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第一篇：版权危机论文范文
中美版权产业比较研究
摘要：作为一个市场经济高度发达的国家，美国加强版权的立法保护，固然有其满足司法实践的需求，但是最终目的却在于通过制度的完善促进相关产业变革及其经济发展。数据显示，近10多年中美版权产业在全球经济低迷的情况下均保持较高的发展速度并逐渐成为其国民经济中一个最重要的增长极。与美国的版权产业相比，中国版权产业差距巨大，存在着缺乏版权保护的具体实施政策、版权保护执法机制不健全、法律体系不完善、缺乏版权产业人才培养机制等弊端。为此，我们应从完善版权产业发展政策，强化版权产业理论研究，强化版权保护执法体系，完善版权产业人才队伍建设等方面着手，促进中国版权产业的发展。
关键词：版权;版权产业;版权制度;核心版权产业;版权贸易;美国版权法;知识产权;数字版权
一、现实考察——中美版权产业对经济贡献之比较
(一)美国版权产业的经济贡献①
1. 版权产业对美国经济的贡献日益突出。2007年以来，美国经历了国内生产总值与就业率一致下滑的局面，然而，即使在以经济衰退为显著标志的2008—2009年，美国版权产业仍然在持续地为国内生产总值的增加作贡献，且超过美国经济整体的增长势头。2009年后美国经济开始反弹，版权产业仍持续对美国国内生产总值的增加做出卓越贡献(见表1)。
如表1所示，美国的核心版权产业在2010年对国内生产总值增加达9 318亿美元。同年，美国的国内生产总值达到14.66万亿美元。核心版权产业占美国国内生产总值的3.6个百分点。同一时期的版权产业行业总体增加值在表1中也有体现。版权产业行业整体对美国国内生产总值的增加值为1 627万亿美元，占据美国国内生产总值的11.1个百分点。
在2007—2010年，美国核心版权产业进入了以年增长率超过3%的迅猛发展阶段。然而，在2008—2009年，核心版权产业的实际增加值下降了3.07%。在2007—2010年，全部版权产业经历了一个可对照的模式发展。如表2所示，整体版权产业在2007—2008年和2009—2010年，年平均增长率分别为2.39%和4.20%。然而，整体版权产业也展现了在2008—2009年2.07%的负增长。这种包含增长和下降的混合发展模式诠释了美国经济整体的发展态势，如美国国内生产总值在2007—2008年持平、在2008—2009年下降了2.63%、在2009—2010年增长了2.85%。
表2还显示，2007—2010年，美国的核心版权产业实质的复合年增长率为1.10%，整体版权行业的复合年均增长率为1.47%。相比之下，美国经济的年均复合增长率却仅为0.05%。这些数据表明，在2007—2008年美国经济停滞不前的状态下，核心版权产业的增长率超过2.0%(整体版权产业增速超过3.0%)。随后，2008—2009年，像其他经济产业一样，版权产业经历了2%～3%的负增长。在2009—2010年，版权产业在美国经济的实际增长率仅为3%以下的背景下，也实现了3.4%～4.2%的实际增长。2007—2010年，美国版权产业的年均复合增长率很明显地超越了整个美国经济体所实现的年均复合增长率。
2. 版权产业成为美国吸纳大量就业人口的重要领域。如表3显示，2007年，美国全部版权产业就业人数达到1 155.72万人，占当年美国就业人口总数的8.40%，其中核心版权产业的就业人数为549.61万人，占全部版权产业就业人数的47.56%，占当年美国就业人口总数的3.99%。到2010年，整体版权产业就业人数降低到1 063.22万人，占当年美国就业人口总数的8.19%，其中核心版权产业就业人数降为509.76万人，占整体版权产业就业人数的47.94%，占当年美国就业人口总数的3.93%。
2007—2010年，核心版权产业和整体版权产业中雇员的平均薪酬一直在增加。2010年核心版权产业中员工的平均薪酬基点为78 128美元，这一价值标准比2010年美国整体经济行业61 404美元的平均薪酬基点高出27个百分点。整体版权产业的雇员在2010年的平均薪酬为70 513美元，比整体美国经济行业的薪酬基点高出约15个百分点(如表4所示)。
3.版权产业成为美国出口的生力军。在美国的版权产业中，仅电影业、音像业、软件业和出版业(报纸、书籍和期刊)四个核心版权产业部门的外销和出口额，在2007年约为1 280亿美元，到2010年升至1 340亿美元(实现了近乎4个百分点的增长)。版权产业的外销市场明显超过包括飞机、汽车、农产品、食品和药品在内的其他行业，在美国的出口增长方面正在发挥着越来越突出的作用(如表5和表6所示)。
(二)中国版权产业的经济贡献②
1. 版权产业为中国经济做出重大贡献。近5年来，中国版权相关产业的行业增加值及其占当年GDP的比重始终保持增长势头，2006年占6.39%，到2010年已占到6.57%。核心版权产业的行业增加值及其占当年GDP的比重增长较快，2006年是3.06%，到2010年已增至3.52%，明显高于其他产业组(如表7所示)。
2. 版权产业在吸纳就业人数方面的贡献。中国版权相关产业的就业人数及其占当年全国城镇单位就业人数的比重均保持持续增长，在增加就业中发挥着重要作用。2006年占当年全国城镇单位就业人数的6.52%，到2010年已占到7.89%(如表8所示)。
3. 版权产业在出口总额方面的贡献。中国版权相关产业的海关商品出口额及其占当年商品出口总额的比重、核心版权产业服务贸易出口额及其占当年服务贸易出口总额的比重均保持增长趋势。中国版权产业的商品出口额及其占当年版权相关产业商品出口总额的比重占绝对优势，2006—2010年其比重均在90%以上，说明中国版权相关产业的外贸出口仍以制造业为主。中国核心版权产业的海关商品出口额、服务贸易出口额及其占当年海关商品出口总额、服务贸易出口总额的比重都较低，五个年度核心版权产业的出口总额(包括商品与服务贸易)均不到当年全国对外贸易出口总额的1%(如表9所示)。
2010年我国版权相关产业海关统计商品出口额为2 662.96亿美元，占全国海关统计商品出口总额的16.88%，比2009年增加559.79亿美元。其中，核心版权产业出口额为41.90亿美元，占全国出口总额的0.27%，比2009年增加0.74亿美元。2010年我国核心版权产业服务贸易出口额为62.33亿美元，占全国服务贸易出口总额的3.84%，比2009年增加16亿美元。
(三)中美版权产业结构比较的结论
中国版权相关产业虽然近5年来持续保持高速发展态势，也呈现出较高的行业增加值，但是核心版权产业在全部产业中尚处中游地带，与版权相关产业最为发达的美国相比，差距更是巨大。如，2010年美国版权相关产业的行业增加值为1.626 9千亿美元，折合人民币约为1.110 766万亿元，中国为2.637 026千亿元，不到美国的1/4，其行业增加值占全美GDP的比重为11.1%，而中国的此项比重仅为6.57%;美国仅四个核心版权产业(音像业、电影业、软件业和出版业)海外销售额为1 340亿美元，而中国所有的核心版权产业出口总额仅为104.23亿美元，不到美国的1/12。
二、真相探索——中美版权产业发展悬殊之原因
无论哪种知识产权，都是由权利的取得、维护和利用三个方面组成。就版权而言，权利的利用尤为突出。“因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。③所以，版权制度应该是在平衡版权人、传播者和使用者三方利益基础上促进经济发展的制度。因此，在西方资本主义社会中，无论是学术界还是业界，均把版权制度的立法和执法保护视为实现权利人各种权益的主要途径及版权产业和版权贸易的生命线，即没有完善的版权制度及有效的执法环境，版权产业发展就无从谈起。尤其是在三网融合的技术背景下，传统版权制度中的权利安排受到前所未有的影响。版权制度必须满足当下新技术的挑战，重新安排权利保护与限制的平衡机制，以实现版权人、传播者和使用者的相对公平的利益，最终促进版权产业的飞速发展。故此，版权制度的完善程度能否适应新技术发展的需求，已成为判断一国版权产业繁荣程度的最为重要的标准。当我们手持该标准去衡量中美两国版权制度立法和执法现状时，美国较为完善和发达的版权制度体系就成为造成中美版权产业发展如此悬殊的真正原因。
众所周知，美国在其基本法律制度上沿袭了英国判例法的立法传统，但是美国版权法却是一个例外。从美国第一部版权法即《1790年版权法》④到现在，美国版权法都是属于联邦成文法的范畴。“这从一个侧面有力地反映了美国人对于版权保护的重视程度在其建国之初就已达到了很高的水平。”⑤不过，美国第一部版权法的立法方式过于简约、原则化，保护客体范围狭窄(仅限于地图、图表及书籍)，保护期限较短(仅为14年)。之后，为了适应不断发展的技术和经济生活的繁荣，实现宪法目标，美国版权法于1831年、1870年、1909年和1976年均做了重大修改，将版权保护范围不断拓展，直至覆盖所有通过智力劳动创作出的、具备独创性的作品;将版权保护期限不断延长，直至增加到作者死后50年(如果是匿名者、假名者或者雇佣他人创作者，无法确定单个自然人，版权期限为发表日后75年或创作后100年)，充分反映了美国版权保护对象、保护水平及保护措施上的四次跨越。1976年后立法速度明显加快，资料显示：至2000年，美国版权法先后经历了46次修正，其中，仅1992年1月1日至1993年7月一年半的时间里，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个;仅1996—1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”“信息汇集反盗版法”“数据库公平竞争和促进研究法”“数据库反盗版法”等法案。⑥特别是为了回应信息网络传播技术的突飞猛进，美国对传统的版权保护体系进行了实时更新，将数字作品、网络作品、网络传播及时纳入了法律保护范畴，进一步扩大了版权的保护范围。如1995年的《录音制品数字表演权(DPRA)》扩大了广播电台的权限，规定对于录音制品数字传输免受表演权之控制;1998年的《数字千年版权法》⑦将电台“临时复制”音乐制品的行为拓展至网络空间，突现了网络传播技术对版权法的影响，同时也兼顾了对网络空间中版权人、传播者权利的保护，这样新兴版权产业的发展也得到了法律保障。
进入21世纪，美国版权保护的力度进一步加强。如，2002年11月2日，美国“21世纪司法部预算授权法案”⑧中包括了“科技、教育与著作权协调法案(The Technology，Education，and Copyright Harmonization(TEACH)Act)”，修正了美国版权法第110条第(2)项，使得官方所认许的非营利教育机构得以透过网络，对注册参与远程教育的学生提供受版权保护的信息。2002年6月25日，美国众议院通过《规范对等网络法案》，旨在保护对等传输中享有版权的作品，同时对传输者的责任进行限制。2003年美国版权法将个人版权保护期从版权人终生及死后50年延长至70年，公司版权保护期从75年延长到95年。2005年4月27日，时任美国总统布什签署了《家庭娱乐与版权法案》，明确规定以刑事处罚应对擅自在网络上传播预览影片。2010年12月26日，美国《数字千年版权法(DMCA)》做了最新修改，其主要内容涉及在特定情况下破解技术措施不构成违法，尤其表现为破解iPhone和基于教育或评论目的转换DVD属于合法行为。{10}
另外，为了强化保护海外版权的能力，提升自身版权产业的国际竞争力，美国强烈要求将知识产权保护问题列入关贸总协定乌拉圭回合谈判的议程，导致《与贸易有关的知识产权协议》(1994年4月15日)最终出笼。不过，美国并未止步于该协议所提供的版权保护，其还通过推动修订TRIPS协议、签订贸易和投资框架协议、双边投资协定、自由贸易协定和区域贸易协定等多项措施，来提升国外版权保护力度和水平，最终实现版权产业在21世纪继续保持高速发展。
三、真情追问——中国版权产业存在的问题
美国对知识产权的保护早已提升到国家战略的地位，从其对知识产权战略的实施经验来看，主要从国际和国内两个层面展开运作，遵循政府主导与市场拉动相结合、整体推进与重点突破相结合的原则。换言之，首先，在国内，美国注重根据本国的经济社会发展状况和企业特点制定和调整相关法律和政策{11}，加强知识产权保护，以法律制度、国家政策的修改与完善、落实与执行作为知识产权战略实施的核心内容。其次，在国际上，为提高本国国际竞争力，拓展国外发展空间，实现国内知识产权战略的实施，美国将推动知识产权保护的国际化作为国家知识产权战略实施的重要内容，通过推进有关国家条约的修订与完善，努力使本国的知识产权战略上升为全球共识，成为世界各国的共同行动标准。再次，在理论上，美国对版权产业的研究非常重视。为准确掌握版权产业对本国经济的贡献，美国国际知识产权联盟(IIPA)委托经济学家完成，从1990年开始每年发布一个年度报告——《美国经济中的版权产业》，将全部版权产业划分为四大部类，并分别从总体和局部角度统计版权产业经济的增加值，为修订和完善版权制度和政策提供科学依据。最后，版权保护制度执法力度强劲。
到目前为止，即使我国民众对知识产权的认知程度已超过90%(80%的受访者认同知识产权对企业发展的重要性，对盗版持反对态度者超过半数){12}，且我国政府早在2008年就制定了《国家知识产权战略纲要》(下简称《纲要》)，对包括版权在内的知识产权进行战略发展规划，但是在中国，无论是政府还是民众对版权产业保护的认识远达不到美国的程度。
(一)缺乏与上述《纲要》相匹配的对应政策
现如今，发达国家都将包括版权在内的知识产权作为构建创新型国家、维系技术优势、保持贸易利益、提升国际竞争力的战略决策。我国也不例外，为了有效利用知识产权制度，缩小与发达国家经济社会发展的差距，实现跨越式发展，中国政府于2008年6月5日发布了《国家知识产权战略纲要》。一年后，为了加快振兴文化产业，充分发挥文化产业在调整结构、扩大内需、增加就业、推动发展中的重要作用，结合当前应对国际金融危机的新形势和文化领域改革发展的迫切需要，中国政府于2009年9月26日发布了《国家文化产业振兴规划》。这些都充分体现了版权产业已引起中央政府在国家战略层面的高度重视。不过，纲要也好，规划也罢，毕竟只是一个指导性的文件，要想真正实现版权产业的保护及其快速、健康发展，离不开政府将这些文件精神和指导思想通过具体部门和具体政策加以落实。例如在美国，其政府机构序列中不仅设置了版权办公室、商务部国际贸易局和科技局，而且还配置了贸易代表署、海关、版权审查庭等相关行政部门，另外还成立直属工作小组，像“美国国家信息基础设施顾问委员会”及信息政策委员会”等。这些机构或小组的设置，对美国版权战略规划落实、版权产业的发展无疑起着十分重要的促进作用。反观我国，在行政机构中既没有设置如此多的版权保护部门，也没有更加详细的、更具操作性的版权产业保护政策。
(二)版权理论研究与版权产业发展脱节
版权产业发展不是纯粹的法律或经济问题。版权产业作为国家整体产业中的一部分或一种，具有典型的市场经济特征，符合市场经济发展规律。版权产业的保护不同于版权保护，虽然两者存在非常密切的联系，但两者之间的区别也是很明显的。版权产业保护不仅关注版权制度是否完善，尤其是有关版权保护客体作为商品顺利流转方面的法律制度是否完善，而且还重视政府版权政策是否完善、执法机制是否有效，同时还不能忽视版权产业核心竞争力的研究。而版权保护则仅侧重版权制度层次的探讨与完善。因此，我们不仅要强调版权保护方面的研究，而且还要注意结合产业发展方面的特征与规律，才能实现理论研究与版权产业发展间的完美结合。目前，我国学界和政府相关部门对此认识不足，对版权保护、版权产业保护的相关研究，绝大多停留在法律层面的探讨上，缺乏进一步拓展到产业发展领域，很难满足理论指导实践的需要。另外，我国在版权产业领域的研究力量还很薄弱，“几乎还没有专业的文化版权产业研究机构和成建制的研究团队。目前仅有少量科研学者对此进行专业研究，版权产业领域的科研课题、科研经费也非常有限，不足以为我国版权产业发展提供有效的智力支持。”{13}
(三)版权保护执法机制不健全
目前，我国尚未形成有效的从上至下由行政、公安、法院相互配合、相互支撑的执法机制。首先，行政管理机构分散。当前，我国对版权管理的行政机关有国家版权局和各省、自治区、直辖市的版权局，另外还有工商管理部门、新闻出版管理部门等。虽然各个部门各司其职，执法遍布全国，但是由于不同系统间甚至系统内部缺乏有效沟通，不可避免地就会出现执法重复或执法不到位等问题。其次，司法系统对知识产权法庭设置不充分，造成民庭、刑庭、行政庭均能受理版权纠纷，而刑庭、行政庭由于业务范围所限，缺乏相应的知识产权专业知识，且若三类案件涉及的基本上是同一事实，由不同审判庭分别审理，就会出现重复劳动，增加诉讼成本。再次，公安机关对版权犯罪类行为重视不够，打击不足，从其他版权管理机构获取此类信息有限。总体而言，上述执法部门并没形成联合打击侵权盗版行为的优势，没有形成综合治理、齐抓共管的执法态势。
(四)版权产业保护法律制度体系不完善
相对于美国版权产业完善的法律体系，我国尚有很长一段路要走。首先，我国版权立法史较短，至今才23年。1990年9月，我国第一部著作权法颁布(目前正在进行第3次修改)，1992年10月我国宣布加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年以加入WTO为契机对我国版权法律法规进行系统修改，2010年2月受有关中美WTO贸易纠纷裁决等因素的影响，又进行了一次小范围的修订。其次，版权法体系对版权产业保护不完善。一方面，法律规定打击盗版力度不足。我国《著作权法》第48条对侵权损害赔偿虽然做了明确的规定，{14}但是，现实中由于权利人举证能力、调查取证能力有限，很难证明侵权人给自己造成的实际损失或侵权人准确的违法所得。另外，也缺乏惩罚性赔偿规定，很难维护著作权人的利益。另一方面，损害赔偿举证责任分配不合理。利用证据优势原则，合理分配损害赔偿举证责任，对版权人的保护很是重要。“版权维权成本高、赔偿数额少，一个重要原因是盗版侵权者对自己实施盗版的数量没有明确的举证责任，我国也没有其他国家诉讼证据披露制度的一些有效规定。”{15}另外，网络版权侵权法律适用混乱。三网合一技术对版权制度和版权产业的格局与走向产生了巨大的影响，成为版权制度和版权产业面临的最大挑战。《信息网络传播权保护条例》(2006年)应运而生，为解决网络传播中版权保护问题提供了保护方案。但是“在有关网络传播的版权、邻接权纠纷案件法律适用方面尚存在突出的混乱问题。例如对网络传播行为概念、性质和范围问题，对侵犯网络传播权行为的认定，网络传播权的界限等问题，都需要在著作权法修改中予以明确规定。”{16}
(五)缺乏版权产业人才培养机制
根据版权人才素养特征的要求，现代版权人才应当是既懂市场又懂版权，既懂法律又懂产业，既懂管理又懂销售，既懂国际贸易又懂多种语言的创新型、复合型、协作型人才。美国版权产业战略的核心之一在于此类人才的培养与引进。“美国版权产业利用其雄厚的资金和广阔的市场前景，每年从世界各地吸收大量优秀文化艺术人才，源源不断地给美国文化产业市场注入新鲜血液。在人才引进的同时，他们还根据产业发展的需要，通过多种方式，培养了一大批高素质的文化产业人才。”{17}为美国版权产业飞速发展奠定了坚实的基础。反观我国，虽然国务院在2009年9月颁布了《文化产业振兴规划》，提出“培养文化产业人才”{18}，从国家层面对文化产业人才培养作了指导性的规划，但是，文化产业毕竟不完全等同于版权产业，文化产业人才与版权产业人才有很大的不同，显示出在国家层面缺乏对版权人才的重视。另外，在人才培养实践层面，大学是培养版权产业人才的摇篮，很多大学都成立了知识产权学院，在专业人才培养方面进行了积极的探索。不过，目前无论从师资知识储备还是从课程设置，目标都集中于知识产权法律制度的掌握，对于版权产业理论与实践重视不够，造成培养者与被培养者知识结构单一，很难满足版权产业对专业人才的刚性需求。当然，从该产业发展的现实需求来看，除了大学外，版权产业相关部门与单位在人才培养方面也有广阔空间。但是，由于重视程度不够或资金不足，各部门或单位在组织职工集中学习或短期培训方面并不积极，严重影响了版权产业中人才素养的提高。
四、未来思考——中国版权产业发展措施
(一)完善版权产业发展政策，提供良好软环境
推动企业成为版权产业运用的主体，促进创新成果的市场化、产业化，无疑是版权产业战略实施的关键所在，这一点既已为美国版权战略的成功实施所证实，也已经为我国的《国家知识产权战略纲要》所认识，并反映在立法文件中。但是，在战略的具体实施中，这一目标远未实现。就我国版权局的现有作为来看，其作为实施国家版权战略的重要行政部门，在推动版权创新激励体系的成功构建、促进版权作品市场化、激发产业活力、落实版权战略等方面存有重大缺陷。为此，政府应会同版权局出台优惠政策，扶持广播影视、新闻出版、文学艺术、信息网络、计算机软件、广告设计、文化娱乐、工艺美术等版权相关产业发展，支持优秀作品的创作;继续出台有关版权市场化的制度和政策，如推进作品登记、版权质押和转让合同备案等制度的建立与完善，拓展版权利用方式，降低版权交易成本和风险。
政府应进一步加强版权创新机制，“支持创新要落实到产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策上，鼓励各类版权部门和机构在与版权相关产业基地建设中引入版权创新机制，努力实现版权创造、运用、保护、管理的内在统一。”{19}扶持发达地区(如北京、上海、江苏、广东、福建、浙江、四川等)创建国家版权创新基地、版权产业发展基地，通过行政拨款重点支持某些领域和某些行业的版权事业发展，增强我国版权产业的自主创新能力。另外，政府应运用市场机制，引导和支持市场主体创造和运用版权，建立规范的版权交易平台，强化版权市场管理，引导版权市场主体采取许可、转让、入股、质押、合同备案等方式实现版权市场化，繁荣版权产业。
(二)强化版权产业理论研究，促进版权产业发展
为准确判断版权产业在国民经济中所占的比重，美国国际知识产权联盟(IIPA)自1990年开始发布美国版权产业发展研究报告，到目前为止已经发布了14个研究报告，这对美国版权产业蓬勃发展具有很强的理论指导意义。同时，也为美国国会修订版权法、政府制定或调整版权产业政策提供了可靠的依据。由此观之，我们完全有必要借鉴美国之经验，成立由政府委托或提供经济支持的由经济学家和法学家共同组成的研究机构，对中国版权产业进行定性、分类和调查研究，“构建版权产业科学的理论体系、版权产业与相关产业协调发展的体系以及版权产业化体系等”{20}，每年发布研究报告，以促进我国版权产业健康发展。2007年，国家版权局在WIPO的指导下，委托中国新闻出版研究院进行《中国版权产业对经济的贡献调研》，对2007—2010年中国版权相关产业的经济贡献进行了调查、测算与分析，并结合首次调研成果进行了纵向比较研究，揭示了版权产业在中国经济增长中的重要作用以及以版权制度为基础的创新活动对于经济社会发展的重要意义。对提升各级政府部门和社会公众对版权保护制度、版权相关产业地位以及版权相关产业发展规律的认识，寻找我国版权产业发展空间和路径，都具有重要意义。同时，为我国修订相关法律、制订相关产业政策提供研究基础与依据。
另外，各高校或研究院所研究人员应当将研究重点向版权产业方向做一定程度的调整，抛弃单纯对版权保护的传统研究视阈，重视对版权产业与版权保护的关系研究，如版权保护对发展我国版权产业的作用和意义研究、发展版权产业对完善我国版权保护作用研究以及加大版权保护对促进版权产业及与版权相关产业发展影响等方面的研究。相关部门也可增加设立该方面的研究课题，用资助项目的形式引导或加大对版权产业的理论研究。
(三)强化版权保护执法体系，有效遏制侵权行为
首先，建立全国版权管理系统，通过对该系统建设，可以将新闻出版、文化、工商、公安、海关等部门同版权管理部门的执法行为统一起来，充分发挥联合打击侵权盗版行为的优势，形成齐抓共管，综合治理的工作态势。“大力惩治和打击重点地区、重点行业的假冒和盗版行为，情节严重者，一经查实，不仅要给予权利人足够的赔偿，甚至惩罚性赔偿，还要加重对侵权者的刑事处罚力度。”{21}
其次，健全版权保护执法体系。健全的版权保护执法体系离不开全面的版权行政执法部门、充足的执法人员和执法经费，因此，提高版权执法力度，实现版权保护，应高度重视对执法部门的建设。尤其面对“地市及以下不少地方存在着‘无版权局牌子、无版权管理职能、无版权执法人员’的‘三无’现象”，{22}要树立版权保护从基层抓起的意识，扩大版权行政执法部门在基层的覆盖面，适当增加执法人员人数，设立专项版权保护执法经费。
再次，强化版权的司法保护。最高人民法院很早就设有知识产权审判庭，不过，基层法院很少设立知识产权审判庭，造成很多弊端。因此，笔者建议在文化、经济繁荣发达地区，基层及其以上的人民法院都应建立知识产权审判制度。
(四)完善版权产业法律制度体系
完善版权产业法律制度，是促进版权产业健康发展的基石。完善版权法律制度，就是要迎接三网融合技术的挑战，以解决网络传播版权、数字出版版权、版权市场化内容等新问题为重点，以《著作权法》修订为契机，进行以下三个方面的工作：
第一，完善版权制度，促进版权市场化。首先应从观念入手，修正过分强调保护版权人的精神权利，弥补版权制度中应用制度的缺位，构建版权作品与版权产业之间的有效互动机制，凸显版权的财产属性。进一步完善版权质押制度，拓展版权利用方式，降低版权交易成本和风险。
第二，根据数字版权产业发展的现状，以重点保护和有效引导为发展思路，制定适应数字版权产业发展的法律制度。抓紧制定促进创意设计、数字内容、动漫游戏、网络游戏、计算机服务业、互联网服务业等数字版权产业发展的行政法规或规章，创建专门针对数字技术条件下、保护版权产业发展的法律制度体系。
第三，对《著作权法》修订。为适应数字、网络技术的突飞猛进和广泛应用的现实需要，我国对《著作权法》第三次修订已经拉开序幕。2012年3月，国家版权局公布了《中华人民共和国著作权法草案》，其中增加了行政部门查封扣押权、延伸性集体管理制度、作者出租权等项内容、赔偿数额上限提到100万元。笔者以为，面对网络盗版日益猖獗的形势，这些新的制度规定对打击侵权盗版、促进版权产业健康发展具有很强的现实意义。另外，针对前文所指出法律制度的不足，建议在法律责任规定中提高惩罚力度和完善赔偿额计算方式;补充有关网络版权保护规定，解决网络版权侵权法律适用混乱的突出问题等。
(五)完善版权产业人才队伍建设
面对当前我国版权产业的急剧拓展和版权人才的严重缺乏之间的矛盾现状，尽快制定版权产业人才的培养机制，让更多更优秀的版权人才脱颖而出满足版权产业发展之需，就显得刻不容缓。
首先，国家应当构建版权产业人才战略。版权产业专业性、技术性非常强，发展版权产业，人才是第一要素。因此，国家必须从战略的高度重视对版权产业专门人才的培养，尤其是面对信息化、数字化、国际化的快速发展，应当制定切实可行的人才培养方案、培养目标和储备措施，采取相应对策，从宏观层面为版权产业人才建设指明方向。
其次，各级政府应出台保护版权产业人才的措施。继续实施宣传文化系统“四个一批”人才工程，在文化事业建设费中设立文化人才培养专项资金，定期遴选、引进、培训文化创作、经营管理、科技创新和理论研究等领域的领军人才。鼓励和扶持有条件的高等院校开设版权产业、文化创意、数字动漫等专业，大力培养版权产业经营管理、高新技术、文化作品等领域的急需人才。把版权领域人才纳入各省人才专题计划范围，建立版权人才库。制定出台《版权领域高层次人才管理使用办法》，在住房、职称、薪酬待遇、家属随迁等方面给予倾斜，使我国成为集聚国内外优秀版权人才的“洼地”。鼓励文化企业以岗位聘用、项目聘任、客座邀请、兼职、定期服务、项目合作等多种形式，引进或使用国外高端版权人才及其团队。研究制定《文化企事业单位智力贡献参与分配的实施意见》，允许版权人才通过技术、作品、品牌入股，探索高层次版权人才年薪制、协议工资制和项目工资制等多种分配形式。
注释：
{1}美国数据均来自最新报告：Copyright Industries in the U.S. Economy：The 2011 Report，IIPA。另外，该报告将“全部版权产业”分为四大部分：核心版权产业、部分版权产业、边缘版权产业和有关版权产业。其中，核心版权产业是指那些主要目的是为了创造、生产、发行或展示版权产品的产业，包括报纸、图书、期刊、电影、唱片(录音带)、音乐出版、广播电视播放以及计算机软件(包括商业性软件和娱乐软件)等。
{2}2009年(包括2009年)以前的数据均来自中国国家版权局：2007—2009年中国版权相关产业经济贡献调研报告。2010年的数据来自于“中国版权相关产业经济贡献”项目成果发布，http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2013/201305/t20130503_797021.html，2013-05-01，2013-06-10。
{3}郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社1992年版，第2页。
{4}美国宪法第1条第8款规定“为了促进科学与实用技术的进步，国会有权赋予作者和发明者对其各自的文字作品和发明享有一定期限的专有权。”依照该授权，1790年美国第一届国会以1710年英国《安娜法》为蓝本制定了该法。
{5}李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
{6}杨丽娅：《中美版权产业与版权制度之比较》，《齐鲁艺苑》，2005年第4期。
{7}为了适应1996年12月公布的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)的要求，美国对其版权保护的法案进行了修订，1998年颁布的《数字千年版权法》(DMCA)便顺势而生。该法案的一个主要目的和作用就是衔接两个公约。
{8}The 21st Century Department of Justice Appropriations Authorization， H.R. 2215。
{9}梅术文：《数字时代的传播权制度研究》，中南财经政法大学2010年博士论文，第47页。
{10}冯晓青：《美国数字千年版权法(DMCA)修改的最新状况及启示》，http：//www.fengxiaoqingip.com/mtcf/zybscf/20101222/5621_3.html。
{11}例如，早在1917年，美国就通过联邦税法规定对非盈利性文化团体和机构免征所得税，并减免资助者的税额。美国政府还注重通过制定优惠政策，鼓励各州、各企业以及全社会对文化事业进行赞助和支持，还采用贸易保护主义，对外国进口文化产品课以重税，外国文化产品要打入美国市场，只能采取直接投资的方法，这在一定程度上促成了美国国内较高的利润回报率，从而吸引大量国际资本投资美国版权产业。
{12}商务部《我国公众对知识产权的认知度已超过90%》，http：//www.xinhuacj.com/a/caijingtianxia/2012/0923/75415.html。
{13}戚骥：《细说我国版权产业发展七症结》，《中国新闻出版报》，2013-3-21。
{14}《著作权法》第48条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
{15}{16}蒋志培：《对著作权法修改的几点意见》，《中国版权》，2011年第2期。
{17}韩洁，等：《美国版权战略对我国文化产业发展的启示》，《重庆工商大学学报(社会科学版)》，2009年第1期。
{18}继续抓好全国宣传文化系“四个一批”人才培养工程，着力加强领军人物和各类专门人才的培养。继续办好经营管理人才培训班，培养一批熟悉市场经济规律，懂经营、善管理的人才。吸引财经、金融、科技等领域的优秀人才进入文化产业领域。注重海外文化创意、研发、管理等高端人才的引进，为我国文化产业发展提供强有力的人才保障。
{19}柳斌杰：《以版权工作新突破推动文化大发展》，《中国新闻出版报》，2011-11-25.
{20}来小鹏：《我国版权产业存在的问题与完善》，《中国出版》，2009年第7期。
{21}王和平：《改革开放二十年我国版权保护述论》，《北京大学学报》，2002年第5期。
{22}魏玉山，等：《中国版权产业发展的成就、问题与前景》，《现代出版》，2011年第2期。
责任编辑、校对：艾 岚
作者：赵双阁 李剑欣
第二篇：热播剧版权屡遭侵犯，版权保护难度堪比“反腐”？
最近，反腐剧《人民的名义》引发了不少电视观众的热捧，“达康书记”等剧中角色也成为网民追捧的对象。但正在电视剧在国内主流电视媒体、网络视频平台播放如火如荼之际，却传来了电视剧全集遭泄露的消息，不禁让人唏嘘不已。
据报道，《人民的名义》剧集泄露之后，网上马上出现了下载链接。据有关评论分析：鉴于这些人在网上公开售卖资源牟利，而且方法老练，很可能是侵权团伙有预谋的行为。针对《人民的名義》遭遇侵权问题，中国国家版权局版权管理司司长于慈珂表示：“这种行为应予以制止和查处。国家版权局将积极配合司法机关依法查办，打击侵权盗版行为。”
《人民的名义》版权泄露利益链遭起底
在以前，一些电视剧、电影、综艺资源的盗播现象也时有发生，这也引起了一些追剧迷们的追捧，但令人们感到有些惊讶的是：一些平台购买热播剧《人民的名义》全集却仅仅需要单次支付8.8元。
热播剧《人民的名义》的送审样本在4月中旬流出，尚未在主流平台播放的诸多剧情已遭遇泄露。电视剧全集如何流出?灰色产业链从中如何获益?版权方又该如何维权呢? 带着对这些问题的思考，一些媒体进行了深入的调查。
4月13日晚上10点到11点之间，微博上一条关于“《人民的名义》全集”的内容出现。不久之后，关于泄漏剧集的链接就蔓延至朋友圈、网盘、微博、QQ群等网络平台。
事件发生后，电视剧播出平台湖南卫视、联合PPTV、金盾影视等出品方，公开发布声明，表示要严厉打击侵权行为。
《声明》称，近日有不法分子通过非法手段盗取《人民的名义》全集，在百度网盘、微博、微信、淘宝网等渠道上进行非法传播、售卖，已严重侵犯版权方著作权，并涉嫌犯罪。《声明》还称，片方已向公安部门报案，将严厉打击不法分子犯罪行为，保护合法权益，并呼吁某些网络平台对视频上传内容进行严格甄选和审查，如发现《人民的名义》非法传播、售卖行为，应即刻采取技术措施进行清除、阻断。
随着事情的进展，业内有分析认为：花高价买下电视剧版权的各个播放平台将遭遇重大损失，不难看出，随着《人民的名义》收视率持续走高，侵权行为必将带来收视群体的大量分流和主流平台关注度的下降。聚力传媒副总裁陈旭华表示：“现在在查泄露源头是从哪个网站首先出来的，微博和百度网盘都要负起社会责任，这次我们会追踪到底，知识产权保护需要引起重视。”
当然，这并不是第一起在更剧版权流失的案例。2015年，《芈月传》在更新期间版权流失;去年，《欢乐颂》版权流失……相同性质的事情一再发生，业内人士认为行业亟待整顿。
据有关媒体调查，目前，盗播电视剧的微信代理团队已达2 000余人。在一种简易的商业模式下，影视“代理”群迅速壮大。有的记者“潜伏”进代理群，短短时间内，竟然招募了超过一百个代理加入。据了解，有的代理还是在校大学生，他们通过代理，不仅能够看到影视剧资源，还能获取一笔不菲收益。
正式加入之前，上线会交代注意事项：“资源群不能讲话，只有老大发资源，讲话者发红包或踢出群;B群可以交流，定期会有培训。”
在“代理”群的片库里，有多部院线电影，如《速度与激情8》刚上映不久，就出现在代理资源库内。
4月14日早上7点，一位主要“代理”提醒：“人民微信所有链接秒和谐!不要再问为啥看不了，有问题不能发。有存的互相加百度云发。”她所说的问题是《人民的名义》片方开展的反击，微信和百度云盘均做出反应，分享链接会快速失效。
在此次版权泄露中，微信、微博、百度云是主要传播途径。陈旭华告诉记者，PPTV的舆情监控显示，微信上传播的资源达到了百万条。
4月14日下午，百度云资源无法分享，“代理”们有些惊慌，但依然有空子可钻。群主此时发来一个视频，视频中用图文展示了如何绕过系统，以及在百度云盘互发资源的详细教程。
“我们觉得这是罪魁祸首，应该是重点打击这个方面，他们隐蔽在后面，通过民事诉讼很难告到他们。”盈科律师事务所高级合伙人王军表示。王军曾代理过琼瑶诉于正抄袭一案。
版权维权者：法律缺失召唤示范案例
部分律师和版权方形成了一个维权代理队伍。在《欢乐颂》侵权案中，王军告诉记者，侵权行为一直有，行业需要类似“琼瑶诉于正案”的典型案例，形成示范。
他告诉记者，这种情况之所以会出现，是法律意识淡薄、观影需求和过度追求收视造成的。
目前，电视剧的制播模式里，有电视台从日播变为周播，强势的视频网站可以做到网台联动、甚至先网后台，但先网是会员制、用户需要付费。
这给很多侵权方获取灰色收益提供了可能。发行流程在控制着项目的播出和生命周期，为了保证收视率和广告收益，视频网站已基本实现正版化，市场在逐渐规范。这让一些观影需求者转向个人上传、侵权小网站等非法下载途径。
除了“传销组织”外，对直接侵权人的追踪也非常关键。一部作品只要拍摄完成，就有可能出现流失。剧组的剪辑人员、与剪辑相关的人员、后期制作公司、企划公司、数字发行拷贝公司等都有可能出现版权流失。这也是为什么流出的资源里会出现“初剪版”、“后期渲染版”等不同版本。
对于直接侵权人来说，侵权成本低、获利高，而违法后果太轻。“违法后果跟他的侵权获利相比，九牛一毛。”王军说。
根据《著作权法》第四十六条，对于侵权行为需承担的民事法律责任方式包括：停止侵害;消除影响、赔礼道歉;赔偿损失。
王军表示，法院很难给一个刚性的规定，每个个案差别都很大。大部分的侵权案会不了了之，很有可能是被发现后删掉。“民事赔偿的诉讼程序过程会比较漫长，而且惯有案例里侵权网站被判处赔偿的金额也就十几万。”
对于具体的赔偿，《著作权法》规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
“很难查实侵权人的侵权获益，或无法证明自己被侵权的损失。通常法院只处以50万以下的金额赔偿。”王军说。其实，在片方人士看来，损失不难计算，版权和发行价格明码标价，按照一集的价格乘以数量，直接计算即可。
《电影产业促进法》的出台，对于打击假票房和盗版提供了法律依据，随着行业监管的逐渐严格，市场大势或许会有所好转。
此外，王军建议从业者建立内部风控机制和保密机制以及责任到人的层层管控机制。无论侵权盗版、还是票房造假，都可以前置性地解决。
“很多侵权人一旦知道法律责任就很少再铤而走险，因为这个风险会超出他所预期的收益。”王军说，“还可以通过另一种人为干预机制，比如黑名单制度。”
版权管理部门：依法查办，打击侵权盗版行为
4月25日，中国国务院新闻办公室在北京举行新闻发布会，介绍2016年我国知识产权发展状况。中国国家版权局版权管理司司长于慈珂指出，《人民的名义》盗播这种侵权盗版行为是违反《著作权法》的，应该予以制止和查处。国家版权局已将这部热播的电视作品列入2017年重点作品版权保护预警名单，要求各大网站采取措施，及时下线处理侵权链接。同时，还要根据权利人投诉立案查办，并积极配合司法机关依法查办，打击侵权盗版行为。
于慈珂还表示，一直以来，国家版权局高度重视打击侵权盗版的工作，特别是打击网络上的侵权盗版行为。据中国经济网文化产业频道记者了解，自2005年以来，国家版权局联合网信办、工信部和公安部三个部门持续开展打击网络侵权盗版专项行动——“剑网”行动。目前，该行动已经连续开展12年，针对网络文学、音乐、视频、游戏、动漫、软件等重点领域，以及一些不断出现的新的传播手段，包括APP、深度链接等，集中强化对网络侵权盗版行為的打击力度，已经取得了显著的工作成效。
于慈珂公布的数据显示，“剑网”行动12年来，各级版权行政管理部门共查办互联网侵权盗版案件5 578起，依法关闭侵权盗版网站3 079个，没收服务器及相关设备2 230台，罚款人民币2 052万元，移送司法机关追究刑事责任案件480件。在开展“剑网”行动，严厉打击网络侵权盗版行为的同时，国家版权局自2009年起，不断加强对有影响的网络企业的重点监管工作。无论技术怎么发展，都必须遵循《著作权法》规定的基本原则。下一步，国家版权局也将进一步加大工作力度，特别是重点查办网络侵权盗版行为，维护互联网的正常秩序和良好生态。
热播剧的烦恼：打击盗版盗播比反腐还难?
有评论指出：影视剧制作是高投资、高风险、高收益的行业，然而通过互联网对影视剧进行盗版传播侵权，则往往是“一本万利”甚至“无本之利”。
我国现行法律制度对于盗播影视剧作品侵权和犯罪行为，提供了多维度立体法律保护。对于侵权行为，既可以通过民事诉讼寻求知识产权司法救济，又可以向有关行政主管部门举报投诉;对于情节严重构成犯罪的，可以追究刑事责任。
然而我们也总说影视剧作品维权难，难在哪里?主要难在以下几个方面：
一是知识产权本身具有无形性特点。影视剧作品一旦公开放映，权利人就很难对作品实施有效的直接控制，侵权人却很容易获取作品内容。
二是侵权行为具有隐蔽性。目前盗版、盗播很多是在网络空间完成的，网络空间的虚拟性和开放性决定了其行为具有较强的隐蔽性，侵权人在网上很容易掩饰自己的身份，面对责任追究很容易改头换面、另起炉灶。互联网站之间开展合作、套链、深度链接、转载等关系错综复杂，导致直接行为主体难以查实。
三是侵权行为多样性。法律对不同的侵害手段和后果规定了不同的侵权责任。网络环境下侵权行为样态复杂多变，设置链接、提供网络空间、搜索引擎搜索、向非法复制者提供复制工具和软件、破坏技术措施和删改版权管理电子信息等都可能导致间接侵权，取证、认证、定性的难度相对较大。
四是赔偿计算难。网络传播的互动性特征使得损害后果难以确定，比如传播的范围、权利人的直接经济损失、侵权人的直接获利都难以界定。此外，网络经济的特点导致盗版、盗播行为给侵权人带来更多的网络聚积效应，这些隐形福利更是无从计算，有时候侵权盗播还受到网民的追捧，这就在一定程度上颠倒了是非黑白、扭曲了竞争秩序。
五是处理刑事案件的公安机关与审理民事案件的司法机关在责任认定、证据要求方面不尽相同，相互之间缺乏有效衔接。
发生网络侵权盗版、盗播行为并非无法可治，可以采取以下方式方法：
首先，执法者和司法者要转变观念。党中央和国务院高度重视无形资产保护，《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等一系列文件陆续出台，都强调将加大知识产权侵权行为惩治力度、加大知识产权犯罪打击力度作为基本执法政策。最高法院也将加大知识产权保护力度作为司法保护的基本司法政策，4月24日发布的《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》提出以问题为导向，力图在未来5年中解决举证难、周期长、赔偿低等难题、瓶颈问题。
知识产权保护的有效作用能否充分发挥，关键在于具体的法官和执法者。执法者要在每一起个案中贯彻加大执法力度的理念，把惩治侵权提高到保障国家战略发展的高度上去认识。因此，有些顾虑要消除：
一是侵权获利无证据。要充分行使职权，要求被告诚信举证，对负有举证责任的被告拒不提交账簿、伪造财务资料等行为，依法适用证据妨害制度，依据在案证据和商业常识合理推定赔偿数额。
二是影视剧作品质量参差不齐，担心公众利益受损。司法应当努力鼓励优质智力成果、鼓励自主创新、激励良性竞争环境形成。商品质量由市场决定，不是由侵权人说了算。盗播者盗取在先，就无权以对方质量不高来抗辩。三是充分考虑到责任追究的概率。盗播之所以猖獗，往往因为被抓、被诉、被判、被执行都是小概率事件，真正一步步走到底的概率太低，导致即使被判赔偿了原告损失，被告仍然大有盈余。
其次，权利人要用足各种法律措施。权利人可以采取诉前禁令、申请律师调查令等方式，及时取得侵权证据、制止侵权行为。此外，在无形的知识产权产品传播发行过程中，应注意采取技术措施保密，加强产权保护，注意证据留存。
第三，形成打击合力。司法对侵权行为的制裁，要与行政机关、市场管理部门以及社会各界形成衔接和联动，追根溯源，把个案中查实的侵权信息及时公开，对于恶性大的、重复侵权的主动报送公安机关，行政部门要以司法个案认定的侵权行为为线索，加强后期跟踪监管，社会力量要积极参与治理，实现“刨树根”式的根源治理和链条式打击。
作者：张明新
第三篇：当新媒体遇到版权
通常认为，报刊杂志、广播电视等传统媒体之外的媒体都可称之为新媒体。相较于传统媒体，新媒体所能承载的信息更丰富，传播能力也更强。诸如微博、微信、App客户端这样的新媒体，从推出到普及大有“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”的态势，令许多传统行业人士为之震惊。与此同时，著作权人尽管也希望自己的作品能搭上新媒体的便车，但更不安于新媒体的发展影响其对自身权利的控制能力，从而也不遗余力地开展对新媒体的维权诉讼。从早期数字图书馆收录各类文字作品，到此后各大视频网站传播影视作品，再到近年来各类App平台提供下载游戏、音乐、小说、壁纸图片，通过互联网电视平台提供各类影视作品以及移动客户端提供热点新闻等等引发的诉讼，可以看到，新媒体发展脚步所及之处，紧跟着著作权人维权的旗帜。
作为一名知识产权审判一线法官，亲身经历了近年来新媒体与著作权（版权）的碰撞冲突。这些冲突中，存在新媒体对著作权的困惑、误解，也存在著作权人对新媒体的陌生、不安。
几乎所有的新媒体在做大做强的路上，都遭遇到著作权的挑战，且不同的发展阶段反映出不同的问题。
发展之初——“拿来主义”
新媒体变革了信息传播方式，但其需要丰富的内容充实服务、增强用户粘合性。相当多的新媒体企业为了迅速推广自己，吸引用户、增加流量，在发展之初普遍采用“拿来主义”的策略，随意抓取互联网等公开渠道可以便捷获取的他人作品充实自己。比如，有些数字图书馆企业直接从图书馆借书，扫描电子化后纳入自己的数据库，一些视频网站在发展早期，时常会擅自上传热门影视剧。移动互联网时代，App客户端以其简洁直观的形式广受用户欢迎，各类新媒体也热衷于将不同作品制作成App应用软件提供给用户。
之所以“拿来主义”思想盛行，除了有利于新媒体短时间内低成本、高效率地扩展业务，另外非常重要的原因是年轻的新媒体人往往缺乏著作权保护意识。互联网一贯的免费与分享理念，让许多人产生了从互联网等公开渠道可以接触到的图片、小说、游戏、视频尽可随意使用的错觉。只有当权利人举起维权大旗后，新媒体们才顿悟，“免费的午餐”只是奢望。可以说，新媒体的每一步变革，都伴随着著作权人对“拿来主义者”声势浩大的维权浪潮，一些无法承受著作权代价的新媒体企业，往往不得已退出竞争，只有那些有能力且愿意为著作权支付一定对价的新媒体企业才能逐渐发展壮大。
经过多年的著作权保护及著作权诉讼宣传，当前环境下的新媒体已经基本接受了使用他人作品应当支付著作权对价的基本原则，极少数人尝试“拿来主义”，通常会激起广泛的批评和反对。不久前因“今日头条”被曝光未支付过版权费而招致多轮侵权诉讼，至今仍处于著作权纠葛中。
发展中——先使用，后授权，“急功近利”
如果说，新媒体在发展之初，由于业务迅速启动的需要、业务人员缺乏著作权意识等问题而无法顾及著作权的话，那么在新媒体不断发展过程中，各种著作权许可使用要求不断强化的情况下，仍然有许多企业“急功近利”，有意侵权使用他人作品。我们在案件审理中发现，有些企业在接到权利人起诉状后，仍然没有及时停止侵权行为，一直拖延到开庭前一天或者是判决生效之后，从而使侵权行为多延续数日，甚至数月，使得著作权人无法感受到新媒体企业尊重著作权的诚意。
之所以如此，无外乎受利益驱使。一方面有新媒体自身的营利模式的原因。近年来，各类成功的新媒体所采用的模式大都为向用户免费提供作品内容或服务，在用户访问界面投放广告，以用户访问量换取广告收益。若有能广泛吸引用户的内容，即使该内容侵犯他人著作权，只要存在侵权收益可弥补侵权对价的预期，侵权内容就不会被及时删除。
另一方面，新媒体往往是海量作品的聚合平台，其经常理直气壮地进行辩解，由于平台中涵盖的作品内容纷繁复杂、数量众多，网络用户分分钟都在上传作品，其无法审查，不容易发现侵权。为此，新媒体经营者就不应为用户的侵权行为承担责任，即使需要承担责任，也由于侵权作品数量众多，应付出的侵权成本由“零售价”转为“批发价”。甚至有一些新媒体在发展到一定规模、提升谈判能力之后，把握了著作权人希望通过新媒体平台传播自己的作品，提升知名度等急迫心理，有意侵权使用他人作品，等待权利人主动协商谈判许可使用费。
壮大后——边维权、边侵权，“标准不一”
新媒体的成长之路效率之高、速度之快，远甚于传统企业，许多年轻的新媒体企业快速发展壮大，角色也随之转换。如一些视频网站在2010年左右还被著作权人以侵权人身份频繁诉至法院，这两年中由于花重金购买作品著作权，得以“华丽转身”，开始以著作权人身份积极维权。即使如此，这些视频网站也无法杜绝自身的侵权问题，常见的局面是同一企业同一时期在不同的案件中兼具两种身份角色，有些案件中以著作权人身份起诉他人侵权，有些案件中则被其他著作权人起诉侵权。由于身份不同，对类似案件的判断标准和主张意见差距甚远。
有企业在当被告时对原告主张的作品权属百般质疑，从证据形式到权利文件内容都不认可；当原告时同样持有类似形式和内容的证据，却极力证明自己是合法的权利人。当被告时通常认为原告主张的赔偿额过高，当原告时同样也认为法院判赔数额过低。这种自相矛盾的策略虽显拙劣，但反映出的深层次问题是新媒体尚未形成成熟的行业和市场规则，行业正版化格局任务仍艰巨。经营者有通过内容正版化取得稳定经营环境的主观意愿，也实际采取了一定正版化措施，但行业中其他经营者仍侵权经营的现状既令其不满，也让其难以下决心彻底解决版权问题。
新媒体在不同阶段遇到的问题突出反映了著作权在该行业发展中是不可逾越的。我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规以及最高人民法院发布的相关司法解释都对使用他人作品应当经过著作权人许可这一基本原则进行了明确。由于新媒体大多通过网络传播，影响著作权人的信息网络传播权，审判实践中，法官会考察新媒体使用作品的具体方式：如果是直接复制、传播了他人作品，毋庸置疑应当取得著作权人的许可并支付报酬，若是非直接使用他人作品，目前的司法审判实践主要存在三种对新媒体可予免责的情形：
第一：网络服务提供者进入“避风港”免责
《信息网络传播权保护条例》主要列举了四类网络服务提供者：信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者、自动接入服务提供者和系统缓存服务提供者。当然，随着网络技术、服务的发展，网络服务形式必然日益增多。这些网络服务提供者若是未对作品采取选择、编排、推荐等主动行为，没有从侵权作品中直接获利，对侵权作品的传播也不存在主观过错的，就可以进入“避风港”，即在及时采取措施停止侵权行为的基础上获得免除赔偿的责任。
举例说明适用“避风港”规则的情形：沈某为一网络作家，于2008年7月完成《人人都爱我丈夫》小说，并首发于晋江文学网。该小说后经山西出版集团于2009年4月出版发行图书。2010年时，沈某发现搜狐社区“啃书一族”栏目中传播了该小说而起诉搜狐公司侵权。法院查明搜狐社区用户于2008年10月由网友上传该小说，载有准确的小说名称、作者姓名，后该小说被管理员加注“精彩连载”。搜狐公司在接到沈某诉状后随即删除了该小说。为此，法院审理认为搜狐公司对搜狐社区网站上的该小说系侵权并非明知或应知，因此可予免责。
这是一起典型的信息网络存储空间服务提供者适用“避风港”规则的案件，该案的关键是考察搜狐公司对传播涉案侵权小说是否存在过错，由于涉案作品本身是网络小说，在搜狐社区上传时知名度不高，社区管理员为其加注“精彩连载”，完全可解释为鼓励作者上传原创作品的行为，而非对小说的修改、编辑行为。由于没有证据显示搜狐公司存在过错，所以可不担责任。
当然，“避风港”规则看似美好，实践中要能得到适用并非易事。为了寻求更好的用户体验，网络经营者通常愿意开发独特的页面展示效果，对相关作品进行排列、归类，此类行为在客观上也会提升网络服务提供者对著作权的注意义务。
此外，司法审判中涉及最多的情形是网络服务提供者被认定对侵权作品的传播存在主观过错而应当承担侵权赔偿责任的情形。是否存在主观过错主要就是考察对作品传播行为系侵权的认知程度，通常分为明知侵权和应知侵权两种情况。如果相关证据显示网络服务提供者知道作品侵权仍然帮助传播则可以认定网络服务提供者对侵权系明知的主观状态，或者虽然没有证据证明网络服务提供者明知作品系侵权，但有证据显示其应当知道的，可以推定网络服务提供者存在主观过错。
直接认定明知侵权的情形包括网络服务提供者收到权利人侵权警告函后没有采取措施避免侵权作品传播；侵权作品被推荐到显著位置；为侵权作品提供剧照、公开出版物封面、设置简介、评论；已经通过诉讼等方式被处以侵权责任，后又侵权使用作品等情形。适用推定应知侵权的情形包括影视作品处于热播期间，权利人主动免费提供给用户的可能性不大；作品以专辑等形式整齐排列，足以引起网络服务提供者注意该作品传播是否经过许可；作品存在完整的片头片尾署名、文件标题含醒目的作品名称等提示信息。这些细节大多从个案中体现，需要结合证据展示情况进行说明。
第二：单纯的软硬件工具提供者可予免责
新媒体的发展除了引发服务模式的变革外，非常重要的方面就是软硬件工具的创新。需要明确的是，尽管与作品紧密相连，但单纯的软硬件开发者、制造者一般无需为侵权内容负责。这主要是考虑技术、工具通常具有实质性非侵权用途，本身并不体现价值偏好。法律的本意肯定是鼓励技术发展和工具革新，规范不当使用这些技术和工具的行为。在《无极》电影侵权案件中，中搜公司向用户提供网络猪软件下载侵权的《无极》电影，权利人主张网络猪软件侵权，而法院判决直截了当表明该软件作为网络工具，本身不存在侵犯电影著作权的问题。
索尼互联网电视侵权案中，权利人主张索尼电视机连接华夏公司网站后，可在线点播侵权动画片《中华五千年》，因此要求索尼公司为此承担共同侵权责任。法院判决认定“索尼公司仅系涉案电视机的生产者，其在生产涉案电视机之时并未决定，亦不能控制涉案电视机登录互联网络之后所链接的对象，亦无法对涉案电视机所链接网站的内容进行编辑和整理，其客观上无法审查涉案电视机登录互联网络之后所链接内容是否侵权”，据此驳回了对索尼公司的诉讼请求。
需要指出的是，新媒体发展的结果使服务与产品、软件与硬件、网络内容服务与网络技术服务的边界日益模糊，业务不断交叉融合的结果，是网络服务提供者、软硬件工具提供者的身份越来越难分离。新媒体经营者要抗辩自己为网络服务提供者或者软硬件工具提供者的理由也较难被采信。比如，某公司向用户提供UUSee视频软件，从该软件界面中搜索视频并直接播放，期间没有任何第三方网站的标识信息。在被权利人起诉侵权后该公司抗辩称仅提供视频搜索服务，显然无法让人信服。
第三：符合合理使用条件下的免责
合理使用是著作权制度中唯一可以不经过权利人许可，且不支付报酬就可使用他人作品而无需承担侵权责任的一项制度。该制度的根本目的在于平衡著作权人利益与公众利益，使著作权人为公众利益在一定情形下容忍某一行为对自己利益的适度损害。通常认为，合理使用制度需要符合“三步检验标准”，即使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。据此，新媒体对作品的使用要能符合上述“三步检验标准”，满足合理使用的实质要件，则也可免责。搜索引擎的网页快照就曾被认定为合理使用他人网页的行为。
总体而言，新媒体即要涉及他人作品，又可免除侵权赔偿责任的条件是非常严格的，实践中被适用的情形也凤毛麟角。当前，移动网络日益替代PC网络的情况下，原有的裁判认定依据还面临着变化。比如，对搜索链接服务的认定，PC环境下一般通过查看网址跳转情况来判断，移动网络终端可显示的页面有限，类似于搜索链接的页面跳转、网站地址变化并不明显，如何证明网络服务提供者提供了搜索链接服务，会有新的要求。随着App客户端的普及，如何认定提供了软件或是作品，抑或软件加作品的服务，也需要有相应的标准。在各类新媒体业务不断分化、融合的过程中，经营者对提供作品、经营网站、开发软硬件等等行为，越来越多地采用分工合作方式来完成，如何划分服务于一个结果项下的多个行为的性质及责任认定，也必然会有针对性的规则。
当然，不论司法审判对责任认定的条件、标准如何变化，在现有著作权法精神原则不变的情况下，我们对新媒体提出以下建议：
一是商业模式的选择需要评估著作权风险因素。尽量避免采用著作权侵权风险高的商业模式，当发展到一定程度才意识到著作权风险，再匆忙解决此类纠纷，会陷入经营被动局面。原则上，使用他人作品应当取得权利人的许可，这是整个著作权制度的基础。各类新媒体只有树立了这个观念，才能不轻视他人著作权，重视并尊重著作权人的独创性劳动，才能从发展伊始即扫除这一致命的发展障碍。
二是在当前立法、司法裁判规则日益成熟的情况下，各类新媒体应当加强版权自律，建立完善的行业和市场规则。市场规则的形成通常标志着这个行业的成熟。一个成熟的行业必然要求从决策者到从业人员都具备相应行业知识和职业素养，不再出现普遍侵权的局面。
三是尽可能向公众清晰地表达自身业务。在著作权争议频发的情况下，著作权人为了弥补自身利益，往往会将所有涉及的主体都作为被告诉至法院。法官需要认定行为者责任，分清责任的前提是分清行为及行为主体，有些经营者夸大含糊宣传自身业务范围、服务能力，成为权利人追责的对象时，又无法推翻自我标榜的内容而面临承担责任。
四是一旦发生著作权纠纷，积极与著作权人协商解决。要知道，绝大部分著作权人本意都不愿与各类媒体为敌，能使作品广泛传播也符合著作权人的利益。他们只是希望自己作品在可控方式、可控范围内传播，实现收益可控。发挥各自优势，实现双赢才是新媒体和著作权人共同的利益所在。
作者：曹丽萍