不当得利配置举证责任论文

摘要：地方政府、企业对破产法“不解”“不接”久矣。破产法庭的设立，有助于传播正面的破产理念，降低破产成本，对于优化市场退出机制、健全市场经济体系、解决“执行难”问题具有重要作用。下面是小编整理的《不当得利配置举证责任论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

不当得利配置举证责任论文 篇1：

商事租赁合同中扩建费用负担的法律解析

摘 要：《合同法》对租赁合同的规制偏重于民法意义上的伦理与公平价值，相关司法解释的规定也较为原则、粗疏，商事租赁合同中的扩建费用争议已日渐成为交易实践与司法实务中的重点与难点问题。除租赁合同当事方应当提高注意程度完善合同约定外，在立法层面也需要充分贯彻商法思维，出台商事租赁合同的特殊规范。

关键词：商事租赁合同；扩建费用；风险防控；立法完善

租赁合同作为《合同法》规定的十五种有名合同之一，因合同法采用的民商合一体例，在规则适用上并未对民事租赁与商事租賃予以区分。但在交易实践中，因商事租赁与民事租赁合同目的不同，二者在伦理观念与价值取向上已经严重分野并逐步呈现极端化取向。商事租赁的营业性与经营性特征，导致其追求兼顾安全之下的效率优先，与民事租赁的伦理与公平价值明显区别；但另一方面受制于合同法对租赁合同规制的商化属性考虑不足，导致交易实践与法律规范之间的关系紧张，本文论述的租赁合同扩建费用负担问题即是其反映之一。

1 案例简介

承租人承租出租人下属加油站（含土地、房屋、设施设备、经营证照手续等），租赁合同未对扩建事项予以明确约定。期间承租人投入资金对加油站房屋及经营设施设备进行扩建、改造、添加，并以个人名义租用站旁土地新建道路；期间因政策法律规定的变动，承租人为加油站办理取得成品油零售许可证及危险化学品经营许可证。租赁期限届满后，出租人要求返还加油站；承租人提出反诉，要求出租人承担租赁期间投入的改造、扩建费用（含土地租赁及道路修建费用），并就办理取得成品油零售许可证及危险化学品经营许可证增加的加油站价值进行评估，出租人基于价值增值给予合理补偿。出租人对承租人反诉请求抗辩：改造、扩建系承租人为其自身合同目的而实施，目前其合同目的已经实现；根据合同约定及法律规定，出租人不应给予补偿；加油站属于出租人所有，加油站价值增值归出租人享有，承租人无权要求分配。

本案争议焦点：出租人是否应当承担承租人投入的改造、扩建费用；改造、扩建费用投入金额的计算；出租人承担改造、扩建费用的金额或比例。

2 法律解读与实务运用要点分析

2.1 法律规则解析

本案涉争扩建物的权属及费用承担问题，牵涉物权法的添附原则以及债权法上的不当得利与损害赔偿规则。承租人在租赁物上实施的扩建行为，以其投入产生新的动产所有权，但该动产所有权附合于出租人的不动产所有权，被吸收合并由出租人享有；也有观点认为扩建行为产生新的不动产所有权，但该不动产所有权须依附于出租人的土地使用权成立，故被土地使用权吞并。因出租人享有了由承租人投入形成的超出房屋租金的额外权益，可依据不当得利规则及损失分担原则由出租人承担或分担扩建费用。如果承租人未经同意擅自扩建或擅自拆除、毁损扩建物，则因侵害出租人物权而构成侵权，承租人不仅自行承担扩建费用，另需向出租人承担损害赔偿责任；如因某方过错或双方混合过错导致扩建物建设手续不合法而致使扩建物权利未能成立，由过错方承担责任或由双方按各自过错程度分别承担，如双方均无过错，则按公平原则由双方分担损失。

2.2 法律规范梳理

现有法律规范主要包括《物权法》《合同法》《城市房屋租赁管理办法》《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁解释》）等。较为系统、细致的规定，主要参见《房屋租赁司法解释》，以下主要依据《房屋租赁司法解释》，对相关法律规定予以梳理。

前述规范对扩建费用负担的规则，主要从两个路径展开。

路径一，是基于扩建行为是否取得出租人同意——取得出租人同意且对费用处理有约定——取得出租人同意但对费用没有约定情形下区分是否办理合法建设手续这三个逻辑前提，推演出三种结论：承租人未经出租人同意扩建发生的费用由承租人承担；承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理有约定的，按约定处理；承租人经出租人同意扩建，但没有约定费用处理的，如已经办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担，未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

路径二，根据合同效力与合同履行情况确定费用承担规则。如合同无效，出租人愿意利用扩建物的，适用不当得利规则由出租人在获得利益的范围内承担费用，如出租人不愿意利用，则扩建费用作为损失按照过错责任原则承担；如合同解除，由合同解除责任方承担损失，如均无过错，按照公平原则分担损失，合同解除后如出租人愿意利用租赁物的，可按不当得利规则处理；合同履行期限正常届满，按路径一处理。

3 实务运用要点分析

3.1 出租人同意承租人扩建的形式与内容

出租人的同意包括明示与默示，明示指出租人以积极行为明确表示同意，包括文字、电话、短信、微信等方式；默示指根据出租人的行为与意思可以推定出租人对此无异议或不持反对态度。司法实践中，对出租人的同意应由承租人承担举证责任，必要时出租人应对其“不同意”或不成立“默示同意”予以证实。

扩建内容应当包括扩建物的位置、用途、面积、工期、投入、手续办理、费用承担、权属安排等必要事项。交易实践中，承租人的扩建方案虽取得了出租人的有效确认，但扩建内容不完善或存有违法瑕疵，也有承租人在扩建过程中变更扩建方案，并因此酿成争议。就前述情形，已经超越了《租赁司法解释》的覆盖范围，应当基于“保障交易、增进效率”的商事审判思维，并根据合公平、诚实信用等法律原则，结合双方过错，判定双方责任。

3.2 对于“办理合法建设手续”的认定标准与后果分析

是否办理合法建设手续，决定了扩建物是否合法，直接影响到扩建物能否作为合法附合物并入到出租人的不动产所有权中。故《司法解释》对此作出了较为严格的要求，其目的既是是对物权法的执行与行政管理秩序的尊重，也是对租赁合同双方当事人的提醒与告诫。但《租赁合同司法解释》并未对这一可能导致扩建费用分担方式出现天壤之别的规定予以细化，需要援引执行其他法律规定才能释疑解惑。实务中，应当注意三点：第一，扩建物包括永久建筑与临时建筑两类，应当依据规划、建设、安全、质量、消防等部门的规定办理取得相关审批、备案手续，程序瑕疵与结果违法均会导致建设手续不合法；第二，建设手续办理的主体与费用承担，在合同没有约定的情形下，以承租人承担主要责任为宜；第三，建设手续是否合法可以区分为“完全不合法”及“部分不合法”两种情形，应当给予补充办理取得全部合法手续的机会，并区分最终合法以及最终不合法但扩建物是否拆除等不同情形，合理分担损失。

3.3 扩建费用的计算

根据《房屋租赁司法解释》的规定，出租人承担的扩建费用为实际投入的“造价费用”。关于造价费用的计算，最高人民法院主张采用工程造价费用支出法核定，对此，实务中认识分歧较大。其一是“工程造价费用”的范围是否包括建设手续办理费用，笔者认为应当包括，但对于本案涉争的办理经营证照手续的费用属于另一关系，与扩建无关，不应纳入；其二是工程造价费用计算的方法，主要有三种观点，第一种观点认为应以租赁合同终止日为基准日按照重置成本法计算当期价值；第二种观点主张以原始投入金额计算；第三种观点认为应按最初投入金额折旧减值后的账面净值计算。虑及承租人扩建行为的自利动机，以及其在扩建投入之初已经对投扩建行为的收益与风险进行了合理评估，其在租赁期内已经享受了扩建之后增加的经营收益，故笔者倾向于第三种观点。

3.4 过错的认定与责任承担

过错的认定及责任承担，特别是混合过错情形下，一直是司法审判的难点。具体可以根据当事方的主观心态、客观行为、行为近因、后果关联等因素予以考量。基于商事租赁合同的承租人在租期内占有、使用租赁物并获得经营收益，扩建行为系基于承租人利益考虑并由承租人管理实施，承租人对扩建行为的合法性应当承担更多的注意义务，在过错认定上，可对承租人适用更为严格的归责原则。

4 对本案争议焦点的分析与评判

（1）租赁合同期限届满后，承租人应当返还租赁物；承租人实施的扩建行为，系为其自身利益需要而非出租人利益需要，且租赁期限正常届满，未出现解除合同的情形，承租人的利益预期已经实现，扩建费用之争不能成为其逾期返还加油站的抗辩理由。

（2）出租人需要负担的扩建费为承租人实际投入的“造价费用”，而不是承租人请求的按照加油站评估价值支付补偿金。即使加油站评估价值有增值，也是由加油站原有经营资质、经营设施设备、土地、市场变化、物价上涨等综合因素形成，并非仅仅依据期间扩建行为形成。并且，出租人作为加油站的所有权人，加油站价值（含无形资产价值）的增加，自然应当由所有权人享有，承租人除在符合约定与法律规定前提下主张实际投入的“造价费用”的合理补偿之外，无权要求参与分配加油站的价值增值部分。

（3）承租人主张出租人分担其办理经营资质手续的费用，不应得到支持，承租人办理经营资质手续，本系其作为经营者的义务与责任。如果涉及费用较大，应当事前约定处理方式，前置予以解决。

5 防控风险与息讼止争的对策建议

商事租赁系双方当事人的私法自治行为，《合同法》现有规则较多效力性强制性规范，抑制了商事交易功能的充分释放。基于营业与营利目的的商事租赁行为，承租人为生产经营需要，在租赁期限内进行改造、扩建是必要的、合理的。由于合同签订时的合同利益错位，合同地位事实上的不平等，以及对合同履行预期的不准确，双方在合同履行过程中产生利益冲突在所难免。《房屋租赁司法解释》作为目前解决扩建费用争议的主要规定，对“出租人同意的判定、建设手续合法性的认定、扩建费用的核定、过错责任的界定”等问题的规定仍显原则、框架，在具体执行中，尚需更多援引其他规范，并需要通过司法裁判者公平正义理念与商事审判思维予以妥当裁量。

为防控合同风险，租赁合同当事方应当对扩建事项在合同中予以明确约定，内容不得疏漏，不得与法律规定冲突，不能在实施中突破与改变约定的内容。在立法层面，应当区分民事租赁与商事租赁的不同逻辑，对商事租赁采用实质意义上的商法规范立法技术，确立商事租赁的特殊规则，并进一步细化规则，提高规则的独立适用效力，在增强可操作性的同时，提升争议解决效率。

参考文献

[1]崔建远.租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还——对法释[2009]11号关于租赁房屋之装饰装修及其法律后果的规定的评论[J].法学家，2009，（05）.

[2]黄俊.浅析房屋租赁合同特点与存在的问题[J].人民论坛，2015，（04）.

[3]曾大鵬.商铺租赁的权利与义务配置[J].法学，2016，（03）.

[4]聂圣，魏文基.租赁合同的再法典化[J].法学研究，2018，（05）.

作者：李公科

不当得利配置举证责任论文 篇2：

试论设立破产法庭的意义及发展路径

摘要：地方政府、企业对破产法“不解” “不接”久矣。 破产法庭的设立，有助于传播正面的破产理念，降低破产成本，对于优化市场退出机制、健全市场经济体系、解决“执行难”问题具有重要作用。而目前各地破产法庭的建设更多地是基于营商环境的提升、供给侧结构性改革，因此未来地方破产法庭的建设与改革的目标应当是：（一）加快破产法庭的建设，推动各地中级人民法院设立专门的破产法庭， 构建破产案件繁简分流有效流畅的现代办案平台，实现破产案件由中级人民法院集中管辖;（二）加强破产法庭的内部建设，加大对破产法庭的投入，有充盈的编制、人员，有专业、稳定的破产审判队伍独立办案;（三）完善破产审判机制， 建立自律纠错的司法监督体系，探索破产审判新模式。

关键词：破产法庭;营商环境;市场

2018年12月—2020年4月最高人民法院批复北京、上海、济南、青岛等城市的破产法庭，设立专门的破产法庭为破产审判工作专业化程度的提高提供了更加广阔的空间。本文将对设立破产法庭的意义及发展路径发表一些见解。

一、破产法庭设立的背景

改革开放40多年来，社会主义市场经济蓬勃发展，市场化程度不断加深，破产法作为市场经济良性运行的“守护者”，我国《企业破产法》是我国经济“市场化”的必然产物。十八届三中全会明确指出：“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度。”[1]随着中国特色社会主义市场经济体制深入发展、国内经济双循环的大背景之下，破产程序作为拯救失败企业、淘汰失败企业的最优法律程序，构建系统化、专业化的破产审判机制，加快破产法庭建设，在优化市场退出机制、健全市场经济体系将发挥重要作用。

作為深化供给侧结构性改革的重要产物，设立破产法庭的主要功用是“三去一降一补”（去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板），去产能，这其中妥善处理“僵尸企业”更是本次深化供给侧结构性改革的重中之重。通过破产程序，对“僵尸企业”采取破产重整、破产和解，对具有仍具有“市场”价值的“僵尸企业”进行挽救，让其能够再次为“市场”创造价值;或者利用破产法中的破产清算程序清理已经丧失“市场”价值的“僵尸企业”，将其清除市场运行，以图市场再注“活水”。运用破产法中清算、重整、清算成为“僵尸企业”处置的重要路径。在疫情肆虐的背景之下，加快产业转型升级，更好发挥司法在深化供给侧结构性改革服务作用，加快推动破产审判的专业化建设，事关党中央“六稳六保”、全面深化改革的大局，推动破产专门法庭的建设，将有效解决破产审判专业化不足[2]。

习近平总书记多次谈道：“法治是最好的营商环境。”[3]提升、优化营商环境作为当前党中央高度重视的工作，2020年中国在世界银行营商环境排名中位列51位，世界银行“营商环境”评分中，“破产法框架”及“破产审判的有效性”是重要评分指标。破产法律系统化构架、破产审判专业化提升，将是提高我国营商环境排名的关键因素。破产法庭的设立，对于优化破产审判机制，构建具有中国特色的破产审判路径有重要意义，是落实习近平总书记关于改善市场环境、深化对外开放程度，打造公平公正、透明可预期的“市场化”“法治化”营商环境的重要举措;对未来提升我国国际司法话语权，加快我国破产法国际化有重要作用[4]。

二、设立破产法庭对于国家经济发展的意义

（一）设立破产法庭对城市营商环境发展的积极意义

营商环境是一个国家、一个地区、一个社会吸引投资、吸引商业、吸引投资者的软环境，也是一个市场主体，特别是企业主体经营的软环境，同时，也是一家企业、一个企业群经营商业的条件和境况。因此，它对一个国家、一个地区、一座城市的经济发展非常重要[5]。2020年1月1日，国务院发布的《优化营商环境条例》第四条规定：“优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，应以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，创新体制机制、强化协同联动、完善立法保障，对标国际先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”①。破产法庭的设立对提升城市营商环境的意义，笔者认为主要体现在以下两个方面：

1.破产法庭建设有助于传播正面的破产理念，即市场理念

经济的发展必须让市场在资源配置中起决定性作用，随着供给侧结构性改革的深入，实现经济转型的发展就必须实现“腾笼换鸟”，就必须加快对僵尸企业的处理，为地方经济发展注入新活力，从这个层面而言，就必须让破产在资源配置中起到决定性作用[6]。以黄石市为例，黄石市是国务院公布的资源枯竭型城市，办理破产对于实现黄石市产业升级，承接东部产业转移有着重要意义。当前全社会对于破产法的“污名化”依旧存在，地方政府、企业对破产法“不解”“不接”久矣。破产本身作为市场经济运行的常态化现象，市场化进程下必然催生出破产法。破产本身并不意味着“淘汰”，其更强调“调整”与“优化”，破产法庭的不断发展，破产审判机制的不断完善，“预重整”程序的不断优化，将为传播正向破产理念、破产观念，为破产法“正名”不断贡献力量。

2.破产法庭建设有助于降低破产成本

办理企业破产的过程中，必须有效地压缩破产成本，根据世界银行的相关指标，破产成本主要由破产时间性成本、程序性成本等构成。目前，我国办理破产企业的破产成本占到债务人总资产的22%[2]，过高的占比导致企业拒绝破产，有企业家曾戏称，破产企业将会因为破产而再次破产。降低破产成本的关键在于缩短审理时长，2018年我国破产案件的平均审理时长达570天，漫长的审判导致破产管理费用居高不下，破产成本随之水涨船高，如何有效缩短审理时长成为办理破产案件的“牛鼻子”。以上海市为例，上海市破产法庭设立以来，上海市2019年度破产案件平均审理时长同比下降60.7%，破产成本同比降低40%以上，破产清偿率达到50%以上②。破产法庭的建设，有利于将破产案件集中管辖，完善破产程序的制度性建设，同时破产法庭的建立，也有利于地方法院集中破产审判专业人才，建立专门的破产审判团队，从而能够有效、快速、专业的处理破产案件，降低破产成本。

（二）设立破产法庭对于解决“执行难”问题的积极意义

“执行难”在我国各级法院长期存在，是各级法院的一大顽疾。“执行难”问题的长期存在严重影响了司法公信力，严重侵害了当事人的合法权益。2016年最高人民法院提出“两到三年内基本解决执行难”，提高执行结案率，破解“执行难”;“执行难”在我国各级法院当前已基本得到缓解，但受制于《企业破产法》《民事诉讼法》等局限性，“执行难”问题将在我国各级法院长期存在。广义上的“执行难”是指当事人未能获得生效法律文书上的权利未能得到实现，狭义的“执行难”是指被执行人有能力履行而由于各种原因而未能执行的情形。无论是广义还是狭义的“执行难”定义，其本质均在“无法履行”，即当事人已无履行能力。因此，所谓的“执行难”并非执行环节“难”，而是“难”在执行环节之外。在此背景之下，2017、2018年最高人民法院连续发布相关司法解释，推动执行转破产制度，提高执行结案率，破解“执行难”。

执行转破产制度提出的本质即在解决“执行环节之外”当事人履行不能的情形，将符合破产条件的案件经执行申请人的同意后移送至相应的破产审判庭，将执行程序转为破产程序。相对于执行程序而言，破产程序更具有其独特的优势，破产程序是多元化的，在尽最大可能保护各方债权人的同时，通过和解、重整程序对债务人亦进行了有效保护。但就笔者调研实践了解，“执转破”制度对专业化程度较高，制度配套尚不及执行制度健全，且受制于当前法院内部工作机制影响，“执转破”制度推广、适用程度远未达及预期。

1.导致“执转破”启用率较低的成因

第一，执行转破产制度本身程序结构较为复杂。根据《企业破产法》《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的司法解释规定》：“符合破产条件的被执行案件由执行法院移送至被执行人住所地法院，由其裁定是否符合破产条件;符合破产条件的，裁定执行终止。”由此执行程序转为破产程序。但是，长期以来，我国执行程序和破产程序由于定位不同，作用不同，故而各级法院在执行程序中面对执行不能的难题时，往往以“参与分配”替代破产程序，从而完成案件的执行。两者较之，前者程序繁琐，专业化程度高，对审判人员审判素养要求较高;反观后者，其并未存在清算程序，且不存在各程序之间转换，因此操作更为简易。故而导致法院更倾向于选择后者。

第二，法院内部工作机制与执行转破产之间缺乏衔接。“执转破”程序在法院启用率低另一原因是由于当前我国各级法院之间并未建立统一的“执转破”考核评估体系。办理破产案件本身就因破产程序而具有一定的特殊性，然而当前法院审判工作质效评估体系9个约束性指标所反映的质量效率效果指标却并未能够客观体现办理破产案件的特殊性。执行工作质效评估体系中所涉及的33个指标中，均未将“执转破”工作质效统一纳入考核评估范围。在此种情况下，“执转破”案件的考核评估长期游离于法院统一工作考核标准之外，无法与法院正常工作考核项衔接。这就导致法官缺乏适用动力，毕竟“执转破”程序相较于传统“参与分配”程序或执行和解等程序所耗费的精力要更甚。

第三，执行转破产程序法供给缺乏。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”首先，本条中对“执转破”的适用主体进行了规范，但是在司法实践过程，受各地经济发展水平影响，各地各级法院适用主体并不相同。例如，广东省高级人民法院《关于执行案件移送破产审查的若干意见》中指出，非企业法人也可适用执行转破产的制度。其次，本条规定法院在适用“执转破”程序时不得依职权适用，且最高人民法在《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》中明确指出，法院不得依职权适用“执转破”程序，且需当事人明示同意;但在各地实施中，同样出现了最高院与地方法院规定的冲突。例如，《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接的若干问题的纪要》中规定，当事人同意的情形不仅包含“明示”同意还包括“默示”同意。在最高法院与地方法院规定冲突的背后，实际上是“执转破”程序规范低阶化与程序法供给不足的尴尬窘境。“执转破”程序本质上是司法活动经验化的产物，缺乏细致、有效的规定;而在最高人民法院的司法解释中，对其只是进行了宏观的、原则上的规定;这就导致执行法院与破产法院在衔接时极易“踢皮球”，导致司法效率降低，当事人缺乏适用“执转破”程序的动力。

2.设立破产法庭有助于推动“执转破”程序的有效衔接

审理破产案件实质上是对审理法官的智识性和经验性的一种考察，需要一批专业化、经验化的团队专注完成。破产法庭设立后，破产审判团队集中于破产法庭，而破产法庭作为独立性、专业性的审判业务庭，其主要工作即对辖区内破产俺家进行审查。例如，北京市第一中级人民法院破产审判庭，根据北京市第一中级人民法院相关分工，破产庭集中管辖北京市辖区内相关破产案件审理，属于北京市第一中级人民法院具有独立编制的专业审判庭。这样的好处显而易见，破产审判的最大难点在于破产原因的审查涉及大量的经济学、金融学的跨学科计算与分析;而破产审判庭作为专业化审判庭并不受理诸如合同纠纷、婚姻家庭纠纷等案件，专注于破产案件的审查，有效提升破产审判效率，根据北京第一中级人民法院公报显示，2019年3月成立破产审判庭以来，北京市破产案件办理破产成本降低50%以上。破产法庭设立后，破产案件由破产法庭独立、集中管辖、审理，破产案件工作考核标准由此独立于原有的法院工作考核审核标准中，将会有效激发破产审判庭工作人员的工作热情，从而有效缓解当前破产案件审理效率低下的困境。同時根据最高人民法院《指导意见》指示，“执转破”案件原则上应由中级人民法院管辖。当前最高人民法院批准北京、上海、深圳、湖北、山东等直辖市、副省级城市中及人民法院设立破产法庭，对原法院辖区内破产案件集中管辖，有效的打破了执行与破产之间的衔接壁垒。在上述背景之下，“执转破”案件将是法院内部的程序衔接，其司法效率将会得以有效提升。

三、破产法庭建设的发展方向与改革路径

理想的破产审判体制，是各破产法庭集中管辖破产案件，分工明确合理，管辖范围界定清晰;破产法庭有垂直领导指导关系，有充盈的编制、人员;有专业、稳定的破产审判队伍独立办案;有破产案件繁简分流有效流畅的现代办案平台;有自律纠错的司法监督体系。目前各地破产法庭的建设更多的是基于营商环境的提升、供给侧结构性改革，因此未来地方破产法庭的建设与改革的目标应当是进一步加强破产审判专业化，完善破产审判机制，建立世界一流的破产审判团队，破产审判的法庭。

第一，加快破产法庭的建设，推动各地中级人民法院设立专门的破产法庭，实现破产案件由中级人民法院集中管辖。首先，基层法院辦理破产案件显然是力不从心的，根据我国《民事诉讼法》规定：原则上民事案件第一审由基层法院审理。以黄石市黄石港区法院为例，2019年黄石港区法院共计受理民事案件约1700余件，法官人均案件量约200余件③。根据我国《企业破产法》规定：“人民法院受理破产案件后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”由于我国破产法并未规定破产审判的简易程序，将破产案件交由基层法院审理无疑是极大加重了基层法官工作量。同时，破产案件程序严格、审理漫长，需要大量的人力物力，将破产案件交由基层法院审理将挤压普通人民群众的司法资源，不利于司法公正的实现。其次，办理企业破产需要政府的大力配合，需要税务、工商、银行等政府部门与事业单位的协助，需要建立良好的府院联动机制。由中级人民法院设立专门的破产法庭，在建立府院联动机制上优势明显，有利于加快企业破产案件的办理工作，缩短破产案件的审理时长，从而有效降低破产成本。最后，社会中对破产“污名化”的现象的广泛存在，由中级人民法院建立专门的破产法庭无疑是对破产“污名化”的有力回应，是对办理破产最好“正名”。

第二，加强破产法庭的内部建设，加大对破产法庭的投入。随着各地对优化营商环境的不断重视，建立专门的破产法庭成为各地提高城市营商环境，深化供给侧结构性改革的重要举措。随着各地破产法庭的建立，必须完善破产法庭的内部建设，为破产审判团队工作保驾护航。首先，要加强对破产审判人员的培训，破产法作为市场化发展的产物，对法官的审判技术提出了更高的要求，必须加强对审判人员的培训，不断提高审判技术，保证每一个破产案件都能得到妥善的处理。其次，要加大对破产法庭的编制、财政和基础设施的投入。破产审判需要大量的人力物力确认债权、清理财产，需要大量时间于债权人进行沟通，需要大量的精力与政府相关部门进行协作。必须加大对破产法庭的相关投入，保证破产审判人员集中精力审理案件，保证案件的公正与效率。最后，要完善破产法庭的内部考评机制。目前，大量法院对破产法庭的考评与其他庭是一视同仁的，这是否合理？2019年上海市破产法庭的破产案件平均审理时长在210天左右，上海市第一中级人民法院民事案件的平均审理时长为90天左右;同时，上海市第一中级人民法院2019年法官人均受理270件，上海市破产法庭2019年法官人均受理16件。显然采取一视同仁的考评机制是值得商榷的，将会极大地打击审判人员的积极性。目前，我国大部分破产法庭尚在培育阶段，现有破产法庭不断完善自身的内部建设，总结经验，意义重大。

第三，完善破产审判机制，探索破产审判新模式。首先，当前我国破产法并未对破产案件是否可以适用简易程序做出明确规定，对于一些破产债权清晰、当事人之间没有争议的破产案件适用简易程序将有利于提高破产审判效率，提高破产程序适应性。其次，创新信息化手段，实现法院、管理人、债权人等各方破产事务“一网通办”，回应当前破产审判相关工作的需求，如破解债会召开难题，确保线上数据安全，满足程序参与需求。通过加强互联网平台建设，实现平台优化整合，降低破产程序成本。最后，破产法庭作为破产专门法庭，要敢于探索、勇于探索，要有敢为人先的精神，不断探索破产审判的新模式，助推地方经济高质量发展、服务国家社会、经济建设，发挥破产审判的制度优势。破产法庭应当创新工作机制，不断探索建立破产案件繁简分流、破产案件立案审查等新型工作机制，扩张破产审判程序的适用范围，为下一步建立破产法院“摸石探路”。

结语

运用破产法治思维和方式补齐社会主义市场经济主体救治和退出机制的短板，将是助力我国供给侧结构性改革、优化营商环境的新方向。是人民法院司法案件的“出口”，又是市场经济主体的“出口”;既是服务供给侧结构性改革的牛鼻子，也是助力提升我国经济发展质量的牛鼻子。市场主体的加减法，我国经济的破与立，尽在“破产审判”这四个字中。破产法庭作为破产审判的重要主体，要充分发挥专门法庭的制度优越性，助推地方经济在发展，服务国家改革与开放大局，展现新时代人民法院方面的担当，助力新时代国家法治化建设。通过破产审判地不断发展和制度完善，让市场主体进出有序、市场经济吐故纳新、我国经济提质增效，是我国经济社会发展的必然趋势。正如马克思的经典论断：“法律并不是存在于真空之中，它与人们的生活息息相关。”

注释：

①参见国务院办公厅《优化营商环境条例》（2020年1月）。

②参见2020年第1期《上海市高级人民法院公报》第20页。

③参见2020年第1期《黄石港区人民法院工作报告》第9页。

参考文献：

[1] 人民日报社论：让改革旗帜在中国道路上飘扬[N].人民日报，2013-11-12（1）.

[2] 李曙光.破产法庭建设的意义与使命[N].人民法院报，2020-08-18（4）.

[3] 习近平.习近平谈治国理政[M].北京：中央文献出版社，2018：105.

[4] 最高人民法院网.周强在全国法院破产审判工作会议上强调加强破产审判工作促进经济高质量发展[DB/OL].[2020-10-21].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75302.html.

[5] 李曙光：破产法庭的使命与责任[DB/OL].财新网.[2021-03-02].https：//opinion.caixin.com/2020-09-02/101600227.html.

[6] 王欣新.僵尸企业治理与破产法的实施[J].人民司法？应用，2016（2）.

[7] 陈唤忠.“执转破”常态化实施路径优化研究[J].法律适用，2020（3）.

[8] 祝祎.执行转破产程序“启动难”的解构与应对[J].中州大学学报，2020（1）.

[9] 王欣新.以破产法的改革完善应对新冠疫情、提升营商环境[J].法律适用，2020（15）.

[10] 李曙光.破产法的宪法性及市场经济价值[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2019（1）.

[11] 刘旭东.执破衔接下视阀下“执转破”要点透视及规范进路[J].河北法学，2019（4）.

[12] 廖丽环.执行转破产制度的路径优化[J]北京理工大学学报（社会科学版），2018（2）.

作者简介：石干一（1997—），男，汉族，山东临沂人，单位为湖北师范大学经济管理与法学院，研究方向为破产法。

黄梅（1976—），女，汉族，湖北武汉人，湖北师范大学经济管理与法学院副教授，研究方向为经济法。

（责任编辑：董惠安）

作者：石干一 黄梅

不当得利配置举证责任论文 篇3：

我国银行业应从数量扩张转向瘦身提质

1955年戈德史密斯在其著作《资本形成与经济增长》中首次提出了“金融资源”的概念，但在随后金融发展理论的演进中，无论是麦金农-肖的金融深化论，还是赫尔曼等人提出的金融约束论，都没有突出金融的资源属性，也没有重视金融资源的配置效率问题。直到20世纪末，我国学者基于金融资源观提出了金融可持续发展理论，认为金融效率是质和量的统一， 强调金融发展与经济增长的协调发展，为发展中国家解决相关的经济问题找出了可能的主因——金融资源配置效率低下。

长期以来，我国银行业机构普遍存在着“规模情结”和“速度冲动”。随着我国经济持续较快增长、金融体制改革“红利”释放以及银行业经营管理和科技水平的提升，银行业规模迅速扩张。然而，规模的盲目扩张并不必然带来发展质量的提升和短板的补齐，却往往导致风险的积累和成本的上升，提高金融效率已成为我国银行业发展的关键。

非理性发展：银行业数量型扩张

资产负债表是商业银行经营行为、成果的数量化体现。考察银行业扩张情况，可将其描述为一个5元组的动态系统，即E=（At，Lt，Pt，KBt，LRt）。其中，E代表银行业数量扩张情况；At代表t时银行业资产情况的集合，包括余额、增速等；Lt代表t时银行业负债情况的集合，包括余额、增速等；Pt代表t-1到t期间银行业利润情况的集合，包括总量、增速等；KBt代表t时银行业重点业务开展情况的集合，包括余额、增速、占比等，当前可重点关注商业银行的传统核心业务，如存贷款业务，以及创新集中领域或可能存在大规模监管套利行为的业务，如同业业务（仅指商业银行存放同业、拆出资金、买入返售等同业资产业务，以及同业存放、拆入资金、卖出回购等同业负债业务，不包括各种形式的银信合作、同业代付、非标资产投资等同业往来业务）、投资业务（由于从2014年开始，根据监管规定，商业银行同业业务实行专营部门制，分支机构不得经营同业业务。由于数据的可获得性，以及保持前后可比性，下文所涉及的同业资产、同业负债等同业业务，以及各种同业往来业务，均仅考虑湖北辖内湖北省联社系统、湖北银行、汉口银行、武汉农商行等主要法人机构情况，以下简称“法人机构”）和表外业务等；LRt代表t时银行业的杠杆水平，为简化计算，可用表内外资产合计/所有者权益测算。

具体而言，截至2016年末，我国银行业总资产A2016、总负债L2016较2010年末分别增长140.0%、136.2%，整体规模大幅上升。即便从2014年开始，我国经济金融步入新常态，银行业资产增速有所放缓，2014年、2015年、2016年3年末资产同比增速也分别达13.6%、15.5%、15.8%，均高于国际同业水平。

资产增速较快，投资业务尤为突出。截至2016年末，我国银行业总资产达232.3万亿元，2010年到2016年期间年均增幅（以下如无特殊说明，均指年均复合增长率）达16.0%。其中，各项贷款余额达112.1万億元，同期年均增幅为14.1%，在总资产中占比48.3%，较2010年末下降5.2个百分点，基本保持稳定；湖北法人机构扣除债券、股票投资后的其他投资业务余额2001.3亿元，同期年均增幅高达59.8%，高出总资产年均增幅37.2个百分点，在总资产中占15.3%，较2010年末提高12.2个百分点，反映近年来部分银行大量通过同业渠道提供本质为贷款的融资，但在应收账款类投资等投资科目下核算。

负债增速较快，同业存单尤为突出。截至2016年末，我国银行业总负债达214.8万亿元，2010年到2016年期间年均增幅达15.7%。其中，各项存款余额达155.5万亿元，同期年均增幅为13.4%，在总负债中占72.4%，较2010年末下降9.6个百分点，说明银行业负债来源更趋多元化；从2014年开始，湖北法人机构陆续发行同业存单，业务余额419.4亿元，年均增幅高达113.3%，高出总负债年均增幅98.1个百分点。当前，同业存单主要由缺乏资金的中小股份制银行和城商行发行，由资金充裕的大型银行和农合机构购买。这反映了部分中小法人机构对同业资金依赖程度的加深。（见图1）

表外业务增长迅猛，同业业务波动较大。截至2016年末，湖北省银行业表外资产总计达3.1万亿元，较2010末增长了近3倍，2010年到2016年期间年均增幅达25.9%，远高于各项贷款增速，反映了银行业机构积极拓展新业务领域，但也不排除部分银行将信贷资产隐匿在表外；2010年到2013年期间，湖北法人机构同业资产、同业负债年均增幅分别为33.9%、27.4%，2014年监管部门规范商业银行同业业务治理政策出台后，2014年到2016年期间年均增幅仅分别为2.4%、16.1%，同业业务过快膨胀的趋势基本得到遏止。根据现场检查情况分析，商业银行同业资产增速下降，也有相关资产向投资科目转移的因素。（见图2）

利润前高后低，杠杆水平整体上升。2016年，湖北省银行业完成利润570.6亿元。其中2010年到2013年期间年均增幅为23.9%，2014年到2016年期间年均增幅为-0.9%，2016年末表内外资产合计/所有者权益比值为52.5倍，较2010年末上升5.6倍。随着经济进入增速放缓、结构优化、动力多元的新常态，银行业资产、负债规模虽然保持了较快增速，但从经营成果看，2014年至2016年盈利增长乏力，部分年份甚至出现负增长，说明银行业数量型扩张的经营模式已经难以为继，而且由于盈利下滑造成内源性资本补充慢于业务增速，银行业杠杆水平整体呈上升趋势。

非理性发展的后遗症：银行业效率严重漏损

金融效率是指金融资源的市场配置效率，是金融资源各类要素投入对应所获得产出的效率，这种产出不能单单理解成金融机构利润率，而应该是更广义的对整个经济社会体系中的贡献率。近年来，我国银行业信贷总量持续增长、信贷结构持续优化，风险抵补能力有所增强，为经济发展重点领域、新兴领域、薄弱领域提供了有力的金融保障。但也毋庸讳言，从总体上看，当前银行业发展数量增长有余、质量提升不足，存在显著的效率漏损，服务实体经济的质效仍然有很大的提升空间。

从银行机构效率看，金融创新不足。一是“伪创新”较多。一些所谓的同业创新实际是为逃避“贷款规模”，绕开风险监管指标，冲时点，拉存款，虚增中间业务收入。这些“创新”是在原有业务结构上做拆分，围绕各种指标做文字和数字游戏。二是低水平创新较多。目前银行创新重点放在简单易学的外在形式创新上，技术含量不高，内容较肤浅。这些创新是对原有产品、流程的一种完善，没有实质性的变革和突破，缺乏技术含量。三是同质化创新较多。一些银行仍然存在贪大求全的问题，在“人有我也有”的思想下，一些创新缺乏科学论证和市场评估，形成银行业务全流程、各环节的同质化创新。如，多家银行开发了政银企协同投放的产品“助保贷”“政银集合贷”等。

从信贷市场效率看，市场乱象频出。当前市场上出现的新“金融三乱”，即乱搞同业、乱加杠杆、乱做表外业务三种金融乱象，其实质是银行通过SPV将信贷业务转化为同业投资或表外业务，由此将对底层融资人承担的信用风险形式上转化为同业信用风险或表外业务。银行业各项贷款在总资产中的占比基本稳定，但投资业务、表外业务以及2013年前同业资产业务大幅增长，正是乱象在银行业资产负债表上的体现。这种现象从银监会的行政处罚情况也可见一斑。2016年银监会做出行政处罚631件，罚没金额合计2.7亿元，处罚责任人442人。而在2017年，仅第一季度银监会就做出行政处罚485件，罚没金额合计1.9亿元，处罚责任人197人，分别已达去年全年总量的76.9%、70.4%、44.6%。这其中当然有加强监管的因素，但更多的还是因为市场本身乱象丛生。

从资金配置效率看，普惠金融滞后。在理念上，部分银行机构基于“二八定律”而非“长尾理论”的经营理念，热衷于服务高净值客户，社会薄弱环节和弱势群体常常被排斥于正规金融体系之外。在技术上，由于普惠金融服务群体的弱质性，银行机构往往矫枉过正、固守成规，不善于用大数据、大数法则解决普惠金融的风险问题。在体制上，部分银行习惯于服务大集团、大企业、大项目，产品、制度和服务模式没有很好地与普惠金融需求相对接。如2016年，央行统计的798个贫困县银行业的平均存贷比仅为54%，低于全国平均水平18.1个百分点。银行机构在县域吸收的存款没有很好地用于当地“三农”和小微企业发展，而是输送到大城市，严重影响了经济的协调和可持续发展。

从企业融资效率看，交易成本偏高。交易成本理论认为，特定的制度必须提高经济效率，否则旧的制度将会被新的制度所取代，也就是说交易成本可以判别制度效率的高低。截至2016年末，我国M2达150.0万亿元，M2与GDP之比居世界前列，市场流动性不可谓不充裕，但企业“融资难、融资贵”问题仍然广泛存在。根据中国财政科学研究院《降成本：2017年的调查与分析》，虽然降成本的客观政策成效已经显现，但认为依然存在“融资难、融资贵”的企业数量占比达到了56.3%。进一步考察融资贵的主要源头，有84.1%的企业认为利息费用高是导致融资贵的主要原因，26.9%的人认为金融机构非利息收费高，反映资金供需双方对接效率不高，形成了高流動性下高利率的困局。

从政策传导效率看，政策效果扭曲。货币政策方面，商业银行通过同业渠道向非金融企业提供的融资不计入贷款，但资金终将存入商业银行计入M2，这些不受额度限制的业务依然实现了货币创造。同业业务规模不确定因素的存在，使得人民银行制定实施的货币政策无法取得预计效果，并削弱利率水平对货币政策目标的反向抑制作用，增强货币供应量对货币政策目标的正向促进作用，严重影响了货币政策的效率。监管政策方面，商业银行通过同业和理财业务扩张资产负债规模，造成理财业务非标统计、房地产和地方政府融资平台贷款、不良率、拨备覆盖率、流动性、资本充足率等监管指标失真。监管和市场一直疲于“猫鼠游戏”的追逐，在催生日趋复杂套利模式的同时，银行业风险不断累积。

改进路径：银行业亟须瘦身提质

全国金融工作会议强调，金融要把为实体经济服务作为出发点和落脚点。习总书记在十九大报告中强调指出：“深化金融体制改革，增强金融服务实体经济能力。”因此，金融发展不在于单一的数量扩张，而必须是质性发展与量性发展，以及自身发展与经济发展的协调统一。我国正处在供给侧结构性改革的特殊阶段，银行业的改革发展也迫在眉睫，其中重要的任务就是抑制银行业脱离实体经济发展需要的无序扩张，提高信贷资金的配置效率，维护银行业体系的安全稳定。

数量监管，强制缩表。截至2017年6月末，我国25家上市银行资产规模同比增长9.9%，低于2016年同期的10.4%，其中，中信银行、民生银行、上海银行等3家银行资产规模下降，“缩表”已成为上半年银行业的关键词之一。监管部门有必要根据商业银行风险状况，继续引导银行业实施“双降”。在资产负债总量方面，降低同业业务和表外业务占比。对评级较低的商业银行，要求其同业资产（含除债券投资以外的其他类投资）、同业负债（含发行同业存单）分别在总资产、总负债中的占比不得超过20%，表外业务与总资产之比不得超过50%，切实遏制银行业资金空转、脱实向虚、无序扩张的倾向。在具体贷款结构方面，降低担保贷款占比。要求每年降低保证、抵押、质押等担保贷款占比1～2个百分点，信用贷款每年相应增加1～2个百分点，引导银行业机构加强对借款人第一还款来源的审查，抑制其盲目根据第二还款来源发放贷款的做法。

质量监管，脱虚向实。引导银行业机构通过真正的金融创新，不断提高服务实体经济的内涵发展水平。理念上，应该围绕提升服务实体经济的效率开展创新，而不能在虚拟经济中搞自我创新、自我循环、自我膨胀。方向上，应以服务经济结构转型升级、产业向中高端发展、深化普惠金融为目标，而不能以规避监管、隐匿风险为目的。行为上，要以资产端创新为核心，积极探索投贷联动、并购贷款、市场化债转股、资产证券化等方式服务各类企业。重点上，要以小微企业、“三农”领域和精准扶贫为主攻方向，补齐金融服务的短板。机制上，要建立纠错惩戒和激励推广积分机制，及时叫停各种形式的伪创新和非良性创新，总结推广确有实效的新业务产品和新服务模式，实施银行业服务实体经济积分考核制度，设定满分为1000分，实行倒扣分的办法：对积分低于一定阀值如700分的银行机构，降低监管评级、限制市场准入；对积分高于990分的银行机构，鼓励优先开展创新业务，允许优先设置分支机构，降低现场检查频度，做到激励约束相容。

功能监管，穿透风险。对不同类型金融机构开展的相同或类似业务实施标准统一的功能监管，落实穿透式监管原则，稳妥有序治理金融乱象，防止套利链条不断拉长、融资成本被推高、风险隐匿积累。一是业务规则穿透。不管是否属于金融机构，不管是由谁批设，不管是以何种形式开展业务，都根据业务的实质属性，按照相同的监管制度、标准和程度实施监管，防止被监管者有机会通过各种安排令自己适用最宽松的监管要求。二是交易链条穿透。厘清实质交易链条，全面掌握底层基础资产信息，要求链条各环节机构根据实际风险承担情况，按照实质重于形式的原则纳入各自全面风险管理体系。三是资本监管穿透。根据基础资产性质，准确计量风险，足额计提资本和拨备，抵补预期损失和非预期损失。

行为监管，惠及民生。金融市场乱象丛生，消费者权益被侵害的现象屡屡发生，更加凸显了行为监管的重要性和紧迫性。在事前，将行为监管职能纳入各监管机构，形成行为监管与审慎监管并重的“内双峰”体制；督促银行机构真实、全面、及时披露风险信息，切实履行告知义务；实施“一区双录”和营销行为检查，严防部分基层员工利用银行平台私售“飞单”、误导销售等不当行为。在事中，实施涉诉银行“1小时接访制”，银行机构派驻银监部门“接访制”，探索建立金融消费者纠纷调解中心，要求相对强势一方的商业银行承担举证责任，公平、合理、快捷地解决金融纠纷。在事后，完善问责机制，对有欺诈行为、不当得利或业务流程存在严重缺陷的银行机构，要严肃给予行政处罚，提高“埋单”成本。

机构监管，不留死角。通过填补监管空白，提高防范化解金融风险的能力。一是覆盖银行控股公司。對于实行混业经营的大型金融控股集团，可依据其占比最大的主业明确主监管单位，实施主监管单位负责、其他行业监管单位配合的制度。二是覆盖机构“从生到死”的全过程。强化市场准入管理，对于新设法人机构从发起之日即全程介入，培育合格股东，订立“生前遗嘱”。健全“问题机构”的处置与退出机制，厘清与存款保险机构的职责范围，由银监会组织实施处置退出事宜。三是覆盖市场中介机构。融资中介机构（如担保机构和评级机构等）作为增信或征信机构对银行产生巨大的外部性，也应该纳入监管的范畴。对因弄虚作假造成银行重大损失的第三方机构列入黑名单，建立“市场禁入制度”；对丧失偿付能力的担保机构、丧失公信力的评级机构，建立“市场退出制度”。

（作者系湖北省银监局副局长）

作者：阙方平