疑难案件会商工作制度

2024-07-22

疑难案件会商工作制度（共6篇）

篇1：疑难案件会商工作制度

河务局重大疑难水事案件会商制度

第二条

本制度所称重大疑难案件是指案情性质重大并具有一定影响，法律关系复杂又难以把握的水事违法案件。

第三条下列案件可以作为重大疑难案件进行会商：

（一）水工程及其附属设施遭破坏造成的直接损失5万元以上的；

（二）行政相对人为各级政府及其所属机构或者由各级政府及其所属机构安排的违反水法规的各项活动的；

（三）案件处理不当可能引起较大社会影响的；

（四）案件涉及的法律关系复杂，案件承办人难以把握的；

（五）被新闻媒体关注报道的案件；

（六）涉面广、影响大容易引发局部社会**或造成群体上访等案件。

第四条局属各河务局应成立重大疑难案件会商委员会，委员会负责重大疑难水事案件会商制度实施的各项事宜。会商委员会主要由水政主管局长、防汛主管局长、办公室人员、水政部门人员、防办人员、工管、观测运行科人员组成，水政主管局长担任主任。

第五条本辖区发生水事违法案件后，县级河务局根据《河南河务局水事违法案件快速反应规定》进行处理。在案件查处的过程中，案件承办人认为被查处的案件属于重大疑难案件且自身不能查处的案件承办人可向水政监察部门负责人提出召开会商会议的建议。经水政监察部门初步讨论认为应当召开会商会议的，水政监察部门可申请启动重大疑难水事案件会商程序。

第六条水政监察部门申请启动会商程序的，应当向会商委员会提交申请报告。申请报告应包括案件承办人、案件来源、案件性质、涉案金额、涉案证据、所遇问题、社会影响、建议措施、欲达到的处理效果等。

第七条收到会商申请报告后，会商委员会主任应当认真审核，决定是否召开会商会议。不予召集会商会的，水政监察部门应依法对水事违法案件进行查处。

第八条办公室、水政监察部门共同负责会商会议的筹备工作。做出会商决定的，办公室、水政监察部门应积极做好筹备工作确保会商会议的及时召开。

第九条参加会议的人员由水政监察部门负责召集。会商委员会全体成员应当参加会商会议，案件承办人应当列席会商会议。

第十条可以邀请下列人员参加会商会议：上级业务部门相关人员、法律专家、政府法制办工作人员、法官、社会知名律师等具有较高法律素养的人员。

第十一条会商会议主要针对案件所遇到的疑难问题、拟采取措施、采取措施的法律后果、社会影响进行分析，通过平等协商、民主商讨做出最合理、最有效的案件处理方案。

第十二条会商会议由会商委员会主任主持，案件承办人汇报案件查处情况及问题，参加人员提出建议。

第十三条会商会议对会商结果有争议的，根据少数服从多数的原则进行处理。

第十五条会商报告经局长批准后，作为案件查处的重要依据，案件承办人应当根据会商报告的意见查处案件。

第十六条县级河务局召开会商会议后，对会商结果存在较大争议认为仍有召开会商会议必要的，县级河务局水政部门可向市级河务局水政部门提交申请报告启动市级河务局重大疑难案件会商程序。

第十七条县级水政主管局长、水政部门负责人、案件承办人应当参加市级河务局的会商会议。市级河务局启动会商会议的程序参照上述规定处理。

第十八条案件承办人故意隐瞒事实或者提供虚假事实，致使做出错误会商意见，导致行政相对人索赔的，案件承办人应当承担责任。

第十九条案件承办人不采纳会商会议处理意见，导致行政相对人索赔的，案件承办人应当承担责任。

第二十条本制度自公布之日起实施。

篇2：疑难案件会商工作制度

一、为维护法律的正确实施，切实保护当事人合法权益，制定本制度。

二、律师办案实行重大、疑难案件集体研究、讨论制度。案件由承办律师提出，主任主持并组织律师参加实施。

三、承办律师必须切实维护当事人的合法权益，将重大疑难案件上报集体研究讨论。

四、下列案件为应当提交讨论的重大、疑难案件：

1、拟改变定性、无罪辩护的刑事案件；

2、案件任何一方十人以上的民事案件；

3、标的额超过1000万元的经济案件；

4、当事人为各级人民政府的行政案件；

5、其他在省内有重大影响的各类案件；

6、主任、副主任提交讨论的各类案件。

五、下列案件为可以提交讨论的疑难案件：

1、已经被新闻媒体关注报道的各类案件；

2、市、县行政区域内有影响的各类案件；

3、部门专业负责人认为需要讨论的案件；

4、承办律师认为有必要讨论的其他案件。

六、案件研究讨论在承办律师提出后3日内进行，其研究讨论意见实行少数服从多数原则。

七、承办律师可将本人意见及讨论结果通报当事人，参考当事人意见。

八、承办律师不同意研究讨论结果，也不同意当事人意见，由主任最终确定。

九、主任最终确定案件办理意见后，承办律师仍然坚持个人意见的可另行指派律师。

篇3：疑难案件会商工作制度

一、商业贿赂犯罪的范围及数额认定问题

我国相关规定确定了构成商业贿赂犯罪的行为范围, 比如一切金钱、实物及可以用金钱衡量的财产利益都可能构成商业贿赂的给付行为, 同时在规定中列举了一些详细的财产利益, 可以说这一规定包含了相对全面的内容, 但是在实际的工作案例中, 需要注意的是, 有一些细节性的内容还需要进一步进行明确, 防止在适用中出现争议。

(一) 对于给付礼券是否可以认定为贿赂犯罪的问题

对于这一问题的争论存在的观点较多, 笔者认为应当从以下几个具体方面进行认定:第一, 对礼金给付的数额方面进行认定, 对于受贿人并没有得到的部分不能认定其受贿的数额部分;第二, 对于可以直接确定礼券市场价值的应当直接认定其构成商业贿赂的行为, 并按实际价值确定其数额;第三, 准确区分礼尚往来的与商业贿赂的区别, 这种情况需要结合实际的给付方式、条件等进行判断。如果是正常的礼尚往来的活动, 不论其行为如何, 数额大小都不应该认定为犯罪。

(二) 认定免费旅游为商业贿赂需要注意的问题

在《商业贿赂犯罪意见》中, 将免费旅游作为贿赂的一种方式, 但是我们在认定该罪及数额的时候需要区别以下内容:第一, 对于行贿人为受贿人直接花费的旅游费用, 比如往返旅费、吃住门票和购物等, 应当认定为贿赂的数额;第二, 在行贿人陪同受贿人履行的情况下, 行贿人支出的费用, 应当进行一定比例的界定, 对于难以界定的部分不能认定为受贿的数额;第三, 在有第三人陪同受贿人旅游时, 行贿人所花费的所有费用都应当记入受贿人本人的受贿数额之中。

需要特别指出的是, 在商业贿赂中还存在着一些资助式的贿赂行为, 比如资助受贿人子女出国留学, 资助受贿人修缮房屋等, 虽然其并没有直接给付金钱, 但是这也是一种用金钱替代的享受方式, 也应当作为受贿进行论罪。另外, 在商业贿赂中还存在一个难点, 就是性贿赂问题。笔者认为, 由于我国《商业贿赂犯罪意见》中指出的商业贿赂行为本质上是指权钱交易的行为, 而性贿赂则是权色交易, 所以对这一行为不能以商业贿赂进行惩罚, 而应当通过专门的司法解释进行认定。

二、对“谋取不正当利益”的认定问题

在商业贿赂中, 谋取不正当利益是一个硬性的规定, 但是这一规定也存在着需要引起注意的地方, 比如说对什么是不正当利益的界定问题, 在学界和司法实践中就有不同的规定, 再如什么情况下才是谋取了不正当利益, 行为之间的因果关系应当如何判定的问题等。

(一) 对“谋取不正当利益”的不正当性的理解

谋取不正当利益, 通常理解就是违反法律、法规或者政策等的规定而为行贿人谋取的利益, 或者是在正常的招标等活动中为行贿人打招呼帮助其中标等的行为都应当认定是不正当的利益。这也就是说, 不正当利益的理解应当是违法性的利益或者违法性的帮助行为。这就需要与刑法第389条规定的给付回扣、手续费的行为进行区别, 两者是本质不同的行为。

(二) 主观性条件的分析和认定

前面提到的问题是从客观角度进行的分析, 同样, 从主观角度分析也是如此, 行贿人在给付受贿人金钱、财物或者其他可以用金钱衡量的物品时应当具有谋取不正当利益的要求, 受贿人是否有这方面的故意不是主要的条件, 但行贿人应当有。也就是说在认定“谋取不正当利益”的时候, 应当区分做好以下两个方面的认定:第一, 行贿人具有获得不正当利益的要求, 并已经明确提出;第二, 受贿人为行贿人提供的不正当利益, 行贿人具有主观的认知。

需要进一步指出的问题是, 在招投标的过程中, 如果行贿人具有谋取不正当利益的主观要求, 同时也给予了相关人员财物, 但是在实际的招投标过程中, 相关人员并没有为行为人提供招投标信息, 也没有对行贿人进行暗中帮助, 这就不符合为谋取优势竞争地位给予他人财物的行为, 即使行贿人中标, 也不是通过行贿手段获得的, 两者之间不具有因果关系, 就不应当认定为贿赂行为。

三、关于共同犯罪的问题

在贿赂案件中, 对于共犯的认定较为复杂, 也存在着不同的理论学说, 比如身份学说、行为学说等, 《商业贿赂犯罪意见》中对共同犯罪的问题进行三类划分, 这和我国刑法规定的受贿行为有一定的相似性。

(一) 对于共同犯罪主体的分析

共同犯罪需要区分身份犯和非身份犯, 这也是商业贿赂犯罪中的重点, 比如在身份犯和非身份犯共同行为时应当如何认定共犯的问题, 我国《意见》指出, 如果身份犯与非身份犯分别利用各自的职权实施了犯罪行为, 按照主犯的行为认定犯罪, 不能分清主从犯的, 以受贿罪定罪;如果利用身份犯的职权实施了犯罪行为应当按照身份犯认定受贿罪追究刑事责任;如果依照非身份犯的职权实施的行为, 以非国家工作人员受贿罪追究责任。从以上论述中可以看出, 商业贿赂犯罪行为在共犯认定方面与贪污等职务犯罪一样。

(二) 对于共犯处理的问题

在商业贿赂共同犯罪过程中, 对共犯进行处理还需要做好工作, 因为共犯的主从地位等都需要进行核实认定, 因此在处理的过程中应当把握以下原则:第一, 对于一些共犯在逃的处理, 由于共同犯罪的同犯没有抓获归案, 所以在认定已经抓获的犯罪人的主从地位认定上应当慎重, 可以选择不认定主从地位的方式。因为如果认定了主犯, 当共犯抓获后, 经查认定错误, 那么该犯所承担的刑责不一致, 违反法定的原则, 如果认定为从犯也是这个道理。第二, 在同犯归案后, 应当对同犯的主从地位进行认定, 但是已经判决的罪犯的主从定位不再认定。

需要指出的是, 司法实践中, 较多商业贿赂共同犯罪表现为无法区分主从犯。例如, 国有公司总经理 (国家工作人员) 与财务主管 (非国家工作人员) 共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有, 实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下, 主犯说无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种:1.分别定罪;2.以重罪、立案标准更低的受贿罪定性;3.以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。

四、结语

贿赂犯罪的在现代社会不仅影响了国家工作人员的廉洁性, 对于整个国家社会的法治建设都是不利的, 这种行为容易使人民丧失对法律的信心, 因此必须严厉打击贿赂犯罪行为, 这就要求我们针对一些有争议的地方进行研究细化, 笔者通过以上论述希望能够说明商业贿赂的一些问题, 能够在查证相关案件中提供帮助, 为推动我国法治国家的建设略尽绵薄之力。

参考文献

[1]周同良, 方淑品, 仝辛克.商业贿赂的具体细节问题讨论[J].中国法学杂志, 2011 (7) .

篇4：疑难案件会商工作制度

内容摘要：重大疑难案件公安机关听取检察机关意见和建议制度是十八届四中全会召开之后，最高检确立的一项重要诉讼制度，是检察引导侦查的有效方式，在提升案件查办质量、防止冤假错案方面将起到重要作用。然而，司法现实与该制度的建立与实施还存在一定差距，还不能适应“以审判为中心”的诉讼制度改革的新要求。本文首先分析该制度产生的背景，以武汉市硚口区人民检察院审查逮捕环节侦诉关系及检察引导侦查的现实状况为样本，分析检察引导侦查活动中存在的问题，从而对该制度的构建与完善提出思路，力促在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，不断强化检察对侦查的引导和规制以及检警关系的完善。

关键词：重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和建议制度审查逮捕检察引导侦查提前介入

一、重大疑难案件公安机关听取检察机关意见和建议制度在审查批捕环节的实践体现

（一）从案件数量看，检察引导侦查的重大疑难案件比例普遍不高

2015年，硚口区院共审查批捕各类刑事案件640件，不批准逮捕92件，其中提前介入、引导侦查142件，占比22.2%，重大、疑难、复杂案件48件，占比7.5%。从各月份看，除部分刑事案件高发月份1月15件、6至8月共72件、12月19件以外，其余月份引导侦查的案件数都在个位数，有的月份甚至数据为零。

（二）从案件罪名看，检察引导侦查的案件类型比较集中

罪名主要集中在诈骗类（非涉众，包括金融诈骗等特殊诈骗罪名）、涉众型经济犯罪、命案（过失致人死亡、故意杀人、故意伤害致人死亡等）、毒品犯罪（贩卖毒品、运输毒品等）、聚众斗殴、寻衅滋事、“两抢一盗”等案件上。142件引导侦查的案件中，诈骗类犯罪25 件，占引导侦查案件总数17.6%；涉众型经济犯罪案件9件，占比6.3%；命案8件，占比5.6%；毒品犯罪案件42件，占比29.6%；聚众斗殴、寻衅滋事犯罪案件19件，占比13.4%；“两抢一盗”案件40件，占比28.2%。

（三）从处理结果看，检察引导侦查后案件的批捕率、起诉率和有罪判决率较高

全年142件引导侦查的案件中，公安机关共报请批准逮捕139件，其中审查批准逮捕121件，分别占总数的97.9%、85.2%，审查批捕率高达87.1%；移送审查起诉案件128件，其中检察机关经审查后向法院提起公诉122件，分别占总数的90.1%、85.9%，起诉率达95.3%；122件向法院提起公诉的案件，全部做出有罪判决，有罪判决率达100%。

（四）从审理期限看，检察引导侦查后案件的诉讼期更短

根据刑诉法，刑事案件审查批捕之后的侦查期一般是两个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上级检察机关批准延长一个月。在121件作出批准逮捕决定的引导侦查案件中，两个月内移送审查起诉的案件有113件，占93.4%，其中一个月内就移送审查起诉的有78件，占批捕案件总数的64.5%，有小部分案件15件案件20天内就移送审查起诉。

二、审查逮捕环节检察引导侦查存在的问题

（一）审查逮捕之前存在的问题

审查逮捕前公安机关听取意见和建议的方式主要是提前介入，存在的问题有：

1.介入不规范。一是参与引导的时间没有统一标准，实践中立案前、立案后、批捕后、退回补充侦查后等都存在提前介入。二是介入方式比较随意，有时由侦查人员“上门”邀请，有时由检察人员审查书面卷宗后主动“上门”，而往往一些案件正是在“上门”之前就定错了侦查方向、遗漏了重要证据的收集，导致可能放任了犯罪。

2.公安机关对提前介入存在依赖心理。一是单刀直入型，带着卷宗前往审查批捕部门，汇报案情后问是否达到批捕条件；二是法规查询型，将审查批捕检察官当做法律查询机，当存在法律适用困难的情形时请求指导；三是热线汇报型，侦查中大小问题均电话咨询、汇报，检察官要求怎么办就怎么办。

3.介入的权责不清。基层实践中，侦查人员只要认为侦查或者适用法律有难度的案件基本上都会通知批捕检察官提前介入，而现行法律并未明确，检察机关是否可以拒绝公安机关的通知介入和邀请引导。因此，实践中凡是公安机关要求提前介入的，不论采取哪种形式，涉及哪类案件，检察机关一律都要接纳配合。

（二）审查逮捕过程中存在的问题

1.引导侦查缺乏明确的法律依据。《刑事诉讼法》明确规定，对于提请批准逮捕的案件，审查批捕部门应审查后在七日内作出批捕或者不批捕的决定，不能对案件自行开展侦查。但是，一方面，有些案件证据所证明的事实已经基本构成犯罪，但证据仍存在补查空间，直接批捕存在风险；而另一方面，直接做出不批准逮捕决定再引导侦查，可能使取证更为困难。虽然，最高检出台了附条件逮捕制度，但该制度仅对六种特定类型犯罪适用，无法解决上述问题。此时，检察官不得不要求侦查人员同步补证，才能对作出的批准逮捕决定具有相当自信。

2.引导侦查的效果受检警关系影响。当检警关系融洽，引导效果明显，反之效果不如意。前者一般能在有限时间内按要求补齐证据，而在人员更迭频繁、分管空缺、联络较少的办案单位，补证难以落实，甚至一口拒绝，当证据离逮捕程度相差不远但又无法补证时，只好作出不批捕决定。

3.要求补证变相延长了羁押期限。有些可在两三天内作出事实不清、证据不足不批捕决定的案件，由于具备及时补充证据的条件，待补证后作出决定时，大多数情况已用尽了七日的审查期限。并且，那些补证后依然作出了不批捕的案件，实质上犯罪嫌疑人被变相延长了羁押期限。

（三）审查逮捕程序后存在的问题

1.引导个案多类案少。审查逮捕过程中的个案引导一般是发出《逮捕案件继续侦查取证意见书》和《不批准逮捕案件补充侦查提纲》两份文书，2015年硚口区院审查批捕部共发出以上两类文书共144件，分别是52份、92份。类案引导是检察机关根据地区刑事治安状况和发案特点，对案件性质相同或者在具体侦查过程中出现的普遍性问题进行总结引导，其相对更具有普遍性、宏观性，能够发挥个案引导不能发挥的示范作用，2015年硚口区院审查批捕部开展类案引导仅3次。

2.检察机关部门内部衔接不畅。在提请批捕前，引导侦查一般由审查批捕部门承担，在审查批捕后、起诉前由公诉部门承担。两个部门案件侦查的侧重点不同必然带来一些矛盾结果：例如，由于起诉条件高于逮捕条件，有时经批捕部门引导的案件移送审查起诉后，公诉部门认为证据不足或取证方向错误，要求重新取证而造成侦查机关负累。再如，公诉部门审理案件时认为有漏犯，要求公安机关查清报捕，但诉后批捕部门认为证据不足，作出了不批准逮捕的决定。

三、制度设想与构架

（一）明确检察引导侦查的相关立法

1.在《刑事诉讼法》中对该项制度作出原则性规定，即“对于重大疑难案件，侦查机关应当听取检察机关意见和建议，对检察机关提出的意见和建议，侦查机关具有配合义务”。同时，最高检应尽快制定出台《重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和意见制度》这一专门性规定，细化、明确制度的执行方式，制度的架构和内容在下文进行探讨论述。

2.建议在《重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和意见制度》中明确“建议”和“意见”各自的权能效应，即对于“建议”，公安机关可以根据办案实际参考借鉴，自行斟酌是否采纳；对于“意见”，公安机关必须遵照执行。

（二）案件范围的设定和引导程序的启动

1.案件类型。疑难案件的类型建议为：（1）涉嫌黑、恶性质的组织犯罪案件。这类案件案情复杂、涉及面广、群众反映强烈，容易产生上访事件。（2）严重破坏社会主义经济秩序的刑事案件。这类案件经济专业性强，对证据的收集和固定要求较高。（3）集团案件。这类犯罪一般涉案人数众多、分工复杂、作案时间久、次数多，是刑法打击的重点。（4）故意杀人等八类14周岁负刑事责任的重大刑事案件。这八类犯罪之所以将犯罪主体做扩大化适用，就是因为其社会危害性较之一般犯罪更重。（5）在省、市社会影响大、关注度高的刑事案件。这类案被办理中若存在程序瑕疵或违法行为，极易引起社会舆论过分放大炒作，将对司法的权威性造成负面影响。（6）立案监督案件、退回补充侦查案件。

疑难案件的类型建议为：（1）新罪名案件。这类案件在理解和适用上往往没有司法实践，对事实的认定和证据的把握可能存在侦查与起诉的不一致性。（2）司法解释不明确、定性或者法律适用上争议较大的案件。（3）边缘性案件、介于罪与非罪之间、可捕与可不捕之间的案件，这类案件存在侵犯人权的风险。（4）检察机关和公安机关都认为有必要进行指导的案件。这类案件作为兜底条件，针对法律运用中出现的新情况、新问题，检察机关可以根据实际情况的变化来灵活处理和运用。

2.程序启动。第一，对于公安机关主动邀请的，可以口头或者书面提出，手续上应由侦查人员提出经部门负责人或者主管领导同意批准，时间上可以自刑事案件立案时，也可以自发案时，但最迟不得晚于报请批准逮捕前10日，以便为审查逮捕及后续程序留下足够的引导取证空间。第二，对于检察机关认为需要提出意见、建议的，应当向部门负责人报备后以口头或书面形式提出，公安机关予以配合。

（三）制度的主体和实施方式

1.主体。目前，检察机关的引导侦查部门一般是批捕部门和公诉部门，对于部门内部不畅可能造成的引导结果不一致，可以采取以下措施加以解决：一是发挥整体优势，两部门由同一检察长分管；二是加强两部门联系，审查批捕部门为后道环节把关，将《逮捕案件继续侦查取证意见书》、《不批准逮捕案件补充侦查提纲》及时交送公诉部门备案；三是建立定期联席会议，两部门对重点个案、典型类案集中交流通报监督情况和引导侦查情况。

2.实施方式。一种是建议权的体现：

（1）参加侦查机关对重大案件的讨论。检察机关在参与讨论时可以从案件初步定性、证据合法性、逮捕或起诉的条件、对证据的审查、犯罪构成要件等方面发表观点。

（2）通过联席会议，开展抽象引导。一是针对案件的普遍问题，开展沟通交流，提高依法侦查取证意识。二是针对类案指导，总结规律，制定证据标准，统一认识。

（3）引导询问及讯问。一方面防止不规范询问、讯问、诱供甚至逼供而导致事后翻供，另一方面防止对细节和案件关键点的忽略而导致案件质量不高。

另一种是检察机关意见权的体现：

（1）参与公安机关勘验、检查、搜查、技术侦查等侦查行为。刑诉法第132条规定了人民检察院审查案件时，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参见，笔者认为参与侦查的范畴应当不以勘验、检查为限。

（2）充分发挥两份法律文书的效力作用。对于《逮捕案件继续侦查取证意见书》、《不批准逮捕案件补充侦查提纲》，一方面及时跟踪要求反馈；另一方面，向公安机关法制大队负责人及本院诉讼监督部门各发一份备案，内外同步监督文书的执行。

（3）通过立案监督、侦查监督、追诉、追捕引导侦查。以上权能是立案监督和侦查监督的内容，其当然属于重大疑难案件公安机关听取检察机关意见和建议制度的措施。

（四）制度实施的保障性措施

1.设立专门引导派出机构。笔者建议，可参照驻监检察室的做法，设立驻所检察室。在驻所检察室人员选派上以批捕、诉讼监督、公诉部门人员为主，采取轮换制，专门负责引导侦查的协调工作，目前，硚口区院正在开展实施并在辖区两个派出所设点执行。

2.建立检察引导侦查的考核机制和奖惩机制。目前，我国的诉讼中严重缺乏程序性制裁机制，公安机关和检察机关在以刑拘率、起诉率等指标为指挥棒时，难免进入到相互合作、强化侦查的利益趋同体中。因此，笔者建议在绩效考核中提升立案监督、侦查监督等程序性执法的指标比重，同时，在侦查机关也同样设置检察引导侦查的执行考核目标，从而双管齐下共促制度的良性运转。

篇5：疑难案件会商工作制度

第一条为了保障国土资源管理法律、法规的贯彻实施，依法查处违法行为，对违法者实施有效的打击，维护和监督国土资源管理部门依法行使行政职权，根据国土资源管理相关法律、法规和上级国土资源主管部门规定，制定本制度。

第二条国土资源管理部门受理违法案件后，应当进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处。

第三条查处国土资源违法案件，实行主管领导负责制。符合立案条件的，应当填写《国土资源违法案件立案呈批报表»，经主管领导批准后立案。

第四条对重大疑难案件，经调查取证后，由局领导组织各相关职能股室的负责人对案件进行会审，切实做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备，运用法律、法规正确、符合法定程序和法定职责权限。避免因错案引起行政诉讼和国家赔偿。

第五条在案件会审中，要重视通过对违法案件的分析，并纠正政策漏洞，总结违法行为规律，提高依法行政水平。

第六条会审内容

会审会议就以下内容进行会审：

（一）听取本案调查人员对案情及处理建议的汇报；— 1 —

（二）审查涉案证据材料；

（三）审查案件处理程序和法律文书；

（四）审查适用法律、法规和规章的准确性和适当性。

第七条会审意见

（一）对案件调查全面、准确，违法事实认定清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处理意见适当的，由执法监察股进行审核，并签署后上报局领导。

（二）有下列情形之一的，责成办案人员进一步做好工作，完善手续；

1、调查取证工作不全面，不准确，需要继续调查事实收集证据的；

2、行政处罚程序不完备，法律文书有误需要补充更正的；

3、行政处罚和行政处分建议不适当或有失公正的；

4、对案件当事人的法律责任认定有误，需要更正的；

5、其他方面有不当之处，需要更正或补充的。

第八条其他规定

（一）执法监察人员对会审意见应认真研究，遵照执行。

（二）会审中的不同意见，应如实记入审议笔录，办案人员对不同的意见应当高度重视，慎重对待。

（三）会审案件结案后按照有关规定上报备案。

（四）会审会议应指定专人负责重大疑难案件会审的记录工

作，及时将审议记录整理归档。

篇6：婚姻案件最新疑难问题分析

一、由婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼

（一）因婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼类型

案例：天津某公司法定代表人离婚案引发系列房产案该夫妻名下有十多套房产，深入调查后，发现该公司是做能源的，公司想对外进行投资，想投在房地产，想到按揭贷款，原则上是公民自然人购房，公司借用法定代表人、股东、妻子的名义来贷款购房，因法定代表人已购买过，因此已妻子名义购房，公司支付首付款和还贷。三四年后，房价上涨，妻子要求离婚分割房产。

公司做为原告起诉产权所有人，打确权诉讼，一套房子一个诉讼。

公司有两套账，一套给税务局看，一套真实账目，给税务局看的账目中都未列明房子和购房款。因此，在确权诉讼中如果将真实账目做为证据，则法定代表人和其他股东等要承担税务、工商的法律责任。

1、夫妻为规避房屋限购令，借第三人名义买房，结果第三人发生纠纷或夫妻双方发生离婚纠纷；第三人：同学、同事、远亲等。

2、父母与子女夫妻之间借名买房，因一方发生离婚或继承纠纷；

3、公司投资不动产，借股东或法定代表人（包括配偶）名义购房；

4、利用家人有经济适用房或限价房、房改房的购买资格，夫妻双方出资购房；

老人去世、离婚都会导致房屋权属问题，婚姻法司法解释中规定，在此情况下，子女出资，登记在父母名下，在此情况下，房屋仍旧属于长辈。以债权债务关系处理。

（二）此类确权诉讼的审判认定思路

1、为规避法律的借名买房行为一般不支持诉求；

2、为利用政府住房照顾政策（经济适用房、房改房）的借名买房行为也不支持；

3、为规避银行借贷政策的借名买房一般会认可；

例：老人想买房，每月退休2000元，按揭贷款每月还5000元，此时老人多会借助子女名义，且子女单位可出具每月月收入证明，每月老人也能按时足额还贷。在这种情况下，银行并无损失。此时虽然有规避政策，但买房、卖方都未受伤害，对社会不良影响不大，因此法院一般认可。

4、确权诉讼确定房产的权属后，才能在离婚诉讼或继承诉讼中进行分割；

处理步骤：先确权，对离婚诉讼申请中止审理，等确权诉讼有结果后，再回到离婚诉讼。

【夫妻婚内确权诉讼】丈夫名下有套房，妻子起诉要求确认该房屋为夫妻共同财产。

妻子目的：保全财产。

（1）第一次诉讼驳回离婚请求后，再距离第二次离婚诉讼的间隔期间，财产已经解冻，对方可能转移财产。事后凭法院判决书到住建委可以直接在房产证上加上自己的名字。此时的确权诉讼弥补了这个功能。

（2）当初买房时资金有问题，尤其是一方是公司企业主，支付时用公司支票，第三方往来支付。男方可能跟公司、第三人恶意串通，起诉到法院做一个虚假确权诉讼。原被告均无异议，证据充分的情况下，法院不一定会追加妻子为被告。此时不动产就被判给公司或第三方，男方转移了财产。

（三）上述类型诉讼的举证要求通常要求证据围绕以下三点：

1、借名购房双方曾在当时（买房时）达成过合意（书面合同、录音、第三方证据）；例：公司借法定代表人名义购买不动产证据

（1）股东大会决议

（2）被借名人与公司签订的借名协议（非典型性合同）

（3）实际购房方的全部出资（首付款、按揭、相关税费、公共维修基金等一系列费用票据），名义购房方的未出资

2、实际购房方全部出资，名义购房方未出资；

3、购房方是否持有购房收房全部凭证（包括合同、按揭合同、物业管理合同等）；

4、房屋购买后的实际使用人是谁；（水费、电费、供暖费、物业管理费、停车位等）

5、借名购房的原因是否合理或合乎国家相关法律政策。这一点需要律师做尽职调查，从逻辑和理由上给法官支持。

例：香港人在大陆买房时借第三人名义买房。因大陆对港籍人士购房有限制，且银行贷款比例要比大陆境内的人比例高很多。如购200万房，港籍只能申请100万，有相关政策。律师去贷款银行做尽职调查查明了这个政策（按揭贷款时银行政策）。

总结：凡是规避法律、法规违反国家政策的法院一般不支持。

二、经济适用房和两限房的分割

（一）含义：

1、经济适用住房，根据2007年的《经济适用住房管理办法》第二条，其是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。

2、两限房，即限房价、限套型普通商品住房，其是指政府采取招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地时，提出限制销售价格、住房套型面积和销售对象等要求，由建设单位通过公开竞争方式取得土地，进行开发建设和定向销售的普通商品住房。限价商品住房供应对象为本市中等收入住房困难的城镇居民家庭、征地拆迁过程中涉及的农民家庭及市政府规定的其他家庭。

（二）特点：

1、产权主体特殊。

2、产权性质特殊。能办理产权证，但产权证上需要特别注明“经济适用房”、“限价商品住房”。在获得产权证的5年内，产权为有限产权，不得出租、不得自由交易，5年后才能获得完全产权。

3、产权交易特殊。对首次进入市场出售有特别的管理规定：5年的限售期。除完成一般商品房的契税外，还需按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例交纳土地收益等价款。有时候还可能规定，如果上市交易，政府优先回购权(政府价格为买时的价格）。经济适用房，在限售期满后上市出售的，政府享有优先回购权。（进入机制完善，退出机制在完善中）国家正在完善这些房屋的退出机制。政府是否回购，死亡后是否能给后代继承，因为后代不一定满足经济适用房申请的条件。

（三）离婚案件中的分割

1、由于经济适用房和两限房的申购以家庭为单位，在核准的面积范围内才享有价格优惠，而其核准的面积是与家庭人口数挂钩，因此该房屋中可能包含其他家庭成员的优惠，如果家庭其他成员有共同出资购买，那么该房屋应认定为家庭共同财产，应另案进行析产诉讼，分割出夫妻共同财产份额后，再对该夫妻财产份额进行处理。

2、难点：在5年限售期内的经济适用房，应如何进行？

A.依竞买价进行补偿；

B.依市场评估价进行补偿；能否评估？法院暂时无结论。但有些案例中可以评估。但是这个评估不能比照同等地段的普通商品房，因为权利有瑕疵。

在5年限售期满后上市交易的，需要按届时同地段普通商品住房与经济适用房（或两限房）差价的一定比例交纳土地收益等价款。那么，在未满5年即按市场价分割该房的情况下，计算补偿时，是否应在该房的评估价格中扣除未来上市交易时所应交纳的土地相关价款呢？

C.政府部门回购，分割回购款。

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（一）因婚姻纠纷导致的股权纠纷类型

1、夫妻一方为有限责任公司股东（包括婚前取得股权或婚后取得股权两种形式），离婚时要求分割该股权或要求分割该股权的收益；

（案例：赶集网离婚后财产分割案）例：夫妻双方在美国办理离婚，但未对在男方名下的赶集网做分割，后女方在国内想起诉分割，但发现公司股权已经全部被转移到公司实际控制人的弟弟名下，女方代理律师提起了股权转让效力之诉。男方律师起诉到北京某区法院，要求法院认定男女方婚姻登记无效，要求终止股权转让效力之诉。

2、夫妻一方持股公司对N个子公司控股；（案例：贵州某集团公司股权分割案）多见于大的民营企业。母公司有夫妻一方持股，母对十多家子公司都有投资，子公司还有其他投资人。

3、夫妻双方均为公司股东；（案例：浙江龙威公司案）

公司股东为夫妻子三人，起诉至法院要求对股权分配，法院应男方申请将公司资产全部做了冻结，但是提供的担保是工资的资产，官司持续三年，公司破产。

4、夫妻某一方委托第三人代为持股，一方否认股权，另一方主张股权为夫妻共同财产；（案例：鄂尔多斯能源企业老板离婚案）

例：母公司，丈夫股权70%，妻子股权20%，小姑子10%（未实际出资），10%股权代表10个亿，实际由夫妻出资。律师代理此案时，需告知当事人是否主张该10%，若主张则先通过隐名显名股东打确权诉讼，然后继续离婚案件，分割财产。

5、夫妻一方为国内上市公司股东；（沃华医药实际控制人离婚案，三一重工股东离婚事件，蓝色光标股东离婚事件）证监委出台的关于以继承和夫妻离婚上市公司股份的非交易市场规则。上市公司股东3年、5年内股份不可转让例外。

妻子是六家公司股东，妻子将股权都转让给了姐姐，手续都做完后妻子起诉离婚，男方提起6个股权转让效力诉讼，主张妻子和姐姐恶意诉讼。法官支持了男方的请求。

6、夫妻一方为境外上市公司股东。（土豆网实际控制人离婚案）

土豆网实际控制人和妻子已办理离婚，但对土豆网的两个核心牌照未做分割，妻子起诉到上海法院要求分割并冻结公司财产，公司上市要求公司的实际控制人和主要股东股权在法律上无争议，因此土豆网上市受阻。最终以调解结案。八月后土豆重新申请上市。

（二）有限责任公司股权分割中规定及实践中的难点

1、《婚姻法司法解释

（二）》第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

不能一致时如何未做规定，不能达成一致：（1）不愿将股权或部分转让给对方，（2）愿意转让，但转让金额不能达成一致。

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

2、其他股东同意股权转让的证明由谁负责征求其他股东意见，应该予以明确：

（1）如果持股配偶一方怠于将股权转让一事在公司股东大会上表决，那么法院是否应向其他股东发出书面通知，并当面征求股东意见？应当

（2）此种情况下，非股东配偶可否请求法院收集其它股东意见？可以

（3）如果因没有联系方式或下落不明等客观原因，法院通知不到公司股东的，该怎么办？股权分割还能继续下去吗？发公告

3、待分割股权价值的确定

申请法院对公司所有资产债务做评估，得到所有者权益实践中确定股权价值的方法：

A.会计师事务所的评估

（1）评估范围的确定；到男方公司名下评估，无人确定资产范围，也无权利监督。

方案：会计事务所入住时，要求法官、书记员、双方律师、当事人在场时交接。允许当事人提出质疑。

（2）评估方法的选定；

有好几种方法，结果并不相同。根据企业类型，公司着重点不同。

方案：事前带委托人去会计事务所，当事人叙述情况，建议采取哪种方法，法官如认为有道理，会转给评估机构。

（3）对评估结果的质疑。不建议当庭发表意见，庭后和专业机构联系，咨询有什么问题，有问题可以庭后提交专家意见，申请评估人出庭等才可能推翻评估结果，重新评估。

B.由法院确定价值：双方的举证责任及认定，法院的调查权评估耗时长，三四个月，易遭到公司抵制，评估费用高昂。不一定要进行评估，中小型公司可直接由当事人双方提供证据。

4、对分割方式不能达成一致认识，法院能否判决强行分割股权？

（1）资合性与人合性的平衡考量；

（2）在双方调解同意的情况下才能直接分割股权；

（3）法院不能强行分割股权，而只能以折价补偿的方式，不能强行判决分割。

5、离婚案件中股权分割另案审判

利：有利于快捷地解除当事人的婚姻身份关系，而不是久拖不决；另外股权分割另诉主审法官多为经济庭法官，其对公司股权分割较为专业，富有经验。

弊：如果将股权分割另案审判，可能导致非股东举证困难、财产分割久拖不决导致一方生活困难等问题，最严重的对方恶意转移公司资产、伪造债务风险高。另外，通过几场诉讼给当事人带来讼累。

6、股权分割另案审判带来两个新的问题：

第一，股权价值确定的基准时间问题：是以离婚时股权价值计算还是以另案起诉分割股权价值时点计算；法律无明确规定，上海高院解释，应当以离婚时的股权价格计算，对于离婚前一方当事人转移、隐匿财产，有主观恶意，导致财产未分割的，以两情况时价格高的为准。

第二，股权价值的保全困难问题。

7、母公司对子公司控股或持股的股权分割问题：

（1）夫妻一方对母公司持股的股权价值计算问题，时间，费用浩瀚；

（2）母公司对子公司持股的股权能否申请财产保全问题法人股东，法院一般不会冻结，就有转移风险。

方案举例：写投诉材料（丈夫外遇），当事人找专门办股东登记、税务机关的领导哭诉，取得各方同情，找给公司做贷款的银行，银行不给公司贷款了，使公司举步维艰，逼迫对方让步、谈判。

四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（一）夫妻共同债务及个人债务的认定

1、夫妻共同债务、个人债务的认定原则及范围

（1）《婚姻法》的相关规定：

a 《婚姻法》第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。b 《婚姻法》第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（2）司法解释所确定的推定规则:

a 婚姻法解释二第二十三条：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解释二第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

c 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。

（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务

（４）其他应由个人承担的债务。

d 《民通意见》第43条:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。e 婚姻法解释三草案第十八条离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。该条最终未通过。

（二）司法审判实践中争议焦点问题分析

1、夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务

例：给继子、一方父母生病借的钱等，因并非配偶一方的法定义务，因此有争议。

2、因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务根据具体情况具体分析，看债务发生的动机和结果

3、夫妻在分居期间所形成的债务

无定论，原则上法院认定为夫妻共同债务

4、夫妻一方因接受教育和培训（智力投资）而形成债务

无定论，原则上法院认定为夫妻共同债务

5、离婚诉讼中，以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定

审查债务是否真实：举债方应承担的举证责任，举证债务真实、举证债务资金用途是用于家庭。

6、离婚诉讼中，对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定看调解书内容：

（一）原告是债权人，被告是夫妻一方，因配偶一方不是当事人，因此一般不认定为夫妻双方共同财产。

（二）原告是债权人，被告是夫妻两方，此时离婚案件法官仍应要求一方举证是否用于家庭共同生活。

7、离婚诉讼中，对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定需相应的旁证，不能仅凭单方借条。

五、利用虚假诉讼手段伪造夫妻共同债务的认定及律师救济渠道

起诉离婚前两年前让表弟给男方银行上转了600万，男方现场取现，转存到第三方账户，后表弟起诉要求返还600万，男方答辩称认可债务，但没钱还，同意拿家庭财产作价归还。法院调解同意，表弟申请强制执行。过户房子时，执行局打电话给女方配合执行，女方才知道此事，向法院申请执行异议，法院驳回异议。女方起诉到法院离婚，同意离婚。但房子继续强制执行。

目前司法实践中所存在突出问题：

1、在第三人（债权人）起诉的债务纠纷中：

（1）法官对借款行为是否应作实质审查？应

（2）法官对借款用途是否需查清列明？一般不需

（3）法官是否应追加债务人配偶为共同被告？需要依据原告的诉讼请求。（4）原告是否能申请追加被告配偶为共同被告？能

（5）负债方配偶是否能主动要求加入诉讼成为第三人？有无独立的的请求权？审判结果与负债方配偶是否有权利义务关系。（审判和认定的后果与负债方配偶有无关系）

（6）对债权人与夫妻举债一方虚假诉讼伪造债务的民事判决书或调解书，非举债方配偶是否可以申请再审？不能绝对说，非债方配偶承担责任。

2、对于法院生效判决或调解书中所确认的债务，在离婚诉讼中法官该如何对待？

（1）确认该债务的性质是夫妻共同债务还是个人债务，双方对各自观点承担举证责任；是否用于共同生活，借款时夫妻是否有何意（例，借条上夫妻双方都签字）

（2）对于一方不能证明该债务属于夫妻共同债务的，法院可以在离婚诉讼中认定为其个人债务。

3、对第三人债务认定的司法裁判文书执行过程中，夫妻非举债方的执行异议及救济措施。

《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。提起再审很难。法院认定事实或者判决使得当事人权利缺位，或者有证据证明是虚假诉讼。

《民事诉讼法司法解释》第5条第1款：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

注意：204条的执行标的，司解第5条针对执行标的物。

4、执行程序中，夫妻非举债方能否诉至法院要求确认债务性质，以保护自己财产份额？执行法官会怎么做？

反映出我国婚内非常财产制度缺失、债务清偿制度缺失。这种情况下能否由被执行人配偶主动提起确认债务性质之诉，但事实上这种诉讼很难被法院所受理。优先执行个人财产，再执行夫妻共同财产部分，再执行夫妻共同财产。思考，执行异议时，申请中止执行，并起诉申请婚内分割财产。

六、夫妻忠诚协议的性质及效力分析

（一）律师实务中所见夫妻忠诚协议的类型

1、约定离婚时净身出户；

2、约定婚内或离婚时高额赔偿金；

3、约定婚内财产分割权属；

4、约定离婚时的子女抚育权。

案例：上海闵行区离婚案；北京海淀区离婚案

（二）夫妻忠诚协议性质及法律适用

1、夫妻忠实义务的性质，夫妻忠实义务是否是法定义务？无定论，有专家认为不是，只是宣言性的义务。

2、夫妻忠诚协议的民事契约性质

3、民事行为效力规则的适用

4、婚姻家庭身份法的适用

5、公序良俗原则是效力认定的重要标准例：如果背叛，净身出户。有无伤害第三人的利益，债权人、法定赡养、抚养义务、本人社会上的基本生存权。是否违背婚姻法价值取向。

（三）实践中常见的变更人身权利义务关系的忠诚协议效力

1、以婚姻关系终止或丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议（例：可随时提出离婚，且另一方需同意）

2、以丧失未成年子女监护权、探望权或抚养权为违约责任的忠诚协议

3、对前述两类夫妻忠诚协议效力分析，大多是无效的

（四）实践中最集中的变更财产权利义务关系忠诚协议效力该如何认定？

1、以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议，部分有效

2、以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议（不以离婚为前提），有争议

3、以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议，有争议是否侵害债权人和其他第三人的权利，或本人的生存权

4、对夫妻忠诚协议契约自由的必要限制

七、夫妻财产约定争议焦点问题分析

（一）关于夫妻财产约定的基本规定

《婚姻法》第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（二）关于夫妻财产约定的效力分析

1、财产约定适用上的优先效力适用上的优先效力，是指对于夫妻间的财产，只有在夫妻没有约定，约定无效或被撤销时，始得适用法定财产制。

2、夫妻财产约定的对内效力分析《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”

案例：海南伪造夫妻共同财产约定案

3、夫妻财产约定的对外效力分析

夫妻财产约定要对第三人发生效力，必须以第三人知晓这种财产约定为前提。

内部效力很高，不需公证等，双方签字约定，这时对第三人效力，需要公示，如何公示？方案：律师出律师函，第三人签收，则对第三人发生效力。

（三）当前司法审判实践中财产约定争议焦点分析

1、附条件的财产约定的效力

2、夫妻财产约定中不动产赠与条款是否要履行物权变动形式才生效

注意：《婚姻法司法解释三》第七条婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。

3、夫妻财产约定中将部分共有财产赠与给第三人的效力认定

例如：都给孩子，一方后悔时是否能撤销？无定论。

一、合同法，财产无交付、过户前，赠与可随时撤销。

二、不是纯粹财产法上的赠与，是基于亲情道德义务性质的赠与，不能撤销。

八、夫妻一方擅自处分共同财产的效力

（一）夫妻一方擅自无偿处分共同财产行为的性质

1、属于部分共有人擅自处分共有财产的行为，具体来说是有权处分还无权处分？应当根据夫妻一方是否享有单独或独立的处分权来决定

（1）日常家事代理权是指夫妻因处理日常家庭事务而与第三人为一定法律行为时享有代理配偶的权利，即夫妻在日常家事的范围内而为的行为视为双方共同的意思表示，夫妻双方都应当对该行为承担连带责任

（2）故分为日常家事代理范围之内的处分共同财产行为和超出此范围的处分行为。

2、婚姻法司法解释二相关规定：

第十七条：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的效力分析及法律救济手段

1、夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的合同效力分析：（1）对主观恶意情人的赠与：有效？部分有效？效力待定？无效？《民通意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

《物权法》第97条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（2）对主观善意的情人的赠与：争议较大，是否能适用善意取得？

《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2、最具可操作性的法律救济手段

（1）诉讼主体及诉因选择

原告为夫妻中受害方的：A、行使物上请求权，要求婚外情人返还财产；B、以侵权为由要求配偶一方承担损害赔偿责任；C、以配偶和婚外情人为共同被告，以两被告恶意串通损害其财产利益为由主张赠与合同无效，要求其返还财产原告为夫妻中赠与方的，主张可以是两项：A、行使赠与合同的法定撤销权：B、主张无权处分导致赠与合同无效。原告一般不能为夫妻二人的，因两原告诉因法律关系不同。

男方公司出钱给情人购买房产的。女方要求返还钱还是房？具体个案分析

（2）证据的收集——赠与事实及给付财产范围（3）诉讼请求——赠与物的返还问题

（三）夫妻一方擅自转让夫妻共同所有房屋问题

1、《婚姻法司法解释三》规定第十一条：一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

2、受害方配偶救济措施：

（1）房屋转让效力诉讼：恶意串通还是善意第三人；（通过中介介绍的，一般为善意）（2）房屋真实交易价格调查及阴阳合同；住建委查的价格有虚假的可能性，如何调查？（1）房屋中介公司有真实合同（2）通过住建委查买受人的信息，然后找到买受人做工作，让其交出真实合同，和交易凭证。买受人证明自己不是恶意串通的。

（3）起诉善意买方的虚假诉讼；

受害方是代理律师，明知第三人为善意，但是仍然启动房屋转让效力诉讼，目的为通过法院调查，查明房屋真实价格。甚至可以得到资金走向。银行供款协议。

（4）离婚案件中分割售房款的评估可能性。

上述方法不可行时，律师需证明在住建委查到的价格显失公平。例，律师找评估机构以律师名义委托评估。九、一方婚前财产在婚后产生的收益权属性质分析

（一）当前突出问题及现行观点