小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《经济刑法论文范文(精选3篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。摘要:如果刑法是一个社会需求的反映的话,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站,因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为刑法的问题定义与解决框架,刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一,危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。
第一篇：经济刑法论文范文
论创立经济刑法的哲学基础和学科价值
内容摘要：在我国，由于经济刑法规范缺失，形成刑法系统和经济法治体系两豁口，致使治罪效果不大理想，直接影响经济发展和社会建设。需要在法治之下作进一步的科学探求和实证，以纠偏去错、去伪存真，支持经济刑法创立。做好经济刑法理论研究，着重挖掘经济犯罪不同于一般刑事犯罪的特性，探求建立在这种特性基础上的经济刑法规范，从而建立经济刑法科学：即以经济刑法为研究对象，阐明危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚之间的关系及其规律，并总结立法司法有益经验，又顾及有关诉讼、治罪对策和各国经济刑法比较等而有所创新和发展的科学。经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究，其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。该法律性质是一种新形式的特别刑法。
关键词：经济刑法 学科论争 哲学基础 学科价值
引言
经济刑法，在我国是指规定危害社会主义市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚处罚的法律规范总和。这是对经济活动及其管理行为严重违法的特别刑法规范，是新的法律形式。当下的我国刑法仅有经济犯罪规定，却少了经济刑法规范。既致使法治经济体系不健全，又使本身结构缺失和分则章罪集结失衡，加上偏重打击犯罪而忽视规范育人和刑罚社会教化功能的充分发挥，以致治罪效果很不理想。因此，从法律必须从与其本身目的相适应的合理结构出发，着力维护我国和国际市场经济秩序，发展我国经济、强国富民、建设和谐社会和依法治国理政，建立健全我国的经济刑法，突出其预防、惩罚和转化经济犯罪的特性、功能和多面效果性，就显得非常必要且迫切。学界争论也应着眼于创新实践的总结和升华，推进经济刑法创立。
一、创立经济刑法的学术使命
是否建立经济刑法，在各国经济社会发展不同历史时期都有研究和争论。
(一)国外学者的努力
就国外而言，学界一般认为，经济犯罪与经济刑法的研究始于德国学者林德曼。他在1932年出版《有独立的经济刑法吗?》一书，首先使用了“经济刑法”这一概念。他指出，经济刑法是“以整体经济及其重要部门为保护对象的法律”，〔1 〕强调经济犯罪是对经济生活的超个人法益(国家法益)的侵害，而经济刑法则是对国家整体经济利益及其重要部门的保护。这就对经济刑法的独立作了积极探索，具有启迪和指向作用。在德国随着其从计划经济向社会市场经济转变，经济刑法研究不断发展。曾任国际刑法协会主席的德国著名教授汉斯·海因里希·耶赛克指出，德国“第二部经济犯罪防治法”是狭义的新经济刑法，〔2 〕寓意它与广义德国刑法典不同，推动经济刑法独立进一步发展。其后，日本学者芝原邦尔于2002年出版《经济刑法》一书，他指出，“经济刑法，是以企业实施的违法经济行为及其刑事制裁作为考察对象的科学”;又将经济刑法定义为“对企犯罪和有关经济交易犯罪所适用的刑罚规范的总体”。〔3 〕这是他在日本法律对经济刑法对象缺乏系统规范的背景下，从刑法分则犯罪和刑罚规定入手，对经济刑法的独立进行立论，着眼于国家、社会和市民经济生活利益保护，而使它与维护社会秩序的刑法并立。他旗帜鲜明地指出：“经济刑法，现在已经是独立于传统刑法学之外自成体系的学科领域。在负有培养社会人才的大学的课程里，经济刑法已经成为不可缺少的一部分。” 〔4 〕
此后，瑞典学者汉斯·舍格伦等于2006年出版《经济犯罪的新视角》一书。所谓“新视角”是指把经济犯罪作为一种历史现象来研究，作为当前社会和经济现代化的重要问题来研究，故其采用了一种比较宽泛定义，即经济犯罪是在“贸易和商业活动中以获得经济利益为目的而实施的违法行为”，主张把“商业看作犯罪行为的客体”，将“商业违法视为管制性违法”，而“违反行政管制的行为应当从传统刑事犯罪中区分出来”，使规范经济犯罪的经济刑法脱离传统刑法，但“需要多学科的共同努力”。〔5 〕
同上相反，日本學者神山敏雄指出：“经济刑法是关于经济犯罪与刑罚的法律”，“经济犯罪作为犯罪的一种类型，刑法上有关犯罪与刑罚的人权保障机能的原则及理论对于经济刑法而言”，“必须坚持”，不能“背离”和“突破”。言明其“基本的立场”是在此基础上“展示经济刑法理论框架的方向性”。〔6 〕应当说，在现代法治下坚持刑法“罪刑法定”、“罪刑平等”、“罪刑均衡”等基本原则是共识，没人反对;但经济刑法作为刑法的特别法是有特性的，不允许在刑法基本原则基础上增新和“突破”，这无异于把经济刑法置于刑法“母胎”之内不许出生。这种说法很堂皇，也有代表性，其实质在于反对经济刑法独立于刑法学之外。
(二)国内学者的探索
就国内而言，我国台湾地区学者林山田的《经济犯罪与经济刑法》 〔7 〕一书，对西方成果有介绍、融通和提升作用。而在我国大陆地区随着社会主义市场经济体制的建立以及1997年《刑法》取代1979年《刑法》，是研究经济刑法的一大转折点。一些学者依据1997年《刑法》中经济犯罪规范，对经济刑法的立法和立论进行积极研究，甚至出现著书立说热潮。〔8 〕
大部分学者认为经济刑法只是刑法学一个组成部分，不具有学科独立意义。例如，有学者说：“就本质而言，经济刑法与普通刑法并没有什么区别”，“说到底，经济刑法仍然是以普通刑法为基础的，刑法总则关于犯罪与刑罚的一般原理原则，同样适用于经济刑法”。还有学者说：“那些虽然与经济利益有关但对市场经济秩序影响不大的犯罪，是普通刑法而不是经济刑法所调整的范围”，等等。〔9 〕这些说法，其实只看到经济刑法属于刑法系列而与刑法在规制刑事犯罪上没有质的不同，但却没有看到经济刑法与刑法在法律特性和学科属性上还有质的区别。笔者认为，经济刑法属专门规制经济犯罪及其经济刑事责任的特别刑法和多学科相结合的边缘交叉学科;而刑法则属系统规制社会各种犯罪及其刑事责任的普通刑法和单一学科，两者在内涵、特性、价值、功能等方面差别较大，不可混同为一。在刑法学框内研究经济犯罪或搭经济刑法牌子只研究经济犯罪，其结果不是个罪的堆积研究，就是刑法学的复制，并不存在富有特性的经济刑法之研究。这与前述日本学者神山敏雄的说法如出一辙，既不科学，更无新意。
概括而言，在我国对经济刑法的观点和态度有三种：一是认为经济刑法突破传统刑法，在学科上具有独立意义;二是认为经济刑法是刑法发展的分支，多于补充、修正、增新和发展，在学科上具有相对独立意义;三是认为经济刑法只是刑法学一个组成部分，不具有学科独立意义。这三种学术观点和态度，在我国长期存在、争议和博弈，有时发展到尖锐对立的地步。甚至有学者认为：“所谓经济刑法学不过是经济常识和刑法理论的简单搅拌，本质上是两张皮。”笔者赞同第一种观点，理由如下：(1)经济刑法学是以经济刑法作为研究对象的科学。由于调整社会经济关系及其利益的学科还有经济学、经济法学和民商法学等，这就在社会经济活动及其管理过程中形成反映经济规律的经济法学(或民商法学)与作为经济领域最后控制手段刑法的刑法学的某种联系、递进和交叉融合状态，使经济刑法学成为一门跨越单一学科的边缘交叉学科。这与自然科学中的物理化学、仿生学、生物化学等跨学科的交叉学科一样，也是科学发展的必然结果。如果没有边缘交叉学科的出现，就不会有独立于传统刑法学之外的经济刑法产生。(2)从事实上看，《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”出现和在其后《刑法修正案》(一至九)中对它的不断补充和扩张，都与分则其他章罪集结明显失衡，又在法律实现过程中因经济刑法规范缺失而产生乱象，刑法典容不下全部经济刑事规范，或者难使刑法典与经济发展和社会改革相协调而更趋完善，明显影响了刑法调节经济社会生活作用的充分发挥和权威。这就需要形成惩治犯罪与发展经济社会兼得的经济刑法特别规范来统制，由此完善刑法系统和经济法治体系，而实现刑法成本投入减少或转化犯罪消极因素为积极因素的经济社会发展效益效果的提升。试想，如果不搞经济刑法规范，又拿什么來统制个罪立法繁多和法律实现之乱?只此一路，别无他途。(3)理论价值之一在于通过解决重大现实问题促进事物发展或品位提升。仅就我国《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》相继削减经济犯罪14个罪名的死刑(占1997年《刑法》分则破坏社会主义市场经济秩序罪16个死刑罪名的87.5%)而言，尽管刑法学也作了这样或那样的犯罪性质情节或人权人道的传统解释，但没有从规范上区分法定犯与自然犯，更没有从边缘交叉学科视野的立体观察上给予保护生产力与发展经济改革社会的全面深入说明，较难使人看到刑法治罪的前瞻性。这就造成既往偏重打击犯罪而忽视调整经济关系、改善经济管理和教化经济人的刑法学片面，导致经济刑法研究的片面，沦为刑法学的复制，或个罪堆积研究，更缺乏规范育人的教义，甚至导致冤错案件时有发生。与其捉襟见肘，倒不如抛弃学科偏见或教条，建立经济刑法及其理论，发挥多学科相结合或边缘交叉学科的特性、功能和价值，减少治罪成本提高治罪效果;也为刑法发展开辟新领域。
可以说，现代经济刑法，是指规定危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚处罚的法律规范总和。其规范的范围不仅指以欺诈等手段在经济领域实施的犯罪，也包括生产经营违反有关社会管理法规的行为及犯罪(如开矿污染农田致使农民生产出危害公众生命健康的镉大米等，这不仅是生态问题，也是严重社会问题，因对社会生活的不正当和无视，无论主观是否有罪过，对矿主都应追究刑事责任，这是当前国际社会协调一致的立场，我国刑法应补进无罪过责任适用于个别极严重之罪)。其本质是通过对经济犯罪侵害的刑事责任追究来维护国民经济整体及其重要制度和保护国家与社会经济法益的特别保护;是一个新的发展和研究领域，这将助推国家立法、司法、政府经济社会管理以及企业、公民经济活动的科学性、正确性和效果性提升。
综上所述，国内外学者对经济刑法建立的争论，或反对或推进，都是一种正常学术生态。这其中涉及经济刑法建立的必要性、现实性和根据;经济刑法调整经济社会关系范围和客体保护;经济刑法的法律特性、学科属性、价值功能等重要问题，都与当代中国经济和社会现代化建设、发展及其问题的正确解决紧密相关，谁是谁非，都需要在法治之下作进一步的科学探求和实证，以纠偏去错、去伪存真，支持经济刑法创立。
二、创立经济刑法的哲学基础
学者林山田综合东西方学术把经济刑法研究归纳为三种情况：一是广义经济刑法，即指一切同经济活动与经济利益有关的刑法规范;二是狭义经济刑法，即指以整体经济及其重要部门或制度为保护对象的刑法规范;三是折中的经济刑法，即指违反经济法规的经济违法行为的处罚条件及其法律后果的刑法规范。〔10 〕而林山田本人则认为，经济刑法是指规范和管制经济活动的法律规范，尤其是对与自由经济结构、经济交易(特别是诚实信用原则)等有关规定的违反，其中包括经济犯罪行为和经济秩序违反行为(即违反经济法规的行政不法行为)，这使经济刑法明显区别于单一性规定犯罪行为的普通刑法。
上述经济刑法定义，就把经济刑法保护的对象与客体指向：(1)经济与经济利益;(2)整体经济及其重要部门或制度与国家经济法益;(3)经济法律法规(含企业、商业和经济交易等法律法规的规定)与经济秩序等。它们各有侧重和特点，且不时争论和博弈，影响法律实践的发展。
经济刑法的研究，从哪里来，到哪里去?前景如何?这固然取决于多种因素或条件，但其保护对象和客体应建立在何种哲学基础之上，则具有前提和奠基意义。之所以强调它的哲学基础，这是因为：一方面哲学是建立在多学科基础上的综合学科，对其思维的审问与明辨有利于视野开拓和研究方法综合运用;另一方面是对经济刑法问题进行哲学思考，居高临下，立体观察，便于提出一个比较科学的理论方案。尤在错综复杂的情形下，可避免单一向度的理解，作出务实的全面穿透，为经济和社会共同发展提供理论支柱。这具体到刑事层面上说，传统刑法理论认为，刑法的机能涉及国家与个人(主要为涉嫌犯罪的个人)两个方面。这两个方面，前者在于维护社会秩序，并通过维护社会稳定来巩固政权和实施国家制度;后者维护个人自由和权益，以避免国家权力过度或专横。刑法这种双面机能，不但相互消长，且常处矛盾斗争状态。如何解决这一矛盾，这在不同国家的不同历史时期，有着不同的说法和做法;也发生过这样或那样的偏向或极端，这集中表现为在个人本位与社会本位或国家本位长期争论中往往出现的矫枉过正现象，乃至被坏人利用而酿成历史悲剧或惨案。所以，到了现代尤其历史进入21世纪，人们都在致力于寻求其中的平衡点，使两者相得益彰;进而寻找改善传统刑事法律关系的方案，使保护国家利益与救助犯罪受害人和挽救犯罪人并举。这一点只有在经济刑法中才能全面实现，也为其生命之所系。
哲学家休谟指出：“显然，一切科学对人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总会通过这样或那样的途径回到人性。” 〔11 〕而对“人性本身”与“人应当怎样生活”的研究则为哲学研究中的“首都或心脏”，〔12 〕这与苏格拉底的名言“未经反思的生活是不值得过的” 〔13 〕一脉相承。马克思也认为：“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”恩格斯进一步指出：“每一社会的经济关系首先是作为利益表现出来。” 〔14 〕而人们的基本利益又是永不失效和不可剥夺的。但是，任何一种利益的最终实现都必须依赖于法律的保障，在法律之下才能实现平等之正义。如果说哲学把“人是怎样生活”作为一重要主题去研究，那么法律就应当为“人的正当而有意义的生活”提供坚强保障并发挥促进的特别作用，使人远离违法犯罪。笔者认为，经济刑法及其理论隶属于社会规范中的法律和社会科学中的法律学，而“一切法律均是为了人的缘故而制定的”，其“宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征”，〔15 〕这就形成以实现和维护人的向往、需要和幸福为核心的法律之魂。但是人的生活与利益是多层次地存在着的，既有个人的生活利益，更有社会和国家的利益。故人们在“关心自己的幸福”的同时，也要“使别人的幸福有相当大的增益” 〔16 〕或有所保障，从而找到平衡点，树立自己的人生信念和正确生活方式。然而，由于强者往往滥用其强势，对个人或社会造成危害，从而酿成利益的冲突、纠纷或犯罪侵害。在这种情况下，法律就成为多层次或交织利益彼此协调或平衡的规范者、调节者和裁判者。换句话说，维护人的价值、权利和利益的公平正义与推进人类社会文明发展是包括刑事法律在内的一切法律的基本任务、神圣原则和历史使命。笔者认为，经济活动及其发展(或改革)的结果固然重要，不可忽视;但更重要的却是经济活动及其发展(或改革)的良善制度、公平准则和人的权利及其实现机会平等的法律保障，这才是国家和社会预防经济犯罪和其他犯罪的根本。作为规范经济犯罪的经济刑法及其理論，不但要考虑法律自身和本学科的经济价值，同时也要考虑社会价值，更要考虑人的价值;而在经济价值、社会价值与人的价值关系中，人的价值居于最高地位和核心，应以人的发展引领经济和社会发展。有学者指出：法律的主要功能是解决争端，为减少纠纷和推动社会目标的实现而规范人类的行为，市场力量作用下的权力关系、配制与界限，财产分配和权利以及调和稳定与变革之间的关系等。〔17 〕据此，经济法和民商法已成为保护人们的经济生活、经济活动和经济利益的重要法律规范;而经济刑法则是这种生活、活动和利益的折射，起“后卫”作用，旨在排除犯罪的侵害，其目的是“和平排解利益冲突”，〔18 〕或者恢复被犯罪破坏了的经济关系及其利益而使社会有序前进。作为法律的实现，“排除争端”或打击矫正犯罪则是“法官的基本任务”，〔19 〕并对人们的经济活动和结果作出评判和引导，使其不致误入歧途。
综合上述，哲学与法的关系之说，在市场经济条件下，就可把我国经济刑法及其理论的法哲学基础及其基本点归纳概括为：(1)借助必要刑法手段，实现市场为主导的社会资源配制，重点打击官商勾结的权力致富，切实维护市场公平竞争秩序。(2)尊重人的价值、权利和利益，崇尚知识、科技，坚持法治教育，改善人的素质，激发市场主体的热情、才智和创造力，大力发展生产力。(3)及时防范、追究和惩罚危害和破坏市场经济关系、经济秩序和经济权益的犯罪，净化社会，为一切经济主体的发展创造良好法律环境，既富国又富民，重在富民。(4)而富民的关键在于政府要尽给付义务，尽可能多地公平提供信息、机会、条件和就业职位，尤其通过先进经济、社会政策的实施帮助人通过自己的正当经营或其他诚实劳动实现经济权利和收益，逐渐富起来。(5)切实监督和严格制裁不法生财致富者，让其承担相应的经济责任、法律责任和刑事责任，保障社会资源配置在市场公平竞争中得以最大优化和提质增效，使社会财富分配合法、合理和更趋公平，使人感知温馨而更爱社会主义社会。(6)执法司法贵在人际沟通，及时解决争端、减少冲突、纠纷和违法，戒恶扬善，保障改革发展与社会稳定的常态化，推进经济社会发展的惠民、强国与社会和谐。(7)改革传统刑罚，建设经济刑罚体系和机制。既强调刑罚的严厉，使罪犯付出超过犯罪收益的沉重代价;也要使刑罚懂得宽容，面向未来，促罪犯改悔积极回归社会，让著名荷兰法学家格老秀斯“使一个罪犯变成一个好人”的理念在中国结出丰硕之果。(8)救济犯罪的受害者，恢复被犯罪损害了的权益，化怨消恨，使传统刑事法律关系得以改进和完善，保障和推进社会团结、昌明和进步，支持民族伟大复兴等。
这一法哲学基础及其基本点的提出，旨在使对经济犯罪的预防、惩罚、转化与政府经济社会政策规定和国家经济社会法律制度安排形成一个良好体系、机制和互动格局，既包容又有边界，深度减少犯罪，确保刑法成本中的犯罪量投入和刑罚量投入减少，而使刑法的治罪结果与社会经济效益兼得，从而保障经济发展、富国富民和社会昌明通达。因此，这些基本点应是我国社会主义市场经济关系及其经济活动和管理行为的主导思想和原则，应是经济刑法规制违法与犯罪的基本立法依据，也应是执法司法理性运作实现法律和经济刑法生命的向导。
在上述法哲学思想指导下，做好经济刑法理论研究，着重挖掘经济犯罪不同于一般刑事犯罪的特性，探求建立在这种特性基础上的经济刑法规范，从而建立经济刑法科学：即以经济刑法为研究对象，阐明危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚之间的关系及其规律，并总结立法司法有益经验，又顾及有关诉讼、治罪对策和各国经济刑法比较等而有所创新和发展的科学。当然，受和谐视野下的经济刑事政策引领，其价值和品格当以公平正义为先，由此形成自己的学域、学科定位和基本特征。可以说，它继经济学、经济法学和民商法学之后，于刑事层面上研究了经济关系及其经济活动和管理的规律、推动生产力发展、繁荣经济社会这一过程中的权利、义务与强国富民之间产生的递进性的法律关系。它以反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法内在的某种联系为轴，根据法律经济分析的认识进路，着眼于经济刑法边缘交叉学科综合性，分析经济发展、社会变革与经济犯罪生成特点、内容、表现形式及其走势，引领经济刑法处理好守与变的关系，平衡犯罪化与非犯罪化之两翼，确立犯罪与不犯罪标准，适时打击犯罪，助推经济发展、社会建设和经济法治全面实现。其中，打击犯罪，既打击危害明显的“违法从事经济活动并获取巨额经济利益”的严重经济犯罪，也不忽视萌芽初生或潜在的经济犯罪，不使经济刑法纯属“现实的奴隶”，应具有超前理论思考和超前立法。同时，它吸收经济学、经济法学、民商法学和刑法学研究新成果和相关理论资源，通过有效惩治犯罪保护公平竞争、保障经济权益，实现正当致富，使人感知欣荣、温馨和幸福，从中受到教育，提升素质，扩大商事情怀，克贫创富与共。通过这种治罪与育人的张力，明确刑罚打击的着力点在乎罪行而不在罪人。动刑治罪本身就是以“恶”治“恶”。根据恩格斯“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式”或为“历史发展的杆杠” 〔20 〕的说法，有其合理性和正当性。但也要革新此说而“恶”中生善，着重治罪救人，矫正人性，促犯罪人重生复归;同时使受害人在救济中化怨消恨而趋和。如果说强化法治打击犯罪是投资环境，那么以经济法律规范育人提高素质则是提高生产力。经济刑法这种治罪、救济和使人性趋和向上的法哲学取向，就会造就人的发展、社会昌明和正气上升，支持经济发展的可持续，使社会主义发达起来。同时，伴随这一过程的推进也就自然形成经济刑法的核心、灵魂和生命主根。
三、创立经济刑法的学科价值
经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究，其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。其性质是一种新形式的特别刑法。有学者说，单行刑事法律具有“创制、补充、修改、协调、界定、解释”等多方面功能。〔21 〕而这里的“创制、补充、修改”本身就是突破。从经济活动的历史和现实看，经营者的合法行为和违法行为的存在具有共生性。经营者为生存和发展，就会不遗余力地在竞争中追求超市场平均利润的更大利润，如其采取不正当手段突破公平竞争的法律界限，或者钻法律空子，扰乱、危害和破坏国民经济和经济秩序，致使“有市场经济就有经济犯罪”成为一种难以回避的普遍事实，于是国家立法动刑也就天经地义。正是从这个意义上说，是经济犯罪产生了经济刑法，而经济刑法产生了经济刑法学。这种独特的衍生现象，根植于经济犯罪不法图利的智力性与国家治罪的针对性及其对综合效果的追求，而为普通犯罪和刑法都所不及。说得具体一些，这主要由于经济犯罪侵犯经济法律法规的规定，或“以狡猾、奸诈的手段滥用自由经济结构赖以存在的诚实信用原则，并利用民商法、经济法与财税法的漏洞而施行的不法图利行为”，〔22 〕致使以发展经济为基础的多个相关法律的法律动态(扩展或递进)与法律静态(关联或衔接)相互渗透的彼此边界交叉融合而生成一种特别法律形态。这种特别法律形态，就是一种以经济关系及其经济活动和经济管理中的犯罪为内容与以刑法规范为形式的特别刑事法律规范，是反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后的控制手段的刑法边缘交叉融合所产生的特别刑法。这种法律特性，反映在学科上就使它成为一门涉及经济法学(或民商法学)与刑法学边缘交叉融合而成立的新学科和新发展领域。它展示给人们的不只是上层建筑领域的法，而且深深触及经济基础、经济制度和经济信息技术等;它不只是制裁经济违法、打击经济犯罪，维护经济秩序，而且深涉保护生产力、治罪救人、包容致和、传技兴业、富国富民、竞争共富、促进社会和谐等方面的经济、政治、法律和人文价值，连通了上层建筑与经济基础。这种相关学科之间的某种内在联系与相互渗透的融合，又依靠我国社会主义市场经济发展和社会主义社会现代化建设力量支持，就促成了经济刑法的产生、兴起和发展，并使它具有独立的研究对象、新的内涵、鲜明特性和研究方法等。“经济刑法现在已经是独立于传统刑法学之外自成体系的学科领域”，在“负有培养社会人才的大学的课程里，经济刑法已经成为不可缺少的一部分”。〔23 〕经济刑法显露了其新学科的生长点与开拓经济社会发展新局面的意义、价值和地位，且多具理论前沿和实践求索，以其多视角多方法和整体性的思考与筹划，使许多重要疑难或焦点问题迎刃而解。经济刑法这种多学科边缘交叉融合发展的特性和功能，是其他单行刑事法律和刑法典所不能，也无法代替的。那种不让经济刑法和经济刑法学出生或在出生后框死于刑法学中的这样或那样的说法，同发展着的现实严重脱节，这与《老子》“道，可道非常道”的事物变化发展规律相背离，极不利于我国经济社会发展和法治全面实现。
应进一步指出，经济刑法和经济刑法学的这种多法律及其相关多学科的交叉融合情形，是一种新形态，是化合的质变，生成本质上的一张皮，而不是什么物物相拌之混合。恩格斯曾经指出：原有学科和相邻领域将是新学科的生长点。而经济刑法正是经济法(或民商法)与刑法边缘交叉融汇点上生长起来的新学科及其新的研究领域，有人竟然把它说成是“简单搅拌”或“本质上两张皮”，足见其对交叉学科的之荒疏，也反映了他对经典作家有关社会科学中“边界划分”与“边界渗透”理论的无知或无视，因而站不住脚。
在市场经济下，经济刑法与刑法明显不同。其区别主要在于它是立法者以反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法的某种内在联系性为基础，着重运用法律经济分析方法，观察与解析经济法(或民商法)与刑法交叉融会的这种特殊社会现象，并通过国家立法程序，形成一种以规制经济关系及其经济活动和管理中的犯罪为内容与以刑法规范为形式的特别刑法。如果说经济学揭示了经济关系及经济活动和管理的规律，推动生产力发展，繁荣经济，惠及民众;那么经济刑法与经济法(或民商法)联通则成为经济关系及经济活动和管理所具有的法律形式、制度和体系，形成经济内容与法律形式的有机统一。而经济刑法的生命力和作用就源于它与经济关系及经济活动和管理规律相结合而治罪，治根治本;同时又建立在作为经济科学的经济学基础上，形成受制于经济社会变化及其政策影响的治罪规律和产生好效果的善治机制，避免盲目，节省成本，提质增效。经济刑法这种特性和功能的表现，就是它以经济学的眼光，站在经济法、民商法和刑法的肩膀上，居高临下，立体洞察，集防范、打击和治理经济犯罪于一身，着力维护市场经济秩序，以致在保护竞争、打击不法垄断、发展经济;保障产权，积极投资、发展产业;经营致富，利己利他，走向共同富裕;治罪救人，救济受害者，推进社会昌明等方面发挥着刑法不可取代的重要作用。这诸多效果的产生，还有赖于人们对它的深层洞察、正确解读和理性培植。被马克思誉为“英国唯物主义和整个现代实验科学的真正始祖”并曾任大法官等国家要职的弗朗西斯·培根指出：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们成熟，必须有一个培育的过程。” 〔24 〕
经济刑法不同于刑法的独立和发展，并不意味着它同刑法不发生联系。究其实而论，经济刑法只是专门惩治经济犯罪的特别刑法。因此刑法总则规范，尤其是基本原则仍然适用，这是经济刑法同刑法的固有联系。但是，经济刑法以自己独具的专门性、特别性、实体性、补充修正或创新性的法律特性，也可汰旧增新或创制性地有所突破。更富治罪的权威性和效果性，形成经济刑法与刑法相融并茂的法律生态。这种法律现象，在我国澳门特别行政区刑事法律体系中表现得很突出。其既在刑法典中设置“蓄意破产罪”、“非蓄意破产罪”和“扰乱竞买罪”等罪名;又于单行刑法即《惩治妨害公共卫生及经济违法法》中设置经济领域的犯罪计有“不法价格罪”等11个罪名;在附属经济法中设置了“未经允许接受存款罪”和对外贸易中“在许可地点外进行活动罪”等罪名。这样的立法规范并没有产生对刑法典的妨害或否定影响，也没有为维护刑法典权威而否定单行经济刑法和附属经济刑法存在的必要性和正当性。更突出的是德国在刑法典之外，为适应其计划经济向社会市场经济体制转变而惩治经济犯罪需要，于1976年7月制定了第一部《经济犯罪防止法》，又于1986年5月颁布了第二部《经济犯罪防止法》，这两部法律都是专门经济刑事法律。此外，还有荷兰的《经济刑法》和前南斯拉夫的《经濟犯罪法》，都是国家建立经济刑法形成纵横捭阖治罪强势、推进本国经济和社会发展的实证。笔者认为，立法上能够这样做，一方面是采纳了学者“违反行政管制的行为应当从传统刑事犯罪中区分出来” 〔25 〕的建议，将自然犯的反社会之恶与法定犯的违反秩序之害加以区别分立，这有利于预防和打击经济犯罪、使其积极回归社会，发展生产力，繁荣经济，惠及民生;另一方面经济刑法可变性强，应时汰旧出新，无论其修订或修改多次都不影响刑法典的稳定，彰显立法与时俱进。这种立法前进的思想、创新法律规范和升华实践为法律的经验，对由于产生立法麻烦的困扰而被动的国家和守旧教条学者都有很强的启迪性。
我国刑法的法典化具有大一统的优越性，但也有不能适时应变滞后于经济社会发展的不足。“法与时转则治，法与世宜则有功”，在现代“科学高度分化，又相互融合”的发展态势，使反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法把预防、打击和治理经济违法和犯罪行为的规范，建立在一个彼此边缘渗透、交叉又可包容的共同基点上，形成对经济法(或民商法)的违反与触犯刑法犯罪之间融合的特别法律状态;彼此不仅在内容和形式上有着密切联系，也使经济违法与经济犯罪两者之间具有很强的包容性，以致在法律形式上可把这两种行为规范在同一个法律规定之中。由于事物的复杂性，会使行为发生两种情形：一是交融性。即行为发展与另一种行为相互融会而具有多种属性，出现亦此亦彼现象。诸如，假冒他人商标或专利等违法行为，如果发展为情节严重(或本身严重)达到应受刑罚处罚的程度，就形成既是违法行为又同时是犯罪行为，出现了民商法违反行为与触犯刑法犯罪行为的交叉重合，亦即严重违法与犯罪的同一;二是不兼容性。诸如走私或涉税等违法行为，如果没有发展到情节严重程度(或本身不严重)，就不会出现经济法违反行为与触犯刑法犯罪行为的交叉融会情形，行为仅仅违法而没有进到犯罪状态，出现的只是非此即彼的不兼容现象。显然，经济行为的交叉融会性与其不兼容性的划界或界碑建立，是以行为违法严重达到应受刑罚处罚为基本标准，或为制约条件。是故，最好将其按照违法向犯罪递进的层次规范在同一个法律规定之中。这使人既看到违法与犯罪间紧密联系，又能够区分而不混淆，同时折射相关现代经济学原理原则增强其科学性。这样的法律生态终致经济刑法降生而独立，并以自己独具的综合性、前沿性、特殊性、多实践性等特点，对刑法典起到补充、修正或去旧增新的作用，进而与经济法、民商法组成健全的法治经济体系和机制，彼此呼应与互动，并以相当的经济社会责任(经济责任、行政责任、民事责任和刑事责任)的追究和实现，保护经济关系及经济活动和管理的健康发展、整体推进强国富民建设，推动社会日益欣荣、昌盛。经济刑法的这种规范、特征、价值和功能主要表现在以下几个方面：
第一，经济刑事原则的伸张与规制。在刑法罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡基本原则基础上，在和谐视野的经济刑事政策指引下，经济刑法伸张和规范的重要原则有：(1)保护经济民主、产权平等、反不法垄断与强国富民的刑法保护原则;(2)国际竞争、合作、共同发展与国家产业主权的刑法保护原则;(3)市场信用、竞争、效率与社会公平的刑法保护原则;(4)市场经济下劳动者、消费者和弱者的刑法保护原则;(5)经济刑事政策与经济刑法的联系与互动原则;(6)政府主导经济的责任与侵权和官员犯罪的法律追究原则;(7)刑罚的惩罚、矫正与开放和宽容原则;(8)治罪救人与救济受害人的经济刑事趋和原则等。这些特别原则的伸张和规制就增强了经济刑法本体的特殊性、实体性和效果性，形成总则特别规范与其统制分则个罪的整体结构，不致沦为刑法学的重复或复制。这既可克服刑法典的泛刑事弱点，又形成经济刑法的基本脉络、心脏和生命力，并在罪刑规制上具有一定的合理张力或收缩，使及时治罪与保障强国富民建设共同推进。
第二，经济刑法将微观治罪与宏观推进经济社会发展相结合，而不受刑法学单一罪刑结构限制。受交叉学科属性的驱动，经济刑法走向经济领域，保障国家经济管理和基本政策制度;而开放的社会主义市场经济的发展和繁荣，又促进我国刑罚逐渐摆脱比较沉重的封闭状态，以开放的姿态贴近现代社会生活。缩小法律关系与经济关系之间的现实差距，应时搞好犯罪化与非犯罪化，使刑法两翼得以平衡;克服了刑法基于稳定性的制约而落后于经济发展与由此引起不适应经济犯罪变化情势的被动，引导司法以多种经济刑罚方法打击犯罪尤其是衍生的新型犯罪，恢复被破坏了的经济关系及其利益，进而端正经济活动和增强管理。这就使经济刑法不仅产生打击经济犯罪的微观效果，而且具有推动经济和社会发展的宏观效果。而这种双重效果，无疑是对刑法、经济法和民商法效果的补充、扩大和特殊贡献，促成经济法治全面实现。
第三，经济刑法“治罪救人、升华人性”的功能，可推进“刑事和解”发展，促进现行刑事法律关系(没有被害人的国家与被告的二元结构)及刑罚制度改革和完善。《刑法修正案(八)》较大幅度地减少经济犯罪死刑并启动宽严相济刑事政策，已成为我国刑罚制度发展史上一个历史性拐点。现在，应继续推进，在人本法律思想指引下，根据我国社会主义市场经济发展要求，充分发挥经济刑法“治罪救人、升华人性”的功能，推进刑事“和解”发展，扩大司法适用范围，转化犯罪消极因素为积极建设因素，进而废除不合理的经济犯罪死刑，使经济犯严格区别于传统刑事犯，从而建立财产刑、资格刑、自由刑与非刑却胜于刑的非刑罚方法相结合的经济刑罚体系和机制，全面考量国家、被害人、被告合理合法利益诉求，使现存刑事法律关系及其刑罚制度得以革新。其中关键在于构筑某些和解性刑罚制度及其相应刑罚方法，建立一个恰当并使“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称” 〔26 〕的由最强到最弱的刑罚阶梯，保障刑事趋和刑的产生和适用，实现经济刑事关系新构建。这既可与第二次修改的《刑事诉讼法》有关“刑事和解”的规范衔接和呼应，健全刑法制度，促进刑事立法整体完善和全面趋新;又由此迈出新一步，规制危害或破坏经济基础、经济制度和经济发展(相对稳定状态)的犯罪行为、新的罪名、刑种和刑度，以此与传统报应刑、教育刑合力，实现治罪救人、变废为用、升华人性的犯罪回归与发展人的目的。
第四，经济刑法能够从多视角、多方法和整体性出发解决重要疑点、焦点或错综复杂问题，往往产生合理合法又比较科学而使人多受益少受害的好结果。可以说，发展经济，改革社会，惩治犯罪本身就是多问题的错综交织，并且明显带有复杂性和前沿性，常使人感到困惑和棘手。这种现象，反映到經济刑事上会影响罪与非罪界限的界定和犯罪圈大小的确定，直接影响经济社会活动和管理的绩效。其中出现的犯罪行为与民事违法行为界限模糊而形成似民似刑问题、行政违法案件与刑事犯罪案件的难区分问题等，因“社会危害性”标准及程度难确定，使法学家困惑而束手无策，以致司法中相关冤错案件时有发生。交叉学科引发的错综交织问题及其界限或边界的划定，仅靠单一学科难以划清也难以合理解决;这些问题自然地由具有交叉学科属性的经济刑法来解决，它的“界定功能”能给人以方向、尺度和规则，促进相关问题合理、合法又科学地解决。
例如，湖南名企太子奶集团董事长李某某因经营过度扩张造成企业危机，为走出危困状态，李某某向企业高中层和经销商高息集资，数额过亿元，检察机关遂以涉嫌非法吸收公众存款罪将李某某逮捕入狱。而此案经法院审理通过竞争方式开展破产重整工作，將已关押15个月的李某某无罪释放，检察机关也确认了对李某某的不起诉;〔27 〕另有涉足民间借贷的浙江本色集团吴英巨额集资案，一、二审法院在民间融资与金融垄断纠结不清下，以集资诈骗罪判处吴死刑，引发了社会广泛关注和激烈争论，直至时任国务院总理的温家宝在2012年全国“两会”中外记者会上作出“允许民间资本进入金融领域”的回应。会后，国务院决定设立温州市金融综合改革试验区，推出包括规范发展民间融资等12项制度。在此情势下，最高人民法院不核准吴英死刑而又改判为死缓，才使公众心潮渐趋平静。〔28 〕由此可见，吴英案不唯单一刑法问题，而深涉具有交叉学科属性和功能的经济刑法问题。可以说，没有学科的理性，就没有文明规则。尤其法院不只是宣告法律，而更重要的是根据目的正义和科学理论并通过有益实践来正确实现法律，无冤不纵和促使人性迁善，推进经济发展和社会进步，这乃最高司法境界和法治标准。前述两例，加上在前民间推动和政府惠民，厘清垄断金融与正常民间融资界限，终致立法者在《刑法修正案(九)》又废经济犯罪中集资诈骗罪等5罪的死刑而迈向更加理性化立法。
由此向前，应当以国民经济整体及其经济主体利益与社会主义制度的法律保护为基本标准，综合判断行为对它危害严重与否的程度。其中侵害严重的是犯罪，而非严重侵害的则是违法，这就使违法与犯罪、犯罪与不犯罪的界限得以划清。其中重点，是保护国民经济整体、社会公共利益和市场经济秩序，但并不意味忽视个人经济利益，而只表明在刑法是经济领域控制的最后手段的前提下“超个人法益”与“个人法益”在合法性上的同一存在与共同发展。尽管在某种特定情势下“超个人法益”在程序上可优先，却不意味刑法保护上出现例外或歧视。这彰显了交叉学科多维审视与综合处理问题的全面性、合理性、合法性和正当性，避免了单学科的单一倾向和偏差性，终致国家、社会和公民多受益少受损。
毋庸置疑，经济刑法这种规范、特性、价值和功能的发挥，将使政府以交叉学科视野及其多方法处理复杂问题与以综合之策管理经济社会而克服既往发生的某些片面性和负值;也能帮助立法克服既往将自然犯与法定犯混立于刑法典中的不当和由此产生的问题、麻烦和负面影响;由于有经济刑法总则特别规范统制分则类罪和个罪规定，更可引领实现法律生命的司法正确理案，促进理案上的政治功能与经济功能相融、经济竞争效率效益与社会公平正义结合、惩罚犯罪微观效果与发展经济社会宏观效果兼得、依法惩罚罪行与治罪救人甚至救助受害者相济等。
结语
经济刑法是什么，经济刑法从哪里来，经济刑法到哪里去?这是笔者研究的基本问题，也是贯穿全文的一条主线。近现代刑法之父贝卡里亚指出：“把自己局限在自己学科范围内，忽略相似和相邻学科的人，在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。” 〔29 〕这一名言，是贝卡里亚着眼于各学科间内在联系，对相似和相邻学科进行整合创新成功的真理结语。他的研究路径、思维和辉煌成果，对那些反对经济刑法及其学科构建的学者，无疑是一种警示、告诫和启迪。人们在巩固经济刑法与刑法固有关系的同时，更应看到经济刑法与刑法在法律特性和学科属性上有质的不同和重大区别;由此调整思维和步调，共同建设跨学科的经济刑法，充分发挥其独有而为刑法所不及的那些特性、价值和功能，推动我国刑法系统和国家经济法治体系完善。
作者：王昌学
第二篇：风险社会之下经济刑法的基本转型
摘 要:如果刑法是一个社会需求的反映的话,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站,因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为刑法的问题定义与解决框架,刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一,危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。作为对此样态的回应,经济刑法出现了刑法保护膨胀化、法益保护的前置化和刑法介入多样化的基本转型,从而形成了愈来愈浓重的重刑化立法趋势。
关键词: 风险社会;经济刑法;刑法机能;社会安全;法益保护
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.09
现代社会的最明显特征莫过于所谓的风险社会。在风险内在化的社会中,从复杂社会中的认知与不确定性带来的恐惧,使危险感与不安感增加,从而引发社会大众对社会安全的需求。当风险已经被承认,并广泛地发生影响,如何分配风险——即对风险的管理,便成为关注焦点[1]。在其他社会控制力量式微的情况下,要消解这些社会不安因素,法律必然会扮演着越来越重要的角色,以法律(扩张对生活的规范)防御危险发生必将成为一种趋势[1]92-96。那么,作为其他法律保障法的刑法,在风险社会中应该扮演什么样的角色,是固守其补充性、消极性的角色?还是主动使自己成为现代社会安全网络一部分的积极角色?这已成为刑法的时代课题之一。本文将以经济刑法为视角,分析、论证风险社会给现代刑法所带来的基本转变。
一、风险社会之下刑法的机能定位
刑法的机能是什么?或者说刑法的作用为何?虽然不同的学者在论述时会有一定的差异,但刑法学界的主流观点一般把刑法的机能定位为:法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能[2]。撇开上述机能类型的争议不谈,可以肯定的是,如果一国刑法过于强调法益保护机能,则其自由保障机能就会受到限制,因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入,以充分保障公民自由;反之,如果刑法过于强调自由保障机能,则会带来法益侵害的增加。可见,两者总是处于一种紧张关系之中。
众所周知,近代刑法开始于启蒙时代,在政治上受孟德斯鸠的“分权学说”影响深远,并在法国大革命中获得成功。在当时自由主义气氛下,贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书,明确提出了罪刑法定主义,以限制刑罚权的滥用,维护法的安全性和刑罚的可预测性,刑法的自由保障机能逐步被学界所认识,并被置于突出的地位。其后,费尔巴哈将犯罪理解成为对权利的侵害,认为国家所处罚的犯罪并非是违反义务的行为,而是侵害权利的行为,从而进一步强化了刑法的自由保障机能。19世纪初,毕尔巴模(J.M.F.Birnbaum)提出了“法益”的概念,并引起了学界对法益问题的激烈讨论。随着法益概念的不断发展与充实,如今,“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同,并成为德日国家及受德、日两国刑法学影响区域的刑法学通说,而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示之成立,也成为刑法正当性之所在[3]。可是,法益保护理论的兴起,并没有彻底替代刑法的自由保障机能,而是在两者之间形成对立,由此造成了刑法的自由保障机能与法益保护机能之间的紧张关系。显然,不同国家的刑法在不同时期对两者之间关系的定位并不相同。那么,刑法的机能在风险社会之下,又会发生什么样的转变呢?
欲回答这一问题,我们需要首先分析风险社会的一般理论。现代社会可以从不同角度进行观察,以显示其不同的特征以及基于这种不同特征所进行的规范建构。其中,风险社会(Risikogesellschaft)就是一个观察的视角。德国学者贝克(U.beck)在1986年出版的《风险社会——通往另一个现代的路上》(Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andere Moderne)一书,首次提到风险社会的理论命题。在贝克看来,我们所处的社会乃是一个充满着各种危害生活环境与社会结构的风险社会,风险社会的形成与经济发展、科技进步、资讯发达、企业竞争和消费活动等密切关联[4]。虞曼则于1990在《风险与危险》(Risiko und Gefahr)一文中讨论风险,并于1991年将该文扩展成为《风险社会学》一书,试图构建起关于风险的一般理论(Eine Umfassende Theorie)[5]。之后的20年间,“风险”一词受到社会科学界的众多谈论,堪称21世纪最红火的词汇之一。也正因为如此,Jonathon Simon曾明确主张,法国哲学家米歇尔•福柯(Michel Foucault)所称的规训社会(Disciplinary Society)逐渐变成风险社会[6]。而现实生活中出现的恐怖袭击、环境污染、核泄漏和金融危机等也证明理论中的风险社会并非虚像,而是一种实像。
不难看出,“风险社会”本是社会学中的重要概念,用来描述当代社会工业科技的过度发展,使整个人类社会都陷入风险境地的情况与问题。例如,贝克就指出,“人类社会开始了一场从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转换。”[7]他进而分析认为,与工业社会中基于财富分配的社会不平等之风险相比,风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感,“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:我饿!另一方面,风险社会的驱动力则可以表达为:我害怕!”[7]5720世纪后期,风险概念也逐渐被引入到刑事法领域,成为刑事法制度的分析框架与运作重点。不管是刑事政策的目标设定,抑或制度策略的设计以及相关的论述等,都转而强调风险预防与安全管理。与此同时,矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心,各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势[8]。这就直接带来了刑法学与犯罪学研究范式的转换。
这种转向显然是从犯罪学始,并逐渐波及到刑法学领域。以美国为例,根据学者Pat O’Malley的观察,在犯罪学或刑事社会学中,绝大多数学者对于被害风险的认知与实际被害风险之间的关联采取不可知论(Agnosticism)。研究者所关注的问题已经从有关刑事司法制度核心的探讨转移到风险统计与精算技术上[9]。同时,根据风险刑事社会学的研究,在1970年以前,现代刑事制度的核心在于个别犯罪的矫正,即国家对已然的犯罪人采用有效的策略与制度,以纠正犯罪者的偏差行为,使犯罪人走上复归道路[10]。然而在1970年以后,因美国发生了几次严重的监狱暴动,加之媒体的炒作和政客在选举中对治安问题的发难,人们产生了“什么都无用”的想法(nothing works),导致对监狱的矫正功能失去信心[11]。显然,震惊全球的“9•11”事件又往传统司法的伤口处撒了把盐。因此,伴随着电脑犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪等犯罪的推陈出新且愈演愈烈,以福利思想为基础的矫正主义连带地受到攻击,以至于最终被否定,犯罪者的社会复归不再被认为是刑事司法的重点,如何有效地预防和控制危险犯罪成了刑事司法中新的兴奋点。
在这里,铺天盖地而来的犯罪浪潮显然是困扰各国政府的最大难题,成为风险社会之下世界各国都面临的重大风险。未来学家艾文•托佛莱(Alvin Toffler)在1980年所出版的书中提出了第三波(The Third Wave)的概念,揭示出资讯时代来临时的种种现象。生活在这个时代的人当然要比提出这种发展趋势的人的感受深刻得多。尤其是电脑与资讯的发展,一日千里,这种发展给人们的生活带来了诸多便利,生物技术的发展也给社会生活带来翻天覆地的变化。托佛莱预言的资讯时代已经来到,且有过之而非不及。然而,资讯时代的到来,在给人类社会带来便利的同时,也带来了犯罪手段的变化,危害严重化、国际化、组织化、智能化和快速化给当代各国的犯罪侦查活动带来了巨大的压力,同时也出现了许多新的犯罪形态,使现代社会的犯罪危害具有大量性、严重性与科技性[12]。这都给刑法学的发展带来了新问题,并由此引发了刑法学发展的转向:如何以外在的制度设计,预防和控制具有高度风险的犯罪,已成为风险社会对刑法的新挑战。
对此,我们不妨以比较的方法加以说明。众所周知,刑法理论上存在旧派与新派之争,两派在刑罚论领域表现为报应刑论与目的刑论之争。在旧派刑法理论中,因为有犯罪而科处刑罚,所以是以报应刑论为内容,将刑罚理解为对犯罪的报应[13]。新派的理论以目的刑论为内容,认为刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。换言之,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才具有正当性[14]。因此,它又被称之为“预防论”。后来刑法理论又走向综合主义,形成了折衷论,它认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的[15]。就学派之间有关刑罚目的的争议来看,正如我国学者张明楷教授所指出的那样,“报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论”[16],而是关于刑罚目的是报应或预防,以及是一般预防或特殊预防的争议。然而,“报应主义固守正义面缺乏保护社会的灵活性,一般预防重视秩序而有主张专断、残暴之嫌,特殊预防则专注于科学地矫治罪犯而排斥了正义。”[17]正是这种硬伤或残缺,使刑法在不同国家,或在不同时期会在一般预防、特殊预防和报应之间变化着自己的身姿。
在风险社会,尽管社会力量在防范与控制危险的力量中不可忽视,但立法者却把期望主要寄托在国家公权力之上,即希冀借助国家力量来管理和控制危险,并且国家与社会达成了空前的共识[18],因此,更加强调一般预防中的事前预防功能。这是因为:人们对风险源头的不确定感到极度不安,同时能够保障安全的社会系统等又缓不济急,于是趋利本能极强的利益团体通过舆论和他们在立法中的强力影响,促使立法者针对特定破坏法秩序的结果及结果的危险制定新的犯罪标准,以强化公民对法秩序的忠诚与信任。这样一来,在现代社会中,民众获得了安全保障的基本权利(Grundrecht auf Sicherheit),使国家成了所谓的保护国家(Schutzstaat)[19]。因此,如何对犯罪做出有效的控制与遏制,对刑事政策和刑事司法系统带来了严峻挑战,重新调整刑事立法政策,以严密法网和严厉刑度,成了极高的社会需求呼声。此时,国家自然而然地被推向了犯罪控制的中心,以重刑化的立法政策预防犯罪也被利益集团寄予更高的期待。
正是这种保护国家的使命与地位,决定了国家应在宪法价值体系及法秩序的统一下,整合各相关法律部门,并使他们互补、分工、协力与合作,有效率地防范与控制风险,以保障人民安全[18]1。一般说来,作为其他法律的保障法,刑法是维护社会安全和保障人权的最严厉手段,也是最后手段,在其他法律设定的第一道防线崩溃之时,刑法就要站出来充当第二道防线,以发挥刑罚的一般预防和特殊预防功能。在风险社会之下,因刑法具有严厉性而被置于优先地位,被立法者设计成为抗制社会风险的主要力量,以重刑化立法政策(犯罪化和重刑化)对抗恐怖犯罪、经济犯罪成为各国刑事立法的常态。这就带来了刑法机能的变化,这些变化主要包括:第一,更加重视刑法的法益保护机能。在风险社会之下,刑法的社会机能角色,应反映在刑法作为社会控制手段应有的角色上[20]。由于强调法律与道德的二分论,学界普遍认为,刑法应该为保护重要法益而存在,而不是为教导与维护社会伦理而存在[21]。第二,刑法保护法益的范围发生了变化,它不仅保护个人法益,国家法益、社会法益甚至被置于更为优先的地位,而且随着新类型犯罪的出现,刑法也快速地将这部分法益纳入其中,以维护普遍的市民安全。第三,法益保护的方式发生了转变,即出现了法益保护前置化和抽象化的倾向,不仅将造成法益危险的行为(比如危险犯、预备犯等)列入可罚性的范围,而且还将抽象危险作为犯罪证成的判断依据。
这种机能的变化,使刑法能在风险社会中及时因应犯罪情势的变化,适时检讨和修正相应的刑法规范,以控制犯罪和保障安全[22]。从“规训社会”到“风险社会”转变的过程中,法律本身已经失去其可信赖性,于是人们虽然知道这并不是终局的解决方案,但仍旧依赖政治解决饮鸩止渴的风险控制,而政治的最大武器不外乎象征国家威严的刑事立法活动,利用严刑峻法控制犯罪和频繁修改刑法以增设新罪名都是路人皆知的例证。在这种重刑化的立法政策下,各国都在“法律与秩序”的标语下,就国内与国家秩序的维护,快速地进行刑法立法。同时,围绕着风险控制和犯罪预防等,在社会生活中铺设起日常的避险机制,造成无所不在的监视系统的泛滥[23]。可见,在风险社会之下,风险的预防与控制成为刑法的重要任务之一,这使得事前的一般预防的刑罚目的得以凸显,进而导致刑法中危险源头的对象的扩张[24]。因此,当风险愈来愈大且不确定之时,就会造成刑事立法中的攀比现象。目前,各国经济刑法其实也都出现了这种攀比的现象。
综上可见,“风险社会”理论为我们分析与思考未来刑法的发展趋势提供了一个不可或缺的视角,它在很好地描述和分析我们所处的社会结构特征的同时,更为我们理解现代社会发展和现代刑法机能的转变提供了独特的视角,为制定合理的刑事政策以及规划科学的经济刑法提供了有益的思路。
二、风险社会给经济刑法带来的挑战
尽管风险社会理论还只是某些发达国家(特别是德国)在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”[25],我们还没有真正进入风险社会之中,但我们已经不得不面临风险社会带来的许多挑战。其中,以风险社会对经济发展带来的挑战最为惹眼。随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧,当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险,因而不可不提防。其中,犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现,这必将带来刑法解释学中的些许变化。
“经济犯罪”一词最早是由英国学者希尔提出的。1872年,希尔在英国伦敦进行的预防与抗制犯罪的国际会议上,以“犯罪的资本家”为题作了演讲,在演讲中首次使用了“经济犯罪”一词[26]。而较早从刑法学角度研究经济犯罪概念的学者是德国刑法学者林德曼(Curt Llindemann),他在1932年提出,经济犯罪是“对经济生活的超个人的法益的侵害”,认为经济犯罪是一种针对国家整体经济秩序及其重要部门与制度而为的可罚性行为[27]。在美国,经济犯罪的概念有一个逐步认识的过程,起初将其称之为“白领犯罪”(White-Collar Crime),强调对犯罪主体的限制[28],后来改成为“经济犯罪”(Economic Crime),撇开犯罪主体的限制,强调对经济秩序的破坏。当然,也有学者将经济犯罪称之为商业犯罪(Bussiness Crime),即指“除非暴力的诈欺之外,还包含有非诈欺的对政府、环境、雇员等负有社会责任的人——自然人和法人违反有关社会管理法规的行为。”[29]洞察经济犯罪的发展轨迹,不难看出,各国刑法中的经济犯罪的存在范围在不断扩展。
一般说来,经济犯罪是伴随商品经济而产生的一种犯罪形态,商品经济越来越发达,经济犯罪也随之越来越复杂。当然,在不同的经济形态下,经济犯罪的情况并不相同。在古典自由主义经济中,由于资本主义经济处于萌芽状态,经济犯罪的风险仅限于少数的商业精英,因此,主要强调企业的社会责任与自律,法律一般不介入这类违法行为,刑法对此并无规定。然而,到了新自由主义经济时代,西方发达国家已经步入风险社会,不确定性成了社会发展中各个领域的最大风险。经济犯罪的不确定性往往来自于以市场为基础的激烈竞争,人人皆可加入市场竞争而推销自己,人人皆具有不确定性。同时,愈是不确定的社会,获利机会也就越大,这就造成了经济犯罪的普遍化、加剧化,以至于当代社会中生产销售伪劣产品、金融诈骗、公司犯罪等经济犯罪的频率与规模都在迅速地扩大,诈骗与被骗、赚钱与损失也成了人们社会生活中不可分离的一部分。
与风险社会下的其他风险诸如恐怖犯罪等相比,经济犯罪被西方学者称之为“宁静灾害”[30],尽管不是狂风暴雨式地爆发,但却呈现出未来不确定性的特质,而且犯罪危害十分严重,花样不断推陈出新。以中国为例进行近距离观察,中国经济犯罪就呈现出如下5个特征:发案总量持续攀升,金融领域大要案频发;经济犯罪涉及领域拓展,犯罪手法不断翻新;跨国跨境案件上升,携款逃往境外增多;犯罪智能化程度提高,犯罪复合化现象突出;犯罪地域性差异明显,沿海经济发达地区发案率高。同时,从犯罪总数来看,据我国公安部的统计资料显示,2005年全国公安机关共立经济犯罪案件7.2万起,涉案总值1 463亿元,破案6.1万起,挽回经济损失143亿元[31]。这表明,经济犯罪总体上呈现出案发总量在高位平台上持续攀升且犯罪危害进一步加剧的态势。正是经济犯罪的加剧化与隐蔽化,“保障安全是保障未来的不确定性”的观点深入人心,国家也一再教育民众,未来社会充满经济犯罪危险,应增强避险意识。同时,为了保障经济秩序,必须要割让个人的部分自由。因此,频繁修改刑法与经济法律成为各国政府在风险社会背景下进行经济秩序管理的重要手段。甚至可以说,只要有新的经济犯罪类型出现,国家就会迅速地修改刑法应对。
风险社会理论的传播也带来了刑法解释学、犯罪学与刑事政策学的更新。从英国Giddens Beck等人以降,为了拥抱新自由主义经济,大篇幅地论述风险的概念也成了20世纪最后十年的主流风潮。Garland、O’mally 、Ericson、Taylor、Young等“新犯罪学”(new criminology)学者,不断把市场经济下的犯罪问题提出来,并充满了对当代市场、企业、国家与社会控制等的焦虑。例如,Ericson就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在“自由与互惠”基础上的概念,其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。为了保障自由,社会必须创造出一个安全的环境,因此,法律与政府管理都是一种安全产业[32]。然而,并不仅是犯罪学界有所反应,在社会巨变所带来的风险的驱动以及立法与司法的双重挤压下,刑法的解释立场也发生了一定的变化。其中,与风险社会理论相关的刑法解释的经典理论主要有“敌人刑法论”和“客观归责论”。
首先来考察“敌人刑法论”(Fenidstrafrecht)。在风险社会的认知下,雅科布斯(Jakobs)提出了敌人刑法的概念,他认为刑法有两种:一种为市民刑法(Bürgerstrafrecht);一种为敌人刑法。如果刑法类型不同,则刑法目的亦不同。在市民刑法之下,刑罚的目的在于保护最低限度的规范认知的市民行为。换言之,是为了保障个人自由。而在敌人刑法之下,刑罚的目的在于针对无法提供保证的敌人行为,纯粹是一种排除,其功能不外乎是利用物理性威慑来达到事前预防机能(或曰防卫),因此,它更注重维护安全。同时,他还归纳出了敌人刑法的四个特征:“处罚范围的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪领域的扩散”和“程序保障的限制”。在这种认知之下,他把“经济犯罪”纳入敌人刑法的范畴[24]173。不难看出,雅科布斯是希望将敌人刑法从市民刑法中切割出去,以保护市民刑法的根基,而这种切割如何进行则是关键问题,这就与风险社会产生了关联:即一般将那些具有重大危险的犯罪行为分离出去,以采用不同于传统刑法的制裁模式来对待。因此,在雅氏的敌人刑法之下,经济犯罪人不配再被当做市民来看待,而是应把他当做敌人来进行战争[33],而战争的目的只是为了抗击“危险”[33]48。当然,为了实现这一目的,往往需要针对经济犯罪订立特别刑法,并“将其可罚性提前到犯罪预备阶段”[33]51-52。尽管雅科布斯的敌人刑法理论受到了学界的批评,但他的理论却映照着风险社会的影子,体现了风险社会对刑法学的深刻影响。
风行于德国的“客观归责理论”(Die Lehre von der Objektinen Zurechnung)由德国慕尼黑大学法学院洛克辛(Claus Roxin)于1970年提出,历经学界的讨论与批判,客观归责论在德国刑法学界俨然成为刑法学的通说,成为评价结果犯的客观构成要件的必备要素。依据客观归责理论,只有在行为人的行为违犯行为规范,对于行为客体造成不被允许的危险,而这个危险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内,这个结果才算是行为人的行为引起的结果,才可以归责于行为人。这样,在因果关系的检验上才没有问题。详言之,必须:(1)行为人制造不被容许的危险,因为降低风险的行为或被容许的危险,等于是没有风险的行为;(2)行为导致结果发生,重视危险与结果之间的正常流程,若不在规范保护的目的范围内,就没有实现风险;如果风险程度增高,则有实现不被容许的危险;(3)因果流程在结果发生的构成要件效力内,因为结果的发生如果是参与他人故意的危险行为及专业人员的负责范围时,不能归责[34]。事实上,洛克辛提出“客观归责论”与贝克提出“风险社会”的理论命题发生在同一年,两者之间是否有某种关联无从考证,但客观归责理论对风险的考虑,正如我国台湾学者李茂生评价的那样,“客观归责论”即是将危险创出的行为视为行为规范的内容(禁止),且大量援引行政取缔规则当成判定危险创出的标准[24]173,因而可以说是一种典型的风险刑法,其射程目标在于解决风险社会中的风险防止问题。对此,洛克辛表示,只要考虑到社会学中关于风险社会的议题,就足以表明危险思想已经渗透到社会整体脉络中,而客观归责理论和风险防止理论,同样包含着不可或缺的积极的一般预防目的[34]44,可谓是一语切中问题实质。
经济发展中产生了危险,危险带来了刑法的扩张,从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时,也使刑法成为“最有效的降低干扰的工具”[35]。很显然,由此又带来了经济刑法的基本转型,以至于经济刑法关于犯罪圈与刑罚圈的变化在很大程度上会受制于那些当前不存在的、想象的和虚拟的风险。用吉登斯的话说就是:“不再是过去决定现在,而是未来的风险决定我们今天的选择。”[36]因此,如何通过事前预防来达到法益保护之目的,抗制经济犯罪,已然成为现代社会中经济刑法的重要特质。
三、风险社会之下的经济刑法转型
在风险社会之下,社会安全不仅成为国家与社会的基本诉求,而且成为社会稳定发展的基本保障。为了预防不确定性,保障安全不受到威胁,各国政府往往以预防犯罪为名,制定更多的经济法规和例外原则来排除和否定传统法律的原则、标准和程序,甚至可能导致例外原则成为一种制度常态,并赋予国家更多侵犯公民个人隐私权的监控设置、警察权及法律。与此同时,作为其他法律的保障法,刑法自然在满足安全政策的行为需求和抑制高度危险的经济犯罪的发生上被寄予高度期望。这不仅成了风险社会背景下世界各国经济刑法发展的话语资源,而且为经济刑法的发展提供了制度动力,并促进了各国经济刑法的现代转型。纵观各国经济刑法最近的发展走向,这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”3个基本维度。
(一)刑法保护膨胀化:犯罪圈的扩张与刑罚的严厉化
在风险社会之下,随着经济结构的复杂化和世界经济一体化的加剧,不容置疑地产生了新的刑事立法需求。关于刑法在现代风险社会中的角色问题,日本学者归纳出3个特征[37]:(1)处罚早期化。在风险社会中,风险是随时随地存在的,既然风险是客观存在的,就有实现的可能性,刑法越早介入这种危险的预防,越有利于保障市民安全,因此出现了“刑法处罚早期化”的趋势。(2)处罚严厉化。即为了有效地抑制风险的发生,必须以严刑峻法来加以抗制。(3)处罚扩大化。由于危险遍布在各个生活角落,发生在各个领域中,因此刑法的介入必然出现扩大化趋势。不仅在日本,这也是世界各国刑法在风险社会之下所呈现出来的特征,而此在经济刑法的发展中表现尤甚。因为经济犯罪与传统犯罪不同,它本身并非自然恶的经济行为,而是随着经济的发展而凸显出来,成为危害严重的犯罪,并反复出现,愈演愈烈。所以,虽然欧陆国家在1970年代以后随着社会思潮运动的影响,掀起了一场去罪化的思潮,从法律与道德分离的立场提出了实质的、机能的法益论观点,重新检视现有的犯罪构成要件[38]。然而,在经济犯罪领域,伴随着经济发展所衍生的诸多风险问题,经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动,即犯罪化趋势[39]。
在德国社会市场经济体制下,政府在社会经济生活中的作用不仅仅是“守夜人”的角色,而且要为社会经济生活的健康发展创造种种必要的框架条件,即秩序条件[40]。正因为如此,德国于1976年7月29日制定了第一部《惩治经济犯罪法》,其后相隔不到10年,又于1986年5月15日制定了第二部《惩治经济犯罪法》,扩大了经济犯罪的犯罪圈。以信用卡犯罪的犯罪化为例,德国于1986年的《经济犯罪法》的修正中增设了信用卡犯罪的规定,主要体现在《德国刑法》第152条a中有关欧元支票卡的伪造处罚,以及第266条关于信用卡和金融卡滥用的处罚规定。1998年德国的第六次刑法修正又将第152条a中的“欧元支票卡”修正为“支付用卡”,将本罪伪造的对象扩大成为“支付卡”。而日本在第151次国会会议讨论是否增设“信用卡电磁记录犯罪”时,众议院和参议院一致讨论通过,这种速度是十分罕见的。这种罕见的“万众一心”,足以表明立法者的避险意图。
同样的问题切换到中国视野之下,这种发展趋势也是客观存在的。在我国,经济犯罪的概念从最初违反计划经济行为的刑法规制开始,逐步扩大其外延,包含了公司法律制度、金融制度、证券交易制度与信用制度等相关的行政法律等,也都赋予经济刑法的性质。同时,为了社会主义市场经济的健康发展,预防各种危害经济秩序的犯罪行为,中国采用重刑化的立法政策,快速地扩大经济刑法的犯罪圈,并加重对经济犯罪的制裁。这种情势在近十年来的刑法修正中得到了充分体现。1997年刑法典颁布后,全国人大常委会共制定了7部刑法修正案,其中,5部刑法修正案都涉及到经济犯罪,尤其是困扰经济发展的金融犯罪,不仅将金融犯罪的存在领域由证券扩大到期货,还扩大了金融犯罪的主体范围,增加了新罪名,并加重了对一些犯罪的处罚力度。经济刑法何以快速地发展,这与立法者认定“刑法能预防和控制经济发展中的风险”的认识有关。
(二)法益保护的前置化:由实际损害转向法益危险
现代刑事立法对法益的保护并不在于创设一个新的法益,而是在于通过对现存法益以侧面补强来加强其保护力度,即致力于法益保护的前阶段或周边的掌握上,来阻止犯罪发生。其中,法益保护的前置化,就是这种加强的常用手段。所谓“法益保护的前置化”,基本上是从未遂犯、危险犯和预备犯等中表现出来[41]。近代法从市民法的原理出发,透过自由的市场竞争,维护市民社会秩序,来保护市民追求利益的自由和权利,因此,以法益实害犯或结果犯的保护为限度,以处罚未遂犯、危险犯和预备犯等为例外。然而,在风险社会之下,立法者认识到当实害发生时,已经悔之晚矣,故将犯罪不法的判断由法益损害转变到法益危险,进而从社会安全性出发来寻找刑罚的正当性依据。此时,经济刑法的法益保护机能也发生了变化,转而更加注重经济犯罪的事前预防。为了实现这种事前预防,就需要把危险犯、未遂犯和预备犯等本属于例外规定的内容纳入刑法的常规体系,并大量地增加,以便在法益侵害的危险尚未出现之前就予以保护。这正是法益保护观念在受到风险社会与刑法机能的影响下所产生的变化之一。虽然有造成“因为危险犯,结果使刑法暴露在危险之下”的消极影响[42],但由于没有更好的制度设计,因而只能听任其发展。
从理论上说,法益论本来有两个机能:一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能,即体系内在机能;二是如无值得保护的法益存在,则应该非犯罪化,即所谓的“踩刹车”的体系批判机能[43]。由这种机能出发,刑法采用的是一种事后处理机制,即重大损害发生之后,刑法才介入其中予以制裁。然而,在风险社会之下,受制于刑法的预防犯罪之目的要求,(注:1977年6月21日,德国联邦宪法法院判决亦确认了这一立场,该判决虽然是针对谋杀罪是否应判处无期徒刑的问题而做出,但却在刑罚目的部分把一般的积极预防作为刑罚的目的,以强化国民对法律的忠诚义务。(参见:BVERFGE 45,187,253ff.))法益论中的二机能出现了减弱现象,这个现象在经济刑法中表现尤甚。论者通过对近代刑法与现代刑法的比较,发现法益一般化、抽象化与保护前置化,均是现代刑法的特征[44],并通过处罚未遂犯、危险犯和预备犯等规范予以实现[37]16。因为在立法者看来,若单纯从刑法的角色在于有效解决社会问题的机能来看,莫过于刑法在法益发生危险之前的预防。特别是在经济刑法中,针对“经济秩序”等抽象的普遍法益,在具体而重大的侵害出现之前,预先适用预防的手段,防止其可能出现的重大损害结果。
通过日本有关信用卡犯罪的规定,就可以清楚地看到法益保护前置化的影子。就伪造信用卡来说,信用卡的社会信赖程度作为本罪保护的法益本属于抽象,但《日本刑法典》第163条之5又规定,对于电磁记录资讯的取得与提供罪之未遂,亦加以处罚[43]58-59。未遂犯将犯罪的成立从实害标准降低到实害发生的危险,这就出现了保护前置化。但这还只是将犯罪成立的标准降低一格,而立法者显然想走得更远:通常不予处罚的预备行为也有选择地被独立定罪。日本刑法规定的伪造货币预备罪处罚的便是预备行为;持有特定犯罪工具或凶器的犯罪本质上也属预备犯[45]。实际上,法益保护前置化已经成为在风险社会背景下,立法者预防与控制社会风险而运用的一种立法政策。除此之外,免除控方证明责任的抽象危险犯也大量出现在现代经济刑法中,这又造成了法益保护的抽象化现象,成为经济刑法预防与控制经济犯罪的另一核心武器,并且与法益保护的前置化的立法政策一道,在经济犯罪的预防与控制中筑起了一道“地雷线”。这再次让贝克所描述的以“风险社会”为重心的现代社会,从中可以找到对于经济刑法所要求课题的某些解答。
综上,在以风险社会为特征的现代社会,为预防经济犯罪和保障市民安全,刑法的法益保护机能之实现以法益保护前置化与抽象化为特征。其中,法益保护的抽象化意味着法益概念质量空间的扩大化,而法益保护的前置化则意味着法益保护时间序列的提前化。在两者的共同作用之下,经济犯罪圈也空前地扩大。
(三)刑法介入多样化:行为标准拓展与责任范围扩张
近代以降,由于人们深刻反省两次世界大战的教训,民主法治国的观念深入人心,高扬国民主权和尊重人权的理念。基于保护人性尊严的价值观,近代刑法把保护个人自由置于刑法目的之最前端,个人法益则在刑法保护上取得了优先性。因此,学术界主张应从个人的人性尊严出发,严格限制刑罚权发动。然而,若一个社会的价值观发生了改变,法益的概念也有改变的可能。随着风险社会理论的风起云涌以及世界各国公司犯罪、金融诈骗犯罪的频繁发生,及时修改经济刑法规范,以保护普遍的市民安全和维护来之不易的市场经济秩序,也具有极高的社会需求,而且这种社会需求还与利益集团、立法者之间达成了深度共识。于是,经济犯罪圈的扩大成为我们这个时代刑事立法的重点。不难看出,刑法在扩大经济犯罪圈之时,亦带来了刑法介入的多样化,而行为标准拓展和责任范围扩张就是刑法介入多样化的直观体现。
行为标准拓展的最明显的体现是在作为、不作为的行为方式之外,增加一种行为类型——持有。就概念而言,持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。借用我国学者梁根林教授的表述,“持有型犯罪构成,作为国家和社会反犯罪斗争的刑事政策系统中的一项具体的刑事政策选择,对于预防和控制犯罪可能会产生什么样的积极功用,这是刑事立法政策是否应当设计以及如何设计持有型犯罪构成时首先应当予以关注的问题。”[46]例如,德国刑法第152a对伪造、变造信用卡的持有行为也进行处罚,其主要目的还是在于避免将来伪造信用卡的追诉有害刑法的保护机能。在这里,德国刑法将持有伪造的信用卡,提升到持有毒品和枪支的位置,其目的在于充分发挥刑法的法益保护机能。我国刑法将非法持有假币罪也规定为犯罪,这就扩宽了经济犯罪的行为标准。本来,在不作为犯罪中,将不真正不作为犯纳入刑法的处罚范围,其目的就在于保护法益,而在作为和不作为之外再增加一个持有犯罪,这就强化了刑法对法益的保护。然而不仅如此,就持有型犯罪的证明来说,其近乎于英美法系中的严格责任,因此,这就更加强化了刑法对法益的保护。而正是从这种双重的强化之中,我们看到了立法者通过“拓宽行为标准”来控制市场经济下风起云涌的经济犯罪风险的良苦用心,并深刻地见证了风险社会中经济刑法经历的重大变迁。
在降低风险和保障安全上,由于责任范围的扩张的作用不可替代,因而它成为刑法介入多样化的另一方面。而责任范围的扩张又明显地体现在:将不属于个人亲自实施的行为和法人实施的犯罪行为也纳入刑法的调控范围进行定罪处罚。众所周知,在古典刑法理论与实践中,为了固守“无行为则无犯罪亦无刑罚”的刑法格言[47],刑事责任属于典型的个人责任,即刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为,并只能就自身实施的行为对行为人进行非难,不能实行“连带”。然而,在风险社会背景下,随着经济犯罪的增加,严密法网成了基本的立法技术,这就带来了责任范围的扩张化趋势:一方面,把法人犯罪纳入到经济犯罪的范畴中。在大陆国家中,因早期德日国家学者认为“法人无犯罪能力,对此予以否定地看”[48],所以较长时间不承认法人犯罪。但在第二次世界大战之后,虽然学界有关法人犯罪的论争依然“战火纷飞”,但已有国家肯定法人犯罪。其中,最典型的是法国1994年施行的《新刑法典》,在第121-2、131-37、131-49等条明确规定了法人犯罪及其刑罚适用问题。另一方面,英美刑法在19世纪中期以后,在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加现代刑事立法,规定了无需根据其主观意图而进行的处罚,这就是所谓的严格责任(Strict Liability)[49]。无疑,这是通过降低证明标准的方式来扩大责任的范围。此外,学界对共犯的处罚、间接正犯的扩大化解释,其实也是责任范围扩张的体现。鉴于篇幅所限,在此不再赘述。
在风险社会之下,自由保障仍然构成现代经济刑法的一个基点,但在整个经济刑法体系从道德性诉求向政治性诉求转型时,挣扎在道德与政治之间的经济刑法,注定要屈从于后一种叙述结构。现代经济刑法日趋加剧的预防与威慑导向,愈来愈浓重的重刑化立法政策色彩,无疑是这种屈从的见证[50]。此一因果,根深蒂固。
四、结束语之后的话语
在风险社会之下,各国都在强化刑法的法益保护机能,更加强调和重视法律在风险控制中的作用,从而造成自由的保障与自由的限制这一悖论。这种悖论在刑法领域表现为:现代刑法“在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社会控制的手段,实现刑法体系的多重预防目的”[51]。显然,立法者对此却并不在意,限制自由又明显被上升到了保障自由的意义高度,并由此形成了重刑化的立法政策。
于是,一如17世纪霍布斯想象出来的那只巨兽一样,21世纪的恶魔就是风险社会带来的犯罪的不确定性,由于这种不确定具有毁灭性,所以当人们想到经济发展中愈演愈烈的经济犯罪时,就会尽一切力量,甚至不惜任何代价来抗制经济犯罪的袭击。国家承诺人民的安全与幸福,但却以法律的反攻来创造和定义想象中的犯罪人,并塑造犯罪者邪恶的犯罪形象,以法益保护的前置化和抽象化抗制风险。因此,国家也成为了名副其实的“巨兽”。
在这里,重刑化的立法政策、法益保护抽象化和保护前置化,俨然已经成为一种政治活动,极易破坏近代来之不易的刑法原则。我们应该谨记洛克辛的论述,在借助刑法与风险作斗争时,必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则;在无法这么做时,刑法的介入就必须停止,刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合[52]。那么,风险社会下的经济刑法究竟应该何去何从?这正是笔者今后会持续研究的重要课题。
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Transformation of Economic Criminal Law in a Risky Society
JIANG Tao
(Jiangsu University, School of Law, Zhenjiang 212013)
本文责任编辑:梅传强
作者：姜 涛
第三篇：经济学视角下食品安全的刑法保护研究
摘 要：民以食为天，我们怎样重视食品安全保护都不为过，保护食品安全就是保护我们自己。我国刑法历来重视食品安全保护，对于食品安全犯罪最高可以判处没收财产和死刑。但是食品安全犯罪形势依然严峻。从经济学角度讲，刑法的威慑性不仅取决于刑罚的严厉性，还取决于刑罚的稳定性和及时性。因此，对于食品安全犯罪，我们应尽力提高其刑罚的稳定性和及时性，从而实现刑罚效用最大化。
关键词：食品安全;刑法;经济学
我国刑法历来重视对食品安全的保护，既有专门法律规定的保护，也有其他法规给予的保护，在刑罚上最高可判处死刑，财产上可以没收财产。然而，食品安全犯罪行为，远有2008年三鹿奶粉之三聚氰胺、近有2019年“虾扯蛋”等案例，还有身处其中据说与食品有关的“新冠肺炎”，因此，保护食品安全形势依然严峻。这不仅关系到我们身心健康的食品安全问题，还关系到我国国计民生及经济社会的发展。本文从经济学视角研究分析食品安全犯罪的刑法保护问题。
一、食品安全犯罪刑法保护的梳理
(一)食品安全刑法保护的基本情况
我国现行刑法分总则、分则两编，共15章，451个法条。我国食品安全犯罪立法大致经历了无专门罪名阶段到单行刑法模式再到统一刑法典模式的过程[1]。我国现行刑法关于食品安全犯罪既有直接法条规定，也有间接可以适用的法条，具体情况如下。
1.直接规定食品安全犯罪的法条：刑法分则第三章破坏社会主义市场经济犯罪，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪;刑法分则第九章渎职犯罪，第408条环境监管失职罪、食品监管渎职罪。
2.间接规定食品安全犯罪的法条：刑法分则第140条生产、销售伪劣产品罪，第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪，第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪，第225条非法经营罪。
3.其他有关食品安全犯罪的法条：刑法分则危害公共安全犯罪，第114条投放危险物质罪，第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。
(二)食品安全犯罪刑法规制的基本特征
1.食品安全犯罪规定刑罚严厉。刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪规定，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定，致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。第141条生产、销售假药罪规定，致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。由上述可见，食品安全犯罪最严重的为死刑，刑罚非常严厉。
2.食品安全犯罪规定刑罚种类多。根据刑法第143、144条可以看出，我国关于食品安全犯罪的刑罚不仅规定严厉，最高可以判处死刑，而且刑罚的种类齐全，既有自由刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑，也有极刑死刑，还有财产罚金和没收财产。同时，在公司法等法规中也有类似资格刑，如在实施经济犯罪行为的企业，负主要责任的法人代表两年内不得再作企业的法人、董事、监事等高级管理人员。
二、经济学视角下食品安全犯罪的原因分析
(一)食品安全犯罪刑罚成本小于收益
1.经济人假设理论。经济人假设是指追求自身利益或效用的最大化的主体，它是个体行为的基本动机。理性选择假设是指个人在选定目标后对达成目标的各种行动方案根据成本和收益作出选择。西尼尔定量地确立了个人经济利益最大化公理，约翰·穆勒在此基础上总结出“经济人假设”，最后帕累托将“经济人”这个专有名词引入经济学。经济人假设常用作经济学和某些心理学分析的基本假设。同样，我们也可以用经济人假设理论分析犯罪行为的心理，研究其犯罪动机和目的，从而进行有效的犯罪预防和惩罚。
2.食品安全犯罪成本收益分析。根據经济人假设理论，食品安全犯罪行为人在实施犯罪前要进行理性的思考和选择，在犯罪收益大于犯罪成本时，才会去实施犯罪。犯罪成本是指犯罪行为为实施犯罪所有的支出，包括直接成本和间接成本。直接成本包括为实施犯罪所支出的各项费用，如资金、实物等。本文的间接成本含义等同于经济学中的机会成本。食品安全犯罪行为包括两部分：一是在犯罪行为人没有实施犯罪去实施合法行为的盈利;二是因实施犯罪行为而受到的刑罚，其间接成本是不确定的。食品安全犯罪收益是指行为人实施犯罪行为所获得的所有利益。
3.食品安全犯罪刑罚威慑性分析。刑罚作为犯罪成本，根据上述分析梳理，食品安全犯罪最高刑为死刑，在财产方面可以没收财产，刑罚是非常严厉的。但刑罚的效用并不完全取决于其严厉性，还取决于其稳定性和及时性。刑罚稳定性是指实施犯罪行为就必然受到刑罚;刑罚及时性是指犯罪行为第一时间受到刑罚。在司法实践中，由于种种原因，食品安全犯罪没有受到有效打击。主要体现在两个方面：一是食品安全犯罪行为存在犯罪黑数，即有些犯罪行为没有得到刑罚惩罚。二是食品安全犯罪没有得到及时的刑罚惩罚，使得刑罚惩罚的效用降低。
(二)构成犯罪的食品安全标准不完善
1.食品安全犯罪的犯罪构成。犯罪构成，简言之就是构成犯罪的条件。目前就构成犯罪的条件理论上还有争议，有“四要件论”和“三层次论”等之争。在刑法理论和实务中“四要件”是通说，本文采用“四要件论”，即构成犯罪必须满足犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要素。我国刑法食品安全犯罪，在犯罪主体方面、主观方面、客体方面无争议，但在犯罪客观方面要进一步研究完善。
2.食品安全犯罪客体方面。犯罪的客观方面是指犯罪行为的具体表现。食品安全犯罪客观方面是指实施生产、销售不符合安全标准食品的行为。那么是不是实施这些行为都构成食品安全犯罪呢?不是，举动犯、危险犯、行为犯、结果犯等不同类型的犯罪，构成犯罪客观方面的要求不同。根据刑法分则第143条规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯;第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是举动犯;假冒伪劣食品虽然不能致人身健康受到损害，但可以适用刑法第140条规定生产销售伪劣产品处罚，该条是结果犯。另外，食品安全标准尚需进一步研究，如包子、馒头等食品，其生产本身没有标准，但其原料面粉、肉等有明确标准其原料蔬菜在种植过程中若使用不符合安全标准的肥料、农药等就会致使其不符合安全标准。因此，食品安全犯罪客观方面我们还需要进一步研究。
三、食品安全刑法保护完善建议与思考
(一)加大食品安全犯罪经济惩罚力度
1.提高食品安全犯罪刑罚的稳定性。我们建立立体的食品安全犯罪预防体系，消费者权益保护协会、各级工商管理部门、食品安全管理部门等通力协作，对消费者社会群众投诉或者举报的各类问题及时调查处理，情节严重的依法移交司法机关，追究刑事责任。各部门联防联控，采用群防群治的策略[2]，对食品安全犯罪发现一起惩罚一起，增加刑罚稳定性。
2.提高食品安全犯罪刑罚的及时性。在增加食品安全犯罪刑罚稳定性的同时，还要增加食品安全犯罪的及时性。各负责食品安全部门不管是在履行自己职权时主动发现，还是接到消费者或者社会群众投诉或者举报，要第一时间进行处理，若情节严重，可能触犯刑法，应第一时间移交司法机关。司法机关收到食品安全行为各种报案，符合法律规定的及时立案，不符合立案标准的及时移交相关部门予以行政处罚。
(二)进一步完善食品安全犯罪的构成标准
由于食品安全犯罪多数客观方面表现为违反国家食品安全管理，在生产或者销售过程中，添加不该添加或者可以添加但过量添加添加剂的行为。然而，这些添加剂很多还没有明确的国家使用标准。因此，我们要加强以下两个方面的研究。
1.研究明确食品范围。根据《中华人民共和国食品安全法》，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据该规定，饮用的成品为食品，那么我们直接食用的自来水或者地下水是否为食品?如果一些企业的重大过错行为污染了饮用水，能否按照想象竞合，依据食品安全犯罪追究刑事责任?对此，我们的食品范围应进一步研究明确，如某些野生动物是不是食品，能否直接食用。
2.建立食品安全标准。央视《舌尖上的中国》大型美食栏目展现了我国是个讲究美食文化的国家，食品范圍广泛，天上飞的、地上跑的、水里游的各种动物，各类各色的植物都有可能成为我们餐桌上的美味。但是，这些食品并没有安全标准。因此，我们要对食品进行统一、系统的研究，分门别类制定详细的、明确的国家食品安全标准。
(三)增加食品安全犯罪的资格刑制度
我国刑法种类分为主刑、附加刑、非刑罚方法，形成了较为完备的刑罚体系。从经济学的角度讲，对于经济犯罪和渎职类犯罪适用自行刑或者财产刑，有时并不能使刑法效用最大化。对于食品安全犯罪来讲，犯罪行为人的犯罪动机和目的主要是为了获得经济利益，对其适用经济惩罚和从业资格的限制，既可以节省刑事司法资源，更能实现刑罚效用最大化。因此，我国刑法可以增加资格刑，对经济类犯罪和渎职类犯罪等启用资格刑制度。
参考文献：
[1] 张雍锭.我国食品安全犯罪立法模式的选择[J].刑法论丛，2018，56(4)：380-408.
[2] 温建辉.食品犯罪群防群治探索[J].邢台学院学报，2019，34(4)：12-16.
作者：孙广坤 刘晓倩