贿赂刑法解释反思论文提纲

论文题目：身份犯共犯理论的重构

摘要：身份犯共同犯罪问题的探讨在我国学界已经持续了较长时间,虽然内部观点争议很多,但大部分都采用了将身份犯划分为真正身份犯与不真正身份犯的研究起点,其中真正身份犯中的身份被理解为定罪身份,不真正身份犯中的身份被理解为量刑身份。这种划分方式虽然简洁明了,但主要是根据刑法立法对身份犯的规定形式进行的划分,由于没有深入身份犯的实质内涵,容易导致理论上的混乱,这种混乱不仅表现为共同犯罪理论在身份犯问题上出现的困境,也反映在了司法实践中,即对相类似案件的定罪量刑思路不一致。为了解决这一问题,有必要反思身份犯共同犯罪问题的研究起点（形式化地将身份犯划分为真正身份犯与不真正身份犯）,深入身份犯的实质内涵进行重新审视,并据此重构身份犯共犯理论。首先,需要对身份犯在共犯理论中的问题进行展开,因为身份犯共犯立法上的空白与不协调,以及司法上的不统一,主要是因为在理论上没有将身份犯共犯问题梳理清楚,没有构建起科学合理、有序的身份犯共犯理论。身份犯共同犯罪是身份犯理论与共同犯罪理论相互交融的难点问题,但其复杂之处主要集中于共同犯罪理论的这一端。现有的形式化身份犯共犯理论（基于真正身份、不真正身份区分而建立的身份犯共犯理论）在共犯体系理论中存在着诸多冲突与矛盾。就共犯体系理论来看,无论是单一制共犯体系还是区分制共犯体系,在不进行方法论转变的前提下,无法妥当地与形式化身份犯共犯理论对接。在正犯问题上,身份者与无身份者能否构成共同正犯始终争论不休;身份者教唆无身份者实施真正身份犯的情况下,形式化的身份犯共犯理论按照间接正犯的处理则突破了间接正犯理论的原有构架。在狭义共犯的理论角度来看,形式化的身份犯共犯理论在真正身份犯中贯彻了共犯对正犯的从属性,但在不真正身份犯中却体现的是共犯的独立性,这二者之间的冲突要如何解释,已有的理论并没有给出合理的答案。之所以会出现身份犯在共犯理论中的困境,主要是因为身份犯共同犯罪的研究难以用物本逻辑的视角完成,特别是身份犯中存在着以规范评价为核心的身份犯类型（如贪污贿赂犯罪）,仅注重立法的外在形式,同时又以身份犯自然意义上的行为作为评价重心,难免会导致理论上的困难。其次,既然物本逻辑的视角难以完成清晰构建身份犯共犯理论的任务,就应当进行研究视角的转变（转向规范论的研究视角）,要实现这一转变需要先考虑以规范论进行研究的理论根基,明确是否可以用规范论的视角研究身份犯问题,以及如何运用规范论。所谓的“规范论”指的就是在身份犯共同犯罪的领域内,不再过度关注行为人的外部行为内容,而是重视如何对犯罪现象的评价,即不受一些自然主义的形式要素的束缚,而置重于评价式的规范性准则。这在法哲学领域,以规范论哲学的兴起为基础。哲学中存在论的危机促发了规范论的产生,随着社会环境的改变,重视价值判断的规范论日益展现出重要性,但在刑法学领域中,大多数学者还是有着对存在论的直觉式青睐,这在认识论上是对确定性思维的惯性追求。确定性思维是自然科学思维方式在人文科学领域内的展开,已经在自然科学领域被证明为是不可靠的,而担心规范论会对公民自由造成过度侵害的担忧,完全可以通过对规范论的外部限制进行消解。实际上随着现代哲学解释学的发展,存在论的前提已经被崩溃,任何理解都有“前见”的渗入,对客观事物的判断不可能直接从存在中得出。在社会学领域,由于注重法律在社会系统中的协调作用,讲求实质上的效果,规范论式的看待身份犯共犯问题就必须深入到身份犯的社会结构中去。身份犯对应着两种不同的社会结构,一是个人原子式的社会结构,另一是共同体式的社会结构,对于后者,重要的是行为人应当做什么而没有做,即义务的不履行,对此必须也只能从规范论的角度进行评价。而在刑法教义学领域,已经在刑法体系、构成要件解释、因果关系认定等方面表现出的实质化,为身份犯共犯理论以规范论进行的重构奠定了基础。再次,重构身份犯共犯理论,其理论起点在于厘清究竟什么是身份犯,其内部体系如何,又为什么会设立限定了犯罪主体的身份犯,其本质究竟为何等问题。身份犯中“身份”在社会学、法学、刑法学的不同层面上有不同的含义,其中应当以社会学层面的“身份”形塑法学与刑法学层面上的“身份”概念。在社会学中,身份的本质是社会关系,有静态和动态的不同面向。静态的身份是权利和义务的集合体,动态的身份则是对权利、义务动态的行使过程,这揭示出了身份的关系属性、权利义务属性以及动态属性。相对应的,身份犯中的身份就必须与行为人的人身相关联,具有特殊的权利、义务内容。为此,学界对身份犯中身份做的广义、中义和狭义的理解中,将身份理解为与行为人人身相关联的,对定罪、量刑有影响的特定行为人地位、资格或状态的中义理解是可取的。在身份犯的内部体系上,有着以身份犯的形式进行内部细分以及以身份犯的实质进行内部细分的不同选择,这两种方式都有助于更全面地认识身份犯,但其中仅有真正身份犯与不真正身份犯、违法身份犯与责任身份犯、支配身份犯与义务身份犯的划分可以对接到身份犯共犯的理论构架。支配身份犯与义务身份犯的划分因为更能体现身份犯的社会性实质,值得借鉴。对于为什么会设定身份犯,涉及到的是身份犯的本质或者说处罚根据,对此学界目前有着特别法益侵害论、特殊义务违反论、综合论、新综合论的不同观点,其中特别法益侵害论与特殊义务违反论是身份犯本质问题上的主要理论对立点。但身份犯不仅包括以法益侵害为主要表现的类型（可称为法益依附型身份犯）,还包括以义务违反为主要表现的类型（可称为义务依附型身份犯）,一元的法益侵害论或一元的义务违反论都无法全面放映出身份犯的本质,二元的身份犯本质才能对身份犯的处罚根据作出充分说明。然后,是对身份犯共犯理论重构的具体展开。当前采取这规范论角度的研究有两种不同的路径,一是将身份区分为违法身份与责任身份,然后根据限制从属性理论中“违法连带、责任个别”的原则处理身份犯共犯问题,另一是运用义务犯理论解决身份犯共犯问题。相比较而言,前者并未在限制从属性理论之外提供更多的东西;后者依托于功能主义的刑法方法对接到了身份犯的社会结构,是更值得重视和借鉴的路径。具体而言,在正犯原理方面,在将身份犯区分为义务依附型身份犯与法益依附型身份犯后,前者以义务违反为正犯准则,后者仍然以犯罪支配为正犯准则,进而对于身份犯中的共同正犯、间接正犯等难点问题都可以进行较为顺畅的解释。对于身份犯共同正犯,结论是在义务依附型身份犯中,不具备此种身份者不可能与身份者成立共同正犯,只能是狭义的共犯;即使是具有相同身份的行为者也不能成立共同正犯,而只是同时犯。在法益依附型身份犯中,有身份者与无身份者都能以犯罪支配为正犯标准,成为共同正犯。对于有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的问题,则无须再借用间接正犯理论,在这种情况下应当直接将身份者评价为直接正犯,无身份者即使在自然意义上实施了具有支配力的行为,也只是狭义共犯的行为。在参与原理方面,身份者的竞合参与问题一直是难点,虽然多数学者主张的想象竞合说能较为合理地解决此类问题,但只有区分出义务依附型身份犯和法益依附型身份犯,并运用不同类型身份犯的正犯准则,才能更为准确地对具体的竞合形态进行说明。最后,要在实践中运用重构后的身份犯共犯理论,还需解决一些细节性问题,并对究竟如何运用展开演练。在定罪上,需要明确如何区分法益依附型身份犯与义务依附型身份犯,其中的关键在于如何判定是否存在“特别义务”。对此,一方面要从身份犯所对应的社会结构进行分析,另一方面需要与道德义务以及其他刑法之外的义务区分开来。在实质意义上区分出不同类型的身份犯,是为了运用各自对应的不同的正犯准则,义务依附型身份犯以义务违反为正犯准则,这是与一般犯罪不同的,为此,如何判断义务违反也需要特别予以探讨。德国雅各布斯教授等主张将义务违反同时作为身份犯可罚性基础的观点,有着倒向主观主义的风险而不可取,在坚持法益侵害同样是身份犯可罚性基础的前提下,义务依附型身份犯中的义务违反判定不能脱离给法益造成危险的标准。在量刑上,主犯与从犯的概念是我国判断各共同犯罪人量刑幅度的工具,规范论式的身份犯共犯理论以正犯、共犯概念为基础,必须实现与主犯、从犯体系的对接,才能具备在我国进行实践运用的本土化基础。对于正犯和主犯的关系,有着相分离和相融合的两种不同模式,相分离的模式过于注重正犯概念的形式侧面,可能会造成身份犯共同犯罪的处罚漏洞;相融合的模式又容易湮灭正犯应有的准确定性的功能,“规范能力”说将正犯与主犯的判断时间点分开,同时又赋予正犯实质化的判断模式,借助该理论可以较好地实现正犯与主犯概念的对接。此外,无身份者是否应当减轻处罚也是身份犯共同犯罪量刑中的一个问题。在义务依附型身份中,对无身份者减轻处罚是合理的,在法益依附型身份犯中,并没有给无身份者减轻处罚的充分理由。在以规范论重构的身份犯共犯理论的实际演练上,通过对一些典型案例的分析,可以展现出该理论的实际运用过程。

关键词：身份犯;共同犯罪;义务犯;规范论;社会结构

学科专业：刑法学

摘要

abstract

导论

一、立法问题

二、司法问题

三、理论问题

四、研究范式

五、研究价值与基本思路

第一章 身份犯在共犯理论中的问题阐述

第一节 共犯体系中的身份犯问题

一、区分制共犯体系下身份犯正犯的认定困局

二、单一制共犯体系下身份犯对“自主负责”原则的挑战

三、区分制共犯体系的选择及其问题出路

第二节 正犯理论中的身份犯问题

一、身份犯对共同正犯理论僵局的引发

二、身份犯对间接正犯理论基础的破坏

第三节 狭义共犯理论中的身份犯问题

一、狭义共犯中的“从属性”原则

二、狭义共犯“从属性”原则在身份犯中的矛盾

本章小结

第二章 身份犯共犯理论重构的理论依据

第一节 身份犯共犯理论重构的法哲学根据

一、规范论在(刑)法哲学领域内的兴起

二、认识论上对确定性思维的反思

三、现代哲学解释学的发展

第二节 身份犯共犯理论重构的社会学基础

一、社会结构区分下对身份犯的不同理解

二、社会学功能主义的方法论支撑

第三节 身份犯共犯理论重构的刑法教义学基础

一、刑法体系的价值化

二、构成要件解释的实质化

三、因果关系认定的实质化

四、规范论式刑法理论的合理性与必要的限制

本章小结

第三章 身份犯共犯理论重构的理论起点

第一节 身份犯内涵与属性的再思

一、身份内涵的再界定

二、身份犯概念及刑法定位的明确

三、身份犯基本特征与功能的阐述

第二节 身份犯的划分及其标准选择

一、身份犯的形式化分类

二、身份犯的实质化分类

三、身份犯划分标准的应然选择

第三节 身份犯本质的重塑

一、身份犯本质现有学说概述

二、身份犯本质学说的根本对立点与立场选择

三、身份犯本质学说二元论的提出与阐述

本章小结

第四章 身份犯共犯理论重构的具体展开

第一节 身份犯共犯理论的重构路径及其评价

一、重构路径之一:违法身份与责任身份说

二、重构路径之二:义务犯说

三、义务犯理论路径的选择及理由

第二节 身份犯共犯的正犯原理重构

一、身份犯共犯二元正犯准则的提出

二、二元正犯准则在身份犯共同正犯中的展开

三、二元正犯准则在身份犯间接正犯中的适用

第三节 身份犯共犯的参与原理重构

一、非身份者参与身份犯问题的再思

二、身份者竞合参与难题的解决

本章小结

第五章 重构后的身份犯共犯理论的运用

第一节 重构后的身份犯共犯理论在定罪中的运用

一、法益型身份犯与义务型身份犯的区分

二、义务违反的认定标准

第二节 重构后的身份犯共犯理论在量刑中的运用

一、重构后的身份犯共犯理论与主犯、从犯概念的对接

二、非身份者的减轻处罚问题探讨

第三节 重构后的身份犯共犯理论在具体案件中的运用

一、内外勾结窃取公共财物案件的分析

二、非国家工作人员伙同国家工作人员受贿案件的分析

三、投保人与保险公司工作人员内外勾结骗取保险金案件的分析

本章小结

结语

参考文献

读博期间科研成果

致谢