社会经济活动的经济法论文

【摘要】由于经济活动的越来越频繁，产生的纠纷也愈来愈多，纠纷的解决途径一般有协商解决、仲裁解决、行政解决和司法解决四种，其中最公平最有效的解决经济法纠纷的方法就是司法解决，因此，人们更多的依赖于相关的司法解决机制。本文简要介绍了经济法纠纷概念，对经济法纠纷司法解决的必要性进行了论述，探析了经济法纠纷的司法解决机制的建立。今天小编为大家精心挑选了关于《社会经济活动的经济法论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

社会经济活动的经济法论文 篇1：

我国民间借贷利率问题法律研究

[摘 要]文章通过分析温州地区民间借贷活动的基本特征与利率现状，探究了民间借贷利率的影响因素和价格形成机制，并对合理确定民间借贷利率定价以及规范民间借贷行为提出对策建议。

[关键词]民间借贷；利率；认定标准；市场化改革

一、民间借贷的界定

（一）借贷主体方面

民间借贷是一个与金融市场借贷相对应的概念。由于银行借贷与民间借贷存在较大的差异性，将这两个借贷领域区分开来是必要的。

民间借贷和银行借贷主要存在以下差别：第一，借贷主体不同：民间借贷中，借贷双方都为民事主体，而商业银行借贷中多为商主体；第二，两者所适用的法律规范不同：民间借贷适用的法律规范较为宽松，多由民法调整，尊重当事人的意思自治；商业银行借贷的法律规制较为严格，因为其对社会经济的总体影响更大，对商业银行存贷款的规制是公私兼具的经济法层面。

（二）借贷方式方面

民间借贷是典型的合同关系，借贷双方通过口头或者书面的形式订立借款合同来约定金额、利息率和还款期限等相关问题，这与金融机构的借贷，主要是银行借贷存在很大的区别。在银行借贷中，存款人与贷款人两者分别与银行发生存贷关系，从而实现资金流转，有效地将社会闲余资金集中并投入到需要资金进行发展的领域中去，以实现资金的最大效益。与之相比，民间借贷形成的是资金所有者和资金使用者之间的直接法律关系，借贷方式更加直接，法律关系更加明确。

（三）借贷对象方面

在当今社会，虽然民间借贷中，仍然存在以货币以外的种类物为借贷物的情况，但是其影响和数量都无法与以货币为借贷物的借贷相提并论。鉴于此，民间借贷的范围限定在通常所说的货币借贷上。

目前我国的法律法规中没有对民间借贷的直接官方定义，只是最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中对民间借贷做了界定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”

二、温州民间借贷活动现状

温州地区的民间借贷活动历史悠久，是民间融资的重要渠道，也是民间资本的投资渠道。中国人民银行温州中心支行监测，2011 年6月温州地区有89%的家庭个人、59.67%的企业参与民间借贷，借贷规模约为1100 亿元，占银行贷款总额的20%，民间借贷综合利率高达24.4%，为同期银行贷款基准利率的3.72 倍。自 2003 年以来，民间借贷利率一直在10%到25%区间内波动，而同期银行贷款利率的波动区间为5%至7%，民间借贷利率严重偏离了银行贷款利率。①温州民间借贷活动形式多种多样，有用于短期的借贷，如短期垫资、拆借周转等，也有用于长期的借贷，如项目投资等，参与借贷的主体大致可分为民间互助性借贷、企业间直接借贷、小额贷款公司贷款、社会中介机构贷款等。不同主体的借贷其利率也存在着较大差异。

（一）民间互助性借贷

互助性借贷是温州最常见的民间借贷形式，一般发生在家族内部成员、亲朋好友之间，基于血缘、地缘、亲缘的关系而进行的借款，用于弥补子女上学、求医治病等生活消费支出。借贷大多是口头协议，一般也不规定还款期限。现金利息为零。

（二）企业间直接借贷

企业间直接借贷通常发生在较为熟悉、业务往来密切的企业之间，主要为了满足企业生产经营的资金需要。对温州 400 户民间借贷监测点的监测结果显示：每月民间借贷的发生额中约有 80%用于生产经营。这种借贷的利率一般以同期银行贷款利率为基础，以借贷主体、担保方式、借贷期限等多因素来确定。据监测，温州民间借贷的单笔借款金额快速扩大，从几十万元发展到上千万元，2012 年 4 月温州企业间直接借贷利率为 17.75%。

（三）小额贷款公司贷款

小额贷款公司主要为小微企业和“三农”提供资金支持。目前温州有小额贷款公司20家，注册资金39.2亿元，它们以初创企业、个私企业为主要对象，提供周转性贷款。由于小额贷款公司的贷款利率受到相关政策的限制，利率水平并非处于完全自然水平。据监测，2012 年 4 月温州小额贷款公司贷款利率为 21.08%，高于企业间直接借贷利率。②

（四）社会中介机构贷款

我国总体上实行低利率政策，民间借贷存在较大的利润空间，这促使了担保公司、投资公司、典当行、寄售行等众多中介机构参与民间借贷活动。目前，温州已有各类融资性中介机构 1000 余家，它们热衷于民间借贷活动，已成为近年来温州发展最快的民间借贷市场。据监测，2012 年 4 月温州社会中介机构贷款利率为 30%。

三、民间借贷利率定价的影响因素

在分析民间借贷利率的影响因素时，除考虑交易成本、机会成本和垄断利润等因素外，还应当结合民间借贷发展的地区实际情况，重新审视民间借贷利率定价的影响因素。

（一）国家实行的货币政策

2008 年美国次贷危机爆发后，我国实行适度从紧的货币政策。受到央行数次调整银行存款准备金率的影响，温州金融机构贷款总量减少了约 100 亿元，银行信贷市场产生了巨大的资金缺口，这迫使企业转向资本更加丰厚的民间借贷市场，民间借贷需求的增加导致其利率上升，月平均利率达到 11.98‰；到 2009 年，国家实行适度宽松的货币政策，温州金融机构信贷资金总量比 2008 年明显增加，民间借贷的需求减弱，导致民间借贷月平均利率下降至 10.84‰。自2010 年 9 月以来，央行连续上调银行法定存款准备金率与银行贷款损失准备金率，造成银行信贷市场流动性偏紧，银行信贷扩张能力受到约束，贷款额度受限。一方面，银行信贷资金倾向于规模大、风险小的大项目，压缩了中小企业信贷投放的规模；另一方面，银行监管部门严格了中小企业贷款审查以及放款和用款的手续，增加了中小企业贷款的门槛和难度。此时，中小企业纷纷转向民间借贷市场，从而导致民间借贷利率不断上扬。

（二）民间借贷的用途

民间借贷利率的高低与借贷目的、借款资金的用途有较大关系。2010 年 9 月监测数据显示：温州民间借贷资金用于生活消费、生产经营的借贷利率为11.7%，而用于投资的借贷利率为 21.34%，远远高于生产经营的资金利率。目前，温州民间借贷资金用于一般生产经营的约占 35%，用于房地产投资的约占 20%，停留在民间借贷市场上的资金规模约为 40%。近年来，大量民间资金转向私募股权投资，私募股权基金成为民间资金的投资热点。通过企业上市或直接投资高风险资产追求少则几倍，多则几十倍甚至上百倍的短期投资回报。

（三）民间借贷的交易成本

随着社会经济环境的变化，温州民间借贷逐渐转变为合同关系和生产经营性借贷。在发生民间借贷时，借贷双方存在信息的不对称性，需支付高额的信息成本。虽然民间借贷合约利用自身的信息优势、连带责任制度和特别的合约执行方式很大程度上解决了该问题，但是道德风险仍不可避免。因此，民间借贷放款人为了减少贷款风险，需要对借款人进行调查和甄别，贷款成本的提高推高了民间借贷利率。

（四）社会中介机构的经营成本

温州中介机构的民间借贷资金主要来自个人家庭、个体户、私营企业主等的闲置资金。由于我国长期以来一直实行低利率政策，利率双轨制形成了较大的套利空间。一方面，中介机构支付的资金成本要高于银行存款利率与通货膨胀率；另一方面，部分社会个人和企业将银行贷款进行转贷，获取高额利息。这势必抬高民间借贷市场的资金成本，从而导致民间借贷利率走高。

四、规范民间借贷行为的对策建议

随着民间借贷的普及化和借贷总数的扩大化，规范民间借贷活动刻不容缓。相关规范也正在起草过程过，负责规范起草的李有星教授认为，规范民间借贷行为总体的原则是“轻审批、重服务、强监管”。笔者认为，在此原则的指导下，可以采取如下措施：

（一）区别考量不同需求下利率定价问题

民间借贷在民营经济中较为活跃，其融资规模、融资方式随经济的发展不断改变。所以，对民间借贷活动进行监管，首先应当区分不同情况下利率的确定。

目前，我国现行法律规定民间借贷利率不得超过银行同期利率四倍以上，此规定过于死板，不能满足不同情况下借贷利率定价问题。笔者认为，应当在不同情况下考虑利率的定价问题：

1.因生活必需产生的借贷：此种情况下，借贷人多因突发的变故使生活陷入困境，此时的借贷是用于生活必要的开支，作为较低的生活保障。因此，应实行较低的利率。

2.因扩大再生产产生的借贷：银行借贷的高额利率、手续的繁琐，成为中小企业发展的重大阻碍。因此许多企业转向手续简单、办理周期较短的民间借贷。对于此种需求的借贷，也应当采取相对低的利率，以促进中小企业扩大规模，更加具备竞争力。此时利率介于因生活必需产生的借贷的利率与银行同期利率两倍之间为宜。

3.因投机性活动产生的借贷：投机性活动并不产生实际的GDP，对社会经济不产生实质性贡献，反而还会导致金融市场、房地产市场等相关产业的动乱，不值得提倡。因此，对投机性活动产生的借贷，应当实行较高的利率，可高于生产性借贷的利率，但应低于银行同期利率5倍以下，以起到抑制投机性活动的作用，维护市场的稳定。

（二）加快推进利率市场化改革

通过利率市场化改革，逐步放开利率管制，让银行贷款利率与市场利率逐步并轨。规范民间借贷市场，最主要的是做到使民间借贷阳光化、规范化。对此，一方面，放开银行贷款利率限制，由银行根据信贷产品特点、客户价值、风险程度以及目标利润进行贷款自主定价，增加银行的盈利压力，迫使银行将服务网点延伸到农村，加强对民间借贷市场研究，开发适合农村市场需求的金融产品；另一方面，放开银行存款利率限制，尤其需要放开银行存款利率的上限，提高民间资金的收益率，缩小民间借贷市场上的套利空间，让民间借贷利率回归自然。③

（三）构建多层次的金融服务体系

针对民间借贷主体多元化，民间借贷用途多样化。一方面，加大村镇银行、农村合作银行等正规金融机构对小微企业的信贷支持，开展面向“三农”的融资业务，开辟小微企业的债券市场以及建立小微企业金融综合服务中心等，通过制度安排化解当前小微企业及“三农”融资难问题；另一方面，通过政府政策引导让隐蔽的民间借贷机构和借贷人自愿走向合法化，鼓励多种形式的金融创新，降低民间资本进入正规金融的门槛，完善小额贷款公司、融资性中介机构的金融服务，建立起真正的民间互助性、合作性金融组织，满足不同主体对金融服务的要求。

[注释]

①周春喜，姜露：《我国民间借贷利率定价问题研究》，《价格理论与实践》，第66页.

②《浙江在线》.http：//www.bankrate.com.cn/a_2012_1022_82874.html，

2012-10-11.

③周春喜：《我国民间借贷利率定价问题研究》，财经市场，2010.

[参考文献]

[1]中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，2003-12-10.

[2]吴经邦.经济行为与制度[M].商务印书馆，2004.

[3]吴国联.对当前温州民间借贷市场的调查[J].浙江金融，2011，（8）.

[4]曹冬媛.民间借贷利息的法律问题[J].河北法学，2012，（12）.

[作者简介]鲁妮（1991—），女，湖北武汉人，华中师范大学2010级本科生，研究方向：民商法；吴晓峰（1991—）男，湖北广水人，华中师范大学2010级本科生，研究方向：民商法。

[基金项目]本文系华中师范大学大学生科研立项国家级A类项目，项目标题：民间借贷规范发展的相关法律问题研究（指导老师：石先钰教授）。

作者：鲁妮 吴晓峰

社会经济活动的经济法论文 篇2：

经济法纠纷司法解决机制研究

【摘要】由于经济活动的越来越频繁，产生的纠纷也愈来愈多，纠纷的解决途径一般有协商解决、仲裁解决、行政解决和司法解决四种，其中最公平最有效的解决经济法纠纷的方法就是司法解决，因此，人们更多的依赖于相关的司法解决机制。本文简要介绍了经济法纠纷概念，对经济法纠纷司法解决的必要性进行了论述，探析了经济法纠纷的司法解决机制的建立。

【关键词】经济法；经济法纠纷；司法解决机制

我国的经济法是一个独立的、新兴的法律部门，经济法的产生是国家干预市场经济的必然结果，是商品经济发展的必然产物；经济法是以社会利益为出发点，处理和协调国家权力机关、社会组织和个人之间的关系；经济法是以调节经济为目的的法律，调整的是经济关系；经济法采取的手段具有多样性，是一部综合性调整的法律。只有解决好经济法纠纷，才能使经济法更好的服务于社会经济，才能营造和谐稳定的社会经济环境，维护社会经济的总体效益，才能合理地配置社会资源，协调社会各方的经济利益，才能保证社会主义市场的公平竞争，促进我国社会主义经济的健康、可持续发展。

一、经济法纠纷

国家调节经济过程中出现的法律纠纷都叫做经济法纠纷，主要是由政府部门运用国家赋予的权力来实现国家调节经济的。经济法纠纷是涉及经济法上关于经济权利和经济义务的争议，需要靠经济法这一法律来解决的法律纠纷。经济法纠纷与经济纠纷是不同的两个概念，经济纠纷指的是由经济权利和经济义务的矛盾引发的经济法法律主体之间的争议，包括涉及经济内容的平等主体之间的纠纷和作为被管理人的公民、法人或组织因行政管理与国家行政机关之间所发生的纠纷。因此，不是在国家经济调节过程中发生的纠纷、不涉及或者超出经济法范围的经济权利义务争议的纠纷，都不属于经济法纠纷的范畴。

虽然经济法纠纷与民事纠纷、行政纠纷和刑事案件之间存在交叉之处，但是经济法纠纷是发生在国家经济调节过程中，是经济法中经济权利义务的争议。经济法纠纷由于不是在商品交换或者民事活动中发生的纠纷，经济法纠纷双方当事人由于经济实力、社会地位的不对等，因此它与民事纠纷不同；也不是在一般国家行政管理活动中发生的纠纷，也不属于行政纠纷；另外，经济法纠纷如果尚未构成刑事犯罪的，也不以刑事案件来解决纠纷。在经济法纠纷中，多数情况下至少有一方当事人是行使行政权力的国家行政机关，即国家经济调节的主体，但也有纠纷的双方均为社会组织或个人的。

经济法纠纷按照法律主体分类可以分为：国家经济调节主体之间的纠纷，比如上下级国家经济调节行政机关之间的纠纷和平级国家经济调节行政机关之间的纠纷；行使国家经济调节权的经济调节主体与被调节主体之间的纠纷；国家经济调节主体进入经济市场参与投资经营时与经济市场中其他的经济主体之间发生的纠纷；国家经济调节行政机关与第三方受国家经济调节行为影响的主体之间的纠纷；被调节主体之间以及被调节主体与受影响的第三方的主体之间的纠纷；国家或团体公共利益代表人与损害公共利益者之间的纠纷。

此外，经济法纠纷还可以根据纠纷发生的领域、行业、有无涉外因素、可诉性等多种划分方式进行划分。

二、经济法纠纷司法解决的必要性

国家经济调节过程中，国家经济调节主体运用国家赋予的权力对社会资源进行再配置或者再分配的活动中，而产生的经济权利和经济义务之争，都是经济法纠纷。由于资源的稀缺性、有限性，国家经济调节主体无论如何社会资源和社会财富，都将打破配置或分配既有的平衡，在使部分人得益的同时，也损害了另一部分人的利益，利益受损的一方为了能够最大限度规避损失，这就导致了利益主体之间的利益之争；另外，国家经济调节主体在调节经济活动中，一旦滥用经济调节权，将导致国家利益、公共利益受到损害，就将导致经济法纠纷的出现；不同的经济法主体之间的利益冲突也会导致经济法纠纷的出现。经济法纠纷一旦出现，如果没有得到有效解决，将直接影响经济法的遵守和实施，无法营造平衡和谐的社会经济环境，无法合理分配资源，不利于社会经济的可持续发展。

解决纠纷的途径和方法一般有四种：协商、仲裁、行政和司法，司法解决被认为是最后的也是最有效的解决纠纷的途径，经济法纠纷也有解决的方式。但是，涉及国家经济调节主体的经济法纠纷，比如国家经济调节主体之间和国家经济调节主体与被调节主体之间的经济法纠纷，由于仲裁机构为社会组织，不能对国家行政机关行使仲裁权，所以不能用仲裁的方式进行解决此类纠纷。此外，如果不涉及国家经济调节主体的经济法纠纷当事人对仲裁结果不服时，就必须提交法院进行解决。

理论上来说经济法具有可诉性，也就是说经济法纠纷可以通过司法途径来解决，即经济法纠纷，可以诉求法院寻求解决。经济法纠纷不同于民事纠纷、行政纠纷和刑事案件，这些纠纷的司法解决机制不适用于经济法纠纷，我国的经济法纠纷大都采用行政解决作为最终的解决途径，没有诉求至法院。通过司法解决机制途径来解决经济法纠纷，才能使得经济法纠纷得到有效解决；通过司法解决纠纷，才可以有效地监督和制约国家行政机关权力的行使，也就是制约国家权力机关的经济调节权，从而避免了经济调节权力的乱用，防止了腐败的滋生。

三、经济法纠纷司法解决机制

经济法对具有社会公共性的经济关系有干预、管理和调控的作用，也就是说经济法调整的对象，主要包括国家规范经济组织过程中发生的经济关系、国家规范经济秩序中发生的经济关系、国家在宏观微观经济调控中发生的经济关系、国家干预市场经济过程中发生的经济关系等。经济法调整对象的广泛性决定了经济法纠纷的多样性，刑事诉讼可以解决经济法纠纷中涉及刑事犯罪的经济法纠纷，行政诉讼可以解决行使经济调节的国家行政机关与被调节主体之间的经济法纠纷，可以运用民事纠纷来解决那些不涉及国家行政机关的经济法纠纷主体之间的经济法纠纷。但是，现有的民事、行政、刑事诉讼三大途径都不能有效解决经济法纠纷，寻求新的经济法纠纷司法解决机制，即中国特色的经济法纠纷司法解决机制，成为当务之急。建立中国特色的经济法纠纷司法解决机制，必须立足于中国特色的政治、社会、经济和文化，中国特色的经济法纠纷司法解决机制需要在检控机关、受理机关、以及诉讼程序等方面做出特别的规定，可以创设中国特色的经济法纠纷司法解决机制，来寻求能够有效解决经济法纠纷的有效途径。

（一）民事诉讼解决经济法纠纷

民事诉讼制度是涉及平等主体之间利益的纠纷，经济法纠纷当发生在平等的主体之间时，可以通过民事司法解决，包括普通民事司法诉讼制度和特别民事诉讼制度。但是，经济法纠纷的主体之间往往地位、能力是不平等的，这就需要对现有的普通民事司法解决制度进行机制改革，可以采用举证责任倒置的措施，或者对当事人中处于弱势地位的一方提供法律援助、以及简化诉讼程序等措施，纠正当事人双方地位不平等的现状；还可以通过降低诉讼成本、推行集团诉讼制度、建立小额诉讼制度、实行电子送达、改进公示制度等措施，纠正司法解决的公正度和效率；加大诉讼程序的公正性，保障司法公正开展。解决经济法纠纷的特别民事诉讼制度包括公益民事诉讼制度，还包括团体民事诉讼制度、公益民事诉讼制度等。

（二）行政诉讼解决经济法纠纷

行政诉讼是涉及国家行政机关或者法律法规授权行使行政权利的组织或者个人，针对的往往是具体的行政行为，包括普通行政诉讼制度和特别行政诉讼制度。国家调节经济的是由国家或者法律法规授权的行政机关来行使的经济调节权，国家经济调节主体之间、被调节主体与国家经济调节主体之间、受影响的第三方与国家经济调节主体之间的涉及国家经济调节主体的经济法纠纷都可以通过行政诉讼来解决。普通行政诉讼制度扩大了案件受理的范围，建立了集团行政诉讼制度，在行政诉讼的种类、证据收集与举证责任、撤诉与调节等方面做了修正，来适应经济法纠纷司法解决的需要。特别行政诉讼制度包括公益行政诉讼制度、行政执法诉讼制度和机关诉讼制度。

四、结语

综上所述，建设中国特色的经济法纠纷司法解决机制是一项复杂的系统工程。经济法纠纷一般可以在普通民事诉讼和普通行政诉讼中解决，但是当遇到普通民事诉讼和普通行政诉讼都难以解决或者解决成本较高的经济法纠纷时，可以建立特别民事诉讼制度和特别行政诉讼制度加以有效解决。我们应该建立普通民事诉讼、特别民事诉讼、普通行政诉讼、特别行政诉讼相结合的模式，关注中国特色的经济法纠纷的司法解决机制的建设，对于完善我国的法律有重要意义。

参考文献：

[1]漆多俊.经济法基础理论（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，1996：31.

[2]孟庆瑜.论中国经济法的诉讼保障机制—中国经济诉讼的反思与重构[J].法学论坛，2002（2）.

[3]韩志红.经济法应当有自己特殊的诉讼制度[J].天津师范大学学报（社会科学版），2001（1）.

作者：张姣

社会经济活动的经济法论文 篇3：

浅析我国现有公司设立登记法律制度及其改善

摘要：公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制。我国现有的公司设立登记制度分别散见于不同的法律、法规及规章当中，程序冗杂且并不统一。统一的《商事登记法》已经提上我国法制建议日程，相应的即应当加强公司设立登记制度的构建。应从登记效力、立法模式、程序制度各个方面完善现有的公司设立登记制度。可以在借鉴境外公司登记制度的基础上，去其糟粕，取其精华，结合我国实际情况，有针对性地构建有利于维护我国市场经济交易安全的公司设立登记制度。

关键词：公司；登记法律制度；改善

一、我国公司设立登记概念及性质

（一）我国公司设立登记的概念

武汉大学的李克武博士对公司设立登记作出了很形象的比喻：“公司登记赋予给公司主体的是一个‘经济户籍’，就像自然人的户籍一样。”[1]152虽然我国《公司法》及相关的《公司登记管理条例》并未对公司登记作出概念界定，但根据现有的企业登记制度的研究资料说明公司设立登记是指“为了设立公司，依照法定条件和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。”[2]因此，我国公司设立登记是取得法人人格及营业资格的必要条件，也是成立公司的必经环节。

（二）公司设立登记制度的性质

公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制，“体现了私法公法化的重要特征，是国家机关与私的利益主体之间，是权力的彰显与权利的取得之间平衡的结果，另外商法主体的法定也是通过登记来实现的。”[1]152公司设立登记制度在公司法这一私法部门当中体现了浓厚的公法色彩，它也是国家对经济宏观调控的手段之一。

有些学者认为，“企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调，应从商法中剥离而划归为经济法的范畴。”然而笔者认为，不应当将公司设立登记法律制度从商法中剥离，而应当将其作为商法之特别法。公司设立登记法律制度更深层的意义是确认公司法人的民事权利和商事资格，其是为了和《公司法》相配套而存在的，目的是为了保障《公司法》的顺利实施和便于公司设立登记的实践操作，体现了很强的程序法特征。

二、我国现行公司设立登记法律制度及其缺陷

（一）我国公司设立登记的法律效力

1.我国所采取的公司设立登记效力学说

目前，我国对公司设立登记采取的是准则设立为主、核准设立为辅的原则，视公司设立登记为行政确认行为，公司登记对设立行为产生的效果采取的是公司登记生效主义。根据《公司登记管理条例》第3条的规定，“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格……未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”另外，《公司登记管理条例》中还规定了公司相关设立条件，除了须专门报国务院批准的外，公司只要符合了相关开办条件即可取得法人人格及营业资格。因此，我国对公司设立登记法律效力主张是确认兼生效效力。

2.我国公司设立登记效力学说的缺陷

然而，我国公司登记法律制度中对公司登记效力问题却也有自相矛盾的地方。前述公司登记效力为生效效力的理论来源于《公司登记管理条例》，其第3条规定：“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”但《公司法》第33条第3款又规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，该条款采取的又是“登记对抗效力主义”。如果从法律位阶的角度讲，《公司法》为基本法律，《公司登记管理条例》为行政法规，基本法律的位阶显然高于行政法规的位阶，但实践当中登记机关是按照《公司登记管理条例》的具体操作程序进行公司设立登记的，这不得不让人对我国对于公司登记效力所持的主张产生歧义。

（二）我国公司设立登记的立法

1.我国公司设立登记立法现状

我国现行公司设立登记法律制度主要包括：法律即《公司法》，行政法规即《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》，国务院部门规章《企业登记程序规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司经营范围登记管理规定》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等。《保险法》、《证券法》、《行政许可法》也适用于相关公司设立登记。其次，《公司登记管理条例》中还规定国务院可以用决定的方式规定公司设立须报批准的范围。

2.我国公司设立登记立法缺陷

我国的公司设立登记法律制度在立法上缺乏统一性和权威性，并且“政出多门，缺乏统一立法理念和规划”。[3]15首先，我国现阶段没有统一的《商事登记法》，有关公司登记法律制度十分分散，有些规定还出自不同的部门法，而且各个规范性文件的法律效力也不一致。对公司登记我国实行的是国家工商总局统一领导、各地方工商行政管理机关负责本辖区内的公司登记的登记管辖制度，分散和效力不等的立法不仅使各级工商行政管理机关在实践中难以找到统一的依据，对不同形式公司的登记行为也无法进行具体的指导。其次，我国公司登记法律制度的规范性文件效力等级相对较低，有必要时国务院还可以通决定规定公司登记事项，而且我国并不认为公司登记法是《公司法》的特别法，公司登记法并没有优先适用的效力。公司登记法律制度缺乏权威性，工商行政管理机关可以对公司的登记行为横加干预，不利于公司设立人的权利履行，也并不符合我国服务型政府发展的方向。再次，我国公司登记法律制度重复规定较多。比如《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》同时存在，公司就属于企业法人，理所当然调整企业法人登记行为的制度也适用于公司，而现状是公司的登记行为既适用《企业法人登记管理条例》，也适用《公司登记管理条例》。两《条例》有很多规定重复，并且有些规定互相矛盾。如《企业法人登记管理条例》关于法人登记事项的规定，其中包括企业法人的“注册资金”一项，《公司登记管理条例》中将“注册资金”改为市场经济通用的“注册资本”，两者在本质上是完全不同的。另外，《公司登记管理条例》增加了对有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或名称及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式的规定，由此加大了公司登记法律制度适用的复杂程度。最后，我国公司登记立法多元化，导致差别待遇现象严重且实体法、程序法规定无法衔接。[3]152对于有限责任公司的登记我国实行准则主义，而股份有限公司则以行政审批原则为核心，采取许可主义。第一，这曲解了公司登记“准则主义为主，核准主义为辅”的概念，应当分行业而非分公司形式进行预先核准；第二，对不同形式公司不平等的待遇，挫伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。[3]16另外，我国的公司登记法律制度“实体规定与登记程序时有结合时有分离的状况，增大了登记官员操作登记的难度，也会影响登记工作和申请人的办事效率。”[1]16

（三）我国公司设立登记程序

1.我国现行公司设立登记程序

我国《公司登记管理条例》列专章具体规定了公司登记程序。根据《条例》第八章的规定，其中公司设立登记程序包括申请、受理、审查、核准登记、公告几个不同阶段。

第一，申请。公司设立登记程序须先由公司设立人提出创设公司的书面申请。在提出方式方面规定，可直接到公司登记机关提交，还可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式；可本人提交，也可委托他人提交。从上述规定看，我国公司设立登记申请制度也是朝着方便市场主体、符合市场经济方向发展的。

第二，受理。国家工商行政管理机关于设立人提出书面申请后对初公司设立申请文件、材料是否齐全作出初步审查。审查主要包括文件是否符合法定形式，是否需要补正档、材料，须经事先批准的是否提交了法定形式的许可证件或者批准文件，并对公司名称作出预先核准。

第三，审查。对公司设立登记申请作出受理决定后就进入具体审查。工商行政管理机关“对登记事项有实质审查的权力但无实质审查的义务，一般仅对重要登记事项进行审查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。”[2]173我国工商行政机关只需审查公司设立登记事项的内容是否符合公司法律上的规定要求即可作出是否予以登记的决定。

第四，决定。经审查设立人提供的材料、文件符合法定形式，公司登记机关应当作出准予登记的决定。在行政机关作出登记决定的时间上，《公司登记管理条例》以不同的申请方式做了不同的规定。

第五，公告。工商行政管理机关对符合设立条件的公司进行设立登记后，应及时公告。根据我国公司登记法相关规定，公司登记公告发布的主体只可以是登记主管机关，其它任何单位未经主管机关批准无权公告，《企业法人登记公告管理办法》中也仅允许股份有限公司可以自行发布公告，并须在30日内将公告报送登记机关备案。不过在公告的具体操作方式上，我国却无具体规定。

此外，我国公司设立仅经一次登记公司即告成立，并可以公司自己的名义享有民事权利、承担民事义务和进行商事活动。也就是说，我国的公司法人资格和经营资格是经由一次登记同时取得的，无须事先对公司法人人格作出登记而取得民事主体资格。

2.我国公司登记程序缺陷

我国的公司登记制度程序规定也有一定的缺陷，笔者认为主要表现在公司法人一次登记制度和公示制度上。

首先，我国公司法人民事主体资格和商事营业资格是经由一次设立登记同时取得的，公司的主体登记被注册登记吸收，“公司营业执照负担着商事主体资格和经营资格的双重证明作用”[4]595。该制度在公司成立的过程中似乎没有多大的问题，但却给公司退出市场造成了不利。众所周知，公司退出市场应当经注销登记后方得生效，如果公司在正常情况下自己申请注销登记一次登记制度也不会存在太大的问题，但是如果公司被依法吊销营业执照，营业执照又是公司法人资格和营业资格的依据，这样就导致了公司不仅丧失了营业资格，而且也丧失了主体资格，那么公司清算时又何来法人之说呢。这一点与注销登记的设定在根本上是矛盾的。

其次，我国公司登记法律制度对登记公示制度的规定并不健全。我国公司登记制度只明确规定了公司登记公示主体是工商行政管理登记机关，然而《企业法人登记公告管理办法》却赋予了股份有限公司自行发布公告的权利。公司登记的公示应当是主管登记机关的义务，而非公司的权利，我国公司设立登记法律制度却未理清这一点。

三、境外公司登记制度之比较——我国公司登记制度改善之构想

第一，我国应当逐步变“登记生效主义”为“登记对抗主义”。从世界范围来看，大多数国家都认同公司设立登记行为是一种确认行为。但是，对于公司登记到底是公司设立行为的生效要件还是对抗要件，各国却持不同认识。很多国家认为公司设立登记是对抗效力即公司经设立登记后在主体上可对抗善意第三人。如《德国商法典》第15条第1款的规定；①我国台湾《公司法》也有关于设立登记效力的规定。②虽然“登记生效主义”使得公司设立经登记后具有公信力，体现了国家机关对公司设立的监管和调控，有利于保障第三人的权利，但是，从市场经济本身的特征来看，需要的是市场的自由调控，因此，保护交易安全和便捷、提高效率更为重要。“登记对抗主义”更多地体现了商事法律作为私法的特性，可以更加有效地维护交易安全和交易秩序，同时也可以彰显登记机关的公信力，保障第三人权利。

第二，早在第十届全国人大常委会会议上，国务院就向全国人大常委会提出了制定《商事登记法》的法律议案，加快统一《商事登记法》的制定脚步是确有必要的。世界各地对于公司设立登记制度都有不同的立法模式。首先是单行法模式，即采用颁布单行法的形式规定公司登记。我国香港特别行政区就采用的是该种模式，且不论何种形式的公司企业法人或者非法人企业均由香港《商业登记条例》规定。其次是商法典模式，即由商法典统一规定公司登记事项，其他企业法律不再规定公司登记。德国采用此模式，由《德国商法典》统一对登记的管理、申请、公告等作出规定。再次是商法典与单行法结合的模式，即商法典规定公司登记事项的主要内容，同时另行颁布商业登记法，详细规定公司登记事项。采取该模式典型的国家是日本，《日本商法典》辟专章规定了“商业登记”，并且另有《商业登记法》就登记的具体事项作出详细规定。最后是公司法与单行法结合的模式，即由公司法和商业登记法分别就不同的商事主体的登记作出规定。后两种都采取的是实体法与程序法并存的立法模式，并且将所有不同形式的企业登记都囊括规定在一部商业登记法当中，当然也包括公司的设立登记[4]16。

虽然我国目前适用的各个商业登记规范性法律文件的针对性很强，比如对于公司设立登记适用《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》等，但是由于各个规范性法律文件之间的位阶问题，增加了适用的难度，降低了法律的权威性；而且有些规范性法律文件完全可以被吸收，降低立法成本。为解决此问题，我国可以在未来的《商业登记法》制定过程中采取《公司法》与单行法相结合的模式，并且由单行的商业登记法统一规定不同形式企业的登记事项。这样不但体现了实体法与程序法的相辅相成，而且也可以改变我国公司登记法律制度无奈的现状。

第三，在公司设立登记程序中，我国可以改变现有的一次登记制度，采用二次登记制度即公司法人主体人格和营业资格分别登记，以完善公司市场退出机制。此种登记制度在理论上被称为主体、营业资格“全面分离模式，即将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个独立的证明体系，即注册登记作为商主体资格的证明，而营业执照作为营业资格和营业权的证明。”[1]152当然，营业执照的签发也应当由登记机关作出登记以表明其公信力。由此使公司营业执照无需再负担主体资格和营业资格的双重证明责任，即使公司不再拥有营业资格，但只要它的民事主体资格没有消灭，在清算过程中凭借注册登记的证明力，公司仍然具有法人的民事主体资格，仍可享有民事主体的法律权利，仍需承担民事主体的法律义务。另一方面，采取二次登记制度保障了债权人的利益，也更利于登记机关对于公司在市场活动中的监督管理，避免空壳公司产生或是设立人利用设立公司进行违法活动。

结语

既然统一的《商事登记法》已经提上我国法制日程，相应的，即应当加强公司设立登记制度的构建。应从登记效力、立法模式、程序制度各个方面完善现有的公司设立登记制度。可以在借鉴境外公司登记制度的基础上，去其糟粕、取其精华，结合我国实际情况，有针对性地构建有利于维护我国市场经济交易安全的公司设立登记制度。

参考文献：

[1] 宁子容.公司登记法律及其未来之展望[J].经济与法，2010，（4）.

[2] 王建文，范健.公司法（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.

[3] 朱慈蕴.我国商事登记立法的改革与完善[J].国家检察官学院学报：第12卷，2004，（6）.

[4] 蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京：法律出版社，2001：595.

作者：夏 璐