严格审查救济人员论文

2022-07-03

〔摘要〕生物安全已成为国内外普遍关注的重要课题，由客观存在的风险引发的生物安全损害也不可忽视。然而，无论是国外还是我国，生物安全损害赔偿制度均未得到应有重视。今天小编给大家找来了《严格审查救济人员论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

严格审查救济人员论文篇1：

审查逮捕程序诉讼化改革的路径考量

摘要：审查逮捕程序诉讼化强调逮捕程序应当由控辩审三方主体参与，检察机关在侦查机关及犯罪嫌疑人之间保持中立地位，保障犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与，决定逮捕的过程须遵循正当程序的要求。当前我国的审查逮捕程序普遍存在行政化、追诉化、救济虚无化、“一劳永逸”化等诸多问题，2012年修改通过的《刑事诉讼法》已经对此做出了适当的回应。但是，审查逮捕程序的诉讼化是今后我国刑事诉讼改革发展的必然趋势，仍需要对审查逮捕程序进行理念重构和制度创新。

关键词：审查逮捕程序；《刑事诉讼法》修改；诉讼化改革；理念；制度

逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的强制措施[1]。在整个逮捕机制的运行中，检察机关作为法定审查逮捕机关的审慎判断极为重要，其应当严格遵守经过理性设置的逮捕程序，结合事实与法律做出谨慎的决定，以防止错捕或不当批捕对于公民人身权利的肆意亵渎和侵犯。毋庸讳言，当前我国的审查逮捕程序存在着行政化、追诉化、救济虚无化、“一劳永逸”化等诸多问题，这些问题在一定程度上与正当程序背离，影响了审查逮捕的质量。

综观世界两大法系，针对羁押性强制措施适用的审查程序普遍呈现“诉讼”形态。虽然在中国特色的司法制度的大前提下，我国检察机关的审查逮捕程序有着自身的特殊性，但是，作为刑事诉讼中关乎公民重要权利的程序，我国的审查逮捕程序也应当顺应时代潮流，关注应然人权，进行合理的改造，以实现“诉讼形态的回归”[2]。近年来，针对审查逮捕制度，最高人民检察院相继进行了一系列的改革，为审查逮捕程序的诉讼化创造了条件。2012年3月修改通过的《刑事诉讼法》更是将此前相当部分的改革内容以基本法律的形式予以了确认，例如，细化了讯问机制和律师介入侦查、实行羁押必要性审查等，并因此而具有了较为明显的诉讼化特征，肯定了我国审查逮捕程序的诉讼化将成为刑事诉讼改革发展的必然趋势，这同时也要求各级检察机关在审查逮捕工作中予以积极应对。

一、审查逮捕程序诉讼化的机理探析（一）刑事程序诉讼化的理论基础

刑事程序的诉讼化主要是指应当依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，具体表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以此区别于行政化的决定模式。刑事程序诉讼化的内容包括两大方面：第一，诉讼的形态或结构。理想的诉讼形态是法官作为中立的第三方裁断纠纷，保证控辩双方平等的参与及对抗；第二，诉讼的方式或实质，即通过诉权启动裁判权的方式，强调诉权对裁判权的制约，同时强化裁判权对诉权的救济和保障，保证控辩双方以公开、理性的方式参与诉讼，尽可能发挥其对裁判权的影响[3]。诉讼形态与诉讼方式一动一静，相互依存，其在刑事程序中的具体配置常常取决于具体国家的国情和法制设计。在我国当前的宪法和法律构架下，由于审前程序中缺乏中立法官的参与，难以形成典型的诉讼形态，因此，在审前程序中强化和改进检察官作为法律监督者的中立性特征，淡化检察官的追诉职能，强调并保障辩护律师的参与，在现阶段对于保障被追诉人诉权的实现意义重大。

西南政法大学学报陈庆安，林雪标：审查逮捕程序诉讼化改革的路径考量——以《刑事诉讼法》的修改为背景（二）审查逮捕程序的诉讼化

对照刑事程序的诉讼化，审查逮捕程序的诉讼化则至少应当具备以下特征。在诉讼形态方面：第一，建立控、辩、裁三方共同参与的机制；第二，检察官应当淡化追诉立场，恪守客观义务，保持裁判者的独立性与中立性；第三，警察、犯罪嫌疑人及其律师应有充分的参与机会。在诉讼方式方面：第一，审查逮捕程序宜通过直接言词方式如讯问、听证等进行；第二，犯罪嫌疑人如不服逮捕决定，应有相应的救济途径。公安机关立案侦查的案件，公安机关提请检察机关批捕时，检察机关作为法律监督机关，在批准逮捕程序中其作为裁判者的独立性和中立性应当得到较好的保障；但是对于检察机关自侦案件，如果由同一检察机关内部的不同部门之间进行相互制约，由于它们都是在同一检察长和检察委员会的领导之下，因此其作为裁判者的独立性和中立性难以得到保障，这时如果将批捕权上提一级，无疑将有助于加强裁判者的独立性和中立性，从而保证逮捕适用的公正性[4]。

二、《刑事诉讼法》修改前审查逮捕程序存在的问题（一）审查逮捕程序行政化

从应然的立场看，审查逮捕程序应当呈现出“三方组合”的形态：作为提请逮捕的侦查机关和犯罪嫌疑人相互对立，检察官居中裁判，解决羁押问题。然而，实务中的审查逮捕往往采取书面审批式，检察机关以间接审理、书面审理的方式做出裁判，有时甚至未听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见，审查逮捕程序由原本体现程序正义的诉讼程序异化为行政治罪程序。而这种间接审理和书面审理的方式走到极端，就会演变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也失去了。这样一来，诉讼的意义也就丧失殆尽，以至于异化为一种行政活动[5]。虽然近年来各地检察机关陆续采取了改良措施，尽可能地提审讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人及其律师的供述与辩解，但一直没有形成常态化的机制。

（二）审查逮捕程序追诉化

审查逮捕是对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件进行审查裁判的活动，其解决的主要是程序问题，即犯罪嫌疑人是否符合羁押条件，是否应当逮捕的问题。但是在我国的刑事实务中，审查逮捕程序往往呈现为“两方组合”，即检察机关根据公安机关呈报的主要证明有罪、重罪的材料做出决定，这样难免滑入“有罪即捕”的尴尬困境。虽然这个问题已经引起了各地检察机关的重视，并有针对性地陆续探索逮捕必要性（羁押必要性）的审查机制，但始终未能扭转重追诉、轻监督的旧有观念，而且必要性审查的尺度标准在实际上也难以准确把控。此外，在审查批捕的过程中，控辩双方权利并不对等，公安机关如果不服审查逮捕部门所作的不捕决定，则有申请复议复核的权力，以此制约审查逮捕权的行使；但是如果犯罪嫌疑人不服逮捕决定时却并未有相应的司法救济权，这也在很大程度上体现了程序设置上的追诉化倾向。

（三）审查逮捕程序“一劳永逸”化

羁押（逮捕）的主要目的在于程序保障而非实体惩处，因此在刑事诉讼中，应当将羁押作为一种例外，并鼓励司法机关优先适用羁押替代性措施，对此已经基本成为共识。通常认为，未决羁押（逮捕）应当至少具备两个理由：第一，为提供程序上的保障的必要，如保障诉讼程序进展、审判和刑罚执行等；第二，防止发生新的危害社会行为所必需。然而，羁押所具备的条件并非一成不变，随着诉讼进展不断变化，司法机关对羁押必要性的审查应当持续进行，一旦发现羁押的理由消失就应当结束羁押。回观我国的审查逮捕程序，并未规定逮捕复查复审程序，从批准逮捕时起至审判终结，不再对犯罪嫌疑人、被告人是否仍符合羁押条件进行复查复审，审查逮捕呈现“一劳永逸”的形态。

（四）审查逮捕程序救济虚无化

“有权利则必有救济”，个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。而从我国审查逮捕程序的设置来看，犯罪嫌疑人如果不服批准逮捕的决定，则基本上未设救济渠道。而且在2012年《刑事诉讼法》修改前，对于逮捕条件的设置过于原则、模糊，难以准确掌握，加之受追诉化、诉讼便利等因素的影响，也易造成批捕权的不当行使，进而实际侵害公民权利。虽然各地检察机关针对此问题进行了一系列的探索，新的《国家赔偿法》也将检察机关列为错捕赔偿责任单位，最高人民检察院更是要求全面推行人民监督员制度，对刑事赔偿问题启动人民监督员程序。这些规定当然是一种进步，但是逮捕救济多因不当批捕而非错捕，且刑事赔偿程序较为繁琐、人民监督员程序亦与司法程序救济相去甚远，关于逮捕程序的救济实际上仍处于失位状态。

三、修改后的《刑事诉讼法》对于审查逮捕程序诉讼化的推进针对审查逮捕程序中存在的系列问题，2012年《刑事诉讼法》修改时进行了适时回应。在当前的宪政体系下，审前程序难以具备典型的诉讼形态，所以，此次修正案突出加强了检察官作为法律监督者的中立性；更为直接的则是强调诉讼方式的调整，着力发挥诉权的制约作用。通观修改后的《刑事诉讼法》，围绕建立并促进刑事程序的诉讼化，以及诉讼职能和诉讼结构的调整，做出了一些新的规定。

（一）诉讼形态的理性重构

修改后《刑事诉讼法》从当前国情出发，“增加讯问犯罪嫌疑人程序”和“听取辩护律师的意见”，并以此为基点，力图重构审查逮捕程序的诉讼形态。

1.诉讼主体参与

修改后《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院审查逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”同时规定：“人民检察院审查逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”可见，《刑事诉讼法》修改后，审查逮捕程序已经从传统的间接审理、书面审理转为一般意义的直接审查、对话审理，这必将逐渐破除浓厚的行政色彩；诉讼主体的广泛参与也为检察机关广泛听取意见，恪守客观义务，继而做出审慎判断奠定了坚实的基础，实际上也将有助于遏制追诉化势头，保持检察机关作为裁判者的独立性和中立性。

2.三方组合趋势

建立“控、辩、裁”三方共同参与的机制，是审查逮捕程序诉讼化的基本特征。修改后《刑事诉讼法》一项重大的改革就是强化辩护职能，将辩护律师介入诉讼的时间提前，第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”第36条规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”诉讼的规律和哲理要求，控诉职能、辩护职能、审判职能的共同平等参与，相互制衡和制约，相互监督，良性运转，才能实现公开、公平和正义[6]。诚然，修改后《刑事诉讼法》尚未到位，对于律师介入侦查仍然做出了一定的限制，也未就讯问时律师到场以及如何实现“控辩平等”权利等等做出具体规定。但无论如何，辩护律师介入侦查，无疑将从立法角度为审查逮捕程序中实际构建“控、辩、裁”三方组合创造了有利条件。

（二）诉讼方式的有效转变

修改后的《刑事诉讼法》主要通过明确逮捕条件来规范批捕行为、实行羁押必要性审查以及增设权利救济方式等，力图转变诉讼方式，凸显审查逮捕程序的诉讼化特征。

1.诉权制约前提：细化逮捕条件

修改后的《刑事诉讼法》着力解决此前司法实践中对逮捕条件理解不一致和不易操作等问题，将原来“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则性规定进一步细化，在原有逮捕规定的基础上，第79条进一步增加规定：“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”细化逮捕条件，是强化诉权制约功能、防止逮捕权力滥用的基本前提。从中亦可以看出，立法者对于逮捕措施保持了审慎态度，详细列举了适用逮捕的情形，其意在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点，最终意图是将逮捕作为一种例外的适用情形，着力倡导适用羁押替代性措施（如取保候审等），避免了长期以来审查逮捕程序追诉化的状况，认真回应学界的质疑和指责。

2.诉权制约方式：羁押必要性的持续审查

诉讼是不断发展变化的过程，羁押条件亦非静止不变，对于羁押条件的审查应当持续进行，以防陷入“一劳永逸”化的尴尬，造成对于公民基本权利的实际侵犯，从而招致社会各界的质疑与批判。对此，修改后《刑事诉讼法》做出了具体回应，第94条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”当然，也有学者指出，关于羁押必要性审查的规定，完全是一种行政化的审查方式，在实践中缺乏操作性，难以奏效。试想，逮捕本是由检察院批准的，这样一种自我审查的方式如何能达到“防止超期羁押和不必要关押”的目的[3]？但笔者认为，羁押必要性审查作为诉权制约的具体方式，对于破除审查逮捕程序的“一劳永逸”化，无疑具有积极意义，而学界质疑之声，则为实务中妥善贯彻执行该项机制提供了借鉴参考。

3.诉权制约实现：权利司法救济

修改后的《刑事诉讼法》新增了权利救济的相应渠道，破解了此前权利救济“虚无化”的问题，意图实现对诉权的有效制约，第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内做出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”同时，第115条规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员侵犯其合法权益，有权向该机关申诉或者控告。”这里虽然仍未明确对于不当批捕的权利救济，但却是立足国情的实际选择。在“控、辩、裁”的三方组合中，在此前赋予控方救济权的基础上，修改后的《刑事诉讼法》继而赋予辩方一定的司法救济权，这无疑是一种进步，也对检察机关的审查逮捕工作提出了新的要求。

（三）现有推进的不足之处

修改后《刑事诉讼法》从诉讼主体参与及“控、辩、裁”三方组合趋势理性重构了诉讼形态，从诉权制约前提、诉权制约方式及诉权制约实现等方面有效夯实了诉讼方式，一定程度上突破和实现了审查逮捕程序诉讼化改革，但现有《刑事诉讼法》关于审查逮捕程序诉讼化改革的规定也存在一定的不足之处。特别是“控、辩、裁”三方结构失衡。从“控、辩、裁”三方结构完整性来看，该结构在审查逮捕阶段的形成至少需满足三个条件：一是主体要件，即须有侦查机关与犯罪嫌疑人以及检察机关三方主体的全程参与；二是程序要件，控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序要件，即控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序履行；三是救济要件，控辩双方对检察机关审查逮捕的最终决定不服的救济措施。

综合目前的司法资源以及现有《刑事诉讼法》的规定，很难做到“控、辩、裁”三方的动态平衡，具体表现为：第一，修改后《刑事诉讼法》规定的应当讯问犯罪嫌疑人的情形不够全面，没有要求对所有案件的犯罪嫌疑人都实行讯问，换言之，有相当一部分案件的犯罪嫌疑人没有为自己行为辩解的机会；第二，犯罪嫌疑人自我辩护的实现存在主观与客观等多方面的障碍，仅依赖于犯罪嫌疑人的参与还不足以达到控辩平衡的要求；第三，在侦查阶段，由于经济条件所限、审查逮捕阶段期限较短等原因，律师介入的比例非常低；第四，律师在侦查阶段的实体权利没有法律明文规定，律师没有被赋予侦查阶段的阅卷权限，导致控辩力量不对等；第五，检察机关案多人少的现实矛盾影响审查质量，特别是有些检察机关离看守所路途较远，有时不得不多起案件一起提审或者几名承办人专门负责提审，容易造成混合讯问、审查与讯问分离等问题，导致讯问质量不高，影响检察机关审查逮捕决定的作出。

四、审查逮捕程序诉讼化改革的具体路径审查逮捕程序的诉讼化改革是刑事诉讼发展的必然趋势，诉讼化的显著特征应当是由控辩裁三方主体参与，其中特别要切实保障犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与，决定逮捕的过程需遵循正当程序的要求，检察机关应当在侦查机关及犯罪嫌疑人之间保持中立的地位。审查逮捕程序诉讼化的最终实现，还需要我们在理念和制度等方面进行新的探索和实践。

（一）审查逮捕程序诉讼化形态的重新梳理

1.转变执法理念：恪守检察官客观义务

检察官客观义务，指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实的真相。检察官客观（公正）义务是被世界上不同法系的国家和地区普遍接受、国际准则确认的一项重要法律制度，也是检察官的重要行为准则。虽然修改后的《刑事诉讼法》实际上肯定了检察官的客观义务，而且在诉讼化的视野下，要求检察官坚持居中独立、公正裁判。但在体制上诉讼与监督一体的二元设置，滋生了检察机关长期以来固守的追诉立场，这就要求检察官在今后具体的审查逮捕工作中切实转变理念。检察官客观（公正）义务的基本内涵有三个方面：坚持客观立场；忠实于事实真相；实现司法公正[7]。据此，就要求检察机关在审查逮捕程序中淡化追加漏捕职能，坚守客观立场，通过广泛听取诉讼主体意见，还原法律事实，从而公正审慎地做出是否符合逮捕条件的判断。

2.力求三方平衡：“控、辩、裁”三方组合

审查逮捕程序正当性的基本标准是构建控、辩、裁三方的诉讼构造。在经历多年的司法体制和检察机制改革，以及修改后《刑事诉讼法》以立法形式巩固了诉讼法改革成果的基础上，当前我国的审查批准逮捕程序以及检察机关自侦案件的审查决定逮捕程序都已经具备了基本的诉讼构造，检察机关审查逮捕部门实际上是在充当着裁判者角色。然而，如果继续强调追加漏捕职能，则将在一定程度上破坏审查逮捕程序的诉讼构造，使三方组合变成检察机关和犯罪嫌疑人的两方组合。要维系审查逮捕程序的诉讼构造，我们就应当取消鼓励追加漏捕的考核指标[8]。此外，如何保障犯罪嫌疑人、辩护律师以及证人等诉讼主体的广泛参与，从而保障检察机关做出客观判断也值得反思。实际上，全国多地检察机关在审查逮捕程序中探索开展的每案提审讯问犯罪嫌疑人、对于不服逮捕的试行听证制度等等，都不失为可供借鉴的正当性路径。

（二）审查逮捕程序诉讼化方式的实践路径

1.夯实前提：准确把握逮捕条件

修改后的《刑事诉讼法》较好地解决了此前司法实践中对逮捕条件理解不一致和逮捕条件不易操作等问题，做出了细化规定，这必将对审查逮捕工作产生重要影响。不难看出，立法者仅将逮捕措施视为一种例外，实践中应当努力摆脱诉讼便利观念，从人权保障出发，准确把握对于可能判处10年以上有期徒刑的重罪人员、对于列举的人身危险性较大可能危及诉讼程序进行的人员适用逮捕措施，尽可能适用取保候审等替代性措施。同时，针对取保候审执行中可能存在的脱管、失管等问题，进一步出台细化措施。

2.规范方式：细化羁押必要性机制

羁押必要性审查无疑是符合诉讼发展规律的制度设置，却面临着实践操作的困境。目前学界普遍担心羁押必要性的自我审查方式难以有效“防止超期羁押和不必要关押”。该规定尚有待进一步完善。对此我们不能否认，因此在实务工作中进行适当改造或者理性执行该制度乃是大势所趋。笔者认为，有两种进路可供选择：一是分阶段审查。鉴于当前侦查监督部门与公诉部门分离，可由公诉部门在审查起诉阶段对羁押必要性（合理性）进行审查，实际上全国多地检察机关已经开展了该项探索；二是明确提请主体。可试点探索实行二元主体，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对羁押的合理性及必要性有异议的，亦可向人民检察院提出意见，由人民检察院启动审查程序。在具体操作程序中，犯罪嫌疑人及辩护律师提起羁押必要性审查后，检察官可通过听证等方式予以审查，并保障当事人权利救济的机会，以切实减少无必要的羁押。

五、结论与展望修改后《刑事诉讼法》对于审查逮捕程序进行了大量诉讼化改造。将修改前具有明显行政化审批色彩的审查逮捕具体程序“公安机关提请→审查逮捕部门承办人（书面）审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”相应转化为“公安机关提请→审查逮捕部门承办人直接、对话审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”。二者的区别不在于如何进行审查逮捕，而在于变以往的行政化审批为诉讼化架构。在关键的承办人审查环节，检察官应当恪守公正义务，通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、组织证人等诉讼参与人广泛、全面收集有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据，继而做出客观公正的判断；此后，检察机关还应持续进行羁押必要性的审查，在诉讼程序进程中对继续羁押的合理性、适当性做出判断，从而决定是否更改羁押措施；修改后的《刑事诉讼法》还就羁押司法救济做出相应规定，以此督促检察机关全面准确履行侦查监督职能。

审查逮捕程序是刑事诉讼进程中重要的程序，我国现在的审查逮捕程序已经存在了很多年，制度的逐渐形成和长期延续已经深刻地影响了检察机关对审查逮捕程序的认识理念和行为模式，虽然此次《刑事诉讼法》修正案将多年以来诉讼化改革的相当部分成果转化为具体立法，对检察机关长期以来的探索改革成果进行了充分肯定，但新旧理念的碰撞以及既存制度的惯性，都使得我们必须正视此后审查逮捕工作中存在的困难，仍需要我们在审查逮捕工作中进行巩固、提高，以期通过立法、理论、实务的全面互动，助推司法体制和检察机制改革顺利、有序进行。

参考文献：

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[2]顾华.我国检察机关审查逮捕程序的诉讼化问题研究[J].公民与法，2011，（10）：33.

[3]闵春雷.刑事诉讼法修正案（草案）完善的基本方向[EB/OL].[2012-11-20]. http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=68333.

[4]万春，熊秋红，刘广三，等.检察机关审查逮捕质量与诉讼化改革[J].人民检察，2011，（13）：44.

[5]陈瑞华.问题与主义之间[M].北京：中国人民大学出版社，2003：22.

[6]樊崇义.刑事诉讼法修正案（草案）的哲理之思[J].人民检察，2010，（5）：37.

[7]朱孝清.检察官客观公正义务及其在中国的发展完善[J].中国法学，2009，（2）：162.

[8]李昌林.审查逮捕程序改革的进路[J].现代法学，2011，（1）：120.

作者：陈庆安　林雪标

严格审查救济人员论文篇2：

生物安全损害赔偿制度的法经济学分析

〔摘要〕生物安全已成为国内外普遍关注的重要课题，由客观存在的风险引发的生物安全损害也不可忽视。然而，无论是国外还是我国，生物安全损害赔偿制度均未得到应有重视。文章从法律供求视角分析我国生物安全损害赔偿制度的供求现状，从而得出当前的法律供给难以满足法律需求，应当增加生物安全赔偿的法律制度供给；并从成本效益分析的角度，运用“最小防范成本原则”和“汉德公式”就如何增加生物安全损害赔偿的制度供给进行研究。生物安全损害赔偿制度应在《生物安全法》中予以统一规范，明确政府的严格审查义务及相关企业的预防义务，并且适用严格责任的归责原则。

〔关键词〕生物安全；损害赔偿，责任主体；归责原则

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在新冠肺炎疫情的影响下，生物安全成为全社会关注的焦点。2020年2月14日，中央全面深化改革委员会第十二次会议提出，把生物安全纳入国家安全体系，要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。在目前我国积极推动生物安全立法的背景下，学界对生物安全立法相关问题的探讨也越来越深入。有学者认为，生物安全立法应当融合以人为本、保障基本人权、保证技术风险可控、维护生态平衡、维护国家安全和构建人类命运共同体等法治原则〔1〕。有学者针对生物安全损害赔偿问题作了定性分析，认为应当从立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面完善生物安全损害赔偿机制〔2〕。可见，生物安全立法既需要宏观指导思想起统领作用，更需要具体的制度体现这些思想。而完善生物安全损害赔偿制度，不仅是健全生物安全法律法规体系全面性的要求，同时也是完善环境法制的应有之义。本文试图针对生物安全损害赔偿制度进行定量分析，从法律供求角度分析我国现有生物安全损害赔偿制度的运行情况，并在此基础上，从成本效益角度进一步探讨完善生物安全损害赔偿制度的路径。

一、生物安全损害赔偿制度的法律供求分析

建立健全生物安全法律法规体系、制度保障体系，是保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的必然要求。但是目前我国生物安全损害赔偿法律供给不全面，且操作性不强，难以满足实践需求，故需要对其制度进行完善。

（一）生物安全损害赔偿制度的现有法律供给

随着全社会环保意识的不断提高，人们对生物安全问题的关注度愈来愈高，其中关注度较高的是转基因食品健康问题，比如对“黄金大米”①的争论。而自2019年底以来的新冠肺炎疫情更是引发了学界的广泛和密切关注。总体而言，学界的讨论和观点都体现着生物安全意识的提高，并且也都不同程度地推动着包括损害赔偿制度在内的生物安全法律制度的构建和完善。但目前生物安全损害赔偿法律供给存在内容不全面、可操作性差等问题。

我国关于生物安全损害赔偿的法律规定主要有1993年制定的《基因工程安全管理办法》、2017年修订的《农业转基因生物安全管理条例》、2018年修订的《病原微生物实验室生物安全管理条例》等规范性文件。《基因工程安全管理办法》中，规定了因实施基因工程造成严重污染环境、损害或者影响公众健康、严重破坏生态资源以及影响生态平衡等应承担的法律责任，主要包括停止侵害、治理污染、赔偿损失。然而，对于如何认定污染环境或者破坏生态资源为“严重”，以及生态平衡如何界定为受到“影响”等关键问题并未作出规定。《农业转基因生物安全管理条例》则更加笼统地规定发生基因安全事故并造成损害的应承担赔偿责任，至于赔偿主体、赔偿数额以及免责条款等均未提及。《病原微生物实验室生物安全管理条例》虽然规定了行政主体的法律责任，但仅仅为概括的一般性规定，不具有实际操作性。类似这种规范性文件均存在实际操作性较差的问题，从而导致我国生物安全损害赔偿法律制度无法充分有效地发挥作用。

（二）建立健全生物安全损害赔偿制度的法律需求

首先，是我国履行相关国际义务的需要。《名古屋———吉隆坡补充议定书》是2010年国际社会在《卡塔赫纳生物安全议定书》框架之下制定的，我国作为该补充议定书的缔约方之一，应当履行相关加强生物安全法律制度建设义务，并有责任不断推进生物安全损害赔偿法律制度的建立和完善。其次，是满足实践中的法律需求。目前生物安全损害赔偿法律供给不全面，且操作性不强，严重影响司法的认定。目前虽然司法裁判中尚无生物安全损害赔偿纠纷的相关案例，但与此密切相關的侵权纠纷已经体现出对生物安全损害赔偿制度需求的趋势。例如，“蔡新光与广州市润平商业有限公司（以下简称“润平公司”）侵害植物新品种权纠纷”一案，最高人民法院作出的（2019）最高法知民终14号民事判决书认为：该案的焦点问题是润平公司销售被诉侵权蜜柚果实的行为是否构成对蔡新光三红蜜柚植物新品种权的侵害，其中，判断三红蜜柚植物新品种权的保护范围是本案的关键。该案所涉及法律、行政法规以及相关规章对繁殖材料系列举式的规定，并且对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确规定。因此，蔡新光的上诉主张缺乏明确的法律依据，法院不予支持。再如，“司宝玉、河北飞龙家禽育种有限公司与毕育敏买卖合同纠纷”（一审法院立案案由为财产损害赔偿纠纷）一案，辽宁省锦州市中级人民法院作出的（2017）辽07民终2150号民事判决书认为：该案的焦点问题是种鸡死亡原因，是管理饲养不当，还是种源性疾病？而如何证明种鸡死亡原因是种源性疾病对于当事人而言难度极大。由于被上诉人无充分证据证明种鸡死亡原因系种源性疾病，故法院不予支持其赔偿请求。以上两个案例的共同特点是原告败诉。其中主要原因是由于生物安全制度供给方面的缺失及正规生物安全鉴定的缺失。笔者通过中国裁判文书网搜索“转基因”“侵权责任纠纷”共获得291份法律文书，且从年份来看呈现逐年上升的趋势。虽然这些可能不直接涉及生物安全损害赔偿问题，但均与生物安全息息相关。随着生物现代技术的发展和人们法治意识的提高，生物安全损害赔偿纠纷将不可避免地出现。

生物安全损害引发的损害赔偿问题，是现代生物技术发展中产生的负外部性的体现，该问题能否有效规制，不仅直接关系生物安全法律的整体有效运行，还关系到现代生物技术的健康发展以及经济社会的高质量发展。因此，建立健全生物安全损害赔偿制度十分必要。

二、生物安全损害赔偿制度的成本效益分析

无论是基于我国作为国际条约缔约方应当履行国际义务的考虑，还是生物安全法在风险社会语境下对于环境法的标本价值，生物安全损害赔偿制度的构建和完善对于因生物安全以及其他高风险因素引发的损害赔偿都具有指导意义〔3〕。对任何权利进行保障都需要付出成本，而社会资源的有限性要求我们不能不计成本地保障任何权利，包括生命权的保障。成本效益的要义就是利弊得失的衡量，即做这件事是利多还是弊多〔3〕。小到买一块面包，大到对事业、婚姻的抉择，都不可避免地要进行利弊的衡量。而“公平正义”作为一种价值，理应对其进行利弊衡量。

本文将运用“最小防范成本原则”和“汉德公式”对生物安全损害赔偿法律问题进行成本效益分析，进而探讨生物安全损害赔偿的责任主体及其归责原则。“最小防范成本原则”和“汉德公式”虽然出发点不同，但都是经济学对防范损害发生过程责任认定原则。“最小防范成本原则”侧重从预防损害角度分析责任分担，“汉德公式”则侧重从损害发生后的角度对责任分担进行分析，无论哪种分析方法都对我们研究生物安全损害赔偿制度具有指导作用〔4〕。

（一）“最小防范成本原则”视角下生物安全损害赔偿责任主体的确定

生物安全损害赔偿制度从内容上主要属于环境法的范畴，但同时也涉及侵权法、行政法、诉讼法等领域，尤其与侵权法关系密切。生物安全损害赔偿的前提是侵权，即因现代生物技术研发应用活动而导致人类的健康和生命、生物的正常生存以及生态系统的稳定受到侵害。目前全球规制生物安全风险的原则主要分为两类，一类是以欧盟为代表的风险预防原则，另一类是以美国为代表的实质等同原则。风险预防原则由于较为关注风险，故体现为较为严格的法律措施。我国《环境保护法》中也明确规定了“预防原则”。这是因为生物安全问题具有极大的风险性，风险一旦转化为损害，后果极其严重且无法逆转〔2〕。所以，我国应在生物安全领域采用风险预防原则，既与《环境保护法》的要求相一致，又有利于防止生物安全风险转化为现实损害的发生。

构建生物安全损害赔偿制度，确认损害主体是关键，引入“最小防范成本原则”有利于合理地厘清生物安全损害责任主体，使损害赔偿问题得以妥善解决。“最小防范成本原则”是指针对一种因侵权造成的损害，哪一方能够以较低的成本来防止该损害的发生，就由哪一方来承担主要或者全部责任〔3〕。由防范风险最小成本的一方来承担责任，这是由经济学的一个基本假设——资源的有限性决定的。小到个人、大到国家和社会，由于资源是有限的，所以无论个人还是国家均需要节约资源才能更好地生存和发展。因此，立法或者司法裁决一般也根据该原则确定权利与责任，这也符合大众的认知，在一场意外或者过失侵权中，哪一方能够用更低的成本来防止该侵害的发生，即由哪一方来承担责任。“最小防范成本原则”强调从节约总成本出发而作出更为“经济”的选择，因此，运用这一原则来确定生物安全损害赔偿责任主体，也是公平和效率价值的体现。

如果消费者的权益因厂商生产的转基因食品受到侵害，涉事主体包括政府、相关企业组织和农民，那么谁又能够以较小的防范成本降低安全风险的发生呢？国家负责转基因农产品的引进和控制，政府具体行使该行政权力，在此过程中可能会产生忽视环境生态利益、盲目追求经济利益的行为。值得注意的是，与传统的行政责任不同，转基因农产品的环境损害责任无法简单地由行政责任规范，且其带来的风险损害后果是很大的。国家相关部门不仅有转基因专业工作人员，而且拥有先进的科研团队和检验检测技术，从源头上控制转基因的风险较为容易，成本也较低。相关企业组织包括进行合法经营的生产和销售主体，主要负责转基因农产品的投入和使用，这个环节不仅仅是程序性的，更需要在相关专业团队进行各项专业论证和评估之后才能投入和使用，针对这一环节的成本，即经营主体对转基因农产品的风险预防成本，虽然不能说完全包含在经营成本之内，但确实也部分包含在经营成本之内。农民作为转基因农产品环境损害的直接利害相关者，负责种植农作物，应当对转基因农产品环境损害承担直接责任。但农民缺乏转基因专业知识，无法辨别转基因农作物的优劣，若将预防责任赋予农民，不仅成本极高，而且也不具有可操作性。由于国家（政府）和相關企业组织的预防成本比较低，因此，生物安全损害赔偿责任主体为政府和相关企业组织更合适。

（二）“汉德公式”视角下生物安全损害赔偿的归责原则及过失认定

“汉德公式”（The Hand Formula）源于1947年“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案”，由利尔德·汉德法官提出，是侵权案件中经常使用的判定是否构成过失，是否需要进行赔偿的一个方程，在法律经济分析领域中也是著名的公式之一〔5〕。“汉德公式”的直接用途是分析过错责任原则下被告是否构成过失，其基本含义在于，通过将预防事故的成本与事故造成的损失进行比较，来确定被告是否尽到合理的义务②。如果前者小于后者，那么采取措施预防事故的发生就是必要的，当事人有义务采取措施改正错误，如果他没有这么做，就构成过失。汉德公式不仅可以用于分析过错责任，还可以用于分析严格责任（无过错责任）。比如产品缺陷责任、环境损害侵权责任都是属于严格责任。笔者认为，生物安全损害赔偿责任广义上亦属于环境侵权，故应当属于严格责任范畴。严格责任的适用范围为危险程度较高而且由施害人采取预防措施会更有效的情形，生物安全损害一般危险程度都较高，故适用严格责任。

“汉德公式”还设定了三个基本变量为：P、L、B，P表示损害发生的概率，L表示损害的严重程度，B表示预防损害所需的成本，PL代表损害可能造成的后果。对此，我们可以理解“汉德公式”的含义，即侵害人的边际预期成本大于边际预防成本，则构成过失；否则不构成过失，故无需承担侵权赔偿责任。

仍以转基因产品的生物安全损害赔偿为例。前述认为应当由政府和相关企业组织作为生物安全损害赔偿责任主体，那么，如何判断他们是否构成过失，从而承担赔偿责任呢？接下来我们通过分析政府和相关企业组织的预防成本B是否小于降低风险的损失PL来确定。为便于描述，以下分析将国家和相关企业组织统一归为“厂商”进行分析。

首先，我们将P、B、L的性质定为总量，并通过三者的关系得到“最佳注意程度”，最佳注意程度A’为曲线PL和B的交点（如图1所示）。曲线PL，注意程度增加的同时，防范成本在减少；曲线B，注意程度增加的同时，防范成本也在增加；曲线B与曲线PL的交点A’，即“最佳注意程度”。根据“汉德公式”，交点A’向左的部分，侵害人应当构成过失并承担赔偿责任，交点A’向右的部分，侵害人则不承担过失责任。接下来，我们运用该公式来进行案例分析。比如在某个转基因食品侵权纠纷案件中，厂商生产的转基因食品给消费者造成损失1000元（L），在该批转基因食品中产生安全风险的概率为1%（L），此时A’=10。当厂商预防成本B为8元时，BPL，那么厂商不承担过失责任。就这个案例来具体分析受害人是否应当承担一定的注意义务：事故发生后，受害人的损失为1000元，侵害人的损失也为1000元，防范成本B为150元，事故发生概率P为1%。若事故的损失为双方当事人的损失，防范成本B就小于事故造成的损失（L（s）+L（q）×P）；若事故的损失仅为受害人一方的损失时，防范成本B就大于事故造成的损失L（s）×P，但受害人同时也作为可能的侵害人，同样应当履行注意义务，此时侵害人承担过失责任明显有违公平。因此，P、L、B三者之间简单的公式关系无法准确地运用“汉德公式”，我们应进一步地将社会成本融入，对P、L、B三者的关系作进一步“汉德公式”分析，进而得出最低社会成本。

预期社会成本（T）是由预防成本（B）和预期成本（PL）构成的，即T = B + PL。

由于预防成本的增加会产生预期成本减少的效果，故我们一般希望通过增加预防成本来使预期社会成本保持在一个较低的状态。当考虑“汉德公式”的边际变量时，得到最优解A1，当融入社会成本时，得到最优解A2（如图2所示）。

那么A1能否与A2相等呢？也就是说何为最优解。通过一个例子来分析，假设厂商原本的生物安全防控费用为100元（B=100），安全风险发生的概率为1%（P=1%），由安全风险而造成的经济损失为1000元（L=1000）。那么，厂商每增加500元的风险防控费用，发生安全风险的事故概率就降低50%，发生安全风险造成的经济损失就减少50%。见表1：

如果将P、L、B看作总量来分析，可以得到：当预防成本从100元增加到500元再增加到1000元，我们可看到500 = 500，即B = PL，1000> 100，即B>PL，也就是说，如果厂商增加风险防控费用为500元时，预防成本等于预期成本；但增加风险防控费用为1000元时，此时的预期成本远远小于预防成本，即厂商即使不投入预防成本1000元，也无需承担过失侵权责任，此时的受害者受到损害无疑将受到不公平的对待。

如果将P、L、B看作边际变量来分析，可以得到：防控费用为100元时，T1 = 1100；防控费用为500元时，T2 = 1000元（预防成本加上预期成本）；防控费用为1000元时，T3 = 1250元。由此，我们可以得到，T2为我们所要求的最低成本（T2

综上，生物安全损害赔偿归责应为严格责任。这是因为政府和相关企业组织采取预防措施会更加有效，如果由政府和企业组织采取预防措施，会达到有效预防水平，能够大大避免伤害的发生。同时基于安全防控的注意要求，厂商即政府和相关企业组织应当投入一定的防控费用以降低安全风险的发生概率及损害水平。若未达到有效预防水平，则认为其构成过失，应当为安全风险造成的损害进行赔偿。

三、生物安全损害赔偿制度的完善路径

在推进国家治理现代化的历史进程中，生物安全建设领域的良法善治将是必由之路。生物安全损害赔偿制度的完善路径可以在以下基本层面上展开：从宏观共性上看，要加强《生物安全法》中生物安全损害赔偿相关制度的规制；从微观个性上看，政府应当承担生物安全风险防控的严格审查义务，生产者和销售者应承担生物安全风险防控的严格预防义务。

（一）生物安全损害赔偿相关制度应在《生物安全法》中统一规范

首先，自20世纪末以来，生物安全已成为社会公众密切关注的问题，生物安全立法势在必行，相关学者和实务工作者均对相关问题进行了深入研究和讨论。然而，由于学术研究深度和广度的限制、部门间协调的欠缺以及立法机关的推动力度以及社会公众的意识等方面的因素，我国生物安全的立法工作并未得到实质性的推进。囿于生物安全专门立法的长时间缺失，使得生物安全损害赔偿制度的法制化遇到阻碍。新冠肺炎疫情暴发之后，国家正在加快推进生物安全专门立法，这对于建立生物安全损害赔偿正式规则、加强生物安全风险规制而言，无疑是一个难得的契机。

其次，在未来的《生物安全法》中对生物安全损害赔偿相关制度作统一规范也符合節约立法成本的要求。传统上，立法成本的衡量采用典型的经济学上的效率评价方法，即产出与投入之比。不计代价地以专门立法为唯一解决方案的路径，不符合现代法治精神，特别是法的效率价值的内在要求。在我国，此种立法成本至少包括应予考虑的立法资源的运用、立法过程中的部门间协调努力、专门立法宣传和实施过程中需要采取的措施等。基于立法成本的考虑，在《生物安全法》中对生物安全损害赔偿作出统一的、原则性的规定，与其他法律相协调，形成一个跨部门法、跨领域的协调机制，对于将来生物安全损害赔偿问题的解决具有重要意义。

（二）生物安全损害赔偿应采取严格责任的归责原则

归责原则被认为是民事责任理论的核心，是确定行为人承担民事责任的依据，在司法实践和法学研究中都占有重要地位。传统法学认为侵权法的目标是消灭所有侵权行为，简单来讲就是假如甲的行为侵犯到乙的权益，法律所需要解决的问题就是如何制止甲的行为，但这种观点在法经济学的视角下是不恰当的、无效率的。法经济学的观点认为，制止甲的行为虽然能够保护乙的权益，但也同样损害到甲的利益，因此面对的问题实质是：是允许甲损害乙还是允许乙损害甲，这就是科斯所提到的“问题的交互性质”。基于效益原则，解决侵权问题的关键在于避免较严重的损害，产品责任制度也应当遵循这一原则确立经济分析的逻辑。生物安全损害赔偿问题是世界各国共同面临的新挑战，因此，在特定经济发展阶段的客观约束条件下，以“最小防范成本”和“汉德公式”对其进行分析，解析了对生物安全损害赔偿采取严格责任的归责原则。

在严格责任原则下，施害人应当对损害进行赔偿，假定受害人的损失能得到完全的赔偿，那么伤害成本将完全由施害人承担。对于施害人来说，如果采取预防措施提高预防水平，所产生的边际成本将由自己承担，而所产生的边际收益也归自己，因此，他有动力采取预防措施，提高预防水平，直到达到边际成本与边际收益相等的有效预防水平。因此，严格责任将激励施害人选择最有效的预防措施，达到社会成本最小化的有效预防水平。故对于生物安全损害赔偿来说，只有施害人努力采取预防措施才能有效避免其发生，那么采用完全赔偿条件下的严格责任原则将可以提供有效预防的激励机制。

在对生物安全损害赔偿进行制度安排时，既要考虑对市场主体权利的有效保护，又要充分考虑立法的前瞻性，尽量使所形成的法律制度能够适应经济发展中可能不断出现的新要求。因而，无论是从市场主体利益角度出发，还是从产业和市场的健康长远发展角度出发，采用严格责任作为归责原则来解决生物安全损害赔偿问题，不但符合立法目标，而且更具有经济效率。

（三）政府应当承担生物安全风险防控的严格审查义务

对于现代生物技术的引进和控制，国家起着重要作用。目前国家赔偿法中的规定并没有因国家政策引起的国家责任。国家对于许多现代生物技术的引进持积极肯定的态度。因此，政府应当承担生物安全风险防控的严格审查义务，对于因现代生物技术等造成的损害，政府应该承担损失。相关法律应当明确由政府哪些部门承担对生物安全风险防控的严格审查义务，以及相关的审查原则和法律责任，同时要注意中央与地方部门的协调，加强相关职能部门的联合审查，形成一系列严格审查制度，做到生物安全防控的全覆盖。

由于现代生物科学技术高度发达，技术和产品创新层出不穷，只有依赖社会分工，把精力专注于特定的产业或技术领域的职业化的技术队伍，才能制定和有效执行科学规范的管制标准体系。如若缺少政府的专业技术防控，人们的健康、安全和卫生权益得不到保护，而交易成本却很高，防控效率也就必然低下。同时，应当完善问责制。长期以来，我国社会性管制标准体系的建设与国际脱轨；管制法规过于条理化，缺乏具体性、可操作性和系统性；对管制者失职、渎职的问责也只局限于“同体而非异体问责”〔6〕；事故成本难以内部化，管制激励效应偏弱。由于生物安全的边际预期事故成本曲线很高，政府管制部门及其生产单位就要有严谨的防范标准及其监督程序。伴随管制效率责任标准体系的可严格执行，事故责任可完全追究，外部成本内在化的动力变大，可预期的管制激励效应增强，从而有效发挥政府严格防控的注意义务。

（四）生产者和销售者应承担生物安全风险防控的严格预防义务

生产者和销售者在现代生物技术的投入和使用中具有重要作用，故生产者和销售者作为生物安全风险防控的关键应发挥积极作用。

首先，应当保证并逐步提高生产者和销售者的自身整体素质。一方面，提高生物技术相关企业的准入门槛，包括技术门槛和征信门槛，这是有效履行严格生物安全预防义务的前提条件。另一方面，要提高该行业从业人员的整体素质，包括职业技术素质和职业道德素质。从业人员的整体素质对于生物安全尤为关键，因此要对相关的从业人员进行相关的资格认定和定期培训，并进行动态考核。应通过组织从业人员参与定期培训，通过相应培训不断提升从业人员的职业技能水平，让他们掌握新技术，并落实到工作中，保证生产销售环节的安全进行。

其次，应当发挥执法部门的监管作用。一方面，执法机关应当全程密切监管相关生产和销售企业的经营活动，构建对现代生物技术从生产源头、生产销售过程监管到售后的全链条监督机制，促使生产者和销售者能够积极履行安全防控义务。另一方面，加强执法力度，对相关企业进行定期和不定期抽查，及时发现安全漏洞，防止生物安全问题扩大造成严重影响。同时，要形成执法监督人员的责任制度。通过对执法监督人员的责任进行细化落实，根据实际情况建立责任制度，对每一个工作岗位进行定责。这样才能强化执法人员的责任意识，从而实现有效监管。

随着生物科技的快速发展，生物安全损害赔偿问题不可忽视。现代生物技术的“双刃剑”特征使得生物安全损害赔偿的法律制度构建非常必要。生物安全损害赔偿法律制度的构建不仅有利于完善生物安全法律机制，而且对环境法制的完善亦有一定价值。生物安全损害赔偿责任主体和归责方式的确定，是完善生物安全损害赔偿法律制度的必要组成部分。当然，生物安全损害赔偿法律制度在制度建构层面，还需要对立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面进行科学设计，任重而道远。

〔注释〕

①湖南省衡南县江口镇中心小学25名儿童于2008年6月2日随午餐每人食用了60克“黄金大米”。黄金大米是一种转基因产品，由美国先正达公司研发，其不同于普通大米的主要特征是含有胡萝卜素，宣称可以用来预防维生素A缺乏症。调查发现：“黄金大米”由美国塔夫茨大学华裔教授汤光文于2008年5月29日携带入境并提供给儿童食用。该产品从境外带入时未经申报批准，违反了国务院农业转基因生物安全管理有关规定；项目在伦理审批和知情同意告知过程中，刻意隐瞒了试验中使用的是转基因大米；未向学生家长提供完整的知情同意书，违反了中华人民共和国卫生部《涉及人的生物医学研究伦理审查办法（试行）》以及科研伦理原则；项目主要当事人在接受有关部门调查项目实施情况时，隐瞒事实并提供虚假信息，严重违反科研诚信。在这一事件中，相关人员受到了处罚。②民法上的“注意义务”，就是指行为人在作出某种行为时，应能预见到自己的行为有可能产生的某种损害后果，并且做好防范措施，避免损害后果的发生。

〔参考文献〕

〔1〕莫纪宏.关于加快构建国家生物安全法治体系的若干思考〔J〕.新疆师范大学学报（哲学社会科学版），2020（04）：42-57.

〔2〕于文轩.生物安全风险规制的正当性及其制度展開——以损害赔偿为视角〔J〕.法学杂志，2019（09）：79-86.

〔3〕熊秉元.最小防范成本原则〔J〕.读书，2015（09）：145-153.

〔4〕殷兴东.法律经济学视域下保障生命权的成本分析〔J〕.西部法学评论，2017（02）：110-116.

〔5〕桑本谦.椎定与汉德过失公式〔J〕.广东社会科学，2003（04）：134-138.

〔6〕周觅.从“同体问责”到“异体问责”——浅析我国行政问责制的主体〔J〕.湖北行政学院学报，2007（S2）：164-165.

责任编辑陈百强

作者：武焱曹霞

严格审查救济人员论文篇3：

《数据安全法》授权规范的合宪性解释

〔摘要〕对于《数据安全法》授权规范一定程度上所存在的形式和实质上的合宪疑问，合宪性解释要求对模糊规范进行符合宪法的具体解释，对存在多种解释的规范排除违宪可能解释而采取合宪解释。据此，一方面应进行符合宪法规范的解释：为授权党内机构统筹协调提供充分的宪法依据;明确国家网信部门在制定“重要数据的出境安全管理办法”中的主导地位;明确作为执法主体的“国家”所指代的部门。另一方面则应进行符合宪法精神的解释：监测预警机制应排除监测不受监督的違宪解释，宜在风险信息的获取和分析上实现多元，在风险的研判和预警环节实行集中;安全审查机制应排除审查结果无从救济的违宪解释可能，宜依托分类分级聚焦审查重要数据与核心数据。

〔关键词〕《数据安全法》;授权规范;合宪性;监测预警机制;安全审查机制

〔

《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）以基本法的形式明确了我国数据安全治理体系的顶层设计和“四梁八柱”〔1〕，其中诸多授权规范支撑起数据安全保障体系。《数据安全法》“宜粗不宜细”的立法风格和大量倡导性规范的留白内容，为数据安全制度留有较大弹性和创新空间，故有必要对《数据安全法》授权规范进行宪法检视与合宪性解释，以提升其正当性和规范性。

一、《数据安全法》授权规范的宪法检视

宪法在我国法位阶次序中具有最高地位，对整个法秩序产生强大的辐射力，对维护国家法秩序的统一及稳定和谐运作不可或缺〔2〕。对法律的宪法检视主要从形式与实质两个维度开展。形式合宪性是依据文面来审查判断法律条文是否有宪法依据，是否与宪法文本相冲突，而无须对宪法事实进行审查〔3〕;实质合宪性考察的则是法律是否符合宪法精神——公权力对基本权利保障干预的最小化。

（一）基于宪法规范的形式合宪性检视

《数据安全法》中有三种授权规范类型，即授权统筹协调、授权立法和授权执法，下面分别对这三类规范进行形式上的宪法检视。

一是有关统筹协调的规范。此等授权规定有：中央国家安全领导机构对国家数据安全重大事项和重要工作的统筹协调（见《数据安全法》第5条，下文同）;国家网信部门对网络数据安全和相关监管工作的统筹协调（见第6条第4款）;“国家数据安全工作协调机制”统筹协调有关部门制定重要数据目录和加强数据安全风险信息的获取、分析、研判、预警工作（见第21条第1款，第22条）。因统筹协调针对的是有关数据安全的国家公共事务，且能够对国家机关部门的权力行使产生法律上的效果和约束，故能被视为一项授权内容。其中，“中央国家安全领导机构”指中央国家安全委员会〔4〕，是中共中央关于国家安全工作的决策和议事协调机构。同样拥有统筹协调职权的“国家数据安全工作协调机制”是《数据安全法》授权中央国家安全领导机构建立的（第5条），该机制中的权力主体、权力范围和运行程序虽未明确，但据其设立主体，该机制必有党内机构参与运行。所以，《数据安全法》存在向党内机构授予统筹协调权力的规定。然而，授予党内机构某种职权在宪法中没有直接的规范依据。关于党的权力，宪法仅有序言和正文第1条作了抽象规定，“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”，“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）也仅在第3条规定了“坚持中国共产党的领导”的原则。由于宪法和《立法法》均未明确规定国家权力（立法）机关向党内机构授权的权限，所以类似于“执政党全面掌握国家机器”的观点，缺乏必要的规范效力〔5〕，有必要为其寻找坚实的宪法来源，巩固其合法性。

二是有关授权立法的规范。《数据安全法》中授权国家网信部门“会同”国务院有关部门制定部门规范性文件，存在多种解释可能，问题的关键在于对“会同”的解释：1.国家网信部门有权单独制定办法，“会同”的作用是得到协助;2.国家网信部门与国务院有关部门共同制定办法，两方缺一不可;3.国家网信部门不具有实质立法权限，“会同”只有召集联络功能。可见，“会同”含义决定了国家网信部门不同的立法权限，所以亟需获得明确解释。

三是有关执法的规范。《数据安全法》设置了较多以“国家”为执法主体的授权规范，而“国家主权被视为一切权力的来源，是不可分割和不可让渡的权力”〔6〕，立法权属于国家主权的一部分，所以拥有国家部分权力的立法机关向拥有整体主权的国家授予管理某项事务的执法权，此等权力关系存在逻辑混乱。符合逻辑的解释是，《数据安全法》中的“国家”是抽象的模糊表达，不能作为具体的被授权主体，而须被明确为国务院或其所属部门〔7〕。

（二）基于宪法精神的实质合宪性检视

《数据安全法》授权规范因触及宪法上的财产和隐私等基本权利而引发实质合宪性质疑。该法第19条的“培育数据交易市场”之规定，变相承认了数据的财产属性〔8〕，由此生成数据在宪法上的财产权，即防止公权力减损数据市场价值的消极权利。有学者认为，应通过将网络私密空间纳入“住宅”与将“通信”扩张至一切私密通信等方式，将隐私上升为宪法上的基本权利〔9〕。而由于数据处理活动通常会收集、分析包括私密信息在内的个人信息，所以执法主体监测或审查数据处理活动，也可能触及公民在宪法上的隐私权利。《数据安全法》授权规范存在过度限制基本权利的可能解释，主要体现在其设立的两种机制中：

一是集中统一、高效权威的数据安全风险评估、报告、信息共享、监测预警机制（第22条）。监测预警须以监测大量信息为基础，以便从中甄别和提取有用的安全风险信息，所以执法主体监测、获取涉及私密信息的原始数据和“用户画像”等分析数据，会对公民隐私等权利产生过度限制。一方面，集中统一的监测机制因缺乏明确的监督制约，在进行数据获取与风险监测等活动时，有可能不当获取、监测、使用甚至泄露公民隐私数据。因此，集中统一的监测权力须受到监督制约，以满足保障基本权利的宪法精神。另一方面，监测预警机制在“集中统一”与“高效权威”方面存在自相矛盾之可能。集中统一的监测预警系统虽然可以高效权威地进行“自上而下”的收集信息、发出预警和执行命令等活动，但在“自下而上”的请示报告以及研判决策等方面则难以确保高效。这是因为在集中统一机制下，执法者对风险信息的获取渠道单一，一旦该渠道上报的信息有误、遗漏或遭篡改，据此作出的研判预警与及时的决策将是无效甚至是有害的。此外，在单一监测体制下，即便获取准确的风险信息，决策者也可能因缺乏监督而瞒报风险或延误预警〔10〕。少数干部出于忽视、侥幸、避责、遮丑、搞定和利益等心态，造成迟报、漏报、瞒报、谎报关键信息的情况，影响事件的研判和风险的处置〔11〕。可见，监测预警机制的“集中”与“高效”要求存在一定矛盾。

二是对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行安全审查及作出审查决定的机制（第24条）。一方面，该条第1款规定国家针对数据处理活动进行具体审查，但未明确被审查数据的范围，笼统模糊的条文可能会被解释为对所有数据的无条件审查或监管主体的肆意执法，导致个人、组织在具体实践中无所适从〔12〕，所以此等解释可能突破最小限制基本权利的宪法原则。另一方面，从该条第2款语意来看，“依法作出的安全审查决定为最终决定”授予国家数据安全审查的绝对权力，即数据安全审查决定不被质疑，若依此种解释，数据安全审查决定的终局性与公民救济渠道的阙如意味着对基本权利的过度限制。

综上，《数据安全法》存在形式合宪性不足与基本权利限制过度的可能，亟待获得合乎宪法的判断和解释。合宪性解释在广义上包含单纯解释规则与冲突规则。单纯解释规则作为基于宪法的法律解释方法，是指采用法律解释的方法以弥补法律漏洞或进行法律续造〔13〕，适用于抽象度高、解释空间大的规范，使该概括条款具体化。對于抽象度低的规范，则需要运用冲突规则，即当法律存有不止一种解释时，排除与宪法规范相冲突的解释，而选择与宪法规范最相符的解释方案〔14〕，其逻辑是合宪性推定和穷尽一切合宪解释。面对《数据安全法》授权规范存在的合宪疑虑，可以运用以上合宪解释的方法予以消解，使之更好地满足“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的宪法规定和“使每一项立法都符合宪法精神”的党中央要求〔15〕。

二、符合宪法规范的合宪性解释

面对有关统筹协调、立法和执法三种授权规范的宪法困惑，可以运用合宪解释的方法，为授权党内机构统筹协调提供可靠的宪法依据，为国家网信部门在“会同”制定办法过程中的作用和地位提供明确解答，为“国家”执法主体解释出明确的执法部门。

（一）授权党内机构统筹协调的合宪性解释

首先，宪法中开放的国家政策条款为授权党内机构提供了制度空间。“中国共产党领导”是立法对党内机构授权的根本宪法规范，而国家政策条款为党的领导这一抽象权力的宪法化提供了通道和依据〔16〕。我国宪法是具有特定建设目标的社会主义宪法〔17〕，强调的是权力的积极正当作为，以实现国家对公民的承诺和美好愿景，这从宪法序言和总纲中对国家目标和发展路径的国家政策条款可以看出〔18〕。国家政策条款不同于国家权力规范和公民基本权利规范，后两者的功能在于划定国家权力边界，“法无授权不可为”，所以该边界须被严格限定和明确，法权结构倾向于保守，而前者则是“确立目标以及力图鼓励向某些方向发展”的条款，其实现目标的具体路径、机制则是开放的〔19〕，具有抽象性及结构的开放性，由此使得宪法规范在实施中大量导入党的政策成为可能，使政治系统经由立法、政策来影响法律系统。以宪法中的经济条款为例，宪法总纲部分概括性地建构起我国经济的一系列秩序原则〔20〕，党对国家经济活动的引导和干预通过抽象的经济条款和经济目的〔21〕进入法治领域。计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，就是我们党通过影响权力机关修宪而间接实现的，助推实现生产力发展的国家目标;党政联合发文是“中国共产党领导”直接融入国家治理的例子〔22〕。总之，抽象和开放的国家政策条款为党对国家事务的决策、指导提供了制度空间。

其次，统筹协调是有助于宪法中国家政策目标实现的合宪授权内容。“统筹协调”这一术语在全国人大及其常委会的立法活动中屡见不鲜，对相关法律规范归纳总结可知，其内涵是以执行某项国家事务为目的，对组织机构和具体事务实行集中管理和统一筹划，对各机关间的职权分工与合作进行协调和监督。统筹协调凝聚审批权、决策权、协调权、监督权，因不直接处理具体事务而具有一定独立性，能够超脱于具体事务中所形成的利害关系，较为中立地行使协调和监督职权〔23〕。

再次，《数据安全法》授权党内机构统筹协调是有助于数据安全发展的合宪授权。被授予统筹协调权力的中央国家安全领导机构，实际指的是中央国家安全委员会，由习近平总书记担任主席，代表全党“统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作”（第5条）。这意味着该机构代表党，围绕数据安全与发展之目的，有权管理相关机构部门，筹划具体事务，协调并监督各机构部门分工合作与履职情况。“安全与发展已成为社会国家时期的国家任务”〔24〕，并在宪法构造的层面得到定位，数据的安全与发展当然包含于宪法上的国家目标之内。为此，立法机关在抽象开放的国家政策条款所扩展的制度空间中，授予党内机构统筹协调权力，能够起到优化职责分工、防止责任推诿、填补职能空白、缓解职权冲突、提高履职效率、有力监督职权运行等重要作用。在以往的突发事件应对中，党中央集中统一领导，统筹党政军群各方资源和力量，迅速形成巨大合力，通过横向到边、纵向到底的组织协调，跨越各种组织局限，提供了高效的组织优势〔25〕，所以党内机构统筹协调是有助于宪法实施的。由此可知，“中国共产党领导”与开放的国家政策条款是《数据安全法》授予党内机构统筹协调权力的可靠宪法依据。

（二）国家网信部门会同部委立法的合宪性解释

《数据安全法》授权国家网信部门“会同”国务院有关部门制定重要数据出境安全管理办法（第31条），其中“会同”一词引发国家网信部门立法权限的疑问，故须予以明确。

首先，根据汉语用词习惯可知，“会同”是指“会合有关方面共同办理”，其主语往往是组织、召集的主动方，主宾双方对办理的事务共同实施和负责。比如，毛泽东《在中国共产党全国代表会议上的讲话》中使用“会同”一词，称“其他的问题，由秘书处会同提议的同志，研究解决办法，报告中央处理”，即秘书处具有召集提议人员、组织共同研究的主导作用。又如，《人民日报》1982年3月9日记载，称“国家科学技术委员会今后的主要任务是，研究科学技术政策，会同国家计委和国家经委提出重大的科学技术研究课题，组织协调科学技术力量进行攻关”，即国家科学技术委员会发挥召集、组织、协调国家计委和国家经委共同开展科技攻关的主动作用。综上可见，“会同”的主语往往是主动召集、联络的一方，在某项事务中发挥主导召集、组织协调的作用;“会同”的主宾双方对该项事务相互合作、共同负责。

其次，根据多部法律的“会同”制定规则可知，“会同”的主语往往就特定事务具有专业或资源等方面优势而主导规则的制定，并且“会同”双方在制定规则中进行必要的合作而成为共同立法主体。比如，《安全生产法》中，国务院财政部门因具备财政管理上的优势和资源，而主导安全生产费用提取、使用和监督管理具体办法的制定;国务院人力资源和社会保障部门、国务院应急管理部门因具备人力资源和安全生产管理方面的专业优势，而主导制定注册安全工程师的具体分类管理办法，但办法的制定仍需要向其他部门征求意见、获得配合。因此，“会同”的主语具有一定优势，发挥主导作用，与被会同者成为规则制定的共同主体。

因此，《数据安全法》第31条的“会同”应理解为国家网信部门凭借专业优势发挥主导作用，与国务院有关部门共同制定办法。《数据安全法》第6条第4款授予国家网信部门统筹协调权力，由此该机构在制定“办法”这一事务中，有权对人员组织进行统一管理和协调，对事项集中筹划，发挥主导作用。

（三）明确“国家”执法主体的合宪性解释

运用单纯解释规则，可以明确“国家”这一模糊表述所指代的执法主体。

有些规范的执法主体容易得知。《数据安全法》第25条中授予“实施出口管制”权力的主体是《出口管制法》中的国家出口管制管理部门;第26条中依据“对等原则”，由我国相应部门对采取歧视性措施的国家或地区进行对等限制;第39条中产生政务数据的所有国家机关都被授予数据安全管理的职权;第42条中产生政务数据的所有国家机关都被授予制定政务数据开放目录和开放政务数据的职权;第49条和第50条中关于处分的授权，按照《公务员法》《监察法》以及《行政机关公务员处分条例》等法律、行政法规，对国家机关主管人员或工作人员的处分权力被授予其任免机关、监察机关等。

其余以“国家”为执法主体的规范，则因监管内容为新设事项，难以得知具体的权力主体。这种条款主要体现在第19条和第24条：第19条规定了数据交易管理的授权，但由于既无法律明确规定，又无其他规范提供依据，所以执行数据交易管理活动的权力主体难以确定;第24条规定了对数据处理活动进行国家安全审查并作出最终决定的授权，但同样无法根据字面解释和体系解释确定进行审查和作出决定的权力主体。可见，这两项条款留有较大的解释空间。

一是数据交易管理制度中的权力主体。首先，宪法中开放的“社会主义市场经济”，为数据交易管理提供了制度依据。宪法序言、第11条和第15条确立了我国“社会主义市场经济”的经济政策和制度，这一原则性规定为多种市场行为纳入其中留有开放的空间。数据交易市场得到《数据安全法》第19条的肯认，成为社会主义市场经济中的一份子，由此根据“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”的宪法规定，国家对数据交易市场的监督和管理有了宪法上的依据。其次，数据交易已是成熟的市场活动，数据交易管理应随之纳入市场监管内容。目前我国已有多地探索数据交易机制，积累了较为丰富的经验。数据交易方式主要有基于大数据交易所的数据交易、基于行业数据的数据交易、数据资源企业之间的数据交易以及互聯网企业派生出的数据交易等四种。数据交易已具有较大规模，数据交易管理应顺理成章地被视为市场管理的一部分，其执法主体应包含通常实施市场监管的部门。此外，由于数据交易涉及数据传输、储存和格式转换等技术标准问题，所以数据交易管理还需要科技、工信等专门机关的参与，以保证交易活动的顺利、高效进行。

二是数据安全审查体制中的权力主体。已经生效且正在进行修订的《网络安全审查办法》明确了网络安全审查的权力主体，但没有涉及《数据安全法》中的“数据安全审查”内容。面对这一问题，可以用两种方法解决：将数据安全审查制度通过立法设立起来，正如王春晖教授所说，有必要在原有《审查办法》的基础上增加数据安全审查的内容;通过厘清“数据安全”和“网络安全”的关系，将数据安全审查纳入网络安全审查制度之中〔26〕。

数据安全在逻辑上包含于网络安全。从规范层面来看，《网络安全法》尽管以“网络安全”命名，但数据安全构成其重要组成部分〔27〕。对比《数据安全法》和《网络安全法》的相关概念，“网络”是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统，其在运行过程中通过二进制信息单元“0或1”的形式对信息所作的记录便是数据;“网络安全”是指通过采取必要措施，防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故，使网络处于稳定可靠运行的状态，以及保障网络数据的完整性、保密性、可用性的能力，其中涉及数据有效保护和合法利用且持续安全的内容（见《数据安全法》第3条，《网络安全法》第76条）。可见，网络包含数据，网络安全包含数据安全，网络安全审查应当包含对数据安全的审查〔28〕。

在实践中，网络安全审查部门开展审查工作包含对数据安全风险的审查。如2021年7月2日，网络安全审查办公室发布公告称，“网络安全审查办公室按照《网络安全审查办法》对‘滴滴出行’实施网络安全审查”。可见，该网络安全审查以防范数据安全风险为目的，必然对数据安全加以审查。换言之，数据安全审查工作在实践中已由网络安全审查部门实施。因此，在单独设立专门的数据安全审查部门之前，继续由网络安全审查部门开展数据安全审查，有利于保证法律的安定性和可信赖性。

三、符合宪法精神的合宪性解释

根据我国“控权保民”的宪法精神，基本权利需要在特定的事实和法律条件下最大限度地实现，这就意味着需要对公权力进行监督制约。所以，应排除权力不受制约的可能解释，而采取有利于保障基本权利的合宪解释。

（一）监测预警机制的合宪性解释

运用冲突规则，国家机关依靠集中统一的监控权力对个人、组织的数据进行任意监控，这种解释可能带来对个人隐私和商业秘密的侵犯，以及对高效真实预警的妨碍，所以应当排除。以下解释或许更加符合这一机制的合宪本意。

一方面，“集中统一”的监测机制受到统筹协调等权力的监督制约。首先，“统筹协调”能够解释对“集中统一”的监测预警机制的监督和制约。中央国家安全领导机构、“国家数据安全工作协调机制”和国家网信部门被授予“统筹协调”的权力，通过前述分析可知，“统筹协调”在统一管理相关机构、筹划相关事务以及协调部门分工配合之外，还包括监督各部门数据安全监管执法。在对数据安全监测预警权力进行监督的过程中，统筹协调权力主体可以通过“协调”职权，对具体监管活动进行及时提醒和建议，或者“协调”具有处分职权的机关对拒不纠正的执法机关进行处分。其次，《数据安全法》中的处分条款不仅具有事后监督的作用，还可以解释事前监督的内涵。由于我国国家机关间是分工合作的关系，所以有权处分的机关并非以归责处分为唯一目的，当发现执法机关在风险评估、报告、信息共享、监测预警过程中存在不当行为时，有权发扬国家机关间的合作精神，及时提醒执法机关更好地依法履职。再次，第12条规定，任何个人、组织都有权对违反本法规定的行为向有关主管部门投诉、举报，这是宪法第41条的具体化，是公民在国家事务中监督国家机关权力行使的政治权利，由此亦可对监测机制的运行进行实时监督。此外，人大、监察、检察、审判、行政机关均依法拥有监督权力，所以“集中统一”的监测机制是受到多种途径监督制约的。

另一方面，开展高效、可靠的数据安全风险预警，需要对“集中统一”采取限缩解释，以多元的监测主体和安全信息渠道为基础。在监测预警机制中，获取和分析风险信息是为了进行研判和预警，以保障数据安全，而研判、预警能否及时、准确、可靠，也就是所谓的高效权威，则取决于风险信息的获取与分析是否迅速、全面。“集中统一”虽然能够迅速获取并迅速分析风险信息，但由于存在漏报、瞒报、谎报的可能而难以满足准确可靠性。若存在多元监测系统，则可能获取更多的风险信息，进行不同的分析而得出两种以上的研判结果，这样尽管可能带来决策的缺失或延误，但能够为最终判断提供更多参考，避免单一结论的片面性，可见，两种体制各有利弊。为实现“高效权威”监测预警的目的，宜将“集中统一”与多元监测扬长避短、优势结合，建立以多元信息获取、分析为基础的统一研判和权威预警机制。“集中统一”的最大弊端在于信息获取的不充分，下级机关无法充分掌握风险信息，上级机关因下级机关的报告不充分而无法作出高效准确的研判和预警。为弥补这一缺陷，数据安全风险信息的获取与分析途径不宜单一而应多元，允许有数据获取和分析能力的组织机构及时向权威机关提供风险数据和分析结果，使风险研判和预警高效、准确。可见，需要在风险信息的获取和分析上实现多元，而在风险的研判和预警环节实行集中。

（二）安全审查机制的合宪性解释

运用冲突规则，应先排除安全审查泛滥和权利不得救济的违宪解释可能，进而采取安全保障和权利保障均衡的合宪解释。

一方面，先排除数据安全审查决定无从救济的违宪可能解释，使被审查者有权对安全审查的权利损害结果获得救济。即便是依法作出的司法判决会被审判监督程序“翻案”，那么，依法作出的数据安全审查结果和手段也不能确保无误、适当，因此，因法律无明文规定而禁止救濟的解释，不符合保障基本权利（包括诉权）的宪法精神，应当排除。所以，即便法律规定数据安全审查“一裁终局”，保障基本权利的宪法精神必然赋予公民权利救济的资格和途径。运用法律解释方法，《数据安全法》第12条中“任何个人、组织都有权对违反本法规定的行为向有关主管部门投诉、举报”，应当包含对不合法、不合理的数据安全审查活动及审查决定的投诉、举报。此外，个人、组织有权依据其他法律规范中的救济途径维护合法权益，如依据《行政复议法》，行政相对人可以向复议机关申请撤销、变更具体行政行为或者确认具体行为违法;依据《行政诉讼法》，行政相对人可以向法院提起诉讼;若个人、组织因执法者不合法或不合理的数据安全审查而遭受权益损失，则有权依据《国家赔偿法》获得赔偿。

另一方面，数据安全审查应按照数据的分类分级，将审查范围聚焦在重要、核心数据上，而对一般数据则减少或免除审查，使安全秩序与自由市场达到均衡。首先，数据安全审查以保障国家安全为目的，应坚持“总体国家安全观”，不宜涵盖全部数据。从字面来看，数据安全审查的对象是“影响或者可能影响国家安全的数据处理活动”（第24条），可见，数据安全审查的开展仅需存在对国家安全的可能影响，换言之，执法者无需提供现实危害或紧迫危险的证明材料，而仅凭某种尚处于猜测阶段的线索，即可作出开展审查的决策，足见这一机制对数据安全风险的高度警觉。据此，若将全部数据纳入安全审查的警戒范围，则意味着所有个人、组织产生和分析的数据，随时面临以“可能影响国家安全”为猜测理由的审查，数据的自由流动将受到过度限制，这是企业最为担心的一点〔29〕。将所有数据纳入安全审查范围，有超过必要限度之嫌〔30〕。其次，数据安全审查应聚焦于重要数据与核心数据。数字时代下风险的“泛在化”使基于“绝对安全”的传统保障理念毫无意义，对数据安全风险的绝对排除，也将同时意味着对数字经济的拒绝。要发展数字经济，应当对可接受的、具有低风险的数字活动抱以宽容态度，着重审查“一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度”较高的数据，即重要数据与核心数据（第21条）。这也有利于公共资源的高效利用，促使执法者集中精力审查关系国家安全、公共安全的高风险重要数据〔28〕。另外，随着越来越多的信息系统被划入关键基础设施范围，重要数据的范围也随之扩大，国家对如此庞大的信息系统实施有效审查也必然存在困难。美国在2015 年《合并与持续拨款法案》中的做法是，根据数据处理所带来的严重或灾难性不利影响，将审查对象仅限于高度影响或中度影响〔31〕。我国也可以借鉴这种做法，依托数据分类分级开展梯度式安全审查。

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