国际商务游戏规则研究论文

摘要：科威特Rocks公司诉船舶所有人ANM干散货船股份有限公司一案中主要争议集中于租金条款与合同附录性质的认定。该案英国王座法庭的判决，在英国法体系下对于研究条件条款与惩罚性条款的认定具有十分重要的借鉴意义。同时，尽管我国法律体系中并没有将上述条款纳入其中，但随着司法实践的发展，对于条件与惩罚性条款的司考有助于中国特色社会主义法治的进一步发展。下面是小编为大家整理的《国际商务游戏规则研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

国际商务游戏规则研究论文 篇1：

全球化视野下中国大企业的成长

一　中国企业在全球化格局中受益

存在的就是合理的。在今天这样一个很实在的客观环境下，美国的今天不可能是中国的明天，美国企业的今天也绝对不是中国企业的明天。为什么?因为大企业在成长壮大过程中，有它的内在条件，也有它的外部环境。内在条件就是核心竞争力，外部环境就是没有一个企业能够逃脱经济全球化的掌控。技术创新是肯定的，组织创新也离不开。世界经济的巨大组织，如WTO、MMF全球180多个经济体，真正在全球化中受益的超不过20家，而绝对受益的超不过两家：发达国家最受益的是美国、发展中国家最受益的是中国。最近，一本杂志中有一篇题目是《四小龙变成四小猫了》的文章。也就是说在中国这条巨龙的挤压之下，四小龙已不存在了，变成猫了。WTO使中美成为全球化最大的受益者。

什么叫全球化？市场的统一、普遍规则的出现，只有这二者统一才能形成有序的经济全球化。无序的、漫无目标的全球化没有什么意义。所以，市场统一加上普遍规则的出现，对我国特别有意义，对世界经济也很有意义。为什么对中国特别有意义？原因完全取决于小平同志给我们开拓的改革开放。也就是自打中国走上改革开放不归路的时候．我们就由挑战世界经济游戏的规则变成了遵循世界经济游戏的规则。正是因为世界经济本身在发展，经济全球化在深化，在地球上才出现了全新的格局。

二　中国企业要在全球化中学会与世界共赢

从某种角度讲，今天全球生产的价值链在不断地被拉长，原本由一个工厂完成的事情，现在甚至都不是由一个国家来完成，而是把这些生产的价值链独立出来散布到全世界，在全球组合资源，形成整个价值链的体系。中国拿下全部的价值链几乎是不可能的，但是切入一个环节，把它拿到手里，做大甚至做强，完全是可能的。中国之所以发展这么快，并不是把所有的价值链都拿到了自己手里，而恰恰是由于全球价值链的拉长．我们找到了几个突破点．进去把它拿下来，就有了今天这样的局面。所以，是全球化给了我们机会，不能不去抓住它。发展中国家从事加工和组装，发达国家从事产品标准的制定和关键技术、核心业务的掌握，当然，产品的最终价值是在全球实现。同时，伴随着各个环节产生的服务业，也不可能在某国单独存在。而是在各个国家都普遍存在，这种情况又给我们一个机会，就是不仅仅是制造，而且围绕着制造的服务业也可以拿到手里，这就是我们今天的基本情况。这个基本情况恰恰是我们遵循了全球经济发展的规则，而不是挑战、打破它。存在就是合理的，不抓住机会，就没办法把全球的某些价值链捏在手里，只是空谈，真金白银便不会被掌控。而中国人恰恰就是抓住了机会，找到了合适的价值链，切入进去，把它做大，甚至从某种角度把它做强了，从而成了影响世界经济的大国。

一位外国教授曾说：“现在世界产业界有两句警语，一句是，什么东西千万不要教会中国人生产；第二句是，一旦中国人生产，你千万别生产。你跟中国人拼，死定了。”对此我深有感触，我并不希望产生这种面对面的碰撞，不希望看到我们必须踩着伙伴的尸体向前进，这不是中国人应该有的品质。

老提到和平崛起，和平崛起是什么意思?不是面对面的碰撞，把竞争对手打倒，而是肩并肩的行进。我比你快两步就足够了。所以，中国在经济全球化的今天，最重要的是要学会和这个世界相处，学会双赢、学会多赢、学会共赢。为什么西班牙的一个城市把中国鞋都烧了?整个欧洲鞋产业的价值链都是中国的，生产是中国的，出口是中国的，在欧洲进口中国鞋的也是中国人，在欧洲零售中国鞋的还是中国人，一点也不给人家吃饭的机会，这叫做不会与人家共舞，结果肯定是鞋被烧。要想不被烧，就应该把鞋产业链的某一个环节留给他们。美国的制鞋业彻底让咱们给弄垮了，他们每进口100双鞋中，有97双来自中国。为什么没有被烧？就是因为把产业链中的销售环节留给了他们，美国的制鞋工人变成了卖鞋的，所以美国的制鞋行业被我们“安乐死”了。

三　中国企业要在全球化中批准自己的定位

在市场竞争过程中，应该有各种层次。同样的产值、同样的增长速度，同样的利润，其物质内容绝对是不一样的，在这个过程中，是靠卖体力还是靠卖别的什么，这里有极大的差异口在全球化经济的产业链中，上游是信息整合。产品创造，关键零部件生产以及模块形成，这是附加价值。下游是销售、售后服务，都有品牌的价值在里面，这是高附加价值。现在有这样一个说法，今天亚洲四小龙被市场竞争逼得没有办法，香港、新加坡往产业链下游走，韩国、台湾往上游走，而中国大陆既可以往上游发展，又可以往下游发展。在这种情况下怎样给别人一条生路?这确实得好好研究。

创新或者说核心技术绝对不等于核心竞争力。核心技术只是核心竞争力的要素，就好像用砖、玻璃、钢铁这些材料造出来的是平房还是高楼大厦，不取决于材料本身，而是取决于建筑物本身的结构。曾经跟一些省份的同志探讨，相对而言，浙江的产品科技含量并不是很高，他们的活力来自何方？他们的一个村生产8亿双袜子，你没法想象它的成本是多少，它的核心竞争力不在这里，而是遍布天下的营销网络。生产什么在中国不太难，但是把生产的东西转化为真金白银，不仅在国内，就是在国外也是很难的。所以，遍布天下的营销网络是浙江充满活力非常重要的原因。核心技术是竞争力的要素，不是核心竞争力本身，要想让它成为核心竞争力，必须有一个怎样把它组合的结构性过程，不同的地区能够给自己带来利润的核心竞争力是完全不一样的。

什么叫做在经济全球化下的真正强大?不说资源垄断，真正强大的关键是能不能控制要素的流动方向、能不能控制产出的流动方向，能不能控制标准的制定、能不能控制国际商务游戏规则的话语权。当然，有新技术作基础。如果能够控制要素产出的流向，能够用自己全新的做法制定出世界经济的游戏规则，就是经济全球化的赢家。而那些不具备这些条件的，只能承担经济全球化产生的风险和成本。

愿景是重要的，但更要注重现实。千里之行始于足下，中国发展到这一步已经相当不错了，但要实现宏伟目标还任重道远，尤其对大企业更是如此。

(作者系中国人民大学经济学院教授)

作者：黄卫平

国际商务游戏规则研究论文 篇2：

以“Astra”案为例探讨条件与惩罚性条款

摘要：科威特Rocks公司诉船舶所有人ANM干散货船股份有限公司一案中主要争议集中于租金条款与合同附录性质的认定。该案英国王座法庭的判决，在英国法体系下对于研究条件条款与惩罚性条款的认定具有十分重要的借鉴意义。同时，尽管我国法律体系中并没有将上述条款纳入其中，但随着司法实践的发展，对于条件与惩罚性条款的司考有助于中国特色社会主义法治的进一步发展。

关键词：租船合同（定期）;租金;条件条款;惩罚性条款;NYPE46

作者简介：仲遥遥（1990-），男，上海人，华东政法大学国际航运法律学院13级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际航运法。

一、案情简介

“Astra”案源于2008年10月6日，船舶承租人科威特Rocks公司与船舶所有人ANM干散货船股份有限公司签订了一份以NYPE46作为标准格式为期5年的定期租船合同，且该租船合同约定的租金率为28600美元每天。由于航运产业的低迷，在合同履行的过程中，承租人不断地向船东游说要求降低租金不然其公司将面临破产的窘境。

直到2009年6月1日，定期租船合同的一期应付租金的截止日期已到，但承租人依然未支付租金，于是船东在6月8日向承租人发出了2天的反技巧性通知（Anti-technicality Notice）。然后，在7月7日双方经过和平友好地磋商达成一致，今后的一年的时间里将原先的租金率降到每天21500美元并于定期租船合同之后签署了一项附录Ⅰ。根据附录Ⅰ第4条的规定，由于承租人的违约或者未尽其应尽合同义务而造成的租船合同终止，承租人不仅应承担租船合同终止前的应付款项，而且应当赔偿船东在租船合同未过期限内可预计的损失。

而在2009年7月18日，船舶被转租给WBC（Western Bulk Carriers），转租期间到明年3月。2010年1月3日，承租人仍未支付2009年12月到期的一期租金，于是船东对于WBC交付的转租船费行使留置权以填充承租人未付的租金。在2010年3月，承租人将船舶转租给WBC的期间进一步扩大5-7个月，并一再向船东要求降低租金，否则其将会面临破产。

2010年7月2日，承租人按期支付到期的租金，船东便于7月7日再次向承租人发出了反技巧性通知。而承租人则希望船东能给予更长的宽限期并要求租金率能够少于附录Ⅰ所规定的租金率。而船东则同意给予了承租人22天的宽限期（7月29日支付租金），并于7月13日又达成了一项附录Ⅱ，其内容性质与附录Ⅰ较为类似。

但是，到了2010年7月29日承租人仍未支付合同所规定的租金，船东再次发出反技巧性通知，声称“如果在2010年8月3日24点前未按规定支付租金，船东将撤回船舶，并保留追究承租人毁约的权利”。结果，8月3日，承租人支付了56878875美元的租金（该笔租金本应于7月2日到期但经双方协商可以延长到7月16日支付）以表信誉。但是，船东指出858000美元的下一期租金（该笔租金已于7月29日到期）仍未支付。正由于这样，船东于8月4日要求撤回船舶并终止了与承租人签订的定期租船合同。

二、英国王座法庭-商事庭的判决

商事法庭的Flaux法官宣判，承租人构成毁约，并且肯定了承租人未按期支付租金是构成租船合同毁约的条件。Flaux法官作出如上判决的依据在于：

首先，在NYPE46作为标准格式的定期租船合同项下第5条规定，如果承租人未能按期全额支付租金、提供银行担保或者其他任何承租方违约的行为，船东都有权在承租人的承租期限内撤回船舶。因此，无论承租人的行为是否构成毁约，其本身未能按期全额支付租金的情况船东就有权撤回船舶。

其次，按照一般商业合同的规则，如果合同的条款明确规定在一定的期限内支付价款，该期限应当被认为是合同的实质内容。因此，即使在合同中没有包含反技巧性条款，按时全额支付租金作为租船合同中的实质内容也应当作为构成毁约的条件之一。

再次，把合同项下应当承担的义务作为承担毁约责任的条件则具有更强的确定性，反之，若把合同项下应当承担的义务仅仅作为无名条款（Innominate Term）——违反这种条款的救济是撤销还是索赔要依违约的实际后果而定，后果严重时，才可以撤销合同。那么这就意味着如果承租人的行为已能够造成毁约的后果，但船东还仍然不得不“等待并观望”其造成的后果是否足够严重。因此，若不将其定义为承担毁约责任的条件显然是不合理的。

三、关于条件条款与惩罚性条款的认定

一般来说，每个条款在合同的地位和性质都不尽相同。尤其是在英国法的体系下，将合同条款分为条件条款（Condition Clause）与担保条款（Warranty Clause）。条件条款是指在合同中具有重要地位的根本性条款，它构成了合同的基本条款，担保条款是指在合同中处于次要地位的附属性条款，它附属于合同的主要意图。

在本案中，承租人准时支付租金的义务会对整个租船合同的性质是否产生了重大影响了呢？根据本案Flaux法官的解释按期全额地支付租金是合同明确规定的条款理应被认定为合同的实质内容，既然承租人未能履行合同实质内容项下的义务，因此承租人构成了毁约，而准时支付租金的义务自然该认定为条件条款。

在司法实践中，法院在区分条件还是担保条款经常被引用的是两个非常相似的判例Bettini vGye（1876）与Poussard vSpiers（1876）。这两个案例中，原告都是歌手且都因病不能在按日期参加演出。被告都想终止合同，原告则请求损害赔偿。前一个案件，合同条款要求Bettini在演出前6天来参加彩排，但他迟到了3天，这显然并未从实质上影响随后的演出。法院判决合同仍然有效，被告不能解雇他。而后一个案件，Poussard在首场演出前生病且比较严重难以预计何时痊愈，结果他直到演出开始后一周才出现，那时候已经有另一位歌手代替他进行演出。法院判决被告有权终止合同并雇请其他演员代替原告。由此看来，法院对于相关条款是条件还是担保的确认着重于原告不能履行合同而造成的后果。

而惩罚性条款（Penalty Clause）是当事人在订立合同过程中订入合同中的，若出现违约情形则违约方必须支付另一方过高金钱赔偿的条款。普通法系不承认合同中惩罚性条款的效力。若条款如被判定为惩罚性条款，则该条款无效，这是法律上的一条规则。而我国《合同法》中并没有“惩罚性条款”的字样，只有第114条所规定的违约金制度。该违约金制度是以补偿性为主，以惩罚性为辅。因此，笔者认为，如若我国法院判断违约金条款是否具有惩罚性应依据：首先，违约的损害赔偿金是否难以确定或;其次，违约金的数额是否合理。只有违约赔偿金符合以上两个条件才能认定为是惩罚性条款。

[参考文献]

[1]Kuwait Rocks CovAMN Bulk Carriers Inc（The “Astra”）[2013]2 Lloyd’s Rep 69;[2013]EWHC 865（Comm）

[2]王利明论根本违约与合同解除的关系[J]中国法学，1995（3）：19

[3]何宝玉英国合同法[M]北京：中国政法大学出版社，1999：124

[4]黄世席合同中惩罚性条款的比较研究[J]社会科学，1999（10）：56

[5]杨良宜国际商务游戏规则——英国合约法[M]北京：中国政法大学出版社，1998：736

作者：仲遥遥

国际商务游戏规则研究论文 篇3：

英美法专家证人制度对中国的借鉴意义

【摘要】专家证人制度是英美法中最重要的制度之一，是当事人主义模式下，控辩双方最为有利的武器之一。经过几百年的发展，英美法的专家证人制度不断完善，然而其固有的缺陷，如费用高昂、诉讼延迟以及专家证人的证言在某种程度上缺乏中立性等都与我国法律环境不相容。因此在借鉴其优点的同时，中国还应坚持现行的司法鉴定制度。

【关键词】英美法 专家证人 司法鉴定

英美法的专家证人制度概述

专家证人，区别于普通证人，也不同于大陆法系中的“鉴定人”。这里的“专家”是指在某一特定的领域内，具有高于普通人专业技能和知识的人。另外，《美国联邦证据规则》第七百零二条规定，“凭其知识、技能、经验、训练或教育，在科学、技术或者其他专业知识方面能够帮助事实裁判者理解证据或者确定争议事实的人，就有资格成为专家。”一般来说，专家证人的选任有两种不同的方式。一种是当事人聘请，如《加拿大证据法》第七条规定：“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或者根据惯例意欲让专业人员或者其他专家提供意见证据，无须法庭、法官或程序主持人准许，各方最多可邀请5个这样的证人参加。”①另外一种是法庭指定专家，相比于当事人聘请的方式，这类专家往往倾向性比较小，给出的意见相对客观中立，澳大利亚的这类专家证人相对比较多。

在英美法系国家要想成为专家证人，必须在某一特定方面具有超过普通人的知识、经验、技能，使其能够在法庭上解决一系列出现争议的问题。目前各国普遍认为，专家证人的门槛并不高，只要具有一技之长能为当事人所用，就是专家证人，这与需要经过登记审查的大陆法系的鉴定人大大不同。与此同时，法官检验一个专家证人是否适格，看重的是一个专家是否能够很好地解决现实问题。虽说这样一种宽泛的专家证人资格的要求有利于当事人最大限度为自己辩护，但激烈的对抗背后也为法官带来了无尽的烦恼，如耗费司法资源巨大，延长诉讼时间。为了减少这些负面影响，英美各国开始采取一定的措施来限定专家证人。以英国为例，在1999年的《英国民事诉讼规则》中，增设了“单一联合专家证人”，即让专家证人站在中立的角度对问题发表专业意见，这对于提高专家证人的客观性有很大的帮助。再比如，为了加强登记管理，2000 年英国成立了全国性的鉴定人执业登记委员会（CRFP），其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理，目前登记工作正逐步展开。②

通常情况下，影响英美法中专家证据的可采性规则主要有以下三个因素：第一，专家证人的必要性。专家证人费用的高涨以及诉讼时间的无限期延迟使得专家证人的使用是否有必要成为了人们关注的焦点问题。针对这一问题，英美法官提出了“利益衡量”原则，具体说来有以下三个方面：一是所预计使用的专家证据是否具有较强的说服力；二是所使用的专家证据是否对解决争议有帮助；三是使用专家证据所花费的金钱和案件的标的额。③这一办法的实施主要是为了衡量专家证人使用的意义在哪里，防止不必要的金钱和时间的浪费。

第二，专家证人的资格问题。司法界最重视的往往是专家证人实际解决问题的能力。在评判专家证人的资格方面，实际经验和现实解决问题的能力远远比那些所谓的资格证明或者高尚的身份地位重要的多。

第三，专家证言的相关性和非普通知识性。专家证人的证言必须与证明的事实相关。与此同时，只有相关性是不够的，当案件争议的问题是运用大众的普通知识就可以解决时，即使在缺少专家的帮助下，依然不会影响到判决，此时专家证人的意见也不会被采纳。

英美法专家证人制度的缺陷

专家证人制度是英美法主要的诉讼制度之一，拥有与生俱来的优越性，它配合了当事人主义模式，最大限度地发挥了控辩双方的对抗性，案件的实情在专家证人证言等证据和双方激烈的辩护下被揭露，公正、合理的判决也成为了理所当然。然而，英美法的专家证人制度并不是完美无缺的，它也具有一些固有的缺陷。

首先，聘请专家证人的费用高昂是众所周知的。专家证人制度，从最早在英国适用至今，费用就在不断上涨。应该说，高昂的费用并不是专家证人存在的初衷，但是当事人为了赢得诉讼，在客观上促进了专家证人费用的飞速上涨，专家证人对于老百姓来讲成为了彻头彻尾的奢侈品。

其次，诉讼的延迟，在某种程度上可以认为是费用高昂的必然结果，当然，这不是诉讼延迟的唯一原因。《英国民事诉讼规则》第三十五条规定，“未开示专家报告的当事人在开庭审理时不得使用未开示的专家报告，也不得传唤专家证人出庭以证词方式作证，法院同意的除外。”这一规定客观上使得专家证人的报告必须准备充分完善，在法庭上当事人不被允许使用未经开示的专家报告，同时为了应对交叉询问，当事人以及专家证人会不遗余力地准备专家报告，这样专家报告的准备时间就被延长了。同时，为了最大限度地利用当事人主义的对抗性，控辩双方的律师都会尽最大可能在交叉询问阶段质疑专家证人证言，双方争执不下的情况经常发生。再者，因为专家证人的服务是按小时收费的，所花费的时间越多，他们所获得的报酬就越高。所以不管是在准备专家报告还是在法庭询问阶段，专家证人都有可能有意延长时间，将简单问题复杂化，以谋得报酬的最大化，然而这就导致诉讼时间被无故延长了。

最后，专家证人必须忠于客观事实真相，运用其知识发表最客观中立的意见，这是无可置疑的共同准则，然而现实生活中，这样的要求对专家证人来说似乎成为了一种奢望。专家证人在法庭上发布的所谓“专业意见”往往偏离了客观中立的准则。在这里，我们不应过分指责专家证人的道德水平和职业操守问题，把任何一个普通人放在这样的环境下，可能所得到的结果也并无大差。应该说若从根本上解决这个问题，就要分离专家证人与当事人之间的关系，而这一做法却又违背了当事人主义的原则。解决专家证人缺乏中立性和客观性的问题任重而道远。

中国的司法鉴定制度概况

中国的司法鉴定一般是指在诉讼过程中，“由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对案件中的专门性问题做出判断的一种活动。”④我国的司法鉴定制度，总体上偏向于大陆法系的司法鉴定模式，但与之又不完全相同，就其存在的形式而言，零散地分布于各个部门法中，并未形成一套独立的体系。

我国司法鉴定的启动权归属于国家机关。《民事诉讼法》第七十二条和《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定表明，当出现需要鉴定的问题时，在我国一般是由国家机关指派、聘请具有专门知识、技能的人进行鉴定。另外，鉴定人的确定也是国家机关的职权之一。在存在多个鉴定部门时，当事人申请鉴定时，可以向人民法院说明备选的鉴定机构，但究竟指派谁鉴定，则要由人民法院决定。⑤

我国《民事诉讼法》第六十三条、《刑事诉讼法》四十二条、《行政诉讼法》第三十一条均将鉴定结论作为法定证据之一。鉴定人享有一定的权利并需承担一定的义务。依据我国民事诉讼法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定，鉴定人的权利主要有：了解情况权，这是鉴定的基础；自主鉴定权；报酬请求权，这里主要包括鉴定费，差旅费等；请求保护权。鉴定人的义务主要有：按时鉴定；公正鉴定；出庭接受询问。值得注意的是，在这里虽然鉴定人具有出庭的义务，但是这个义务在现实中形同虚设。首先，我国法律没有与此义务相对应的权利，即为了保护鉴定人出庭而赋予其经济补偿权、司法保护权等。其次，对于不出庭这一现象，没有严格的法律规制，法律责任的缺失在很大程度上导致鉴定人不出庭。

中国司法鉴定中存在的主要问题

当前，中国司法鉴定中存在的主要问题有：

鉴定人资格的审查问题。鉴定人的指定和聘请往往是由公、检、法根据其需要决定的，而公、检、法本身就有其内部的鉴定部门，这些内部的技术人员在参与鉴定前几乎都不需要有关部门的审查。加之多数情况下，我国的鉴定人不会出庭接受质询，所以对他们的考核可以说形同虚设。庭审时没有引入对专家证言（鉴定结论）的对抗制，法官又不履行“守门员”的义务，这样就使大量“假冒的科学”、“假冒的科学家”堂而皇之进入法庭并作为证据采信。⑥

司法鉴定启动权问题。我国司法鉴定的启动权归属于国家机关，因此被告人无权启动司法鉴定程序。虽然根据我国《刑事诉讼法》第一百二十一条、第一百五十九条的规定，被告人和犯罪嫌疑人享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，但是仅拥有这些权利对于被告人来说是不公平的，控辩双方的平等性在这里没有体现。

鉴定人不出庭问题。为了保证审判的公平公正，鉴定人必须出庭作证。但是在我国如前所述，虽然鉴定人具有出庭的义务，但是这个义务在现实中形同虚设。资料显示，我国的鉴定人能够亲自出庭作证的比例不超过5%。这里的原因是多方面的，例如客观条件的制约，当鉴定人的报酬无法保障，其缺席作证也是意料之中的；另外无论从国家立法或是从鉴定人自己的角度，都没有端正态度，把鉴定当成司法程序的一部分，把鉴定当成一种义务。然而不出庭作证的后果是严重的。首先，对鉴定人庭上审查变得不可能。其次，缺失了庭上质询和辩论环节，减小了发现鉴定结论错误的机会。再次，即使有了书面的鉴定结论，很多法官对它的理解还是有限，因为对于专业知识，法官毕竟是门外汉，如果不能当面质询，鉴定人的作用将大大减小，审判的公正性亦会受到影响。

鉴定结论公正性和中立性问题。鉴定人资格的问题和鉴定人不出庭接受质询都会影响到鉴定结论的公正性和中立性。另外，由于公安机关、检察机关和人民法院内部都有其鉴定机构，不可避免地会造成侦查与鉴定、检察与鉴定、审判与鉴定都在同一部门内进行的情况的发生（即常说的自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴）。同时由于我国司法鉴定制度并未形成完整的体系，没有统一的鉴定标准，重复鉴定的情况也会时有发生，这也大大有损鉴定的公正性和中立性。

英美法专家证人制度对中国的借鉴意义

相较于我国的司法鉴定制度，英美法专家证人制度有许多值得我们借鉴的地方。笔者认为改革我国的司法鉴定制度，主要是吸收英美法专家证人制度的优点，具体有以下几个方面：

第一，赋予当事人司法鉴定的启动权。英美法上专家证人的聘任模式有两种，其中以当事人聘任为主，这最起码从形式上保障了控辩双方的对等性，而在我国，只有公、检、法才是司法鉴定的合法启动人。当事人是对案件最了解的人，如果剥夺他们对鉴定的启动权，无疑会造成控辩双方的不对等。

第二，强化鉴定人的出庭义务。鉴定人出庭是英美法和大陆法共同要求的，而我国因为一些主客观因素，在这一点上还需要加强。英美法上关于专家证人资格审核主要通过专家证人出庭接受交叉询问而进行，强制鉴定人出庭会加强对鉴定人的审核，从而排除不适格的鉴定人和不具有证明力的鉴定结论。同时出庭对于鉴定人来讲也会带来一种无形的压力，从而督促他们鉴定工作的准确性。

第三，完善鉴定机构的设置。鉴于我国司法机关自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的情况有违司法鉴定的中立性、公平性的要求。我们应当建立完全独立的鉴定机构，建立统一的司法鉴定管理制度，确保鉴定结论的权威性与中立性，同时在客观上提高对于鉴定人员的资格审查，统一鉴定标准。

第四，设立鉴定结论的可采性标准。作为英美法上专家证人制度的核心，专家证据的可采性规则一直是专家证人制度最突出的特点，这一规则的存在使得专家证人的适用更为规范且更有价值。因此，笔者建议将影响证据可采性的三个主要因素—鉴定必要性、鉴定人的资格、鉴定结论的相关性—灵活运用到我国的司法鉴定制度中，使其成为我国司法鉴定的可采性标准，并借此进一步完善我国的证据制度。

最后，笔者需要强调的是，在吸收英美法专家证人制度优点的同时，还应坚持我国现行的司法鉴定制度，而不应完全放弃司法鉴定制度转而采用专家证人制度。

英美法是当事人主义的对抗模式，法官总是扮演一个消极而中立的角色，控辩双方往往尽自己最大的能力为自己辩护，专家证人制度正是这种模式的产物。而我国的诉讼模式更类似于大陆法系的职权主义，判决的形成不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗，起主导作用的只有法官一人。⑦在这种法律背景下，如果完全放弃司法鉴定制度而引进以当事人主义为基础的专家证人制度，是不符合我国国情的，同时也很难保障专家证人制度在我国的良性运行。与此同时，英美法的专家证人制度具有费用高昂、诉讼延迟以及专家证人的证言在某种程度上缺乏中立性与客观性等缺陷，都与我国法律环境不相容。因此，应坚持我国原有的司法鉴定制度，借鉴英美法的专家证人制度的优点，尽量避免其劣势的影响，这才是更好的选择。

（作者单位：北京化工大学）

注释

①何家弘，张卫平：《外国证据法选择》（下卷），北京：人民法院出版社，2000年，第1235页。

②沈健：“比较与借鉴：鉴定人制度研究”，载于范方平：《建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第508页。

③杨良宜，杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，北京：法律出版社，2002年，第479页。

④何家弘：“完善司法鉴定制度是科学证据时代的呼唤”，《中国司法鉴定》，2001年第1期。

⑤江伟：《民事诉讼法》（第7版），北京：高等教育出版社，2009年，第109页。

⑥常林：“司法鉴定与‘案结事了’”，《证据科学》，2008年第2期。

⑦邓晓霞：“论我国不宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，2010年第1期。

作者：张慧霞 王娅菲