业不可滥用其市场优势。

近年来, 随着风行各国的解除管制、公共事业改革, 传统的自然垄断行业遭到了巨大的挑战。但是自然垄断行业因为存在着显著规模的经济效益以及与国计民生息息相关。所以只能适度地引入竞争机制, 而不可能完全放弃, 允许自由竞争, 国家还要对公用企业等行业实行适度的垄断。但是无论是受到反垄断法适用除外的垄断企业或者其他组织, 还是实行适度垄断的自然垄断行业, 都必须在法律规定的范围内开展经营活动, 不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争的行为, 同样要受到相应的法律规制。

2、应当建立反垄断法适用除外的审批制度。

作为反垄断法的适用除外应是有条件的、相对的。为了限制垄断行为固有的负面影响, 尤其是防止其可能对消费者利益的危害, 国家应该建立必要的反垄断法适用除外的审批制度, 实行政府监督。我国《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外制度的审批制度方面的一系列规定, 笔者建议可以增加一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定, 使反垄断法适用除外制度的通过和适用有法可依。

3、反垄断法适用除外的法律规定应注意“内外有别”。

如前所述, 已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时, 几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为。同样是为了保护本国经济的目的, 各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定, 反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国新制定的《反垄断法》对这方面并没有涉及, 笔者建议在“内外有别”这方面可以有所补充或修改:对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以适用除外, 这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力, 也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法, 是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。

(二) 对我国反垄断法中横向垄断协议的完善建议

我国《反垄断法》第15条通过列举式和概括式相结合的方法, 规定了禁止经营者达成横向垄断协议的适用除外。但我国反垄断法仅通过一个条文来规定反垄断法横向垄断协议的适用除外制度, 明显有许多不足。这一条的规定不仅较为简单, 如对反垄断法适用除外制度的概念没有一个明确的界定, 而且也规定得较为模糊, 所以, 建议我国可以采用专章的形式来规定反垄断法适用除外制度, 即在总则中规定反垄断法适用除外制度的概念, 之后专门用一章来规定反垄断法适用除外的适用范围, 确认原则、法律责任以及前文建议增加的审批制度等内容。使反垄断法适用除外制度规定的更为具体、明确。

(三) 对我国反垄断法中附则的完善建议

纵观各国对于反垄断法适用除外制度的适用范围的规定, 他们除了将知识产权领域和农业列入反垄断法适用除外制度的适用范围, 往往还将自然垄断行业、国家垄断行业中的银行业和保险业、特殊卡尔特领域和对外经济贸易领域等列入反垄断法适用除外制度的适用范围。对于上述这些领域, 我国《反垄断法》中仅在第15条对于特殊卡尔特领域、第55条对于知识产权领域和56条对于农业规定了适用除外, 但对于其他行业并没有明确规定。建议我国《反垄断法》中可以再增加对于自然垄断行业、银行业和保险业、对外经济贸易领域的适用除外的规定, 以完善反垄断法适用除外制度的适用范围。

五、结论

反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”。我国在新《反垄断法》中对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等内容的规制比较具体, 而涉及反垄断法适用除外制度的相关规定却不多。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度, 其作为反垄断法中的一项不可或缺的组成部分应得到应有的重视。本文由其理论基础出发, 从反垄断法适用除外制度的价值取向、法律表现形式、确认原则、适用范围等内容下手, 对该制度进行原理性探讨, 明确反垄断法适用除外制度的相关概念。最后对我国反垄断法适用除外制度的完善提出完善建议。进一步呼吁反垄断法除外适用制度在我国反垄断法中的地位和功能应得到加强, 以发挥利用反垄断法除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。

参考文献

[1]、 (美) 斯蒂格利茨著;梁子民, 黄险峰译;吴敬链校.经济学[M].中国人民大学出版社, 2000.

[2]、王日易.论反垄断法的一般理论及基本制度[J].中国法学, 1997 (2) .