房屋买卖合同效力探讨

房屋买卖合同效力探讨（精选八篇）

房屋买卖合同效力探讨 篇1

在房屋承租人优先购买权法定的前提下, 出租人与第三人订立房屋买卖合同的效力认定就为合同自由在此类案件的适用划定了界限。在划定界限的过程中, 有以下三方面问题值得探讨:当房屋承租人优先购买权受到侵害时, 一是何种情形下可以适用合同效力瑕疵, 何种情形下限制适用;二是可以适用合同效力瑕疵时, 依现行法律, 应选择适用无效、可撤销和效力待定中的哪一种方式;三是依法学理论分析, 应适用无效与可撤销中哪一种方式更好。

一、出租人与第三人房屋买卖合同效力瑕疵认定

在房屋承租人优先购买权的案件中, 承租人受到侵害的常见情形是出租人未提前通知承租人而与第三人签订买卖合同并将房屋所有权转移给该第三人。为维护承租人的权益, 一定条件下可以认定合同效力瑕疵从而达到使该第三人返还财产、赔偿损失的目的。问题是何种情形下应当适用, 何种情形下限制适用。提出此问题, 是鉴于最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》 (以下简称《民通意见》) 第118条废止前, 不少法院在审理此类案件时动辄适用合同效力瑕疵, 特别是选择适用合同无效原则来处理侵害房屋承租人优先购买权的案件。其结果却未必理想, 多数情况是既没能惩戒侵害人, 又无法保护受害人。

实践中, 出租人与第三人签订买卖合同侵害承租人优先购买权不外乎两种情形:一是第三人受出租人欺诈签订房屋买卖合同, 导致承租人优先购买权受损;二是第三人与出租人恶意串通签订房屋买卖合同, 共同侵害承租人优先购买权的行使。

对第一种情形, 依第三人是否已办理所有权转移登记又分为两种情况, 均属限制适用合同效力瑕疵的情形。如果第三人未办理房屋所有权转移登记, 承租人优先购买权作为债权比第三人的债权更有履行上的优先性, 此为“优先”应有之意。而且, 同样作为受害者的第三人基于有效的合同向出租人请求违约损害赔偿能够得到更充分的保护, 应无适用合同效力瑕疵的必要。如果第三人已办理房屋所有权转移登记, 由于第三人善意取得房屋所有权, 承租人优先购买权的效力转而体现为向出租人请求损害赔偿。此时如果适用合同效力瑕疵原则处理, 既无益于承租人的损害赔偿请求权的实现, 又与对第三人根据善意取得原则取得房屋所有权的制度相冲突, 可见, 此种情形下, 适用合同效力瑕疵原则处理已无必要。

对第二种情形, 即第三人与出租人恶意串通侵害承租人优先购买权, 无论从法律规范还是从学理角度分析, 均具备了合同效力瑕疵的适用条件, 当然从两个角度分析得出的适用方式大相径庭。本文将在下文中就此重点探讨。

二、出租人与第三人恶意串通侵害承租人利益的房屋买卖合同效力的法律规范分析

针对出租人与第三人签订房屋买卖合同侵害承租人优先购买权的情形, 相关法律规范及其适用有一个发展历程。从1988年《民通意见》第118条不加区别地全部认定出租人与第三人房屋买卖合同无效, 到1999年《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋的, 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有以同等条件优先购买的权利”这一不置可否的规定, 再到2007年废止《民通意见》第118条, 不同法律规范表述含义有所不同, 期间各地法院对此类案件的处理, 在法律规范适用上并无同一尺度, 完全取决于法官的自由裁量权, 因此导致不同处理结果的发生。直至2009年9月1日起施行的《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与适用》 (以下简称《房屋租赁解释》) 第21条明确规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形, 承租人请求出租人承担赔偿责任的, 人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的, 人民法院不予支持。”至此, 对此类案件的处理, 才有了一个清晰的判断标准。从该条款用语来看, 似乎走了《民通意见》第118条的另一个极端, 完全堵塞了认定买卖合同无效的渠道。但最高人民法院民事审判第一庭 (以下简称最高院民一庭) 负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在答记者问中, 对该条款合同效力瑕疵的部分进行了阐释:“规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由, 请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该项规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时, 承租人依照《民法通则》第58条第1款第 (4) 项规定和《合同法》第52条第 (2) 项规定, 主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效”。类似观点同样见诸于最高人民法院主编的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》, 但该观点所涉情形比恶意串通所能包含的全部情形要少, 仅将虚高定价而恶意串通的情形认定为合同无效。对此, 学界也有不同观点:对于承租人的损害, 应当只向出租人请求损害赔偿, 而不能宣告前手买卖合同无效。

最高院民一庭负责人的阐释不仅肯定了出租人与第三人于恶意串通情形下买卖合同可以被认定为效力有瑕疵, 并且进一步明确其方式为认定合同无效, 自然衔接了《民法通则》第58条第1款第 (4) 项规定“下列民事行为无效:…… (四) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益的……”和《合同法》第52条第 (2) 项规定“有下列情形之一的, 合同无效:…… (二) 恶意串通, 损害国家集体或者第三人利益……”。按照现行法规定, 认定效力瑕疵进而主张合同无效自无障碍。笔者认为《房屋租赁解释》第21条第2句表述欠缺明确性, 如略加修改为“但据此请求确认……人民法院不予支持”, 欲表达的意思将更清晰。

三、出租人与第三人恶意串通侵害承租人利益的房屋买卖合同效力的学理分析

依据合同欠缺生效要件的不同, 法律给予部分合同以不同程度的否定评价, 依次为合同无效、可撤销和效力待定, 其中程度最重者为合同无效, 将产生当然、自始、确定无效的后果。但依上述最高院民一庭负责人答记者问中所言, 承租人若对出租人与第三人恶意串通情形下所订立买卖合同主张无效, 则该买卖合同为无效, 若承租人不主张, 则买卖合同有效, 这就与无效合同自始、当然、绝对无效的性质产生矛盾。特别是在合同相对无效的独立存在价值存有争议的情况下, 承租人到底应主张合同撤销还是合同无效来保护自身权益, 产生了客观上的困难, 此时法律规范就丧失了应有的指引功能。

对出租人与第三人恶意串通情形下所订买卖合同, 王利明认为:“出租人未给承租人提供优先购买权的行使条件的, 承租人有权撤销出租人与第三人之间订立的买卖合同”。此观点的核心, 一是期望法律对出租人与第三人买卖合同否定评价的程度略为缓和, 二是在实际上避免了陷入相对无效的独立存在价值的理论争议。

究竟合同无效和合同可撤销有何本质不同?在新《合同法》颁布前, 有关民事行为的无效和可撤销分别规定于《民法通则》第58条和第59条。从分类上看, 两个条款的主要划分标准很明显, 即表意人意思与表示背离的不同形态。前者表现为欺诈、胁迫与恶意串通, 后者表现为重大误解与显失公平。随着《合同法》的出台其第52条对《民法通则》宽泛的适用合同无效进行了限制的同时, 我们也发现合同无效与可撤销的区分标准不那么纯粹了。欺诈与胁迫又依据保护不特定人还是特定人利益为标准, 分别归属于合同无效与可撤销, 进而依各自情形由不特定人或特定人予以主张。

对比《民法通则》第58条、第59条和《合同法》第52条、第54条的规定, 可以看出, 除欺诈与胁迫外, 有关意思与表示背离的其他三种形态的规定并未依同样标准进行再划分。但实践中, 其他三种形态中也出现了游离于合同无效制度之外, 又不属于合同可撤销制度调整的情形, 即恶意串通, 损害第三人利益的部分情形。依笔者观点, 欺诈与胁迫所存在的二次划分标准对恶意串通同样有适用的必要, 恶意串通依该标准分别适用合同无效和可撤销。试想, 在恶意串通的情形下, 倘若受损害方属不特定的第三人, 与国家、集体利益同属广泛的、不特定利益群体, 此时由任何人主张合同自始无效才能有效保护受损害的利益群体。倘若受损害方为某一特定的第三人, 断然剥夺了由该第三人自主决定是否撤销合同的权利, 当然认定合同无效, 有越俎代庖之嫌。从实质意义上说, 即使以保护特定当事人利益为目的, 用法律规定剥夺特定人自主决定合同效力的权利, 私法自治同样将受到破坏。

可见, 合同无效与可撤销的根本区别并不在于表意人意思与表示背离的不同形态, 而是依法律否定评价程度的不同表现在以下两方面:是否保护特定人的利益和是否得由该特定人予以主张。

房屋买卖合同效力 篇2

***，身份证号码：*****，**市**号

乙方(买受人)：

***，身份证号码：*****，**市**号**房

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方向甲方购买房产事宜签订本合同，以资共同信守执行。

第一条乙方同意购买甲方(***与***系夫妻关系)拥有的座落在**市**号**房(含储物房一间)，建筑面积共平方米。(详见《房地产权证》粤房地证字第___号)。

第二条房产交易总价款为人民币**万元整(￥**元)。

第三条乙方在本合同签订之日起3日内付清上述购房款。其中**万元整(￥**元)转账汇入甲方指定的账号(开户银行：**，户名：***，账号：**)，另**万元整(￥**元)以现金方式支付(偿还甲方**公司的贷款)。甲方收到上述款项后出具收据交乙方收执。

第四条甲方收到乙方全额购房款之日起将交易的房产全部交付给乙方使用。此后乙方对该房产拥有使用、处置、收益、处分等所有权益，也可随时转让该房产。

第五条房产交易发生的相关税费、产权过户手续费等所有费用均由乙方承担。

第六条 甲方按乙方确定的时间协助乙方办理产权过户手续(或者出具经公证的委托书，委托***办理过户至乙方名下或者在转让时直接过户给新的买受人)。

第七条合同签定后，双方均不得违约。如有违约，应赔偿对方一切损失。

第八条在履约过程中发生的争议，双方可通过协商解决或诉讼方式解决。

第九条 本合同一式四份。甲方存二份，乙方存二份，均具同等效力。

甲方： 乙方：

农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇3

农村房屋买卖合同的效力认定，不仅仅应从宅基地使用权的案件上来把握，同时也应考虑签订合同的主体。主体不合法，同样会导致合同无效。

案情

1997年7月25日，睢志刚与毛瑞琴、毛永亮在中间人睢根上的说合下，签订了房屋买卖协议，将位于河南省登封市中岳办事处新店村的一处房产卖予毛瑞琴、毛永亮。土地使用证上是睢志刚之父睢天庆的名字，当时双方约定价格为25500元，协议签订后双方款证交清。随后睢志刚即从该房屋内将东西搬走，毛永亮、毛瑞琴即搬入该房屋居住至今。睢志刚一直在郑州居住。2006年7月17日，睢志刚的父母睢天庆与耿姣以睢志刚、毛永亮、毛瑞琴不经自己同意，擅自出卖自己房屋，严重侵害了自己的合法利益为由，将三人诉至登封市人民法院，请求法院确认三被告所订立的买卖房屋协议无效。

裁判

登封市人民法院认为，被告睢志刚在与被告毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议时，其身份特定，为两原告之子。且原告也曾给他人说过要卖房子，又有说合人睢根上从中说合，睢志刚又持睢天庆的土地使用证，因此，毛瑞琴、毛永亮有理由相信睢志刚有代理权，而且对此认为是善意且无过失。睢志刚以睢天庆的名义与毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议的行为，构成表见代理。在该协议签订后，原告曾回到该房屋将其物品搬走，即知道了睢志刚以其名义签订房屋买卖协议而不作否认表示，原告以自己的行为承认了被告睢志刚的代理行为，因此，被告睢志刚代订合同的行为应为有效。原告请求确认合同无效，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条的规定，判决如下：驳回原告睢天庆、耿姣的诉讼请求。

一审判决后，睢天庆、耿姣不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。

郑州中院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，被上诉人毛瑞琴、毛永亮庭审时向法庭提交了登封市新店村居委会2007年6月15日出具的证明一份，以证明双方之间房屋买卖关系存在的事实，同时证明二被上诉人居住的十年期间对房屋进行了几次翻修改造；二上诉人耿姣、睢天庆及被上诉人睢志刚已经于1998年将其户口迁出，地已收回，不再具有该村集体经济组织成员身份，同时二被上诉人还向法院提交了1998年12月5日被上诉人毛永亮与袁志红签订的房屋买卖协议一份，以证明其房屋已经卖给他人。上诉人耿姣、睢天庆对以上证据不予认可，认为居委会证明内容不实，房屋买卖协议是虚假的。

郑州中院审理后认为，原审法院适用简易程序审理本案，经过庭前多次调解，被上诉人毛瑞琴、毛永亮也向法庭提交了调解申请，根据最高人民法院关于民事调解工作的相关规定，法院调解期间不计入审理期限；且上诉人耿姣、睢天庆也无证据证明原审法院审理的时间可能影响案件的正确判决。故上诉人耿姣、睢天庆上诉称原审法院程序违法，应当撤销原判，发回重审的请求，理由不能成立，本院不予支持。1997年7月25日，被上诉人毛瑞琴、毛永亮与被上诉人睢志刚签订的房屋买卖协议系双方真实意思表示，且被上诉人毛瑞琴、毛永亮已经履行了支付房款的义务，并收到了上诉人耿姣、睢天庆的土地使用证，应属有效协议。二上诉人上诉称，被上诉人睢志刚隐瞒实情，擅自出售其房屋，所得欠款自己挥霍，违法处分自己的宅基地和房产，事后上诉人未予追认，应当认定买卖协议无效的请求，因被上诉人睢志刚系上诉人耿姣、睢天庆之子，经过中间人说合将房屋卖给了属于同一农村集体经济组织的二被上诉人，不违背相关法律规定，且签订协议后又将该房屋土地使用证交给了被上诉人毛瑞琴、毛永亮。二被上诉人在该买卖过程中属于善意无过失，有理由相信被上诉人睢志刚具有代理权。协议签订后，二上诉人将该房屋内的东西搬走，并于1998年将其户口从该集体经济组织内迁出，系以自己的行为对被上诉人睢志刚代理行为的承认。故原审法院认定被上诉人睢志刚的行为构成表见代理并无不当；上诉人耿姣、睢天庆的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人耿姣、睢天庆的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析

本案是一起农村房屋买卖纠纷，农村房屋买卖由于涉及到宅基地使用权的转让，对其效力的认定，司法实践中认定不尽相同，笔者认为，农村宅基地使用权有以下特点：其一，农村宅基地的所有权归集体。在我国，土地分别属于国家和集体所有，而用于建造房屋的土地，也因所有权的不同而分为建设用地和宅基地，建设用地属于国家所有，宅基地则属于集体所有。其二，农村宅基地使用权的主体是特定的农村居民，即属于本集体经济组织特定的成员，农村集体组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。其三，农村宅基地使用权具有有限性，即宅基地原则上只能有宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施，供其居住和使用，不能将宅基地使用权出让和转卖。另外，农村宅基地使用权具有福利性，即农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的或者是交纳很少的费用。

正是基于以上的特点，加之宅基地使用权是农民安身立命之本，在农村一般一户只允许拥有一处宅基地。我国法律法规对农村宅基地使用权的转让采取了限制态度。如：担保法第三十七条规定：“宅基地的使用权不得抵押。”虽然我国土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”没有指明宅基地使用权不得出租、出卖。但其立法本意即在于保护农民宅基地的专有使用权。

随着我国改革开放进一步深化和城市化进程的不断加快，农村大量剩余劳动力进入城市，把大量的私有房产留在了农村以及其他原因，使一户拥有了多处住宅，这样就出现了大量的农村私有房屋买卖，本案即属此种情况。在此情况下，对该涉及到农村房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律按无效对待或仅仅适用土地管理法第六十二条的规定，地随房走一律认定有效，而是应从宅基地使用权的特点上去把握。一般来说，确认的农村房屋买卖合同有效应符合以下几个条件：1.转让人拥有两处以上的农村住房；2.转让人与受让人应为同一集体经济组织内部成员；3.受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；4.转让行为已征得集体经济组织同意。因此，本案应确认该房屋买卖合同有效。

房屋买卖合同效力探讨 篇4

关键词：涉外货物买卖合同,固定价格,情事变更,不可抗力,价格变更

采用固定价格作价的涉外货物买卖合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定?也就是说, 采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更, 为了不使合同的履行显失公平, 能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格?本文将对此进行探析。此外, 根据我国《合同法》的规定, 涉外货物买卖合同所适用的法律由双方当事人约定, 既可约定适用中国法律, 也可约定适用其他国家的法律。本文讨论的涉外货物买卖合同以适用中国法律为前提。

一、固定价格作价方法的特点

所谓固定价格作价是指买卖双方在涉外货物买卖合同中, 把货物价格明确约定在合同中, 并约定事后不论发生什么情况 (即使订约后市价有重大变化) 均按合同确定的价格结算货款的作价方法。采用固定价格作价方法有三个特点:一是价格的确定性, 合同标的物的价格在订立合同时就明确地约定在合同里, 这使它区别于订约时不确定价格的暂不固定价格、暂定价格和滑动价格的作价方法;二是价格的不可变更性, 订约后不论发生什么情况 (即使订约后市价有重大变化) 均按合同确定的价格结算货款, 不允许变更合同的价格;三是价格不可变更的明示性, 买卖双方必须在合同中明确约定订约后价格是不能变更的, 如在合同中约定“合同成立后, 不得提高价格”、“合同成立后, 不得调整价格”等等。采用该作价方法, 合同价格一经确定, 双方就必须严格执行, 任何一方都不得擅自更改原定价格, 意味着买卖双方要承担从订约到交货付款时价格剧烈变动的风险。但是, 上述“无论发生什么情况”是否包括不可抗力或情事变更?如果包括, 合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定?也就是说, 采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更, 为了不使合同的履行显失公平, 能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格?

二、不可抗力和情事变更的法律特征

关于不可抗力的含义, 各国解释不尽一致。我国法律认为, 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按《联合国国际货物销售合同公约》解释, 是指非当事人所能控制, 而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此, 不可抗力是指在合同成立以后所发生的, 不是由于当事人一方的故意或过失所造成的, 对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。

情事变更原则又称情势变更原则, 是指在合同订立后, 发生了当事人订约时不能预见的情况, 导致订立合同的基础动摇或丧失, 使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡, 继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则 (显失公平) 时, 应当允许当事人终止或变更合同的一种合同法律制度。情事变更原则是诚实信用原则的具体运用, 目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。该原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。

由于情事变更原则赋予法院自由裁量权, 为了防止法官滥用情事变更, 各国法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。第一, 必须有情事变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是经济情况的变化, 也可以是非经济事实的变化, 如国家经济政策进行了重大调整, 货币严重贬值、价格大幅度上涨等。第二, 情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。第三, 情事变更是订约时当事人不可预见的。这使它区别于正常的商业风险 (如当事人在订约时应当遇见到的价格在合理幅度内的涨或跌) 。第四, 情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。第五, 因情事变更使原合同的履行显失公平。不可抗力已构成履行不能, 即“不能克服”, 而情事变更发生后, 原合同仍能履行, 即“能克服”, 只是如果继续按原合同规定履行义务, 将会对当事人显失公平, 从而会违背诚实信用原则。这是它区别于不可抗力的主要标准之一。如价格暴涨或暴跌 (变动幅度是当事人订立合同时无法遇见到的) 只是动摇了合同所依赖的基础, 合同仍能够继续履行, 只不过是履行代价过高。因此, 价格发生剧烈变动 (暴涨或暴跌) 并非不可抗力, 而属情势变更。第六, 当事人要援用情事变更原则救济自身利益, 主张变更或解除合同, 必须请求法院做出裁判。可见, 情事变更是当事人不能预见、不能控制、不能避免但能克服的客观情况。

三、当事人不能以发生不可抗力为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

各国对不可抗力法律后果的规定均为强制性, 当事人不能以约定的方式排除不可抗力法律后果的适用。但是, 不可抗力引起的直接的法律后果是受不可抗力影响的一方可以部分或全部免除履约责任, 而无需承担违约责任。所以不可抗力所导致的是部分或全部履约不能或不能按时履约, 当事人只能要求解除合同或变更合同, 并且变更合同也仅限于迟延履行或变更交货数量, 而不会涉及变更价格问题。所以当采用固定作价时, 如果买卖双方在订约后遭遇了不可抗力, 当事人不能以不可抗力为理由请求变更合同价格, 只能要求解除合同或迟延履行或变更交货数量。即固定价格的约定并不违反法律对不可抗力的规定。

四、当事人不能以发生情事变更为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

1. 我国法律对情事变更原则的规定。

(1) 国内法的规定。我国虽然在司法判例中出现了关于情事变更原则的内容, 但是在现行国内法中一直没有形成明确的法律规范。在学者们努力呼吁下, 1993年开始制定的统一合同法草案中规定了情事变更原则。但是因为诸多原因在最后通过合同法时却删掉了此项原则。造成了情事变更原则在我国国内法中的缺位。在我国社会生活中存在着的大量的情事变更问题, 只能寄希望于最高人民法院对现行《合同法》进行扩张性司法解释, 以适用情势变更原则。事实上, 目前我国国内合同纠纷审理过程中对情事变更原则的适用都会报请最高人民法院核准。

(2) 我国加入的国际公约和国际条约的规定。

(1) 我国于1988年1月加入的《联合国国际货物销售合同公约》 (以下简称公约) 第79条规定:“当事人对不履行义务, 不负责任, 如果他能证明此种不履行义务, 是由于某种非他所能控制的障碍, 而且对于这种障碍, 没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”长期以来, 我国理论界许多人认为此规定是对情事变更原则的规定。但也有许多学者认为此规定是对不可抗力的规定。笔者同意后一种观点, 因为“没有理由预期他在订立合同时能……克服它或它的后果”的规定是不可抗力的不能克服性, 而这正是情事变更区别于不可抗力的主要标准之一。因此, 《公约》第79条应属于不可抗力违约免责制度, 并不是情事变更原则的依据。

(2) 1994年由国际统一私法协会编撰、2004年做了大的修订的《国际商事合同通则》 (以下简称《通则》) 第6.2.1条~6.2.3条规定了艰难条款。根据《通则》第6.2.1条~6.2.3条的规定, 如果履约使一方当事人变得负担加重, 在艰难情形下该当事人可以向人民法院提出申请变更合同或解除合同。艰难情形 (hardship) 是指由于一方当事人履行成本增加, 或由于一方当事人所获履约价值减少, 而发生了根本改变合同双方均衡的事件, 并且, 该事件在订立合同后发生或为不利一方当事人所知;在订立合同时, 不利一方当事人没有理由考虑到该事件;事件非受不利一方当事人所能控制, 且事件的风险不由不利一方当事人承担。可见, 《通则》所规定的艰难条款是情事变更原则在私法领域内的国际法渊源。

2.《国际商事合同通则》的适用

(1) 我国是国际统一私法协会成员国, 派员参与了《通则》的起草, 并已批准加入《通则》。依据我国《民法通则》第142条的规定, 我国应自觉遵守《通则》。根据《通则》的规定, 双方当事人约定其合同由《通则》管辖时, 应当适用《通则》;双方当事人约定其合同由“法律的一般原则”, “商人法”或类似法律管辖时, 应当适用《通则》;双方当事人未选择任何法律管辖其合同时, 应当适用《通则》;当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时, 《通则》可以提供解决问题的方法;《通则》可用于解释或补充国际统一法的文件。因此, 《国际商事合同通则》既可以被称为示范法、统一规则, 也可被称为国际惯例。从实用的角度看, 一国在制定或修订合同法时可以把它作为示范法, 参考、借鉴其条文;合同当事人可以选择它作为合同的准据法 (适用法) , 作为解释合同、补充合同、处理合同纠纷的法律依据。此外, 当合同的适用法律不足以解决合同纠纷所涉及的问题时, 法院或仲裁庭可以把它的相关条文视为法律的一般原则或商人习惯法, 作为解决问题的依据, 起到对当事人的意思自治以及适用法律的补充作用。由于我国《合同法》和《公约》中都没有规定情势变更原则, 因此在我国的涉外合同关系中, 经常会适用《通则》中的情事变更原则解决问题。

(2) 《通则》和《公约》一样, 是任意性规范。根据《通则》的规定, 除《通则》另有规定外, 双方当事人可以排除适用《通则》, 或部分排除或修改《通则》任何条款的效力。与此同时, 大多数国家的法律都强调情事变更原则具有补充性, 也就是说作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施, 情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说, 如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法做了明确约定, 就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。因此, 在涉外货物买卖合同中采用固定价格方法作价时, 当事人实际上已经用约定的方式排除了情事变更原则的适用。

综上所述, 在适用中国法律的情况下, 采用固定价格作价的涉外货物买卖合同在履行过程中, 如遇不可抗力或情事变更, 当事人均不能变更合同的价格。

参考文献

[1]李 雁:情事变更原则初探[J].云南大学学报 (法学版) , 2004 (03)

[2]朱广东:情事变更原则国际法渊源辨析——兼论《联合国国际货物销售合同公约》第79条的性质[J].齐齐哈尔大学学报 (哲学社会科学版) , 2003 (05)

多重买卖合同的效力 篇5

1.买卖合同属于诺成性合同，只要买卖合同的标的物非法律禁止交易的物品，一经买卖双方当事人意思表示一致即告成立，并依法生效。对于多重买卖行为中每一个单独的买卖合同，也都不例外。

2.买卖合同属于债权债务合同，出卖人对于买受人的交付行为不符合买卖合同的约定，应当承担违约责任，这当然包括交付不能的情况。同理，在多重买卖合同中，出卖人因向某一买受人交付了标的物，而对其他买受人不能履行时，该买受人可以根据《合同法》第一百零七条的规定要求出卖人承担履行合同不能的违约责任。

3.在多重买卖行为中，出卖人隐瞒了与订立合同相关的重要事实，根据《合同法》第四十二条第二款的规定，当属于欺诈，买卖合同的效力待定，受欺诈方可根据《合同法》第五十四条第二款之规定，请求人民法院撤销该买卖合同。若其中一个买卖合同得以撤销，则该买卖合同自始不发生效力。当然，若受欺诈方未向人民法院申请撤销该合同，则多重买卖中的多个买卖合同均为有效的合同。另外，如果从受欺诈的买受人的利益角度考虑，选择让被欺诈的买卖合同有效比申请撤销该买卖合同更为有利。

电子合同的效力问题探讨 篇6

关键词：电子商务,电子合同,电子合同效力,交易安全

电子合同是电子交易中的数据电文形式合同, 已在电子商务中崭露头角, 如同传统合同在传统交易中的地位一样, 电子合同在不久的将来将在电子商务中占据核心地位。一个稍具规模的企业, 如淘宝网、腾讯拍拍网、京东网等, 一般都有着数以万计的合作网商, 如果还用传统方式则很难进行管理, 这时一种新型的管理模式———电子合同应运而生。采用数据电文形式订立合同能够利用最短的时间促成交易的完成, 从而降低企业的交易成本, 短期内提高企业的生产效率, 增强企业的市场竞争力。电子商务时代已然来临, 研究电子商务交易中必不可少的关节———电子合同的效力问题迫在眉睫。

一、电子合同的基本理论

(一) 电子合同的定义

传统合同 (亦称契约或协议) , 是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在此基础上, 根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国《电子交易法》的相关定义, 电子合同 (又称电子商务合同) , 是指双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

(二) 电子合同的效力问题

一般情况下, 合同的成立时间即合同的生效时间, 如我国《合同法》第44条譹) 。2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条, 明确规定:人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时, 还应当适用2004年《电子签名法》的相关规定。

1. 合同生效的时间。

实践中, 世界各国关于生效时间的立法例有两种:一是大陆法系的到达主义, 送达即生效, 这是现在各国普遍采用的一种形式;二是英美法系的发送主义, 只要将信件投邮即生效。如美国《统一计算机信息交易法》对于电子信息的生效时间也采用了到达主义, 而放弃了普通法的“邮箱规则”, 之所以这样是因为考虑到电子信息传输的迅捷性, 可以有效地避免收到与否的不确定性, 保护交易的安全。

2. 证据的证明力。

一般来说, 电子证据是指以电子形式或者能够借助电子技术和电子设备表现出来的, 能够证明案件事实的证据。我国实践中关于电子证据应归属八种证据形式中的哪一类, 理论界存有争议。一种观点根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及有关的司法解释, 认为电子证据属于视听资料, 因为它不能直接被人们的视觉所感知, 必须借助特定的设备和技术再现, 与录音、录像的特征相似;另一种观点根据联合国国际贸易委员会制定的《电子商务示范法》认为, 电子证据属于书证, 因为电子数据具有书面证据的效力, 其证明力强, 归入书证符合国际惯例和发展趋势。

3. 书面合同效力。

电子合同的书面效力在于电子商务的无纸化 (Paperless) , 因而不能简单地把传统合同移植到网络交易中。我国《合同法》第11条已经将“数据电文”譺) 纳入合同的书面形式, 明确电子合同与传统合同具有同等的效力。在淘宝、京东等交易活动中, 只要买方用第三方支付方式支付完毕, 用户的银行卡、支付宝、财富通等电子合同形成, 此时的电子章、电子签名则成为电子合同成立的依据。当双方确认并付款, 电子合同生效。当然, 在电子合同成立前, 卖家应尽到合理的提醒义务, 如各网商在注册、下单以及支付前提醒消费者阅读相关条款, 如果不同意则不能进入下一步, 这在一定程度上保障了消费者的知情权。

4. 电子签名的效力。

电子签名, 一般是指数据电文中以电子形式所含、用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子合同的成立需要真实电子签名才能生效。电子签名实际上起到了两方面的作用, 一是用电子媒介代替纸质媒介;二是确认当事人的身份, 起到签名或盖章的作用。在我国民事活动中, 一个行之有效的电子签名, 必须同时具备法律规定的条件。譻) 电子合同中的当事人, 通过各自的电子签名数据, 包括代码、口令、算法或者公钥等, 对所交易的网购商品进行第三方支付认证, 此时电子合同成立, 待支付成功时电子合同生效。从这一角度上而言, 若否定电子签名的法律效力, 无疑会终结电子商务的发展。

二、我国电子合同效力的立法现状及不足

我国电子商务经过近几年的快速发展, 逐渐形成了一定的规模。虽然电子商务的技术方面与西方发达国家实力相当, 但电子商务立法却存在较大的差距。电子合同的出现, 对我国现行法律提出了前所未有的挑战, 亟待制定与出台新的法律法规, 以保障电子交易的安全, 维护电子合同当事人的合法权益, 促进电子商务的健康、有序发展。

(一) 我国电子合同领域的立法现状

我国电子合同领域的起步晚、发展缓慢。美国、马来西亚、意大利、新加坡、韩国等40多个国家和地区, 都已经制订并颁布了《电子商务法》等相关法律, 但是我国仅存寥寥几部简单的立法。1999年新《合同法》法中首次确定了电子合同的合法地位, 但其规定过于空泛, 缺乏实际操作性。2004年通过的《电子签名法》首次以独立立法的形式, 对电子签名和数据电文的概念、形式、原件、可采性、证明力、认证等问题做出了系统的规定, 标志着我国电子商务立法的一大进步。除此之外, 其他相关立法还有:1988年《保守国家秘密法》, 1994年《计算机信息网络安全保护条例》, 1996年《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》, 1997年《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》, 2000年《电信条例》、《互联网服务管理办法》等等。

(二) 我国电子合同效力方面的不足

第一, 未明确电子合同的定义。国际上对电子合同至今没有统一定义, 只有前文所述的《电子商务示范法》明确定义了。而我国立法上并没有对此明确定义, 只是《合同法》第10条、11条简单规定了电子合同订立的形式。

第二, 电子数据的证明力不明。《电子签名法》规定了电子证据中的电子签名和数据电文这两种静态、书面形式, 而对于电子证据其他方面并没有涉及, 例如, 电子数据能否作为证据使用;若可以, 则属于数据电文还是书证?电子数据作为证据的证明力如何, 这些问题都亟待立法的进一步明确。

第三, 内容简单, 缺乏操作性。我国并没有诸如《电子商务法》或《电子合同法》, 除了《电子签名法》这一专门立法, 其他的相关立法都散见于各法律法规当中, 法律条文空泛, 缺乏配套措施, 可操作性差, 这将在很大程度上难以保证交易双方的交易安全, 从而限制电子商务的发展。

三、我国电子合同效力问题的完善

电子商务的发展离不开法律的保障, 解决电子合同的效力问题应从法律、经济两个方面入手。在立法层面, 建立行之有效的电子合同法是当前电子商务发展的要求, 也是推动国民经济发展的必然选择;在经济层面, 重点发挥市场在资源配置中的主导作用, 并注重政府的宏观调控。

第一, 尽快制定、出台新法。《电子签名法》的出台标志着我国电子商务专门立法的开始, 但相关规定较为笼统、可操作性较弱。我国应该通过学习与借鉴其他国家的先进立法, 结合我国电子商务发展的实际, 尽快制定、出台适合我国实情的《电子合同法》或《电子商务法》等一系列相关专门立法。

第二, 详实立法、细化规则, 提高法条的可操作性。在电子商务贸易活动中, 电子合同的法律效力已逐渐趋于书面合同, 下一步则应当将相关规范细化, 提高法律的可操作性。比如:交易主体的年龄与范围、网上电子支付的限额与保障、网络个人信息的保护、管辖冲突等等。这就需要总结电子商务实践中常遇到的法律问题, 将理论结合实践, 提出可操作性强的具体规则。

第三, 诚信立市, 重视市场与行业协会的重要作用。诚实信用经营者的立市之本也是市场经济对经营者提出的最基本的要求之一。市场经济既是自由经济也是法治经济, 所有经营者 (包括网商) 的经营行为必须依法进行, 一切非法经营、欺行霸市等违法行为都为法律所禁止。在提倡诚实信用、保障市场秩序的同时, 必须加强经营者的职业道德修养水平建设, 重视行业协会的组织建设, 发挥各行业自律组织重要的专业自治职能。

第四, 扩大普法宣传, 普遍提高全民的维权意识。电子商品贸易具有快速、便捷的特点, 在给消费者带来便利的同时也给不法分子留下设置陷阱的空间, 这就要求国家加快立法, 扩大普法宣传, 普遍提高全民维权意识, 明确网络交易双方的权利与义务, 注重个人信息的保护, 帮助广大消费者树立自我保护意识, 养成良好的消费习惯, 自觉维护自己的合法权益, 保护交易安全, 为电子商务的健康、有序发展创造良好的市场环境。

综上, 我国电子合同的立法活动起步较晚、发展缓慢, 尚有很大的发展空间, 这既是一种新的挑战, 更是新的发展机遇。电子合同带来的新问题, 已经向世人敲响了警钟, 完善我国电子合同立法迫在眉睫。因此, 我国应当紧紧抓住发展的机遇, 紧随党的十八大依法治国精神, 出台我国电子商务有关的具体法律法规, 以规范电子合同双方当事人的市场交易行为, 保障电子商务安全, 保障贸易双方的合法权益, 推动电子商务的健康、有序发展。

参考文献

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[8]刘斌斌, 蔡秉坤.网络交易主要法律问题研究[M].中国社会科学出版社, 2013年3月版.

施工合同效力纠纷若干问题探讨 篇7

施工合同生效的认定标准

综合《中华人民共和国民法通则》第55条和《合同法》第44条, 合同生效必须具备主体合格、意思表示真实、内容合法三项基本要件。特殊情况下还必须符合一定的形式和程序要件, 否则将导致合同无效或部分无效、可撤销、效力待定、未生效。施工合同生效的三项基本要件是:

1. 主体合格

施工合同涉及发包人和承包人。对发包人主体资格一般没有特别限制, 任何单位只要通过项目前置许可, 即可发包工程。对房地产开发企业是例外, 实行市场准入制度, 主管部门根据资本负债情况、专业技术人员、开发经营业绩等条件, 对备案企业核定资质等级, 企业必须在资质范围内从事房地产开发。但问题是, 开发企业无资质或超越资质订立的施工合同是否有效?法律界主流观点认为合同有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称“法释[2004]14号”) , 未将发包人资质纳入合同效力的考量因素。笔者赞同这个观点, 但并非质疑开发资质制度的合理性。[1]动辄批评现行法律, 不是裁判者应有的角色定位。笔者认为, 房地产开发资质制度不属于效力性强制性规范, 违者虽应承担相应的行政责任, 但其社会危害并未达到合同无效如此严重的程度。

而承包人资质则有不同。承包人的人员、管理、资金、技术、装备等, 直接影响工程质量和安全。国家严格禁止无资质、超越资质、借用资质承包工程, 违反资质规定订立的施工合同一律无效。“法释[2004]14号”第1条列举的三种合同无效情形, 有两项与承包人违反资质管理有关。

2.意思表示真实

合同欠缺意思表示真实这一要件的, 当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。主要情形有:因重大误解订立的;订立合同时显失公平的;一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危, 使对方在违背真实意思情况下订立合同的。其中以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的, 合同无效。施工合同中常见情形是:

(1) 订立显失公平的合同。一方当事人利用优势或对方没有经验, 致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的, 可以认定为显失公平。[2]主观方面, 一方当事人利用优势或对方没有经验, 在实践中还扩大到利用对方急迫、轻率等情势;客观方面, 双方权利和义务明显违反公平。显失公平和乘人之危均表现为利用对方危难、急迫、轻率、没有经验等, 都造成权利和义务明显不对等。两者的区别是: (1) 显失公平的原因包括一方利用己方优势, 乘人之危则不然。谈判地位差距客观存在, 当事人并非不能利用优势谋求有利的交易条件, 所以“利用优势”应从严解释为“利用优势过甚”, 具体必须对优势性质、利用方法、获益程度等, 综合考量。 (2) 对“危”应作限缩解释。急迫、轻率、缺乏经验, 一般不构成危难。当然两者之间还存在“灰色地带”, 如企业因外部热源中断, 急需安装自备锅炉, 否则全面停产。设备安装商如获悉并恶意利用该急迫情势, 迫使发包人订立非常苛刻的合同, 应允许发包人选择乘人之危或显失公平, 提出主张。另外, 显失公平必须在订立合同当时, 如果订约时双方权利和义务是公平的, 以后在履约中因某种情势使得公平性发生改变, 当事人应当自行承担商业风险, 或依情势变更作原则处理。[3]施工领域是典型的卖方市场, 由于失业或含隐性失业率居高不下, 加之普遍采用招投标这种竞争性报价方式, 因此发包人处于明显的谈判优势, 往往强压造价、强求垫资施工、降低资质等级取费、交纳巨额保证金、订立严苛条款。承包人也会接受苛刻条件, 至于其究竟是委曲求全, 还是先夺占工程再伺机提价, 在实践中很难区分。一方以显失公平为由, 请求变更或撤销施工合同, 在实务中胜算不大。一是显失公平缺乏量化标准, 难以区分交易条件究竟是“不甚公平”还是“显失公平”。二是在市场经济条件下, 成本、利润等指标波动属正常现象, 没有包盈不亏的交易。某种看似不利的条件, 若是纳入整体和长远考量, 不见得不是主体理性选择的结果。三是当事人自愿以较低价格、较严条件参与市场竞争, 即便有失公平, 只要不构成不正当竞争或其他违法行为, 公权力没有理由干预。四是一份合同, 与其让其无效 (被撤销) , 不如让其生效, 这是鼓励交易原则的内在要求。五是对权利与义务失衡, 承包人往往难辞其咎。例如, 投标时恶意压价、排挤竞争对手;为了成功中标, 往往不待建设单位要求便主动承诺垫资施工。如果动辄以显失公平为由撤销合同, 势必纵容恶性竞争、违背诚实信用, 对发包人和其他竞标人也有失公允。六是无论法官还是仲裁员, 他们的思维应是保守的、行为应是歉抑的, 这既是法律人的共性, 又是裁判者自我保护心理使然。面对法院追究错案或仲裁司法审查的压力, 选择中庸、安全的结果作判决, 是规避职业风险的明智之举。因此, 认定施工合同是否显失公平, 必须谨慎从事。单纯的工程价款偏低, 不宜轻易认定为显失公平。只有价款过低导致承包人确实无力履约、严重亏损乃至破产, 且有充分证据证明符合显失公平的其他主客观条件的, 才可以支持变更或撤销合同的请求。如果中标价明显低于成本价, 可援引招标投标法或反不正当竞争法中的相关强制性规范, 认定合同无效。除价款以外的其他合同条件是否显失公平, 也应本着上述理念, 慎重判决。

(2) 以欺诈、胁迫手段订立的合同。 (1) 欺诈, 是指一方故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况诱使对方作出错误意思表示。[4]主观方面, 欺诈只能出于故意;客观方面, 欺诈有积极 (故意告知虚假情况) 和消极 (故意隐瞒真实情况) 两种, 结果都是诱使对方作出错误意思表示。但在商事交往中不可能, 也没有理由要求一方向另一方毫无保留地披露, 所以消极欺诈所隐瞒的应仅限于与订立合同有关的“重要事实”。[5]具体到施工合同, 发包人、承包人都有可能在订约时做出欺诈行为。常见的现象是:发包人一方, 虚构建设工程信息, 以假立项批文、假规划许可等诱使施工单位与其订立合同, 收取巨额履约保证金;以虚假利益为诱饵, 诱使承包人垫资施工;将同一工程发包给数个施工企业, 骗取保证金。承包人一方, 伪造资质证书、虚报业绩材料、虚报取费标准和预算资料等。施工领域的欺诈往往数额、损失巨大, 如果符合合同诈骗的犯罪构成条件, 应依据刑法第224条追究刑事责任。 (2) 胁迫, 是指以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损失, 或者以给法人的名誉、财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违心的意思表示。[6]在施工中, 胁迫行为较少发生, 但并非绝无可能。例如, 黑社会性质的组织把持建筑市场、强揽建设工程, 否则即以封堵打砸工地、人身伤害等手段阻扰施工。发包人既可向公权力机关控告其犯罪行为, 也可通过民事程序请求撤销合同。

3.内容合法

内容合法, 是指合同约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定, 不损害社会公共利益。具体要求:一是标的合法。施工合同标的违法表现为建筑物、构筑物为违法建筑, 即建设项目未通过前置行政许可, 或擅自改变已获批准的项目要素。二是结果合法。施工合同结果违法是指除了违法建筑之外, 其他履约结果违法的情形, 如施工行为和结果对第三人造成损害。三是方式合法。违法情形如约定保修期低于国家规定的最低保修期;在按照招标文件和投标文件订立书面合同后, 双方另行订立背离合同实质性内容的其他协议;允许承包人转包或“肢解”分包工程, 要求承包人给予发包人或其个人回扣。

如果合同约定违反相关部门规定, 但不违反法律、行政法规的效力性强制性规定, 那么合同仍为有效。例如, 关于垫资承包, 1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》, 指出垫资行为属于非金融机构之间的借贷行为, 违反《贷款通则》等规定。但是该通知连部门规章都不是, 显然不能作为合同无效的法律依据。当前, 垫资承包现象极为普遍, 能否垫资甚至成为承包商竞争力的重要指标。所以, “法释[2004]14号”第6条规定:“当事人对垫资及其利息有约定, 请求按照合同约定返还垫资款和利息的, 应当予以支持, 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”事实上认可了垫资承包。

关于“效力性强制性规定”

一个无法规避的难题是, 如何识别“效力性强制性规定”?可细分为两个小问题:何为“强制性”规定?何为“效力性强制性”规定?

1.“强制性”规定

法律规范分为权利性规范和义务性规范, 后者所规定的义务又分为积极义务 (冠以应当、必须等) 和消极义务 (冠以不得、禁止等) 。有人误认为, 凡是义务性规范都是强制性规范。其实强制性规范的对称是任意性规范, 两者区别在于公权力干预的程度, 以及当事人是否可以协议变更。《合同法》本质上属于任意法, 其中有大量义务性规范对应相对人的私权利, 可由当事人基于意思自治协议变更或放弃。当然, 《合同法》中也有涉及公共利益、善良风俗和社会重大价值目标的规定, 必须借助公权力强制义务主体履行。此类规范应归入强制性规定。

2.“效力性强制性”规定

关于“效力性”, 王利明提出了三分法标准:一是法律法规明确规定, 违反该规定将导致合同无效或不成立的, 当然属于效力性规定。二是法律法规虽无明确规定, 但若允许违反规定的合同生效, 将会损害国家和社会公共利益, 也属于效力性规定。三是法律法规未明确规定, 任由违反规定的合同生效并不损害国家利益和社会公共利益的, 属于取缔性 (或称为管理性) 规定。[7]第一种情形没有疑问, 如招标投标法第55条规定:“依法必须进行招标的项目, 招标人违反本法规定, 与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的, 给予警告, 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的, 中标无效。”招投标是通过竞争性报价, 选定承包人并进行合同磋商。中标无效的, 承包人选定及磋商结果均为无效, 合同当然无效。作为第一种情形的扩展, 如果司法解释明确了某种违反规定的合同无效, 那么相关法律、行政法规的规定应当识别为“效力性强制性”规定。例如, “法释[2004]14号”第1条的三种情形, 所对应的“效力性强制性”规定分别为建筑法第26条、招标投标法第3条第1款。但是, 区分第二种和第三种情形的可操作性不强。把“公共利益”如此高度弹性化的概念授权给法官或仲裁庭自由裁量, 裁判者面临的风险未免过大。明智的做法还是依赖司法解释的明确列举, 这样又回到了第一种情形。

于是又有人提出两个识别角度:第一个角度, 分析强制性规定的立法目的。如果规定是为了管理目的而非针对行为内容本身, 那么就不属于“效力性强制性”规定, 如城市房地产管理法第54条关于租赁合同应当签订书面合同并备案的规定。第二个角度, 判断“强制性”规定的调整对象。“效力性强制性”规定针对的都是行为内容, 而“管理性强制性”规定大多限制主体资格。[8]其实这种思路同样存在问题, 因为法条本身大多没有立法目的宣示, 目的判断同样难逃强烈的主观色彩;况且也很难将限制主体资格的规定一概归入管理性规范。例如, 在施工领域, 承包人无资质或超越资质承包工程, 涉及承包人主体资格, 但恰恰违反了“效力性强制性”规定。行政管理是为了维护公共利益, 违反管理性规定会损害公共利益, 差别仅在于程度大小, 所以“强制性”规定的管理性与效力性, 并不是非此即彼的关系。

3.笔者的思路

认定合同效力不能只盯住《合同法》第52条第 (五) 项一处, 误认为只有违反了法律、行政法规所明确的“效力性强制性”规定, 才构成无效合同。正确做法是, 结合《合同法》第52条其他各项加以综合判断。笔者在审理仲裁案件时, 通常遵循业界惯例, 采用如下模式评判合同效力:案涉合同主体适格, 形式合法, 内容是双方真实意思表示, 不违反法律、行政法规的强制性规定, 所以为合法有效, 对双方当事人均有约束力。根据前述认识, 现已改成:案涉合同主体适格, 形式合法, 内容是双方真实意思表示, 不存在《合同法》第五十二条所列情形, 应认定为合法有效, 双方当事人均应全面、适当履行。

以常见的“黑白”施工合同为例。结合《合同法》第52条第 (二) 项“恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效, 以及第 (三) 项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效, 可有把握地认定“黑合同”无效。相应地, 招标投标法第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定, 也应识别为“效力性强制性”规定。

不可否认, 缺乏法律、行政法规和司法解释的明确规定, 由裁判者自由裁量某一“强制性”规定的性质, 难免受到太多主观因素的影响, 不利于同案同判, 裁判结果也缺乏可预见性。较好的解决方法:一是在立法中尽量明确特定违法行为对合同效力的影响;二是借助司法解释和案例指导, 统一裁判标准。

施工合同无效的常见情形

结合《合同法》第52条、“法释[2004]14号”第1条, 择要讨论施工合同无效的四种常见情形。

1.无资质或超越资质

工程质量人命关天, 施工企业资质制度是保障工程质量的重要手段之一, 因此建筑法第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书, 并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”“法释[2004]14号”第1条第 (一) 项也明确规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的, 应当根据合同法第五十二条第 (五) 项的规定, 认定施工合同无效。

无资质或超越资质的实际施工者, 一般由包工头临时拼凑而成, 承揽小型、非强制招投标项目或许能蒙混过关, 但很难直接进入管理严格的大中型尤其是强制招投标项目, 通常是通过非法转包和违法分包来承接二手工程。承包人与实际施工人订立的相关协议, 也应依法认定为无效。

这里所说的施工, 应扩大解释为工程营造活动, 除各种建筑物、构筑物的土建施工外, 还应包括管线设备安装调试、建筑装修装饰、工程维修、相关劳务作业等。这里涉及合同定性问题, 合同定性事关案由确定、管辖、法律适用乃至实体审理结果, 必须认真对待。

以一起工程合同纠纷为例。

甲方 (申请人) 、乙方 (被申请人) 订立《××公司污水处理系统工程承包合同》, 乙方虽无设计、施工等资质, 却承包了含设计、土建施工、设备安装在内的工程, 总额为280万元。双方后来又订立了两份补充协议, 将60万元的土建施工剥离, 由甲方另行发包给有资质的施工单位。但是, 被申请人仍继续负责原合同中土建项目的各项管理, 相应降低合同金额, 其中设备供货占绝大部分, 设计费仅为10万元。乙方举证证明, 履约中开具的全部是设备发票, 甲方也接受了发票, 主张案涉合同应定性为买卖合同, 合同有效;甲方则主张, 合同系工程合同, 应为无效。

仲裁庭的意见是:从合同词句和权利义务内容等看, 该合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同, 即建设工程合同。被申请人主张此后双方又签订了两份补充协议, 剥离了土建施工, 被申请人开票内容为污水处理设备, 申请人也签收了全额发票, 表明案涉合同已从工程合同变更为买卖合同, 申请人认为该主张不能成立。仲裁庭注意到, 《补充协议 (一) 》未变更工程内容, 《补充协议 (二) 》约定土建施工项目改由申请人支付费用, 与第三方签订施工合同, 由被申请人继续执行原合同中土建项目的各项管理。据此, 案涉合同工程被确定为:工程设计、土建项目的各项管理, 工艺设备、电气设备和仪表供货, 货物的安装和材料, 污泥菌种, 现场技术服务, 质保期售后服务。在删减土建施工后, 合同的权利、义务内容没有实质性变化, 被申请人仍承担包括工程设计、土建项目管理、设备安装等在内的工程建设工作。仲裁庭也注意到, 在实施工程中, 被申请人开具、申请人签收的是“污水处理设备”发票, 但是仲裁庭认为仅凭发票内容不能证明双方协议变更了合同的性质和内容, 因此对被申请人关于案涉合同已从工程合同变更为买卖合同的主张难以采信……双方约定将包括工程设计、设备安装等在内的污水处理系统工程交由被申请人承包, 违反了法律、行政法规的“效力性强制性”规定, 依据《合同法》第52条第 (五) 项, 并参照“法释[2004]14号”第1条第 (一) 项之规定, 仲裁庭认定案涉合同无效。

2. 借用资质

与无资质或超越资质相比, 更为常见的是隐蔽性更强的借用资质, 即没有资质或资质等级、范围不符合工程要求, 以具有相应资质的施工企业名义订立施工合同, 出借资质的名义承包人不实际组织施工, 而是把工程交由借入资质的实际施工人完成。名义承包人通常在收取少量管理费或其他名目的费用后, 将发包人拨付的大部分工程款转交实际施工人。借用资质, 致使施工企业资质管理制度形同虚设、工程质量和安全失去保障, 容易引发施工合同纠纷。为此建筑法第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照, 以本企业的名义承揽工程。”“法释[2004]14号”第1条第 (二) 项也规定:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的, 相关施工合同应根据《合同法》第52条第 (五) 项认定无效。相应地, 资质出借人与借入人订立的相关协议, 也应认定为无效。

3. 强制招投标项目未招标或中标无效

根据招标投标法等法律、行政法规的强制性规定, 以及“法释[2004]14号”第1条第 (一) 项规定:建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的, 施工合同应根据合同法第52条第 (五) 项认定为无效。

招标有邀请招标和公开招标两种。邀请招标的受邀请人特定, 人数较少, 竞争力弱, 容易内定为中标人。为了防范规避法律的现象, 应当公开招标却采取邀请招标的, 应认定为中标无效, 施工合同也应认定为无效。

根据招标投标法第五章“法律责任”的第50、52~55、57条的规定, 在六种违法情形下, 中标结果无效。其中根据第50、52、55条, 仅在相关违法行为 (如依法必须进行招标的项目, 招标人违法与招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判) 影响中标结果时才确定为中标无效。笔者认为, 从严格实行招投标管理考虑, 对影响程度必须从严把握, 只要有违法招投标行为对最终招标结果产生了影响, 无论影响是直接或间接的、一般的还是决定的, 都应当认定为中标无效。

4.非法转包、违法分包

根据《合同法》第253条第1款规定, 承揽人必须以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。施工合同作为特殊的承揽合同, 同样适用该规定。但在实践中经常发现, 承包人将其承包的工程转包或分包给他人。原因有两种:一种是正当的, 承包人在法律允许范围内将分项工程或劳务发包给分包商完成;另一种是非正当的, 承包人原本从未打算自行施工, 却利用行业或技术垄断、不正当竞争等手段争得项目, 随后通过非法转包、违法分包, 转手牟利。针对后者, “法释[2004]14号”第4条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效;相应地, 承包人与实际施工人订立的相关合同也应认定为无效。

这里有必要辨析非法转包和违法分包。 (1) 转包, 是指承包人名义上仍为合同当事人, 却把应当亲自实施的全部工程转交他人完成, 最典型的是全部转包。为了逃避查处, 又衍生出“肢解”转包和视同转包两种形态:前者指化整为零、再化零为整, 以达到名为分包实为转包的目的;后者指形式上是单项工程分包, 承包却不履行项目管理义务, 不在施工现场设立项目管理机构和派驻管理人员, 不对施工进行组织、进度、质量、安全等管理, 实质等同于全部转包。 (2) 分包, 包括专业工程分包和劳务分包两种, 是指承包人将部分专业工程或劳务, 再发包给第三方完成。根据《合同法》、招标投标法等相关规定, 合法的分包必须满足几项条件:一是分包标的只能是总包工程中部分非主体、非关键、辅助性的工作, 特别是工程主体结构施工必须由承包人自行完成, 不得分包;二是分包必须征得发包人同意或认可, 或总包合同对分包内容已有约定;三是禁止承包人把工程分包给不具备相应资质条件的单位;四是禁止分包人再行分包。

非法转包与违法分包, 两者虽然语法上同为偏正结构, 但是具体用法不同。由于转包事实上不存在合法转包, 因此“非法”是对转包的否定性评价, 在司法实践中对转包合同一律认定为无效。由于存在合法分包, 因此仅对“违法”的分包及相关合同, 给予否定性评价。

施工合同无效的法律后果

根据《合同法》第56~59条, 关于合同无效后果的一般原则为:一是无效合同, 自始无效。二是合同部分无效, 如不影响其余部分的效力, 其余部分仍然有效。三是合同无效, 不影响争议解决条款的效力。四是合同无效后, 财产应予返还;不能或没有必要返还的, 应折价补偿;有过错一方应赔偿对方的损失, 双方均有过错的各自承担责任。五是恶意串通损害国家、集体或第三人利益的, 由此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。施工合同无效同样应遵循上述原则, 但需视情况作出特别处理。

1.施工合同无效, 但已经履行, 且工程竣工验收合格

“法释[2004]14号”第2条规定:“建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格, 承包人请求参照合同约定支付工程价款的, 应予支持。”此即“无效合同、有效处理”。有人批评这项规则突破了《合同法》关于无效合同处理的一般规定, 属于越权解释。笔者认为不准确。根据《合同法》第58条规定, 合同无效后的财产处理虽以返还为原则, 但也针对“不能返还或者没有必要返还”规定了折价补偿的例外。施工合同标的为不动产且投资巨大, 如果工程竣工验收合格仍适用返还, 势必造成社会财富极大损失, 既无必要又不可能。符合“不能返还或者没有必要返还”这一情形, 剩下的问题只是如何折价补偿。“法释[2004]14号”第2条就此提出具体解决方案、统一裁判标准, 最高人民法院也对在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行了解释, 并无越权之嫌。

还有人认为, “无效合同、有效处理”客观上可能纵容违法。笔者认为, 这种担心虽然不无道理, 但是推倒验收合格的工程, 既无必要也不可取。以当事人约定价款为基础, 对工程折价处理, 不失为面对现实、较少产生争议、兼顾有利害关系第三方尤其是工人的利益、有助于公正和效率实现的善后解决方案。民事裁判需要考量方方面面的社会效果, 公法规范的有效实施只是其中之一, 不应以偏概全。

2.施工合同无效, 工程经竣工验收不合格

“法释[2004]14号”第2条第1款规定:“建设工程施工合同无效, 且建设工程经竣工验收不合格的, 按照以下情形分别处理: (一) 修复后的建设工程经竣工验收合格, 发包人请求承包人承担修复费用的, 应予支持; (二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格, 承包人请求支付工程价款的, 不予支持。”笔者着重分析该款第 (一) 项。

在“法释[2004]14号”之前, 对施工合同无效且工程经竣工验收不合格, 法院大多根据建筑法第61条第2款“建筑工程竣工经验收合格后, 方可交付使用;未经验收或者验收不合格的, 不得交付使用”的规定 (《合同法》第279条第2款、《建设工程质量管理条例》第16条第3款, 也有相同规定) 。认为既然不得交付使用, 工程对发包人没有使用价值, 应直接驳回承包人请求工程价款的诉讼请求。也有少数案例认为, 工程无论是否验收合格, 都应交由发包人实际占有处理, 所以对其中合格堪用部分发包人应向承包人折价补偿。笔者认为后一种意见更为合理。建设工程是建造于发包人土地使用权之上的不动产, 也是为发包人量身定做的特定物, 承包人无法带走, 只能交付。工程实物交付不等于工程交付使用。“交付使用”事关公共安全, 必须以验收合格为条件。而“实物交付”, 则让发包人有机会另找承包人续建或修复, 如能最终实现验收合格, 可最大限度地减少损失、发挥财产效用, 应予鼓励。相应地, 发包人也应对其取得的可修复工程支付价款, 其实际发生的修复费用, 可根据“法释[2004]14号”第1款第 (一) 项向承包人主张。至于如何把握工程修复合格的时机和期限, 当事人拒绝修复或验收又该如何处理?都有待裁判者在实体公平和程序效率之间寻求合适的平衡点, 作出妥善处理。

3.施工合同无效, 工程尚未竣工验收

无论《合同法》第58条规定的“折价补偿”, 还是“法释[2004]14号”规定的验收合格按约定支付价款, 本意都是有价值有补偿、无价值则无补偿。因此, 未完成工程若能单项或部分验收合格, 包括经修复后验收合格, 也包括经阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分, 都应折价补偿。折价时必须考虑工程未完成状态对已完成部分使用价值、价值的影响, 考虑未完成部分的施工成本上升等因素。

4. 施工合同因无效终止履行的后续责任承担

后续责任, 主要涉及质量保修和赔偿责任。建设工程实行质量保修制度, 工程竣工并验收合格后, 承包人仍须在保修范围和期限内履行免费保修义务, 并对质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。由于施工合同不合法, 尤其是无资质或超越资质导致合同无效, 承包人无法承担后续工程保修义务, 因此裁判参照合同约定支付工程价款时, 不能将履行保修义务纳入考量。妥善的解决方案是应发包人的抗辩或反诉, 参照约定或行业标准, 从应付价款中扣除足够数额的工程保修费用。

5. 无效施工合同的效力补正

效力补正, 是指合同本应认定无效, 但允许当事人在一段合理期限内对合同效力加以完善, 从而将无效合同转化为有效合同。效力补正在《合同法》中无明确依据, 属于对法律漏洞的填补, 较早出现在房地产合同纠纷领域, 主体不适格、无证销售、无资质开发、未履行行政审批手续等均可补正。有人认为, 无效合同自始无效, 允许效力补正是变相鼓励无效合同, 有悖于立法目的。

笔者赞同上述观点, 但需补充一点———要区分未生效合同和无效合同。对前者, 应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (一) 》第44条第2款, 允许当事人在一审辩论终结前履行审批、登记手续, 促成合同生效;对后者, 原则上不应给予补正机会, 除非司法解释另有明确规定。作为一种权宜之计, 效力补正客观上能起到了促进交易实现、有效利用资源、稳定社会关系等正面效果, 有其一定的合理性。因此, “法释[2004]14号”第5条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同, 在建设工程竣工前取得相应资质等级, 当事人请求按照无效合同处理的, 不予支持。”适用这项规定时须注意:允许补正的仅限于超越资质等级签订的施工合同, 并且必须在竣工前取得相应的资质等级;非法转包、违法分包导致的无效合同不得补正;允许补正的时间应限于工程竣工之前, 越早补正, 工程质量越能得到保障, 绝不允许拖延到起诉之前甚至一审终结之前。

摘要：审理施工合同纠纷, 必须认定合同效力;确认合同无效或撤销合同的, 还必须裁判其法律后果。施工合同生效必须满足主体合同、意思表示真实、内容合法等基本要件。认定施工合同效力, 应全面运用《合同法》第52条加以综合判断。承包人无资质或超越资质、借用资质、强制招投标项目未招标或中标无效、非法转包、违法分包等情形, 均可导致施工合同无效。施工合同如被认定为无效, 应根据《合同法》并结合施工活动特点, 对其法律后果作出适当处理。

关键词：施工合同,效力,法律后果

参考文献

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房屋买卖合同效力探讨 篇8

民法意义上的“自己代理”, 是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》等民事法律法规均未对自己代理的法律效力问题做出明确规定。其他国家法律法规以及我国学术界、实务界专家学者对此问题大多持否定态度, 在此基础上, 又分为两种观点。一种观点是“完全否定说”。该观点认为自己代理行为是滥用代理权的行为, 应认定为完全无效。主要理由是:一方当事人受另一方当事人委托与自己实施民事行为, 实质上是由代理人一个人来实施民事行为, 代理人为了追逐自身利益的最大化, 很可能为了自身利益而牺牲或损害另一方当事人的合法权益, 这将违背社会公平正义的基本原则, 也不利于建立诚实守信的社会经济秩序, 因此, 应对自己代理行为的法律效力予以完全否定。另一种观点是“效力待定说”。该观点对自己代理行为的法律效力持不完全否定态度, 认为“自己代理”总体上是无效的, 但也有例外情况, 只要自己代理行为事后得到被代理人的追认, 被代理人自愿承担“自己代理”行为的法律后果, 就应认定其有效。这是民事主体对自身权利的合法处置, 既符合民法意思自治的基本原理, 也符合代理制度的立法初衷。以上两种观点各有一定的道理, 但总体而言, “效力待定说”更合情理, 也更有利于保护被代理人的利益。

二、房屋登记实务中自己代理行为的效力分析

根据房屋登记业务的自身特点, 房屋登记实务中的“自己代理”行为可分为两类:一类是一方当事人受另一方当事人委托与自己签定民事协议;一类是一方当事人受另一方当事人委托, 向登记机关提出房屋登记申请。由此可见, 房屋登记实务中的自己代理行为与一般的“自己代理”有一定的相似性, 但也有显著区别, 登记机关不能简单地对其效力予以肯定或否定, 而应具体分析、区别对待。

1. 一方当事人受另一方当事人委托与自己签定民事协议

此类代理行为主要是指一方当事人受另一方当事人委托与自己签订房屋买卖合同、赠与合同等民事协议。例如, 一方当事人委托另一方当事人出售或购买房产, 而另一方当事人又同时作为房屋的买方或者卖方与自己签定房屋买卖合同, 之后再同时以另一方当事人和自己的名义向登记机关提出房屋登记申请。由于此类自己代理行为影响到当事人的民事实体权利和义务, 如果仅由一方当事人自己实施民事行为, 则其极有可能为了自己的利益损害另一方当事人的合法权益。同时, 根据《物权法》的有关规定, 房屋的权利归属一经登记即产生法律效力, 除非该房屋存在异议登记、查封登记的情形或者经法定程序依法撤销房屋登记, 该物权登记始终具备推定的正确性和公信力。若将该类自己代理行为归类为效力待定行为, 登记行为完成以后, 被代理人如不追认该代理行为, 则必须经过一系列法定程序方可撤销房屋登记, 这将耗费巨大的时间成本和经济成本。若被代理人是房屋转让方, 还将面临房屋被第三人善意取得的风险。由此, 为防止代理人滥用代理权, 保护被代理人的利益, 构建公平合理的社会经济秩序, 对于此类代理行为应认定为完全无效。

2. 一方当事人受另一方当事人委托向登记机关提出登记申请