土地处罚程序

土地处罚程序（精选6篇）

篇1：土地处罚程序

土地、矿产违法案件行政处罚程序

一、受理

局法规监察科统一受理由州局直接查处的国土资源违法案件。

二、立案

法规监察科对受理的案件进行初步审查，认为符合立案条件应当立案的，填写《违法案件立案呈批表》，报局领导审批。不符合立案条件的，由法规监察科移交有关部门处理。

三、调查取证

经批准立案的案件，法规监察科应当指派不少于两名的案件承办人，负责承办案件的调查取证（询问笔录，现场勘测笔录、责令停止违法行为通知书等）工作，并在案件调查结束后完成《案件调查报告》。案件立案后，法规监察科报分管领导同意后，通知有关科室停止办理或转有关科室通知基层国土资源部门停止办理国土资源相关的审批、许可登记或者发证手续。

四、审理

由法规监察科对《案件调查报告》认定事实是否清楚，证据是否确凿，手续是否完备，合法进行审查；对案件进行分析、确定性质，并提出处理意见，填写《国土资源违法案件处决定见呈批表》报分管领导或局务会审批。

重大国土资源违法案件，《案件调查报告》经局务会审议通过后，由局分管领导组织有关科室负责人进行会审。会审应制作笔录，会审意见应有参加会审的人员签名。

五、告知

当事人有权进行陈述和申辩。《国土资源违法案件处理决定呈批表》由分管领导或局务会审批后，由法规监察科向当事 1

人送达《行政处罚告知书》。

六、听证

在做出责令停产、停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，向当事人发出《行政处罚听证告知书》。当事人要求听证的，由法规监察科负责听证活动的组织和主持工作。主持人由局领导指定。听证应当制作笔录，并交由当事人及有关听证参加人审核无误后签名或盖章。如听证结果导致案件处理意见的重大改变，法规监察科应重新组织会审。

七、处理

1.认定单位、个人确有违法行为应受行政处罚的，依法给予行政处罚，下发《行政处罚决定书》。

2.认定国家工作人员违反国土资源管理法律、法规应当给予行政处分的，提出行政处分意见。我厅无权处理的，提出行政处分建议，并附《行政处分建议书》。

3.认定单位、个人的国土资源违法行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第三百四十三条或者第四百一十条，涉嫌土地或矿产资源犯罪的，提出移送意见，并附《犯罪案件移送书》。

八、送达

1.送达《行政处罚决定书》。

2.将《行政处分建议书》和有关证据材料，移交有权机关。

3.将《犯罪案件移送书》和有关证据材料，移送公安机关或司法机关。

九、执行

督促当事人履行行政处罚。当事人逾期不履行的，制作《行政处罚强制执行申请书》，连同案卷副本送交人民法院，申请

2人民法院强制执行。

十、结案国土资源违法案件处理完毕，由案件承办人填写《违法案件结案报告》（违法案件结案呈批表），报局领导批准后结案。结案后，案件承办人应当将办案过程中形成的文字、图片等材料编目，立卷归档。

法规监察科通知有关科室恢复办理国土资源相关的审批、登记或者发证手续。

篇2：土地处罚程序

来源：执法总队 发布人： 发布时间： 2013-12-18 08:38:00

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一、土地违法案件的相关问题

（一）土地违法行为的概念

土地违法行为是指违反土地管理法律法规的规定，依法应当追究法律责任的行为。

一是实施土地管理法律法规禁止的行为，如违反《土地管理法》的规定，擅自在耕地上建房、挖砂、取土，违法主体一般是行政管理相对人；

二是不履行土地管理法律法规规定的义务，如拒不履行土地复垦义务，违法主体一般是行政管理相对人；

三是不依法行使法定职责的行为（违法主体一般是行政管理者，如超权批地）

（二）土地违法行为的构成要件

对违法行为的构成有不同的理解，一般来说违法行为的构成要件有4个：

1.违反了土地管理法律法规的规定;2.形成了违法事实，具有社会危害性； 3.违法主体在主观方面有过错（即故意或过失，土地违法行为多数主观方面为故意，少数为过失，如因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化）；

4.违法主体是具有法定责任能力的自然人、法人或其他组织（国家机关、企事业单位、社会组织、个人）。

（三）土地违法案件的构成要素

土地违法案件是指违反土地管理法规、需要追究法律责任的行为，经土地行政主管部门立案后形成的案件。三大要素：

1、有违法行为的发生；

2、造成了需要追究法律责任的后果；两层意思：一是要达到需要追究的程度。违法程度有轻重之分，并非都要追究法律责任。二是要法律法规明确规定需要追究法律责任。如果法律只是禁止，而没有规定其法律责任（如《土地管理法》第36条：禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼），则不能追究。实践操作，看该行为是否造成破坏基本农田的后果入手。

3、经土地行政主管部门立案。

（四）土地违法行为的法律责任

行政处罚：《土地管理法》针对土地违法行为的行政处罚，主要包括责令履行、没收、限期拆除、罚款等几个类型。1.责令履行类：主要包括责令退还非法占用的土地（第76条违法占地、第77条农村村民建住宅）、责令交出或交还土地（第80条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地、临时用地期满拒不归还、不按照批准的用途使用国有土地，条例第45条阻扰国家建设征用土地）、责令限期改正（第75条拒不履行土地复垦义务、条例第34条在规划确定的禁止开垦区内进行开垦、第44条临时占用耕地逾期不恢复种植条件）、责令限期改正或治理（第74条占用耕地建窑、建坟或擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等）、责令缴纳复垦费（第75条）等几个类型。

2.没收类：即国土资源主管部门依法对地上建筑物构筑物、违法所得等予以没收。一是没收违法所得。根据《土地管理法》第73条、第81条的规定，对于买卖或者以其他形式非法转让土地、擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，要没收违法所得。对于违反《城市房地产管理法》第39条第一款的规定转让出让土地使用权、第40条第一款的规定转让房地产（以划拨方式取得土地使用权）的，要没收违法所得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条的规定，对于未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，要没收非法收入。

二是没收建筑物和其他设施。根据《土地管理法》第73条、第76条的规定，对违法转让土地和违法占用土地，擅自将农用地改为建设用地的，如果符合土地利用总体规划，要没收在违法转让或者违法占用土地上新建的建筑物和其他设施 3.限期拆除类：即国土资源主管部门依法对在违法转让和违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施限定期限予以拆除的处罚形式。《土地管理法》第73条、76条：对违法转让土地和占用土地，擅自将农用地改为建设用地的，如果违反土地利用总体规划，要限期拆除在违法转让或者违法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状（涉及占用具体地类的，后面有具体介绍）。《土地管理法》第77条：对农村村民非法占地建住宅的，要责令退还占用的土地，限期拆除新建的房屋。

4.罚款类：《土地管理法》规定了处以罚款、可以处以罚款、并处罚款和可以并处罚款四种形式的罚款。“处以罚款”是指必须罚款，“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，这种情况下的罚款是作为主罚使用。“并处罚款”即作出其他处罚的同时，还要处以罚款，“可以并处罚款”即作出其他处罚的同时，还可以选择处以罚款，即“可以并处罚款”可以选择罚还是不罚，但“并处罚款”没有选择余地，必须罚，这种情况下的罚款是作为附加罚来使用。《土地管理法实施条例》对罚款的标准进行了细化，分别采用百分比、数额、倍数等不同方式进行表述。

行政处分：指国家机关、企事业单位按照行政隶属关系或干部管理权限，对其所属的国家工作人员违法失职行为，尚不构成犯罪，依据法律法规规定权限给予的一种行政制裁。根据《公务员法》、《行政监察法》等规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等种类。根据《土地管理法》及相关法律，行政处分因对象不同，一是对作为管理方的国家工作人员的行政处分，15号令有具体的规定；二是对作为被管理方的行政相对人的行政处分。刑事责任：《刑法》涉及土地刑事责任的，共3个条款4项罪名。司法解释

1.非法转让、倒卖土地使用权罪：获利50万元、基本农田5亩、一般耕地10亩、其他土地20亩；

2.非法占用农用地罪：基本农田5亩、一般耕地10亩，造成破坏的

3.非法批准征用、占用土地罪。基本农田10亩，一般耕地30亩，其他土地50亩，未达到数量，但造成损失30万元以上。

4.非法低价出让国有土地使用权罪。国有土地使用权面积30亩，且低于最低价标准60%；造成土地资产流失额30万元

（五）常见违法行为类型

《查处土地违法行为立案标准》（国土资发„2005‟176号）

1.违法转让土地行为：违反土地管理法律法规的规定，以买卖或其他各种形式转让土地使用权。从转让土地使用权的类型看，可以将非法转让分为三种情形：一是非法转让集体土地，二是非法转让国有划拨土地，三是非法转让国有出让土地。具体情形：

(1）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；（2）不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国有土地使用权的；

（3）将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；

（4）不符合法律规定的条件，擅自转让房地产开发项目的；

（5）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以臵换土地等形式，非法转让土地使用权的； 处罚：

《土地管理法》第73条、第81条，《土地管理法实施条例》第38条、第39条（罚款额为非法所得的50%以下，或5%以上20%以下），《基本农田保护条例》第30条（涉及占用基本农田的从重予以处罚），《城市房地产管理法》第66条、第67条等规定。处罚的方式主要有：没收违法所得、没收或拆除地上新建的建筑物或构筑物、罚款，给予当事人纪律处分等，刑事责任追究。

非法转让国有划拨土地：指国有划拨土地转让未按照《房地产管理法》第40条规定报有批准权的人民政府审批。法律责任：第67条规定“责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款”。国务院55号令44条“国有划拨土地使用权除符合第45条规定外，不得转让、出租和抵押”。第45条规定可以转让的情形主要是：划拨土地上已经形成建筑物，且要签订土地出让合同，补缴土地出让金。《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》第17条：“未经批准转让划拨土地使用权或者未办理划拨土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金的，由县级以上人民政府土地管理部门责令补办出让手续，缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可并处违法所得50%以下罚款”。

非法转让集体土地：除土地管理法第63条规定，已经依法取得集体建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使集体土地使用权发生转移的以外的集体土地的转让。

非法转让国有出让土地：不具备法定条件，即《房地产管理法》第39条规定两个条件，“一是全部出让金已经缴清并取得土地使用权证，二是按照出让合同约定投资开发，房屋建设的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发用地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。法律责任：《土地管理法》第73条（没收违法所得；地面建筑物根据是否符合规划区分，符合规划没收可以并处罚款；不符合规划的限期拆除恢复原状），《房地产管理法》第66条“没收违法所得可以并处罚款”。实践中房地产开发以股权转让方式规避实质的土地转让。此外合作开发中非法所得的认定难以界定等问题。

2、非法占地：未经批准或采取欺骗手段骗取批准非法占用土地。构成非法占地两个条件，一是未经批准或采取欺骗手段骗取批准，二是占用土地。根据报批土地过程，分为未报即用、边报边用和未供即用三种情况，其违法程度依次减轻。实践中，骗取批准因要有主观故意，难以认定，很少有定性。具体情形：

（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的；

（二）农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的；

（三）超过批准的数量占用土地的；

（四）依法收回非法批准、使用的土地，有关当事人拒不归还的；

（五）依法收回国有土地使用权，当事人拒不交出土地的；

（六）临时使用土地期满，拒不归还土地的；

（七）不按照批准的用途使用土地的；

（八）不按照批准的用地位臵和范围占用土地的；

（九）在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦，经责令限期改正，逾期不改正的；

（十）在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的；

（十一）在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，重建、扩建的。3.非法批地：指违反法律规定非法批准征收、使用或占用土地。实际包括了非法批准征用转用、非法供地、非法批准占地三类。实践中非法批准征用、占用一般指具有农用地征转审批权力的县级以上人民政府批准征用占用土地，不包括乡镇政府，并且要有明确的批单文件等，因此，非法批准征转用地主要是越权审批或拆分审批。对用地审批权限，土地管理法有明确的规定。

具体情形：

（一）无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的；

（二）超越批准权限非法批准占用土地的；

（三）没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标，擅自批准农用地转用的；

（四）规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批的；

（五）不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的；

（六）违反法律规定的程序批准占用、征收土地的；

（七）核准或者批准建设项目前，未经预审或者预审未通过，擅自批准农用地转用、土地征收或者办理供地手续的；

（八）非法批准不符合条件的临时用地的；

（九）应当以出让方式供地，而采用划拨方式供地的；

（十）应当以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权，而采用协议方式出让的；

（十一）在以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权过程中，弄虚作假的；

（十二）不按照法定的程序，出让国有土地使用权的；

（十三）擅自批准出让或者擅自出让土地使用权用于房地产开发的；

（十四）低于按国家规定所确定的最低价，协议出让国有土地使用权的；

（十五）依法应当给予土地违法行为行政处罚或者行政处分，而未依法给予行政处罚或者行政处分，补办建设用地手续的；（十六）对涉嫌违法使用的土地或者存在争议的土地，已经接到举报，或者正在调查，或者上级机关已经要求调查处理，仍予办理审批、登记或颁发土地证书等手续的；（十七）未按国家规定的标准足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费，擅自下发农用地转用或土地征收批准文件。4.破坏耕地行为：指违反法律规定，非法占用或使用耕地，造成耕地种植条件破坏的行为。主要情形：

（一）占用耕地建窑、建坟，破坏种植条件的；

（二）未经批准，擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的；

（三）非法占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的；

（四）拒不履行土地复垦义务，经责令限期改正，逾期不改正的；

（五）建设项目施工和地质勘查临时占用耕地的土地使用者，自临时用地期满之日起1年以上未恢复种植条件的；

（六）因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的。

5、其他依法应当予以立案的其他土地违法行为：具体见《立案标准》

改变容积率问题处理法律依据。改变容积率不能按照非法占地处理。擅自改变土地容积率应属违反民事合同规定行为，但由于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用权应当按照土地使用出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第47条“土地使用者未按出让合同规定使用土地的，由市、县人民政府土地管理部门责令其限期改正，并可视情节给予土地使用者警告或处以出让金总额２％以下的罚款。逾期拒不改正的，解除出让合同，无偿收回土地使用权”。

涉及别墅认定的问题：无法律法规或规范性文件明确认定。原建设部办公厅《关于低密度、大套型住房和别墅标准有关说明的函》（建办规函[2006]440号）对别墅的界定是：别墅一般为独立成栋的商品住宅，建筑密度一般较低，容积率则在1.0以下。但是，对独栋、商品住宅、容积率在1.0以下等是否就是认定为别墅的标准存在较大争议，在执法实践中也引发诸多问题。

闲臵土地问题。处理依据：《城市房地产管理法》（法律）、《闲臵土地处臵办法》(规章)、《关于加大闲臵土地处臵力度的通知》（国土资电发„2007‟36号），《关于促进节约集约用地的通知》（国发„2008‟3号文）。认定：三个要件，一是未按照规定的动工开发日期动工开发建设的，二是未经原批准用地的人民政府同意而闲臵的，三是土地闲臵的原因不是不可抗力或政府及政府部门的行为或开工必须的前提工作造成动工延迟的。三种情形：⑴超过合同规定或建设用地批准书规定的动工开发建设日期满一年未开发建设的；⑵动工开发建设的面积不足应动工建设面积的三分之一或总投资额的25％，且未经批准中止开发建设连续满1年的；⑶法律法规规定的其它情形。

处理包括处罚和处臵两种方式：处罚，指缴纳闲臵费；处臵包括延长开发建设期，改变用途办理有关手续后继续使用，安排临时使用，臵换，协商补偿后重新确定使用者，以及无偿收回等。

二、土地违法案件的一般查处程序

（一）发现

（一）主动发现

1、巡查：注意台账的填写，专项报告制度：对于制止不了、查处不了的违法行为，应当自情形出现之日起3日内，向本级人民政府和上一级国土资源主管部门专项报告，视情况抄送本级人民政府监察机关和其他有关部门。对于因违法用地行为可能引起地质灾害、造成重大经济损失、重大环境污染和社会不稳定因素以及一些重大项目违法用地的，应当自发现之时，向本级人民政府和上一级国土资源主管部门专项报告，视情况抄送其他有关部门。一般为书面，也可先口头再3日内补书面。

《关于进一步加强和规范对违反国土资源管理法律法规行为报告工作的意见》（国土资厅发[2010]58号），要求完善零报告制度和定期报告制度，改进专项报告制度。

2、卫片

（二）被动发现

1、举报：12336、信函、上访、网络；分析是否属于违法举报还是一般信访问题，是否属于国土资源部门受理，是否属于重复举报。其次要认真分析举报反映的信息，结合巡查核实真实性。

2、媒体：公开报道、内参；

3、领导批示

(三)制止违法行为：口头和书面 口头：口头制止，当事人停止违法行为，则无需下达书面。所谓停止了违法行为，是指当事人终止违法行为，而不是暂时停止。

书面：下达《责令停止违法行为通知书》。实践中，有时会遇到违法当事人拒绝在送达回证上签字的情况，这时可采取留臵送达方式，并邀请乡镇街等基层政府和村委会干部等相关人员到场进行见证，或采用拍照、录像等方式对送达情况和制止过程予以留证。同时，通过部门内部联动，停止为违法项目办理相关行政审批手续。

（二）立案

发现的各类违法线索，国土资源主管部门应当及时组织核查，属于本部门管辖和职责范围，依法应当给予行政处罚的，要立案进行查处。

立案原则上要告知当事人，以何种方式告知法律并未明确规定。

立案条件：一是要有明确的违法主体；二是要有违反土地管理法律法规的行为；三是违法行为是依法应当追究法律责任的行为；四是属于本级国土资源主管部门管辖；五是未超过追诉时效。对于违法行为轻微或及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。

符合立案条件决定立案查处的，调查人员应填写《立案呈批表》，并附前期调查所收集到的相关材料，按照程序报国土资源主管部门主管负责人同意后立案。立案后，由执法监察机构负责人指定案件承办人员，及时开展调查取证工作。对不具备管辖权、不属于土地违法案件查处范围及不具备立案条件的线索，应向有关部门和人员作出说明，或移交有管辖权的部门处理。

关于追究时效问题：行政处罚法第29条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算”。关于一事不再罚的问题：原则指行政机关不得以同一事实和同一依据，对当事人的同一个违法行为给予两次以上罚款的行政处罚。1.同一事实是指同一违法行为，即从其构成要件上只符合一个违法行为的特征。实践中，有的违法行为由行为人连续实施数个性质相同的违法行为构成，有的违法行为的方法和结果往往又同时侵害了法律所保护的其他社会关系。因此，确定其是一个违法行为，还是数个违法行为，是正确适用“一事不再罚”规定的前提。2.同一依据是指同一法律依据。3.“一事不再罚”的核心是“不再罚款”。当同一违法行为触犯两个以上法律规范时，行政机关可以分别依据不同的法律规范实施处罚，也就是说行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销许可证、责令停产停业、没收财产等，只是不能再罚款。当然这里还要考虑处罚相当问题。

（三）调查取证 调查取证工作开始之前，要认真分析举报信等相关资料，对调查工作各个环节可能遇到的问题进行认真研究，在此基础上列出详细的调查提纲，或者起草调查方案。对于需要了解的具体问题，要逐一列出，包括需要查阅哪些材料、找什么人谈话、需要问什么问题、需要提取哪些证据等等，确保案件调查取证工作有条不紊地进行，提高效率，避免出现疏漏。

具体来说，要注意以下几个方面：

一是调查的内容。具体包括当事人的基本情况；违法行为是否存在；违法行为是否为当事人实施；实施违法行为的时间、地点、目的、经过、后果以及其他情节；有无法定从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形；与案件有关的其他事实。二是证据的种类。证据是指能够证明案件事实的各类材料，包括书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等。

三是取证方式和方法。对于证人证言的收集，要考虑证人与案件的利害关系和心理状态，分析证人能否提供真实情况，会不会毁灭、藏匿证据。对于书证的收集，既要合法，又要策略。一般来说，当事人对土地转让合同、收据等一般不会主动提交，对这类证据的采集要特别耐心细致。收集书证时，应尽量要求被调查人提供原件，提供原件有困难的，可以提供复印件，复印件须经调查人确认与原件一致后，由被调查人在复印件上写明“此复印件与原件无异”并签署姓名，或盖单位公章，并签署日期。对于当事人陈述，在取证中如遇到当事人拒绝询问，或拒绝签字等情况，这种情形下要在笔录上注明当事人拒签，并尽可能收集其他可用的证据。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可根据《行政处罚法》的有关规定，经国土资源主管部门负责人批准先行登记保存

四是调查取证工作的基本要求。调查取证应当全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据；调查人员不得少于两人，并应当向被调查人出示执法证件；调查人员调查案件时，与当事人有直接利害关系的，应当自行回避，当事人认为调查人员与被调查的案件有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，有权申请调查人员回避。在作出回避决定前，不得停止对案件的调查；调查取证工作应当注意办案期限。五是调查取证可采取的措施。根据相关规定，调查人员可以要求被调查的单位或者个人提供有关文件和资料，进行查阅或者予以复制；要求被调查的单位或者个人就有关问题作出说明；询问当事人、嫌疑人和证人；进入涉嫌违法现场进行勘测、拍照、录像。国土资源主管部门在案件调查过程中，一般应自行调查取证，也可以委托其他国土资源主管部门调查、取证，受委托的国土资源主管部门应当积极予以协助；根据案件调查工作需要，也可以请公安机关、纪检监察机关协助调查、取证。举例：非法占地案证据

证据应当有：

1、动工时间证据（施工合同或施工单位调查笔录）；

2、动工前土地报批状态证据（调查笔录或有关报批资料，如立项审批或备案、建设工程规划定点及规划审批、建设工程施工许可、征地报批资料、征地程序及补偿）；

3、占用土地面积类别（以新国标为分类标准，强调基本农田、耕地和非耕地）及现状（土地利用总体规划或大纲、土地利用现状图、测量报告及图件、违法用地现场照片等）证据；

4、违法的责任划分证据（如有关各类征地拆迁会议纪要、调查笔录等）。

注意：笔录中的时间地点等关键信息不能记错；笔录不能出现办案人员对违法性质进行定性的语言；勘测报告要有资质单位出具；

实践中，询问笔录可能在立案前，但归档时，应按照程序、逻辑归档。建议前期了解情况，不做询问笔录，仅作口头了解，立案后再正式作笔录。

（四）案件查处相关鉴定

为查明违法案件事实，需要认定耕地破坏程度等专门性问题，国土资源主管部门应当组织开展鉴定工作。其中，按照规定国土资源主管部门能够自行进行鉴定的，可以由本部门组织鉴定；不能自行进行鉴定的，可以申请上级主管部门进行鉴定，或委托有资质的机构进行鉴定。受委托进行鉴定的机构须具有鉴定资质。

在查处土地违法案件中，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或省级国土资源主管部门组织进行鉴定，并出具鉴定结论。

（五）调查报告的撰写

土地违法案件调查报告是各级国土资源主管部门进行案件调查情况的文字记载，是对问题事实进行客观分析的书面表述，是对是否应追究责任的初步认定。土地违法案件调查报告的撰写，应当把握“结构清晰、表述完整、事实清楚、定性准确”的基本原则。

具体要求：全面反映违法行为的基本要素：时间、地点、什么人、什么事、事情的经过以及事情的违法性、违法行为的后果及相关支撑证据还要有违法责任分析、处罚依据及处罚建议等。

个人体会：包含引言和正文，引言简单交代案件来源，立案时间，调查时间，调查方式等。正文一般采取三段式，一是调查情况；二是调查结论；三是处理建议。调查情况主要含括：项目的由来（如何立项）、项目的组织或选址、项目的审批、项目用地征地情况、建设施工情况等；调查结论包括：认定违法行为，责任人承担具体责任；处理建议：对事和对人的处理意见，有无从重或从轻情节及理由。

（六）案件会审

《国土资源违法案件会审制度》（国土资发„2001‟372号）

应会审的六种情况：

涉及对有关责任人提出行政处分建议的；依法需要向司法机关移送的；经过行政复议或者诉讼程序，需要重新作出具体行政行为的；经过听证程序，需要对原拟行政处罚决定作出原则性修改的；案情复杂，难以定性的；国土资源主管部门的主要负责人认为应当进行会审的。流程： 一般由执法监察机构负责人或土地行政主管部门分管负责人主持，内部有关职能机构负责人及其他有关人员参加。参会部门：规划、用地、地籍、耕保、地产、法规、监察室、执法部门内设部门等。

会审重点讨论：是否符合国土资源违法案件立案标准、是否属于本部门管辖、当事人的基本情况是否清楚、案件事实是否清楚、证据是否确凿、定性是否准确、理由是否充分、适用法律是否正确、处理建议是否适当、程序是否合法等进行审理。审理实行行政首长负责制，并制作笔录，由参加审理的成员签名。不同意见应当如实记入笔录，并将笔录归入案卷。

案件经审议后，视不同情况分别予以处理：

(一)认定问题不实或证据不足，未发现违法事实的，撤销立案；

(二)对有事实不清，证据不确凿、定性不准确、程序不合法等情形的案件，要求调查人员补充调查或者重新调查。(三)认定违法事实清楚，证据确凿的，依法作出行政处罚决定，送达当事人；

(四)认定国家工作人员违法，依法应当给予行政处分的，应当提出书面建议并提供有关证据，移送当事人所在单位或者上级机关处理；

(五)认定违法行为构成犯罪的，应当将案件及进移送司法机关依法追究刑事责任。

（七）处罚告知和听证

告知是指行政机关在作出行政处罚决定之前，以书面形式告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。另外，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此，告知实际包括处罚前告知和听证告知两种情况。在作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

针对听证告知当事人提出听证要求，行政机关应当组织听证。听证过程中，当事人有权进行陈述、申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳，并根据听证笔录依法作出行政处罚决定。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

（八）处罚决定书的制定

行政处罚决定书是最重要的行政处罚文书，具有严肃性、强制性，也是人民法院强制执行当事人财产的依据之一。行政处罚决定书的拟制应当注意以下事项：

（1）对被处罚人的描述应当详尽，主要包括姓名或者名称、地址（住所）等，不得使用简称或别称。

（2）违法事实的表述要完整、客观、真实、准确，包括案件来源、违法行为发生的时间、地点、经过、情节和结果等要素；列举的证据要全面、具体；行政处罚前的告知情况要详尽说明。

（3）法律适用的理由应全面表述，对违法事实认定后实施处罚的理由和处罚的法律依据，应当结合具体个案事实，对具体适用某一法律条款作为处罚依据的理由进行解释，必要时要对法律条款进行法理解释；引用法律条款要准确，符合法律适用原则，并且应当根据条、款、项、目的顺序写明；自由裁量权的行使要规范，要按照《行政处罚法》的规定，阐述作出具体行政处罚的理由，包括依法从重或者从轻、减轻情节的适用。

（4）处罚决定的内容应当表述具体、明确，如拆除或者没收地上建筑物和其他设施的，要具体描述建筑物位臵、形态、面积等内容；处罚决定中需要责令被处罚人限期履行义务的，要明确时限，行政处罚决定书不能出现“限期”这种不明确的内容；责令恢复原状的，要明确恢复成什么状态，如原来是耕地的，应该恢复耕种条件。

（5）救济权利要交代清楚。主要是表述逾期不履行的法律后果，告知当事人不服行政处罚的救济途径时要写明复议机关和诉讼法院的具体名称（地址），申请复议、提起诉讼的期限。

（6）《行政处罚决定书》制作主体只能是依法行使国土资源执法监督职权的各级国土资源主管部门，派出机构、内设机构不能以自己的名义制作《行政处罚决定书》。

（九）处罚决定书的送达

（1）直接送达。注意回执的填写确认。（2）留臵送达。受送达人是自然人的，受送达人或其同住成年家属拒绝签收行政处罚法律文书的，送达人应当邀请有关基层组织等其他单位人员到场，对送达情况和过程予以见证，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政执法文书留在受送达人的住所，即视为送达。受送达人是法人或其他组织的，拒绝签收或盖章的，按照上述程序适用留臵送达。

（3）邮寄送达。直接送达行政处罚法律文书确有困难的，可以采用邮寄送达。邮寄送达应通过国家法定邮政部门，采用挂号信或特快专递方式，并将邮寄回执留存放入档案。（4）公告送达。受送达人下落不明，或者采取上述方式均无法送达的，可以公告送达行政执法文书。自公告发出之日起满六十日，即视为送达。公告送达应在行政案卷中记明原因和经过。

送达行政处罚法律文书时，应按照以下顺序采取不同的送达方式：首先采用直接送达，当直接送达不能达到目的时才可以采用留臵送达；留臵送达不成，才可以采用邮寄送达；邮寄送达不成，才可以采用公告送达。

（十）处罚决定的执行（1）当事人主动履行

（2）督促履行：是指行政处罚决定生效后，当事人逾期不履行的，国土资源主管部门采取向当事人所在单位或主管部门通报案情、暂停办理当事人的国土资源审批和确权事项、加处罚款等方式，督促当事人自觉履行。按照《行政强制法》的规定，加处罚款的数额不得超过金钱给付义务的数额。

（3）申请强制执行：指经国土资源主管部门催告后，当事人仍不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的国土资源主管部门可以申请人民法院强制执行

实践中出现的问题：

1、法院不受理强制执行；

2、财政或国资部门不接收没收的建筑物等资产。关于中止执行：行政处罚决定生效后，在未申请强制执行前，出现作为当事人的自然人死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务；作为当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受；当事人失踪或被拘禁，无法执行；行政处罚可能有错误，已经决定重新审查；复议机关决定或人民法院裁定停止执行等情形时，作出行政处罚决定的国土资源主管部门可以中止执行，中止执行的情形消失后，应当恢复执行。

关于终结执行：如果出现行政处罚决定书被依法撤销；执行标的灭失；作为当事人的自然死亡，无继承人；作为当事人的法人或者其他组织被依法终止，又无权利义务承受人，也无其他财产可供执行；因不可抗力导致无法执行；主罚已经执行完毕，附加罚无法执行等情况出现时，在未申请强制执行前，作出行政处罚决定的国土资源行政主管部门可以终结执行。

（十一）关于责任人的移送追责 司法移送：依据《土地管理法》及相关法律法规、司法解释最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年6月22日法释„2000‟14号)规定有四种类型犯罪，并区别了情节严重和情节特别严重两种不同情形，具有情节严重的即构成犯罪。分别是

（一）非法转让、倒卖土地使用权罪；

（二）非法占用耕地罪；

（三）非法批准征用、占用土地罪；

（四）非法低价出让国有土地使用权罪。19页。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案仵立案追诉标准的规定》(2008年6月25日公通字„2008‟36号)、最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(1999年9月16日)2008年11月6日最高人民检察院《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》（高检发渎检字„2008‟12号）指出要准确确定损失后果，严格区分责任，正确把握法律政策界限，区分工作失误与渎职。《违反土地管理规定行为行政处分办法》国土资源部15号令，2008年6月1日起施行。

（十二）结案 结案条件：

（1）执行完毕的。包括当事人自动履行、经国土资源主管部门督促当事人履行完毕的；

（2）终结执行的。符合终止执行条件终止执行的（3）已依法申请人民法院强制执行的；（4）涉及需要移送有关部门追究刑事责任、纪律处分，已经依法移送的。

执法实践中，对于立案以后、处罚决定作出之前，违法行为得到纠正且违法状态消除，违法后果轻微，依法可以不予行政处罚的，可以结案；

立案以后，因责任主体灭失致使行政处罚无法实施的以及案件移送管辖的，也可以结案。

（十三）归档 归档材料一般包括：

（1）行政处罚决定书，依据材料及附件包括：①执行笔录及送达回证（涉及强制执行的，强制执行申请书及强制执行笔录代替执行笔录）；②行政处罚告知书、行政处罚听证告知书及送达回证；③被处罚单位的检查或要求从轻处罚的申请报告等；④案件审理表；⑤案件讨论笔录。涉及听证的，听证意见书放在处罚告知书之前。（2）国土资源违法案件立案呈批表，依据材料及附件包括：①案源材料（如举报信、转办文等）；②责令停止土地违法行为通知书及送达回证。

（3）案件调查报告，依据材料及附件包括：①证据索引表；②各类证据材料；

（4）责令改正或限期完善手续通知书及完善手续登记表；（5）监察建议书等其他相关材料；（6）罚没款收据存根；（7）结案报告；

（8）图件（现场勘测图、土地利用现状图、土地利用总体规划图等）。

篇3：论行政处罚事先告知程序

根据《行政处罚法》的规定, 行政处罚案件分为简易程序案件、一般程序案件和听证程序案件。对于简易程序案件行政机关一般当场作出处罚决定, 其告知环节是很容易确定的, 就是行政机关工作人员在作出当场处罚决定前当场告知。而对于一般程序案件和听证程序案件其告知程序应在哪一个环节作出呢?根据规定, 行政机关的调查机构对行政案件进行调查后, 对依法应当给予行政处罚的, 应及时提出处罚建议, 制作《行政处罚事项告知书》并送达当事人, 告知当事人作出处罚建议的事实、理由和依据, 以及当事人依法享有的陈述、申辩或要求听证的权利。显然, 根据上述规定, 告知应在调查机构取证后完成, 即行政机关对行政案件调查取证结束后, 先行告知。换言之, 告知机构为调查部门。但在实践中存在以下问题值得思考:

1. 如果调查机构对案件已调查终结, 其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理并完全采纳的, 则根据《行政处罚法》的规定, 由调查机构履行告知程序是完全合法合理的, 此种情况即:告知在先, 审理在后。

2. 如果调查机构对案件已调查终结, 其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理未完全采纳的, 即审理机构改变了调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据, 或虽未改变调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据, 但加重了处罚的, 则应由审理机构再次履行一次告知程序, 此种情况即:审理在先, 告知在后。这种再由审理机构履行一次的告知程序, 我们称之为行政处罚决定“二次告知”。

3. 如果调查机构对案件已调查终结, 其作出的定性经审理机构审理完全采纳, 但其提出的处罚建议审理机构未予采纳, 审理机构减轻了处罚的, 或审理机构已履行了二次告知义务, 经陈述申辩后, 审理机构拟减轻处罚的, 是否应履行告知程序?我们认为, 若正式处罚决定在处罚事实、理由及法律依据上没有变化, 而对违法行为作出从轻或者减轻处罚, 由于有利于当事人的利益, 则无需再次履行告知义务。

二、关于事先告知对象

《行政处罚法》规定, 行政处罚事先告知对象是当事人。但该法对“当事人”没有明确规定是指何人, 从立法者的本意来看, 这里的“当事人”应当是指行政机关认为有违法行为, 将给予行政处罚的公民、法人或其它组织。该法还规定, 行政机关实施行政处罚, 应当责令当事人改正或限期改正违法行为。对当事人的同一违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前, 应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据, 并告知当事人依法享有的权利。从这些规定可以看出, 这里的当事人指的就是受到行政处罚的人。那么, 是否包括利害关系人呢?所谓“有利害关系”, 是指法律上的利害关系, 利害关系人负有行政法上的权利和义务。行政处罚可能涉及到的利害关系人, 一般是受违法行为侵害的人, 他与违法行为人同时与行政机关发生法律关系。在这种法律关系中, 利害关系人的权益受到当事人的侵害是行政机关对当事人实施行政处罚的条件, 根据过罚相当原则, 利害关系人的损害大小是行政机关决定对当事人是否给予处罚和给予何种处罚的依据, 行政机关对当事人的处罚也是对受害者权益的保护, 因此从这种意义上说, 如果应当对当事人予以行政处罚而没有给予处罚或给予过轻的处罚, 也就意味着对受害者合法权益没有保护或没有给予充分保护。《行政诉讼法》笫2条规定, 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》笫12规定, 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该具体行政行为不服的, 可以提起行政诉讼。可见在行政诉讼法律关系中, 利害关系人可以作为诉讼主体参与行政诉讼, 享有救济权, 因此为保护利害关系人的合法权益, 减少行政诉讼、提高行政效率, 应明确规定利害关系人享有被告知权。

三、关于事先告知内容

1. 事先告知的一般内容。

《行政处罚法》规定, 行政机关在作出行政处罚决定之前, 应当告知当事人以下内容:一是作出行政处罚决定的事实。即行政机关通过调查、检查发现的关于被处罚人实施的应受处罚的行为的发生时间、地点、状况、性质以及证明上述事实的相应的证据等。二是作出行政处罚决定的理由。主要包括被处罚人的行为违反的法律、法规、规章的具体条款, 及其对我国行政法所保护的社会关系所造成的侵害。三是作出行政处罚决定的依据。即依据什么样的法律规范来对相对人作出处罚。实践中应当注意的是, 引用具体的法律条文要准确、具体。法律、法规、规章要写明全称。相应法条如有若干款、项, 应写明具体的款、项。不能笼统地称某某法, 或者某某条。四是行政处罚决定的具体内容。即处罚的种类以及具体的幅度。《行政处罚法》在“事实、理由及依据”前, 用了“作出行政处罚决定的”做定语。显然“事实、理由及依据”是受“作出行政处罚决定”拘束的。既然已经拟作出行政处罚决定, 则当然要告知被处罚人处罚决定的内容, 也只有这样才使当事人行使陈述、申辩等权利具有真正意义。五是当事人依法享有的权利。总之, 告知的内容必须具体、全面, 包括与被告知者利益有关的充分信息。

2. 关于行政处罚决定因复议或诉讼被撤销后, 重新作出同样内容的行政处罚是否需要重新告知问题。

实践中, 一些行政机关作出的行政处罚决定被复议机关或人民法院撤销或者确认违法或者无效, 需要重新作出行政处罚, 而拟作出的行政处罚决定的内容与原处罚决定完全一致, 是否需重新告知?我们认为应当重新告知。理由是: (1) 若原处罚因认定事实不清、适用法律不当而被撤销, 本来就属于应当重新告知的范畴; (2) 若原处罚因违反法定程序而被撤销, 则应当重新履行法定程序, 当然也包括告知程序; (3) 若原处罚因未在规定的期限内答复, 并提交相应的依据而被撤销, 则仍应履行告知的程序。因为, 未在规定的期限内提交相应的证据和依据, 即视为该具体行政行为没有证据、依据。因此, 重新处罚时的证据、依据应视为新的证据、依据。撤销了行政处罚决定, 整个行政处罚程序就是“无源之水, 无本之”。因而重新启动行政处罚程序, 即使作出与原处罚内容完全相同的处罚, 也应重新履行告知义务。

四、关于事先告知的方式

1. 关于口头告知与书面告知。

《行政处罚法》对行政机关以口头还是书面形式履行告知义务未作具体规定, 实践中对此存在争议, 一些规章也有不同规定。我们认为, 法律虽然没有否定口头告知方式的应用, 但是鉴于告知程序的法定性、前置性以及不可逾越性, 告知原则上应以书面形式进行。考虑到行政执法实践中的具体情况, 对简易程序中执法人员履行告知义务的方式可以从简, 即口头告知作出处罚决定的事实、理由和根据, 但须以适当方式在处罚决定书中表明已履行告知义务。同时, 一般程序中也可以口头方式履行告知义务, 但应记入笔录, 并由当事人签字认可。否则应视为未履行告知义务。

2. 关于格式化告知文书与告知笔录。

行政实践中, 大多数行政机关在履行告知义务时, 不制作告知笔录, 而是将处罚的事实、理由和依据及当事人的权利事先印制成格式化文书, 让当事人签名, 或同时填写“听明白了”或者“没有意见”, 对当事人的陈述与申辩不注重记载。我们认为, 这种做法剥夺了当事人陈述和申辩的权利, 是不符合《行政处罚法》的。一是格式化的告知文书内容不全面。纵观各个部门的行政处罚告知文书, 发现一个共同的特点就是告知的内容非常简单, 特别是只告知当事人“有权陈述和申辩, 并可要求听证。”简直就是为了告知而告之, 给人一种“敷衍了事”的感觉;二是格式化告知文书不便于当事人行使陈述、申辩等权利;三是使用格式化告知文书彰显执法的程序性, 容易在行政机关与当事人之间产生对立。自然, 不少相对人在阅读告知文书后, 就拒绝签名。因而, 从讲究执法艺术角度, 使用告知笔录更能体现行政执法的人性化。行政处罚告知的目的是听取当事人的陈述与申辩, 进而对调查的案件事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否准确进行核实, 以便达到客观公正的执法目的。即使当事人对案件处理不进行申辩, 同意行政机关的处罚意见, 也要给当事人一个陈述的机会, 并将陈述的内容如实记录。

3. 关于当场告知。

当场告知, 是指一些行政执法人员当场将处罚的事实、理由和依据告知当事人, 并要求当事人当场陈述和申辩, 并当场制作笔录, 由当事人签字, 作为行政机关履行告知义务和听取当事人申辩的证据。《行政处罚法》对当场告知未作规定。我们认为, 当场告知的做法显然对法律关于告知义务和申辩权的规定采取的是敷衍应付的态度, 与法律的精神是不符的。第一, 在一般程序中, 执法人员当场告知当事人的事实、理由和依据不一定是行政机关内部负责审核行政处罚的机构所认定的事实、理由和依据。如果行政处罚的主要理由和依据不是执法人员在现场告知当事人的理由和依据, 告知义务将流于形式, 当事人的申辩也将失去意义;第二, 要求当事人当场陈述和申辩, 使当事人没有充分的思考时间, 无法寻求法律专家的帮助, 并且还有可能使当事人在面临执法人员压力的环境下不敢陈述自己的真实想法, 而屈从于执法人员的意志;第三, 要求当事人当场陈述和申辩, 违反了“任何人不得做自己案件法官”原则。由于执法人员是违法行为的调查者, 难免持有偏见, 片面认为自己的判断正确, 从而听不进不同意见, 甚至对申辩者打击报复, 编织理由, 加重处罚。

五、关于事先告知的时间

根据《行政处罚法》规定, 告知应当在“作出行政处罚决定之前”进行。至于“之前”多长的时间, 法律未作限定。我们认为, 应当理解为包括当事人行使陈述、申辩等权利以及行政机关复核在内的合理时间。由于当事人被告知的权利的目的是为了能够为自己利益提供保护, 所以告知只有在合理的时间内进行才有实质意义。法律通常很难对告知的合理时间作出统一规定, 因为个案的具体情况会有很大差别。在行政程序中, 行政机关对何时进行告知有自由裁量权, 但必须考虑当事人针对告知事项作出必要准备的合理时间。实践中, 以下做法都不符合《行政处罚法》规定。 (1) 在作出处罚决定后告知。此种做法不符合告知程序设立的目的, 直接有违《行政处罚法》。需要特别指出的是, “作出”不同于“制作”、“交付”、“宣告”以及“送达”。从行政处罚法的规定看, 一个行政处罚决定的生效, 要经过作出、制作、宣告、交付四个阶段。当事人不在场的, 还要依法送达。根据宪法和组织法, 我国国家行政机关实行行政首长负责制。因此, 我们认为, “作出”应理解为行政首长签字同意。 (2) 在作出处罚决定的同时, 或者作出处罚决定之前某一很短的时间告知。如在一些行政案件中, 处罚决定与告知的作出是在同一天, 只能显示某年、某月、某日, 不能反映具体时间的先后。甚至个别案件调查取证的结束时间与作出决定并开始执行的时间仅相差一个小时左右。我们认为, 从法律设定告知程序的目的看, 具有规范行政执法操作的一面, 它要求行政机关按照法定的顺序和步骤进行工作;然而更重要的一面, 行政程序不仅仅是一种简单表现的过程, 而是一种对当事人合法权益的切实关注。它通过规范行政执法行为来防止行政权力行使上的任意性, 以保障行政相对人的合法权益不受行政权力的侵害。根据《行政处罚法》的规定, 行政机关履行告知义务之后, 还要对当事人可能提出申辩的事实、理由和证据进行复核, 并得出申辩理由是否成立的结论, 最后还要经过行政机关负责人审批, 才能作出处罚决定。由于复核和审批都是实质性的工作, 需要一定过程, 不可能在很短时间内完成。因此, 在作出处罚决定的同时或者作出处罚决定之前某一很短时间告知的做法应该是违法的。

摘要：行政处罚事先告知程序是我国《行政处罚法》设定的关于行政处罚的一项基本程序, 它对告知的时间、方式、内容和不告知的后果都有严格的要求, 对规范我国行政处罚权的行使和保护公民的合法权益起到了重要的作用。但我国《行政处罚法》对事先告知程序的规定还比较粗糙, 造成在适用中的一系列问题, 需要加以反思和完善。

关键词：行政处罚,事先告知,程序正义

参考文献

[1]刘勉义, 蒋勇.行政听证程序研究与适用[M].警官教育出版社, 2001.

[2]孟昭阳, 赵锋.论行政告知制度[J].中国人民公安大学学报, 2004.

[3]苏万寿.行政行为预告法理分析[J].河南省政法干部学院学报, 2005.

[4]王名杨.法国行政法[M].中国政法大学出版, 1989.

[5]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社, 1996.

篇4：体育纪律处罚的程序公正研究

关键词：体育纪律处罚；程序公正；自然正义；体育法

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1007-3612(2007)12-1614-03

目前，一些体育组织已经建立了和行政法领域相似的纪律处罚程序，包括：裁决者应中立；通知相对人被控情况并被给予公正答辩的机会；法律代理权；传唤证人的权利。

1听证

听证(Hearing)是指在对相对人作出不利的决定之前，相对人有权要求体育组织听取其意见并为自己的利益辩护。

听证权的意义在于让那些利益可能因体育组织权力行使受到影响的相对人充分参与到针对他们的决定的制作过程中，从而使裁决能够在全面、充分谈论基础上形成，有助于公正结果的产生。

一般认为，一个公平的听证应符合以下要求：1） 听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持；2） 相对一方有权获知可能影响其利益的决定以及有关的理由；3） 相对一方有机会为自己辩护；4） 聘请律师以及其他获得法律援助的权利；5） 对决定不服有申诉权；6） 听证必须制作记录。

1.1听证的形式听证不一定是正式的审判式的听证，在非正式程序中，最简单的听证就是相对人表达意见并反驳不利于自己的观点。除非有相关的法律或规则规定，体育组织的内部听证并非一定是口头听证，只要有足够的机会让相对人提供材料，裁决机构可以在书面审理的基础上进行裁决。但这种书面听证可能会带来一系列问题：由要求进行处罚的一方提供的文件如果包含着被处罚人不知道的偏见怎么办？裁决机构在收集和认定证据方面有广泛的权力，证人可以在被处罚人不在场的情况下给出证言，如果该证言中包含偏见怎么办？如果裁决机构的成员据此得出结论怎么办？如果法律上不被认可的传言被呈堂怎么办？裁决机构的人员要经常面对这样的技术细节。

1.2被控人不出庭当被控人确有理由不能参加听证，如因病等原因，则听证应予以改期。当情况紧急而裁决机构认为被控人不能提供推迟听证的正当理由时，或者如果被控人在约定的时间地点没有适当的理由不出庭，而裁决机构已经给予了必要的通知，则可以在运动员不在场的情况下做出裁决［1］。

2听证者应中立

为了使相对人所享有的要求由中立的裁决者主持程序或作出决定的权利得以实现，体育组织应考虑以下方面：

2.1无利害关系与无偏私为了保证裁决者的中立性，任何裁决机构成员都不能和听证结果有任何利害关系［2］，不能不根据案件事实就做出决定，也不能有基于事先判断的偏见或偏私（Bias）。所谓利益关系，既可以被理解为裁决者本人与

投稿日期：2006-07-27

基金项目：北京体育大学博士论文，指导教师：任海教授。

作者简介：韩勇（1974-），女，满族，辽宁大连人，讲师，博士，研究方向为体育法学。其所主持的案件有利益上的联系，也可以被理解为裁决者的近亲属与其所主持的案件有利益关系——尤其是经济利益。

当裁决机构的成员具有非基于证据的偏见或此倾向时，这些足以影响他的决定，这就是偏私。美国行政法学者K. C.戴维斯曾经指出，偏私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定相对人的偏爱［3］。

所有裁决机构成员都必须是无偏私的，所谓“一条臭鱼毁掉一锅汤”，即使只有一个成员是偏私的，结果也被认为是偏私的［4］。当证实确有偏私的时候，法院会认定体育组织裁决违法。

2.2无程序职能混合为了保证裁决者的中立或独立，相对人有权反对程序职能上的混合（Commingling of functions）。程序上的职能混合，特别是调查、指控的职能与裁决职能的混合，不论是在实质上还是在形式上都可能影响裁决者的中立性。如果主持调查或指控的主体同时又是作出决定的主体，那么其很难独立地、不受影响地作出决定，因为他很难避免调查或指控所赋予他的职能的影响。美国行政程序法（APA）与标准州行政程序法（MSA）都将调查职能与裁决职能予以分离［5］。我国有关行政活动的立法也确立了职能分离原则，如《行政处罚法》规定了处罚的设定权与实施权分离、行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。

如果相对人认为裁决者的利益或偏私因素或职能上的混和可能影响其中立性，他们有权申请该裁决者回避。

这种职能分离是分权制度在组织内部的运用，意义在于在体育组织内部建立相互制约机制，防止权力腐败，保证处罚的公正。

通过对《国际足联纪律条例》第92条和第93条的分析可以发现：如果司法团体的成员被怀疑直接牵涉到有关事件的结果中，如果他与当事的任何一方有关联，如果他与当事一方有同样国籍（此前三条为“利益”），如果他在不同的情形下已经处理过该事件（“事先判断的偏见”），如其隶属国际足联执行委员会或其他常务委员会（“职能混和”），则不应履行司法职责。可见，国际体育组织已经意识并实践了对裁决者独立且无偏私的要求。

《国际体育仲裁章程》（Code of Sports-related Arbitration）中规定，相对人如果有正当的理由对当选仲裁员的独立性产生怀疑，可提出撤换仲裁员的请求，但撤换当选仲裁员的最后决定权在国际体育仲裁理事会。在撤换当选仲裁员的过程中，法律规定应给予有关仲裁员进行申辩的权利和机会。

2.3体育组织的特殊性传统理论认为，只要有任何利益在其中，裁决者就是不合格的。但是，体育组织的内部裁决机构不是完全中立的，不像法院那样，有些关于偏私的猜测是难以避免的。在法律上对内部裁决机构的要求不那么严格，因为当相对人加入体育组织的时候，他就已经知道纪律处罚是由该组织中的成员进行的，这可以被看作是相对人加入体育的代价。对于外界来说，内部裁决机构的基础和机制如何与己无关，它的裁决结果也不是公共事务，因此，关于无偏私的要求，不如对法院等机构那么严格。随着体育的发展，由于体育内部裁决涉及到公共利益，该原则将愈加重要。

2.4仲裁员的选择体育听证中仲裁员如果既有法律资格，又有运动员经历当然最为合适，可是这样的仲裁员非常少见。CAS对仲裁员的资格要求有两条，一条是在法律方面训练有素，另一条是在体育方面表现不凡，比较现实的作法是强调仲裁员在法律方面的素质，当遇到体育技术方面的困难时，可请体育专家来担任技术顾问［6］。兴奋剂仲裁还要强调专家的医学背景。

各体育组织都在规则中强调要选任有法律背景仲裁员主持听证。澳大利亚游泳协会（Swimming Australia Limited，SAL）《一般规章》4.1.5条款规定，法律委员会负责纪律处罚的听证，法律委员会由董事会任命，3人以上构成，其主席应该是有资格的法律从业者。

为了保障相对人权利，尤其是相对于体育组织处于弱势一方的运动员，一些体育组织规定，在有关运动员的听证中要有具有运动员经历的人作为仲裁员。澳大利亚橄榄球联盟（Football Federation Australia Limited，FFA）的《申诉程序》第4条规定，处罚听证的仲裁小组至少要包括1名有4年处理合同纠纷经验的法律工作者和1名能够处理纪律指控的足球专家。第7条规定，FFA任命6名上诉仲裁员，其中包括主席1名，副主席1名，成员2名，前职业足球运动员2名。上诉仲裁小组由3人组成，当涉及到与运动员有关的仲裁时，仲裁小组必须有前职业运动员。

2.5听证中非成员的出庭非裁决机构成员在听证中出现容易令人怀疑或产生不适当的影响。因此，一些体育组织在规则中对此进行明确规定，如《国际足联纪律条例》第91.1条款规定：“各司法团体完全独立地通过他们的决议；特别是他们无需受到任何团体的指示。”第91.2条款规定：“各司法团体对有关决议进行审议期间，国际足联其他团体的成员不得停留在会议室内，除非他们明确邀请其出席会议。”

3告知被控罪名及理由

相对人面临纪律处罚时，处罚机构必须及时通知他所面临的指控。这一内容不存在严重争议。这项权利可以从两个方面加以理解：1） 相对人具有某项实体权利，意味着他有为实现和保护该实体权利的附属性权利，被告知的权利就是这些附属性权利的一种。如果体育组织行使权力影响相对人的实体权利而不告知，相对人就无法采取必要的、有针对性的措施保护自己的权利。2） 就法律程序“内在价值"角度看，当组织行使权力可能影响个人权利时，告知该个人有关的信息体现了程序对个人尊严的承认和尊重。它意味着程序将个人当作值得尊重的主体来对待［7］。因此，英美都将告知作为对法律程序的最低要求之一。

告知应包括：通知应书面送达相对人；清晰界定违规行为的性质；清晰表达如果违规行为成立可能施加的处罚；清晰表达听证举行的时间、地点、将举行听证的裁决机构；通知相对人是否有权参加听证和发言，是否有权递交书面材料；通知相对人是否有权要求法律代理出席听证。

3.1告知的充分信息正如德·斯密斯所说，告知的目的是为了使相对人能够及时做出有针对性的表述［8］，所以，告知必须包含足够的必要信息使相对人能够充分地准备相关的证据以支持自己的观点或立场［9］。被指控的错误行为和相关的规则都应该被提及，最好能够做到像一位法官说的那样：“什么都不需要去猜测”。虽然说起来简单，但做起来不容易，稍不注意就会违反自然正义。

有关指控应充分陈述、表达准确。指控的精确性很重要，为了安全起见，指控应采用相关规则中的用词。

在一定程度上，指控的性质影响要求的细节。当一系列事故发生的时候，应该单独列出在某时某地发生了什么事件。当超过一个指控时，应把各个指控分开，并附以相关规则。如果某一规则规定了4种错误行为，只提及该规则却没有提及哪一种错误行为也是不充分的。

指控的严重程度决定着通知是否充分。如果相对人面临严重的权利剥夺，如将被开除，将严重影响其生计，则程序要求应更为严格。

3.2告知的合理时间告知的目的是为了使相对人能够保护自己的合法利益，所以告知只有在合理的时间内进行才有实质意义。要给相对人足够的时间准备应诉。由于体育组织千差万别，不当行为各式各样，法律通常很难对告知的合理时间做出统一规定，因为个案的具体情况会有很大差别。在体育纪律处罚程序中，体育组织对何时进行告知有自由裁量权，但必须考虑相对人针对告知事项做出必要准备的合理时间。如果时间不充足，则应有机会要求听证改期。当规则中有关于期间的规定时，法院会要求体育组织严格执行该规定。

4证据规则

纪律处罚内部裁决的证据规则包括了举证责任、举证责任倒置、证据水平、特殊证据（如录像）的使用。证据像其他方面一样，近年来的趋势就是更加法制化，裁决机构倾向于在召集大量证据的基础上做出裁决。

4.1举证责任相对人在未被证据证实有罪前是被推定无罪的，举证的基本原则是证据责任在指控一方，即体育组织要负责举证证明自己对相对人的指控，不需要相对人说明为什么自己没有打破规则。如果体育纪律处罚规则将全部举证责任加于运动员或适用有罪推定原则，必定会遭到法院的反对。

但是，如果行业协会有举证责任倒置的规定，自然公正的原则并不禁止它。一些纪律处罚规则规定，当一些基本事实成立以后，运动员就要负举证责任，最典型的就是在兴奋剂检测中，一般都规定了举证责任倒置，当实验室分析发现样本呈阳性时，就可以作为兴奋剂违禁的证据，除非运动员能够证明自己的无辜。

4.2交叉质证交叉质证(Cross-examination of witnesses)指由非提供该证人一方相对人向该证人提出诘问或盘问，目的在于使证人改变、限定、修改或撤回其提出的证据，使其证据失信，并从其处获得有利于盘问一方相对人的证据［10］。

当裁决机构进行口头听证的时候，是否遵循交叉质证的原则仍然存在争议。裁决机构不是法院，公平的听证并不意味着要和法院的听证一样。但在英美法国家，所有的裁决机构的运作都在法院程序的影响之下，尤其是律师积极鼓吹交叉质证的优点，推动着裁决机构实行它。

是否允许交叉质证应视情形而定，在处罚比较严格，影响生计的时候，则有较强的理由进行交叉质证。英超等体育组织都给予相对人交叉质证的权利。

5说明理由

说明理由制度要求体育组织在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由［11］。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的救济提供根据，从而构成对体育组织处罚的间接制约。相对人要求裁决者对其所作出的决定给出理由的权利，乃是基于权力必须理性地行使这一基本法律精神延伸而来的。如果裁决者以一种理性的方式行使权力和作出决定，自然能够为其决定说明理由。说明理由的意义在于，它作为相对人的一项程序性权利可以制约决定者自由裁量权的恣意，促进权力以富有理性的方式行使。同时，说明理由也有助于相对人理解已经作出的决定并对该决定的合理性作出评价。当相对人对决定不服申诉时，决定者所给出的理由可以作为申诉或审查的基础。

但是，如果体育组织做出决定而不给出理由是否有违自然公正呢？英美法系国家的法院没有要求体育组织对于自己的处罚一定要给出理由。如果体育组织自己的规则要求内部裁决机构给出决定处罚的理由，则裁决机构必须给出；否则没有规定内部裁决机构必须给出理由。

即使这样，国外很多体育组织都在规则中规定，处罚要给出理由，大概出于“以理服人”的考虑。

6法律代理

程序公正没有关于在听证中法律代理（Legal representation）的绝对规定，因此这是尚有争议的问题。

但是，很多体育组织都给予相对人由法律代理出庭的权利，国际足联、美国田联等体育组织无不如此。在一些体育组织的听证中，甚至出现了“一案三律师”的情况，即双方当事人的代理和裁决机构的主席都是律师。

7申诉权

体育组织还为对体育组织做出的处罚不服的相对人提供救济手段。相对人对处罚不服可以向有关机构提出申诉，这种救济机构可以是内部的也可以是外部的，有的体育组织同时提供内外两种救济手段。如果提供内部救济，则在寻求外部救济前，应穷尽内部救济。内部救济的仲裁员虽然由体育组织指定，但身份相对独立。一些体育组织禁止将纠纷提交司法解决。

参考文献：

［1］ Ostreicher v. Secretary of State for te Environment (1978)1 WLR 810.

［2］ Ellis v. Hopper(1858)28 LJExch.l.

［3］ Kenneth Culp Davis,Administrative Law Text,3rd edition,West Publishing Company 1972,p.245。See also Martin H. Redish and Lawrence C. Marshall,“Adjudicatory Independence and the Value of Procedural Due Process",95 Yale Law Journal，1986：492.

［4］ Stollery v. Greyhound Racing，1972：128，509.

［5］ 王锡锌.行政过程中相对人程序性权利研究［J］.中国法学,2001(4):75－90.

［6］ 苏明忠.国际体育仲裁制度评介［J］.中外法学,1996(6).

［7］ 王锡锌.行政过程中相对人程序性权利研究［J］.中国法学,2001(4):75－90.

［8］ Smith, S.A.D., Judicial Review of Administrative Action. 4 ed. 1980, London: Stevens andSons. 196.

［9］ Geoffrey A. Flick,Natural Justice:Principles and Practical Application,2nd edition,Sydney:Butterworths 1984, 51.

［10］ 戴维·M·沃克.牛津法律大辞典［M］.李双元等,译.北京:光明日报出版社,2003：289.

篇5：行政处罚程序

依据《中华人民共和国行政处罚法》和国家环保总局的《环境保护行政处罚办法》制定。

一、行政处罚的简易程序

行政处罚的简易程序，是一种即时处罚程序，也称现场处罚程序，适用于一些情节简单，违法事实清楚，处罚较轻的行政违法行为。

简易程序的适用有利于提高行政执法效率。但是并不意味着简易程序的适用，可以不受限制，草率行事，所以说简易程序不可以简单行事，现在我就讲讲简易程序的具体适用。

（一）适用条件

违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的，可以当场作出行政处罚决定。

《中华人民共和国大气污染防治法》第41条第2款规定，露天焚烧秸秆、杂草、树叶的，责令停止违法行为，可以处二百元以下罚款。

(二)现场处罚的程序

1、表明身份，现场取证

①执法人员执法人员不得少于两人，②应向当事人出示行政执法证件，有的环境执法人员在对有关场所进行检查、询问当事人、询问证人之前，不向当事人表明身份出示执法证件，直接进行现场检查或询问当事人、证人，这样做直接影响到所制作的现场检查笔录、询问笔录的证明能力。这是错误的做法。③现场查清当事人的违法事实，制作《询问、调查笔录》，要求当事人在《询问、调查笔录》上签章。

2、告知权利，听取陈述

①向当事人告知违法的事实、行政处罚的理由和依据； ②听取当事人的陈述和申辩，当事人提出的事实、证据、理由应该进行复核，成立的应当当场进行采纳；

③另外告知当事人的权利救济途径，如对当场作出的行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、当场裁决，就地送达

①填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书一式二联；，载明相对人的违法行为、行政处罚依据，引用法律时具体到条、款，罚款金额、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章；

②将行政处罚决定书当场交付当事人，并由当事人在文书上签字。

4、及时备案、文书归档

①执法人员当场作出的行政处罚决定，必须在决定之日起3日内将《现场处罚决定通知书》报本部门法制工作机构备案，呈报领导审阅。

②填写《查处案件终结报告书》，按一案一卷归档。二、一般行政处罚程序

（一）立案程序

这里我想先说一下立案的法律意义是什么，立案是环境保护行政处罚的启动 程序,是环境保护行政执法活动的重要环节，对于保护群众的合法环境权益，履行环保执法部门的法定职责具有重大的意义，而且立案程序具有明显的法律意义和法律后果。

立案程序是环保执法部门追查环境违法行为的时效依据。

在我们的环境执法实践中，往往有先调查后立案的问题。执法人员不得在发现案件后即对案件进行调查取证，待案件事实查清、取证结束后才填写立案审批表、行政处罚决定审批表报领导审批。这就导致虽然案件有立案，但此时的立案是在案件调查取证之后进行的，使“立案”失去了原有的法律意义，是不符合法律程序要求的。

行政处罚法第第二十九条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。

根据此条规定，环保执法部门没有“发现”环境违法行为的情形，经过两年后，就不能追查和追究环境违法行为的违法责任。但是立案程序的启动，标志着环保执法部门已经明确对环境违法行为着手进行发现和查处，就不存在两年追查时效的问题了。

1、立案登记

在对举报、信访案件的处理，以及在执法检查、专项检查、现场检查、环境稽查等日常监督管理过程中，发现公民、法人或其他组织有违反环境保护法律、法规，以及规章等规范性文件的行为，或没有认真履行法律规定的义务时，符合立案条件的，并在7日内予以立案填写《立案登记表》，登记立案；

2、制定方案 立案登记表经本单位领导审批后，交由专人负责，成立两人以上的调查小组。案情复杂、情节严重的，可以根据案情可以制定查处方案；

3、调查取证

对案件进行调查时，应出示有效证件，并向当事人说明来意。执法人员现场制作《调查询问笔录》，并由当事人阅核后签名。必要时可采取照相、摄影、录音、监测采样及委托具有法定资格的单位进行技术鉴定的方法进行取证，所有证据的收集必须满足行政处罚的需要。

（二）提出处理建议

调查人员调查终结后，撰写《案件调查报告》，报本单位负责人进行审查。根据不同情况，分别提出处理意见：

1、违法行为轻微的，可以不予行政处罚，下达《责令限期改正环境违法行为通知书》，并由承办部门限期督促、落实整改情况；

2、违法行为情节严重的，建议给予行政处罚；

这里给予当事人行政处罚的时候，必须要遵循以下四个原则： 一是一事不再罚原则；

就是对同一环境违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。也就是说,行为人的一个行为无论是违反一规范，还是数个规范，受一个行政主体管辖，还是数个行政主体管辖，可以给予两次以上的行政处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以是吊销营业执照或其他许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收等，只 是不能再罚款。

例如，某个体户在禁止摆摊设点的公共厕所附近卖食品，此一行为同时触犯了工商、卫生、市容三个行政法规范, 构成了几种违法名称，可以分别由几个行政机关来处罚，其中一个行政机关先行处罚了，违法行为人只能受一次处罚,别的行政机关不应再处罚，即“先罚有效，后罚无效。”

举例：2006年11月，我省大庆的华顺有限公司没有危险废物的处理资质，就擅自接收该市另一该市另一家企业的含有钾钠等剧毒的易燃铅渣，转卖给辽宁省的一家公司，在运输过程中，在铁岭界自燃了，造成危险废物的污染，于是铁岭环保局依照《固废法》第八十二条 违反本法规定，造成固体废物污染环境事故的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门处二万元以上二十万元以下的罚款；造成重大损失的，按照直接损失的百分之三十计算罚款，但是最高不超过一百万元。

在这种情况下，大庆市环保还能不能处罚华顺公司了？当然就不能按照造成固体废物污染环境事故的情形，进行行政处罚了。但是想罚还是可以处罚的，按照固废法第七十七条规定可以处罚。

依照《固废法》第七十七条规定无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。）予以二万元罚款了。

一个违法行为违反不同法律规定的，应当如何进行处罚问题。

如有关单位在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧高浓度医药废液，该行为同时违反《固体废物污染环境防治法》和《大气污染防治法》的有关规定。按照《行政处罚法》第24条关于“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，环保部门对违法行为人可依照两种法律规定中处罚较重的规定，定性处罚。

二是正确适用自由裁量权的原则；

所谓自由裁量权是指法律未对行为的范围、方式、手段做出明确具体的说明，行政机关在实施行政处罚时，在法律明示或默示的范围 内，根据具体情况和自己的评价，选择处理的方式和手段。

环境执法部门实施行政处罚，适用自由裁量权的时候是特别多的，如

《环境保护法》第三十五条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门可以根据不同情节，给予警告或者处以罚款：

(一)拒绝环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门现场检查或者在被检查时弄虚作假的；

(二)拒报或者谎报国务院环境保护行政主管部门规定的有关污染物排放申报事项的……

这是行政处罚的种类可以视情选择，行使自由裁量权。

《建设项目环境保护管理条例》第二十五条 建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未经批准或者未经原审批机关重新审核同意，擅自开工建设的，由负责审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期恢复原状，可以处10万元以下的罚款。

这是罚款数额只规定上限，没有规定下限的。

《排污费征收使用管理条例》第二十一条 排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产停业整顿。

虽然罚款数额只规定上限和下限，但是罚款数额可以在规定幅度内选择。

正确适用自由裁量权的原则，最重要的就是公正，行政处罚必须以事实为依据，与违法的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。具体要求就是以下几点：

环境保护行政主管部门在对环境违法行为实施处罚时，应 当在法定的处罚种类和幅度范围内，综合考虑以下情节： ①当事人的过错程度；

目的、动机、心理状态，是主观故意还是过失，是明知故犯还是过失或者好心办错事。

②违法行为造成的危害后果；

危害后果有多严重，环境污染的事故等级，持续的时间和空间长度；造成的损失如何，财产损失的数额，是否涉及到人身伤亡。

③当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施；

当事人意识到环境违法后是否及时改正了，如小吃部不知道缴纳排污费这回事，没有缴纳排污费，告知以后，及时缴纳，就不宜在处以1-3倍罚款了。

态度决定一切，我认为行政管理相对人凡是藐视我们环境执法部门的存在，不配合环境执法或者调查取证，甚至抗拒执法的，一律从重处罚，适用罚款额度的上限。

④当事人的违法行为是初犯还是再犯。

违法行为是屡教不改还是初次违法。还是上一个例子，我们执法人员多次告知小吃部缴纳排污费，仍然拒不缴纳的，就应予以一定程度的行政处罚。

三是恰当行使管辖权原则

国家环保总局的《环境保护行政处罚办法》明确规定“下列三种行政处罚案件，规定的环境保护行政主管部门管辖”：

①对违反环境影响评价制度，或者需要配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入使 用的建设项目的行政处罚，由负责审批该项目环境影响报告书(表)或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门决定。

②对逾期未完成限期治理任务的企业事业单位的罚款处罚，由作出限期治理决定的人民政府所属的环境保护行政主管部门决定。

③对无经营许可证或者不按照经营许可证的规定从事危险废物 经营活动的行政处罚，由负责发证的环境保护行政主管部门决定。

④相关法规关于管辖权的规定。

《环境保护行政处罚办法》规定，造成跨行政区域污染的行政处罚案件的管辖，由污染行为发生地和污染结果发生地的环境保护行政主管部门协商；协商不成的，报请共同的上一级环境保护行政主管部门指定管辖。两个以上环境保护行政主管部门都有管辖权的行政处罚案件，由最先发现或者最先接到举报的环境保护行政主管部门管辖。

对行政处罚案件的管辖权发生争议时，争议双方应报请共同的上一级环境保护行政主管部门指定管辖。

下级环境保护行政主管部门对其管辖范围内的行政处罚案件实施处罚有困难的，可以报请上级环境保护行政主管部门指定管辖。

上级环境保护行政主管部门认为下级环境保护行政主管部门实施处罚确有困难或者不能独立行使处罚权的，经通知下级环境保护行政主管部门和当事人，可以对下级环境保护行政主管部门管辖范围内的案件直接实施行政处罚。

上级环境保护行政主管部门可以将其管辖范围内的案件交由下级环境保护行政主管部门直接实施行政处罚。

（如黑河市环保局某年就向省局打报告，请示由省局负责审批的，将位于嫩江县的，某个未履行环评和三同时制度的一个水泥厂，这个案件的行政处罚权由黑河市环保局行使。这是有法律依据的）

《黑龙江省松花江流域水污染防治条例》第六十条规定，对违反《中华人民共和国水污染防治法》和本条例的规定应当给予行政处罚 的行为，市（地）、县（市、区）具有行政处罚权的部门未处罚的，其上级行政主管部门可以责令处罚或者直接实施处罚。

四是依法实施罚款权限的原则；

政府而言,法无规定者不可为之;对公民而言,法无禁止者皆可为之。

3、没有违法行为的，不得给予行政处罚；

4、违法行为已经构成犯罪的，逐级上报，移送司法机关。

（三）审查和告知程序

1、案件调查单位将《案件调查报告》及有关证据材料报所在环保局法制部门；

2、由法制处（科室）对报送的《案件调查报告》及有关证据材料进行审查。

法制处（科室）应从以下几个方面，对案件的进行审查：(一)违法事实是否清楚；(二)证据是否确凿；

(三)调查取证是否符合法定程序；(四)适用法律是否正确；(五)处罚种类和幅度是否适当；(六)当事人陈述和申辩的理由是否成立。

经审查发现违法事实不清、证据不足或者调查取证不符合法定程序时，应当通知执行调查任务的执法人员补充调查取证或者依法重新调查取证。

审查终结，法制工作机构应当提出处理意见，报本部门负责人审 9 批。

3、法制处（科）经审查无误后，根据违法行为的事实、证据，对照有关法律、法规，提出处罚的建议，报分管局长审批，下达《环境保护行政处罚告知书》和《环境保护行政处罚决定书》。如关系当事人较大利益的处理决定的，应先适用听证程序。

①应该在先送达行政处罚告知书之后，再送达处罚决定书，不能同时送达。

因为法律规定告知程序的目的就是保护当事人陈述权、申辩权的充分行使。行政处罚法第41条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。先送达行政处罚告知书之后，再送达处罚决定书的程序设定，让当事人虽然知道了自己的程序权，有权利向行政机关听取陈述和申辩。

所以在实践中有的行政机关在送达告知书的同时即送达处罚决定书的行为是错误的。

②行政处罚告知书内容与行政处罚决定书内容不一致时，需要重新送达行政处罚告知书。

行政机关正在处罚前，依照法律规定告知了当事人违法事实、理由、依据和拟处罚内容，但正式作出了处罚决定时，对告知的拟处罚内容作了重大调整，如：对违法事实、适用法律、处罚结果等作了变化，行政机关是否在正式作出了处罚前再次履行告知程序。

当行政处罚告知书内容与决定书不一致时，需要重新告知。

4、环境保护行政处罚案件自立案之日起，应当在3个月内作出 处理决定。特殊情况需要延长时间的，环境保护行政主管部门应当书面告知案件当事人，并说明理由。

（四）文书送达

1、环境监察部门收到《环境保护行政处罚决定书》之日起3个有效工作日内负责送达。

2、送达方式，直接送达；邮寄送达；留置送达；委托送达；公告送达。

（五）强制执行

对超过起诉和复议期限不履行处罚决定的，及时上报所在环保局法制部门，由环保局申请法院强制执行。

1、行政机关申请人民法院强制执行其行政处罚行为，应当自被执行人的法定复议期限（60天）届满之日起180日内提出。

2、行政机关申请人民法院强制执行行政处罚行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。

3、执行罚的规定。当事人到期不缴纳罚款的，作出处罚决定的环境保护行政主管部门可以依照 《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对当事人每日按罚款数额的3%加处罚款。

（六）结案归档

篇6：道路运政处罚程序

第一部分 简易程序

简易程序是指违法事实清楚并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚所适用的程序。

一、简易程序必须履行的步骤：

检查→告知→审查→决定→送达→执行→备案

1、检查：执法人员进行检查时，应出示合法有效的行政执法证件，并且两人以上；

2、告知：执法人员当场作出行政处罚决定前，应将认定的违法事实，处罚的理由和依据告知当事人；

3、审查：当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，成立的应当采纳；

4、决定：执法人员根据掌握的违法事实、处罚的理由和依据，填写预定格式、编有统一号码的《交通行政（当场）处罚决定书》，在指定时间内到指定地点接受处罚；

5、送达：适用简易程序的案件一般都应当场送达，并告知当事人有申请复议或提起诉讼的权力；

6、执行：涉及罚款的，由当事人持《交通行政（当场）处罚决定书》到指定银行交纳罚款，如当场收缴的，必须开具财政部门统一印制的罚没款收据，涉及改正违法违章行为的，还必须监督检查当事人改正的情况。

根据《行政处罚法》的规定，20元以下的罚款和不当场收缴事后难以执行的可当场收缴罚款；超出此限制，在交通边远地区，执法人员也可以应当事人的要求当场收缴罚款，但应当要求当事人在决定书上签名；

7、备案：根据各单位的实际情况，在规定时间内进行归档，并由专人保管。

二、适用的文书

《交通行政（当场）处罚决定书》（见表1）

三、填写时应注意的问题：

1、原则上决定书中的每一个空格都必须填写；

2、案号：各单位根据自己的实际情况编写，做到一案一号；

3、违法事实：时间、地点、违法当事人必须有，“事实”一栏只要简要地说明违法违章的事实既可，在履行了告知、审查程序后，应要求当事人签名；

4、处罚依据必须填写完整，直到条款、项，且不能随意简化。一个违法行为一份处罚决定书，注意不要将补收规费、滞纳金等写入处罚决定书；

5、执法人员所在单位可以填写到站一级，执法人员应签全名，证件号是指交通行政执法证号码，应写完整；

6、当事人对行政处罚决定不服申请复议的时效是60天；

7、备注一栏按实际情况填写，是否当场执行，填是或否。如果当事人要求代缴罚款的则应当签名。

四、文书使用中容易出现的问题

1、被处罚人不明确。在当事人基本情况一栏中既填写姓名xxx，又填写单位xxx、法定代表人xxx。这样填写，表明有两个行政相对人同时承担法律责任。其实，这一栏填写的当事人是指法律责任人，违法行为当事人并不一定就是承担责任的人，如运输车辆无营运证，承担责任的是车主，因此当事人应填写车主，而不是被聘用的驾驶员。

2、违法事实填写不清或不正确。简易程序要求用三言两语能将当时发生的情况真实、客观地反映出来，最好能得到当事人认可。如，在客观事实下面由当事人签署意见：以上情况属实，签名：xxx xx年x月x日。

3、处罚内容与其它收费项目混合在一张处罚决定书中。如：罚款100元，补缴规费1000元，两项合计1100元。补缴规费不应当体现在处罚决定书中，应该用其它补缴规费的文书。

4、告知事项第2点：“当事人应当对违法违章行为立即或在 XX 日内予以纠正”，时间上两者只能选其一，要么立即纠正，要么限期纠正。而相当一部分执法人员不选，不选意味着没有责令当事人改正违法违章行为，就没有依法行政。

第二部分 一般程序

一般程序是指对违法事实比较复杂或者情节比较严重的行为给予法定的较重的行政处罚时所适用的程序。除简易程序以外的所有行政处罚，都适用一般程序。

一、一般程序必须履行的步骤：

1、检查：应出示合法有效的行政执法证件，且必须2人以上；

2、立案：这是简易程序与一般程序的区别。承办人员填写《交通行政案件立案登记表》，提出违法事实及立案建议，由单位领导签署审批意见；

3、调查：调查必须2人以上，并出示执法证件。调查结束后，要制作各类证据材料得出调查结论。证据包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等；

4、告知：这是执法人员进行行政处罚必经的关键程序，如果没有告知，行政处罚无效，执法人员将《交通违法行为通知书》送达当事人，告知拟给予行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到通知书3日内进行陈述和申辩，符合听证条件的可以要求组织听证。

5、送达：《交通行政处罚决定书》应当在《交通违法行为通知书》发出3天后才能发出，当场宣告后交付当事人，当事人不在场的，应在7日内送达当事人，由受送达人在《交通行政文书送达回证》上注明收到日期、签名或者盖章，受达送人在《交通行政文书送达回证》上的签收日期为送达日期。

6、执行：执法机关依法作出的具体行政行为，当事人必须自觉履行。当事人逾期不履行具体行政行为，执法机关可依照法律规定采取强制措施，保证具体行政行为得以执行。

7、结案归档：交通行政案件执行完毕后应当结案，填写《交通行政案件工作报告》。存档期限一般案件为5年左右，重大案件即须报批和听证的案件为20年。附：行政处罚一般程序流程框图 检查 ↓ 立案 ↓

调查→调查结论 ↓

——————————

↓ ↓ ↓

处罚决定 处理决定 免处罚

↓ ↓ ↓

————告知 执行 → 结案

听证程序 ↓

————送达 ↓

————执行

强制执行 ↓

————结案→ 归档

二、适用的文书：

根据运政（稽征）执法实际情况，一般程序行政处罚案件可用到以下文书：

1、交通行政案件立案登记表；

2、证据登记保存清单；

3、现场笔录；

4、询问笔录；

5、交通违法行为调查报告；

6、交通违法行为通知书；

7、交通行政处罚决定书；

8、送达回证；

9、交通行政处罚结案报告。

上述9张文书是我们执法人员在处理一般程序案件时常用的，除证据材料文书如现场笔录、证据保存清单、询问笔录不是必须全部使用外，其余6张文书在一个案件中必须使用。

三、填写时应注意的问题：

1、交通行政案件立案登记表：（见表2）

①行政相对人：公民和单位两者只能选一项填写；

②主要事实及理由：简要写明发现的违法违章事实，这里并不要求是查证属实的事实，以及违反了什么法律、法规、规章；

③承办人一般是两名，领导指示可以是主管领导也可以是分管领导，只要本单位明确即可；

④案号：各单位根据自己的实际情况编写，应做到一案一号；

⑤备注一栏的当事人是指现场被发现的违章人，他有时并不是行政处罚的承受人（即行政相对人），因此，有关他的情况也应记录，以便查证。

2、证据登记保存清单：（见表3）

这是在检查中发现有违法行为，而又当场不能处理时，为保证使当事人接受处理，暂时保存当事人从事违法违章行为的工具或证件的手段。

①案由：案由应简洁地概括出违法行为的性质，并加上“涉嫌”两字；

②证据物品名称、规格、数量应写清楚，调查人员为两人，证件号码应填写合法有效执法证件号码的全部，最后让被取证人签名，并注明年月日；

③当案件处理完毕，保存的证据物品归还当事人时，应将此文书收回。

3、现场笔录：（见表4）

它是执法人员现场对违法行为发生的现象或物品进行检查后所做的记录，它是客观的，应以第三人称的方式进行客观的描述。

①事实情况记录：不能用问答的方式，不能用形容词，不能模棱两可，不能引用法律条文，也不能有处理意见或决定；

②当事实情况记录完后还有多余空白处，应把它划掉或将当事人意见直接写在后面；

③备注：为确定当事人的基本情况，便于联系，特设置此栏；

④有时对现场的证人也可使用此文书。

4、询问笔录：（见表5）

①做询问笔录必须两人以上；

②如果被询问人是性质相同的多人时，应分别单独制作，而不能做在同一份笔录上；

③执法人员应首先表明自己的身份以及询问的目的，然后围绕目的进行询问，主要抓住时间、地点、事实经过等要素来制作；

④询问完毕，请被询问人写上“以上情况属实”并顶格签名，要注明年月日，并且在每一个修改过的地方按上被询问人的手印；

⑤询问笔录第二页应用信笺或白纸等，问答必须用“问”和“答”来表示，而不能用“：”或“？”等来代替。

5、交通违法行为调查报告：（见表6）

经过以上执法人员的调查取证以后，对违法事实已有了清晰的认识，这时就要制作此文书，总结调查过程，得出调查结论。

①案号、案由前有所述，“当事人基本情况”一栏公民和单位只能选一；

②案件调查经过：简要说明调查的经过情况，做了哪些调查工作；

③所附证据材料清单：“调查取证以后，所取得了哪些证据材料，分别按表格内容填写；

④负责人审批：与立案登记表一样，主管领导、分管领导都可以。

6、交通违法行为通知书（见表7）

调查报告制作完毕后，就要根据调查报告中负责人审批的意见，做出交通违法行为通知书，通知当事人将要受到的行政处罚、理由和依据，并告知当事人有陈述、申辩和要求听证的权利。这份文书实际上是权利告知书，当事人享有上述权利是法律赋予的，也是行政处罚必不可少的程序。

①案号同前；

②处罚的行政相对人、案由、事实、理由和依据都要跟前面相一致；

③当事人有两项权利，第一项任何行政处罚都必须给予当事人的，而第二项听证的权利则必须看是否达到听证的标准，根据规定，交通行政处罚听证的标准是： A停产停业、吊销许可证或执照；

B对个人1000元以上、对单位10000元以上的罚款；

如果没有达到听证标准，则应把听证权利这项划掉；

④当事人有3天的时间进行陈述、申辩和要求听证，因此，处罚决定书应在通知书的3天以后才能作出，如果当事人要求当天处理，则应要求当事人作出已履行或放弃上述权利的声明。

7、交通行政处罚决定书：（见表8）

填写基本按照前述。

8、送达回证：（见表9）

在送达《交通违法行为通知书》和《交通行政处罚决定书》这两张文书时必须填写《送达回证》，可以分别写，也可以写在同一张《送达回证》里。

①如果通知书与决定书一起当场送达，应先填写通知书，再写决定书，并把时间相应地错开；

②备注：当事人拒收时，就把情况在备注里注明，让其他见证人签名证明；在邮寄送达或公告送达时，则粘贴有关材料。

9、交通行政处罚结案报告（见表10）：

当整个案件处理完毕后，就应填写此张文书，对整个案件处理过程进行总结，执法人员只要按照栏目填写完整即可。第三部分 听证程序

听证程序是指行政执法主体在作出某些特定的行政处罚决定前，给予当事人参与并发表意见的机会，允许当事人陈述、申辩、质证而进行的程序。

一、听证程序的适用范围

《行政处罚法》第四十二条规定了三种情况可以适用听证程序：

1、责令停产停业；

2、吊销许可证或者执照，包括《道路运输经营许可证》、《道路运输证》、《从业资格证》等；

3、较大数额罚款。根据《浙江省交通行政处罚听证程序暂行规定》，对个人罚款1000元以上、对单位罚款10000元以上的行政处罚属于较大数额罚款。

二、听证程序的内容

1、行政机关告知当事人有要求听证的权利。在送达《交通违法行为通知书》时，应当有送达回证或留下已送达的凭证。这对以后举证是相当有用的。

2、当事人提出举行听证的要求。当事人要求举行听证的，应当在行政机关告知后3日内作出。

3、初步审查。接到当事人要求举行听证的书面请求或口头要求后，应当进行初步审查，包括当事人主体资格、时效、是否具备听证条件等。若不予受理，应当书面告知当事人。符合听证条件的，应做好听证前的准备工作：确定听证主持人、书记员，听证的时间、地点等。听证主持人应当事先了解有关案件情况，拟定听证会提纲。

4、行政机关决定举行听证的7日前，将举行听证的时间、地点通知当事人。除涉及国家机密、商业秘密或个人隐私外，听证应当公开举行。

5、听证主持人由本案非调查人员担任。当事人如果认为主持人与本案有直接利害关系（指个人之间而非公务上），有权提出回避。

6、当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。若委托的应当向主持人递交书面委托书，或者在听证会举行前向主持人说明，并记录在案。听证会开始前，应当验明参加听证人的身份。

7、调查人员提出当事人违法的事实、证据和处罚建议，当事人进行申辩和质证。双方若要求证人出席听证会作证，应当允许。

8、制作听证笔录，交当事人审核无误后签字或者盖章。

9、听证会结束后，主持人提出听证结果报告，并提出是维持还是改变原处罚决定的意见，交行政机关负责人对调查和听证结果进行审查。