民事枉法裁判、贪污、挪用公款案件判决(关于挪用公款数额的认定)

2024-06-13

民事枉法裁判、贪污、挪用公款案件判决(关于挪用公款数额的认定)（精选3篇）

篇1：民事枉法裁判、贪污、挪用公款案件判决(关于挪用公款数额的认定)

湖南省衡阳市中级人民法院

刑事判决书

(2005)衡中法刑二终字第1 0 3号

原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李XX，男，1 9 6 6年4月2 7日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，耒阳市人民法院民二庭庭长，住耒阳市师范学校附属小学家属区。因涉嫌犯民事枉法裁判罪于2 0 0 4年9月29日被刑事拘留，同年1 0月9日被逮捕，现羁押于衡南县看守所

辩护人杨章保，北京市德恒律师事务所律师。

衡阳市石鼓区人民法院审理衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人李XX犯民事枉法裁判、贪污、挪用公款罪一案，于二00五年十月十八日作出(2005)石刑初字第1 1 6号刑事判决。原审被告人李XX不服，提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员李冉出庭履行职务，原审被告人李XX 及其辩护人杨章保到庭参加诉讼。现已审理终结。

衡阳市石鼓区人民法院判决认定：

一、枉法裁判罪。2002年1 0月15日耒阳市人民法院受理残疾人李渊平诉其兄李芝良财产权属纠纷案，被告人李XX在承办这一案件时，伪造(2002)耒民初字第3 7 9号民事裁定书，以李渊平申请先予执行医疗费的名义，从银行划走冻结款的5.5万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、证人李渊平、李芝良、刘美健的证言;

2、耒阳市人民法院（2002）耒民初字第379号民事裁定书及相关的扣划通知书；

3、李XX的供述与辩解。

二、贪污罪 1、2002年9月17曰，被告人李XX用普通收据收取夏塘粮站交来的诉讼费4000元和执行费1600元，并将此款占为已有。原判认定上述事实的证据有：李XX出具的收据、耒阳市人民法院2002诉讼费交纳表、司法会计鉴定结论、李XX的供述。2、2002年，被告人李XX在办理资树林诉耒阳公司货款纠纷案中，在与原告结算标的款时，从支付给原告的标的款中扣除了案件受理费2735元和其它诉讼费740元，合计3475元，未办理任何手续而隐瞒，占为已有。

原判认定上述事实的证据有：证人曾雄成的证言、耒阳市人民法院2002诉讼费交纳表、李XX的供述。3、2004年1月16曰被告人李XX从耒阳市泗门洲镇石下村8 户村民诉白山坪煤业公司房屋损害赔偿一案中，收取了白山坪煤业公司给民二庭购买空调赞助款14000元，但该庭购买空调的开支10590 元已在院财务报销，李XX将该赞助款14000元中的6000元作为端午节补助发给全庭人员，余下的8000元占为已有。

原判认定上述事实的证据有：证人宋胜利、廖艾萍的证言、民二庭购买空调的发票、司法会计鉴定结论、被告人李XX的供述。4、2 0 0 3年1月2 9日，被告人李XX采用打白收收取伍小卫、代雷贤云交纳非法转让煤矿处罚款4.8万元予以隐瞒，除3.84万元用于帐外开支外，余款9 6 0 0元据为已有。

原判认定上述事实的证据有：证人伍上卫、伍晓琼、邓小明、高爱民的证言、被告人李XX出具的临时收据、被告人李XX的供述和辩解。

三、挪用公款罪。1、2002年6月7日和8月7日，被告人李XX先后用从市面上购买的收据，收取肖连正和何学精交来的诉讼费、保全费共计8 1 0 0元；同年8月2 9日又用白纸条，收取何学精交来的诉讼费6 0 0 0元此外还收取肖何二人补交的诉讼费360元，以上共计14460元未交财务入帐。

原审判决认定上述事实的证据有：证人何学精、肖连正的证言、李XX开具的普通收据和白纸收据、未阳市人民法院出具的该院民二庭2 0 0 2诉讼费收入表、司法会计鉴定结论、李XX的供述和辩解。2、2000年1月6日，李XX承办龙朝华诉铁五局第一处湘耒高速公路经理部拖欠工程款一案，该案2000年1月6日立案，同年1月1 9日调解结案。李XX于2 0 0 0年1月2 1日执行了标的款22.553万元，但当时只付给龙朝华5万元，至2000年1 0月3 0日，尚欠龙朝华5.283万元。之后在龙朝华的多次催讨下，李XX陆续归还了3.7万元，至今尚欠1.583万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人龙朝华的证言、银行单、司法会计鉴定结论、李XX的供述。3、2002年3月2 0日，被告人李XX以白纸条临时扣押耒阳公司1.5万元，作为资树林、罗茂崇、梁瑞福等案的诉讼费，但全部用于个人开支，至今未归还。

原审判决认定上述事实的证据有：证人周小岗的证言、书证李XX出具临时扣押条、未阳市人民法院出具的该院民二庭2 0 0 2年讼费收入表、李XX的供述。4、2 0 0 3年1月1 8日李XX采取挂失支取的方式，将耒阳市法院财产保全中提存当事人李玉德售煤款42502.56元予以支取其中的1.4万元用于发放民二庭审判人员的春节补助，支付本庭修理费3 5 0 0元，支付审判监督庭诉讼费1.136万元，余款1364元用于个人开支，至今未归还。

原审判决认定上述事实的证据有：证人李玉德、李世梅、伍晓琼的证言、解除冻结存款通知书、挂失申请书、银行现金付款凭证，司法会计鉴定结论、李XX的供述。

衡阳市石鼓区人民法院认为，被告人李XX的行为已构成民事枉法裁判罪、贪污罪、挪用公款罪。其中贪污作案4次，贪污金额26675元；挪用公款作案4次，挪用金额58932.56元，挪用公款作案次数多，情节严重。此外，李XX认罪态度好，在侦查阶段退赃3万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款

（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条之规定和最高人民法院《关于审挪用公款罪具体应用法律若干问题的解释》，判决：被告人李XX犯民事枉法裁判罪判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑六年。

被告人李XX不服提出上诉，其主要上诉理由是：一审判决定性不准，上诉人不构成枉法裁判罪；上诉人贪污的数额实际只有8 0 0 0元；一审判决认定上诉人挪用公款58932.56元且情节严重与事实不符。请求二审查明事实予以改判。

被告人李XX的二审辩护人提出：李XX在李渊平诉李芝良案中；没有造成当事人财产重大损失，也不属于其他情节严重的情形，其行为不构成民事枉法裁判罪；李XX于2 0 0 2年2月2 6日以民二庭名义向耒阳法院交纳的待结款8万元一直未结算，李XX动用其他案件且至今未归还的费用，因没有超过事先交到法院帐上的8万元，亦不构成挪用公款罪，即使认定其4次挪用公款5 8 9 0 0余元构成挪用公款罪，根据罪刑相适应的原则，也不属于情节严重。李XX犯罪后能主动、积极交待自己的罪行，认罪态度好，请二审对其从轻处罚。

衡阳市人民检察院认为原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。

经审理查明，上诉人李XX于1 9 8 4年1 2月被录用分配到耒阳市人民法院工作，先后任马水法庭副庭长、哲桥法庭庭长、耒阳市人民法院民二庭庭长等职务。在担任耒阳市人民法院民二庭庭长期间，李XX利用职务之便，犯有以下罪行：(一）、民事枉法裁判罪。2002年10月15曰，耒阳市人民法院受理李渊平诉李芝良财产权属纠纷案，该案由李XX承办，审理过程中，耒阳法院冻结了李芝良的银行存款14.5万元。2003年1月21日，李旭曰在李渊平未提出申请执行的情况下，违规制作了（2002)耒民初字第379号民事裁定书，以李渊平申请先予执行医疗费的名义，扣划李芝良5.5万元至耒阳市人民法院帐户抵其他案件诉讼费，作为完成年初的经济任务。2003年8月20日，双方当事人自行和解，李XX无法兑现全部冻结款，便出具欠5.5万元的欠条给李渊平。在李渊平多次催讨下和有关部门的干预下，李XX采取从本院财务借款和私自挪用其他案件标的款的方式，才分期分批偿还了这笔款项。

认定上述事实的证据有：

1、证人李渊平、李芝良、刘美健的证言，证实耒阳法院受理李渊平诉李芝良财产权属纠纷一案后，李XX 扣划其中的5，5万元，并长时间占有直至2004年9月才还清的事实。

2、耒阳市人民法院耒民初字第379号民事裁定书及相关的扣划通知书，证实李XX扣划李芝良5.5万元存款的时间、经过。

3、李XX供述与辩解。

(二〉、贪污罪。

1、2002年9月17日，李XX用普通收据收取夏塘粮站交来的诉讼费4000元和执行费1600元后，未交财务入帐而占为己有。认定上述事实的证据有：

1、李XX出具的收据，证实李XX用普通收据收取的诉讼费、执行费共计5600元的事实。

2、耒阳市人民5600元交院财务入帐。

3、司法会计鉴定结论，证实李XX将该5600 元据为己有。

4、李XX的供述，其内容与上述书证和鉴定结论相互印证。2、2002年李XX在办理资树林诉湖南省煤炭公司耒阳分公司货款纠纷案中，利用与该案原告结算标的款的机会，从支付的标的款中扣除了案件受理费2735元和其他诉讼费740元，合计3475元，未办理任何手续而隐瞒据为己有。

上述事实有以下证据予以证实：

1、证人曾雄成的证言，证实李旭曰在结算案件执行款时，未出具任何手续扣留3475元的事实。

2、耒阳市人民法院民二庭2002上交诉讼费用表证实，李XX未将上述款项交耒阳法院财务入帐。

3、李XX的供述，与上述证人证言及相关书证相互印证。3、2003年耒阳市人民法院民二庭受理了耒阳市泗门洲镇石下村 8户村民诉白山坪煤业公司房屋损害赔偿一案，2004年1月16日白山坪煤业公司赞助该庭人民币1.4万元用于购买空调。但该庭购买空调的开支10590元已在院财务报销，李XX将赞助款中的6000元作为端午节补助发给全庭人员，佘下的8000元占为巳有。

上述事实有以下证据予以证实：

1、证人宋胜利的证言，证实白山坪煤业公司委托他将赞助款14000元交给了李XX。

2、证人廖艾萍的证言，证实2004年李XX发给耒阳市人民法院民二庭全庭人员每人500元补助的事实。

3、购买空调发票，证实耒阳市人民法院民二庭购买空调已由该院财务报销的事实。

4、司法会计鉴定结论附卷佐证。

5、李XX的供述。4、2003年1月29日，李XX采用白纸收条收取伍小卫代雷贤云交纳非法转让煤矿处罚款4.8万元予以隐瞒，除3.84万元用于耒阳市人民法院民二庭的帐外开支外，佘款9600元被李XX据为己有。

上述事实有以下证据予以证实：

1、证人伍小卫的证言，证实耒阳市人民法院民二庭扣押其轿车，他交纳了18万元将轿车赎回的事实。

2、证人伍晓琼、邓小明、高爱民的证言，证实对雷贤明实施民事制裁的经过及李XX用于帐外开支的情况。

3、李XX出具的临时收据，证实用白纸收条收取伍小卫代雷贤云交纳4.8万元的事实。

4、李XX的供述。

(三〕、挪用公款罪。

1、2000年1月21日，李XX在办理龙朝华诉铁五局第一处湘耒高速公路经理部拖欠工程款一案中，执行了标的款225530元，李XX陆续支付给龙朝华大部分款项后，尚有15830 元至今未付。2、2002年3月20日，李XX以白纸条临时扣押湖南省煤炭公司耒阳分公司1.5万元，作为案件的诉讼费，但至今没有入帐。3、2002年6月7日和8月7日，李XX先后用从市面购买的收据收取肖连正和何学精交来的诉讼费、保全费共计8100元；同年8 月29曰又用白纸条收取何学精交来的诉讼费6000元；收取肖连正和何学精补交的诉讼费360元。以上共计14460元至今没有入帐。4、2003年1月18日，李XX釆取挂失支取的方式，将在财产保全中提存的当事人李玉德售煤款42502.56元予以支取，将其中的1.4万元用于发放耒阳市人民法院民二庭全体人员的春节补助，支付该庭汽车修理费3500元，支付审判监督庭诉讼费11360元，余款13642.56 元至今没有入帐。

李XX利用职务之便，在以上事实中共收取58932.56元至今没有结算和入帐而予以挪用。

上述事实有以下证据予以证实：

1、证人龙朝华的证言，证实李旭曰在办理龙朝华诉铁五局第一处湘耒高速公路经理部拖欠工程款一案中，执行了标的款225530元，但未及时发还给他，至今尚欠15830 元。

2、银行进帐单，证实湘耒高速公路项目经理部已将225530元汇入李XX个人帐户上。

3、证人周小岗的证言，证实李XX临时扣押了湖南省煤炭公司耒阳分公司1.5万元的事实。

4、李XX出具的临时扣押条附卷佐证。

5、李XX开具的普通收据和白纸收据，证实李旭曰收取肖连正和何学精所交的诉讼费、保全费等共计14460元的事实。

6、证人李玉德、李世梅的证言，证实李XX提存李玉德售煤款及挂失支取的事实。

7、解除冻结存款通知书、挂失申请书、银行现金付款凭证，证实李XX将提存的李玉德售煤款予以解冻挂失支取的事实。

8、证人伍晓琼的证言，证实李XX于2003年春节前给耒阳市人民法院民二庭全体人员发放补助及支付汽车修理费的事实。

9、司法会计鉴定附卷佐证。

10、上诉人李XX的供述与相关的证人证言、书证所证实的事实相互印证。

另查明，上诉人李XX在案发后退赃3万元。

以上事实有耒阳市人民检察院出具的退赃款收据予以证实。

本院认为，上诉人李XX作为国家审判人员在民事审判活动中，故意违背事实和法律进行枉法裁判，情节严重，其行为已构成民事枉法裁判罪；李XX利用职务上的便利，以收取诉讼费等名义侵吞公共财产，其行为又构成贪污罪；李XX还利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，且超过3个月未还，其行为还构成挪用公款罪。；李XX犯有数罪，应数罪并罚6李XX归案后认罪态度较好，并已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人李XX及其辩护人提出，李旭曰的行为不构成民事枉法裁判罪的理由，经查，李XX作为多年从事审判工作的司法人员，在办理李渊平诉李芝良财产权属纠纷案中，置法律于不顾，虚构事实，违反办案规定，在没有当事人申请的情况下，制作民事裁定书，以先予执行医疗费的名义，扣划当

7事人的存款，并长时间无法归还，严重损害了当事人的合法权益，情节严重，其行为符合民事枉法裁判罪的犯罪构成。因此，上诉人李XX及其辩护人提出的这一上诉理由不能成立，本院不予釆纳。上诉人李XX提出一审判决认定贪污的数额有误的理由，经查，李XX利用职务上的便利，釆取隐瞒的方法，将自己经手的26675元公款据为己有的事实清楚，证据确实、充分。李XX提出一审判决认定贪污数额有误的理由不能成立，本院不予釆纳。上诉人李XX还提出“一审判决认定挪用公款情节严重与事实不符”的理由以及李XX的辩护人提出“李XX不构成挪用公款罪”的理由，经查，李XX在担任耒阳市人民法院民二庭庭长期间，违反财务管理制度，在用普通收据和白纸收条收取诉讼费用，并将执行标的款汇入其个人帐户之后，不及时全部上缴院财务部入账，而将其中一部分挪为个人开支，数额较大，且超过三个月未还，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成。但李XX在挪用公款过程中，普通收据和白纸收条收取诉讼费用以及将执行标的款汇入其个人户的行为，既有其无法及时上缴所收取款项的客观原因，也有本单财务管理制度不健全的因素。李XX本人对收取的诉讼费用及执行的款没有登记入帐，又将其中一部分作为完成本部门的经济任务而交未阳市人民法院财务部门，对所收取的费用结算混乱，公私款不交，致使其采取拆东补西的方法进行连续挪用，故原审判决认定其多挪用公款，情节严重的依据不足。上诉人李XX提出其“挪用公款属于情节严重”的上诉理由符合实际情况，本院予以采纳；但上诉李XX的辩护人提出“李XX不构成挪用公款罪’’的理由与事实不付，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条

（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款

（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

一、维持衡阳市石鼓区人民法院(2005)石刑初字第1 1 6号刑事判决对上诉人李XX犯民事枉法裁判罪、贪污罪的定罪、量刑部分及对李XX犯挪用公款罪的定罪部分；撤销衡阳市石鼓区人民法院(2005)石刑初字第1 1 6号刑事判决对李XX犯挪用公款罪的量刑部分。

二、上诉人李XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判决民事枉．．法裁判罪有期徒刑六个月、贪污罪有期徒刑二年合并决定执行有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押

一日折抵刑期一日，即自2 0 04年9月2 9日至2 0 0 7年9月2 8日止．

本判决为终审判决。

审判长苏南

审判员由英娥审判员艾湘玲

二00五年十二月二十九日

书记员凌波

篇2：对边挪边还的挪用公款数额之认定

一、司法解释的界定

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“多次挪用公款不还, 挪用公款数额累计计算;多次挪用公款, 并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”规定本身比较笼统宽泛, 加上挪用公款形式的多样性和复杂性, 在实践中运用时分歧较大。

对于此条较简单的司法解释规定, 有一部分学者持肯定态度, 认为其合理之处在于挪用公款罪实质上是侵犯公款使用权的行为, 行为人以后次挪用公款归还前次挪用公款, 公款使用权并未受到新的侵害, 因为后次挪用的公款又归还了单位, 此时公款仍归单位占有, 挪用行为所侵犯的公款数额, 只能是行为人实际使用的那部分;还有学者认为:在多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款的情况下, 行为人虽然多次挪用公款, 但其实际占用的公款只是最后未还的公款, 其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑, 但数额只能是以案发时未还的实际数额认定, 挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。

相比肯定意见, 反对的意见更多。有学者认为按照司法解释的规定会得出非常让人难以接受的结论即不论行为人挪用公款干什么, 也不问其挪用公款的数额多大, 挪用时间多长, 只要在案发时实际归还的数额达不到定罪的标准, 就应宣告无罪。即使以案发时未还的实际数额认定挪用公款的数额, 这也是不可取的, 因为这样的司法解释规定有放纵犯罪之嫌, 不利于有力打击这类危害程度实际上甚于一次挪用公款的犯罪行为。

笔者归纳了一下, 反对者的理由主要有如下几种: (1) 违背刑法面前人人平等原则; (2) 司法解释有简单化实践中问题之嫌, 只适用于每次挪用的公款都没有进行营利活动和非法活动的情况, 因为用途不同的话成立犯罪的条件也不同; (3) 导致司法解释之间的相互冲突; (4) 司法解释规定的内容不符合我国刑法理论中对于侵犯财产类的“连续犯”和“徐行犯”应累计计算数额的要求。总而言之, 学者们普遍认为司法解释没有顾及司法实践的复杂性, 均以如此原则性的规定进行处理, 在司法适用中难免产生争议, 其结果必然造成司法上的混乱与不公, 从而有损法律的尊严。笔者同意后者的观点, 即司法解释过于简单, 应当将“多次挪用公款, 用后次挪用公款归还前次挪用公款”的情况进一步具体化, 对不同的情况进行不同的处理, 因此就有了理论上探讨的必要。

二、数额计算问题

(一) 多次挪用公款进行非法活动或营利活动, 以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1. 可引入“最大额”的概念解决。

“最大额”指挪用人数次挪用公款存在交叉情形时, 在某一时间段实际占有使用款额最大。它反映挪用公款者在不同时间段实际占有使用款额多少, 其中可能存在几个峰顶, 但以最高峰为最大额, 最大额即为挪用数额。行为人挪用公款进行非法活动或者营利活动构成犯罪本身没有时间的要求, 行为人用后次挪用的公款直接归还前次挪用款, 不管案发时有无“未还的数额”, 都应以行为人数次挪用的最高额计算。例如, 行为人挪用公款1000万元用于炒股, 一个月后又挪用1200万元, 其中1000万元直接归还前次挪用款, 200万元继续用于炒股, 案发时已经全部归还, 则行为人的挪用数额应以1200万元认定。

2. 按实际挪用数额累计解决。

多次挪用公款进行非法活动或者营利活动, 数额较大, 以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款, 至案发时, 挪用的公款已经全部归还, 应当按其用于进行上述活动的公款数额, 依法追究其刑事责任。例如, 甲第一次挪用公款5万元用于赌博, 后来又挪用8万元, 其中用5万元归还前次挪用的数额, 案发时尚有3万元未归还。对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。

笔者认为, 后者观点更具可取性, 因为如果引入最大额的概念解决的话, 难免将低于最大额的数额部分给吸收掉, 从而会导致行为人实际挪用公款的数额部分的不合理减少。因为挪用公款者可能在进行第三次挪用时, 使数额高于第一次而低于第二次, 这样第三次高于第一次的数额就无法被计算在内, 因为第二次挪用数额才是最高数额, 所以前者的最大额计算可能宽纵挪用公款者。

(二) 多次挪用公款进行一般性使用, 以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1. 案发时所有挪用时间均未超过3个月的, 由于该行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件, 不应定罪。

2. 如有挪用超过3个月的, 但案发前已经归还的。有学者主张对此种情况, 既然已经“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”, 就不应认定为犯罪, 但笔者不以为然, 挪用一次数额较大且超过3个月未还, 即使是案发前已经归还的也要定罪追究刑事责任, 换言之不管是否已经归还, 都应进行处理, 即行为人超过3个月的累计数额定罪, 其他挪用数额和已归还的情况作为从宽量刑情节考虑。此种观点的理由首先在于:行为人挪用公款数额较大进行一般性使用且超过3个月, 即使他“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”, 也不能否定其前次所挪用公款的行为已经构成犯罪的既成事实;其次, 若认为“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”不构成犯罪, 这对于单独实施“前次挪用公款”并无“后次挪用公款”而构成犯罪的行为人来讲是不公平的, 也不符合刑法规定。毕竟相对于此种情况的行为人, 前后两次挪用公款, 尽管“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”, 但却不能否认此种情形比“一次挪用公款”更严重, 所以应当追究刑事责任。

3. 具体的计算方法, 有以下几种主张:

(1) 以数次挪用的最高额计算。此种观点认为行为人挪用公款进行“一般性使用”的, 也不能按照“案发时未还”的数额定, 而应该按照数次挪用公款的最高额计算, 不管行为人是否归还, 行为人挪用的时间只要超过三个月, 就应构成犯罪, 行为人的最后一次挪用应视为第一次挪用的延续, 挪用的时间应从第一次挪用的时间开始, 而数额的计算应以数次挪用的最高额计算。例如, 行为人一开始挪用10万元归个人使用, 后来又挪用12万元, 用其中的10万元归还前次挪用款, 2万元继续使用, 那么其挪用数额应是12万元。如果行为人用后次的挪用款归还前次挪用款的一部分, 则前后挪用的数额累计后减去归还的部分。

2.“分别计算额”。多次挪用公款用于个人生活消费, 数额较大, 以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款, 各次挪用的时间应分别计算。若案发时所有挪用的公款均未超过三个月, 或者虽然超过三个月但在案发前已经全部归还, 即使累计数额大, 也不应定罪;如果案发时尚有未归还数额, 且已超过三个月, 则应以此实际未还的数额认定, 达到立案标准的, 以挪用公款罪论处。如前所述, 笔者是不赞成这种观点的。

3.“按实际挪用数额累计”。此种观点认为当行为人数次挪用公款, 从开始到终止超过三个月时, 就将行为人在此期间数次挪用公款的实际数额累计计算, 如果数额达到1万元至3万元立案标准的, 就以挪用公款罪论处。这种计算方式的主要特点是将行为人数次挪用公款作为一个犯罪过程来对待, 事实上数次挪用公款本来就是一个连续犯罪过程, 只要数次挪用公款时间超过三个月, 就应累计计算;另一方面又考虑了行为人实际挪用公款的数额, 比前两种观点更具有合理性, 因此笔者赞成第三种观点, 因为此种观点一方面将既可以避免将低于最大额的数额部分给吸收掉, 又可以避免因为案发时未超过三个月的挪用数额不计入犯罪数额, 轻纵犯罪分子。

(三) 多次挪用公款用于两种或三种活动, 用后次挪用偿还前次挪用的

这种情况的讨论就更为复杂了, 有学者认为多次挪用公款, 使用方式不同的, 并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 如果多次挪用公款的行为中, 有一次挪用公款的行为已达到起刑点, 或者已达到重的量刑幅度的标准, 对其他挪用公款的数额不必累计计算, 只作为一个量刑情节即可;如果存在选择起刑点或重的量刑幅度的情况, 挪用数额应当累计计算, 挪用公款数额以“最后一次挪用公款后”未还的实际数额认定, 并适用对被告人有利的数额标准。笔者认为这样的分析过于笼统, 不妨分几个步骤来处理:

首先, 可以按照上述两种情形判断对于进行非法活动或营利活动以及一般性使用的数额, 看是否已经达到立案标准, 如果只有一种活动已经达到立案标准的, 则以该活动及其数额按照上述方式定罪, 其他活动及数额作为量刑情节考虑;其次, 如果不同用途的数额均未达到立案标准, 笔者认为应当按有利于被告人原则, 以“一般性使用”的规定来适用法律, 以其曾经用于各种活动的累计数额计算;如对两种或三种活动都已达到立案标准的, 且主要用途是用于“非法活动”的, 以曾用于“非法活动”的数额进行定罪处罚, 其他活动作为量刑情节考虑, 而对于主要用途是进行“营利活动”或者“一般性使用”的, 适用“营利活动”或者“一般活动”的法律规定, 以曾经用于各种活动的累计数额计算, 而如之前分析的, 所有的归还情况均只作为从宽量刑情节来考虑。

三、结语

目前, 讨论经济犯罪的定量化研究是一种潮流, 很多学者对于“数额”给予很大关注, 而现行法律与司法解释暂时大都不能满足完全对应精确化这样的需求。客观地说, 有关经济犯罪的数额规定, 罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系, 而事实上精确化既不现实也没有必要。宽泛的规定在实践中有一定的操作灵活性, 虽然可能导致自由裁量权过大, 与其他罪刑规定失衡, 但也给学者和司法实践者提供了讨论和发挥的空间。挪用公款罪的数额研究和计算就是一个典型的例子, 在立法并不能尽善尽美的情况下, 我们不能仅仅指靠立法改进, 而应根据实践中具体情况进行具体分析, 根据不同用途的性质进行探讨, 得出尽可能合理的结论。

摘要：数额对于定罪量刑有重要的意义, 我国刑事立法远未达到罪刑关系精确化的程度, 就经济犯罪来说, 罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系, 即“粗略”或“经验”的罪刑均衡。挪用公款罪的数额及计算规定比较笼统, 实践操作中有许多复杂的情况, 尤其是“边挪边还”的数额计算更值得研究。

篇3：对边挪边还的挪用公款数额之认定

[关键词]挪用公款罪;数额较大;边挪边还

根据刑法第384条的规定,挪用公款罪有三种具体行为方式,即“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,”都涉及到“数额较大”问题。数额,即一定的数值与数量,所谓“以数额治罪”,是指立法者在法律上将一定的数值、数量作为某些犯罪的定罪量刑依据。挪用公款罪中规定的数额是经济利益或者说财产利益的数额,将价值数额与其他情节一并作为构成要件的类型。现行刑法对于其“数额较大”标准问题上并没有与贪污罪等一样在立法条款中直接加以规定,而是采用司法解释的形式,实践中以多次挪用情况中的“边挪边还”即以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形最为复杂,笔者想从以下几方面来分析它的计算问题。

一、司法解释的界定

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”规定本身比较笼统宽泛,加上挪用公款形式的多样性和复杂性,在实践中运用时分歧较大。

对于此条较简单的司法解释规定,有一部分学者持肯定态度,认为其合理之处在于挪用公款罪实质上是侵犯公款使用权的行为,行为人以后次挪用公款归还前次挪用公款,公款使用权并未受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵犯的公款数额,只能是行为人实际使用的那部分; 还有学者认为:在多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款的情况下,行为人虽然多次挪用公款,但其实际占用的公款只是最后未还的公款,其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑,但数额只能是以案发时未还的实际数额认定,挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。

相比肯定意见,反对的意见更多。有学者认为按照司法解释的规定会得出非常让人难以接受的结论即不论行为人挪用公款干什么,也不问其挪用公款的数额多大,挪用时间多长,只要在案发时实际归还的数额达不到定罪的标准,就应宣告无罪。即使以案发时未还的实际数额认定挪用公款的数额,这也是不可取的,因为这样的司法解释规定有放纵犯罪之嫌,不利于有力打击这类危害程度实际上甚于一次挪用公款的犯罪行为。

笔者归纳了一下,反对者的理由主要有如下几种:(1)违背刑法面前人人平等原则;(2)司法解释有简单化实践中问题之嫌,只适用于每次挪用的公款都没有进行营利活动和非法活动的情况,因为用途不同的话成立犯罪的条件也不同;(3)导致司法解释之间的相互冲突;(4)司法解释规定的内容不符合我国刑法理论中对于侵犯财产类的“连续犯”和“徐行犯”应累计计算数额的要求。总而言之,学者们普遍认为司法解释没有顾及司法实践的复杂性,均以如此原则性的规定进行处理,在司法适用中难免产生争议,其结果必然造成司法上的混乱与不公,从而有损法律的尊严。笔者同意后者的观点,即司法解释过于简单,应当将“多次挪用公款,用后次挪用公款归还前次挪用公款”的情况进一步具体化,对不同的情况进行不同的处理,因此就有了理论上探讨的必要。

二、数额计算问题

(一)多次挪用公款进行非法活动或营利活动,以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1.可引入“最大额”的概念解决。“最大额”指挪用人数次挪用公款存在交叉情形时,在某一时间段实际占有使用款额最大。它反映挪用公款者在不同时间段实际占有使用款额多少,其中可能存在几个峰顶,但以最高峰为最大额,最大額即为挪用数额。行为人挪用公款进行非法活动或者营利活动构成犯罪本身没有时间的要求,行为人用后次挪用的公款直接归还前次挪用款,不管案发时有无“未还的数额”,都应以行为人数次挪用的最高额计算。例如,行为人挪用公款1000万元用于炒股,一个月后又挪用1200万元,其中1000万元直接归还前次挪用款,200万元继续用于炒股,案发时已经全部归还,则行为人的挪用数额应以1200万元认定。

2.按实际挪用数额累计解决。多次挪用公款进行非法活动或者营利活动,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,至案发时,挪用的公款已经全部归还,应当按其用于进行上述活动的公款数额,依法追究其刑事责任。例如,甲第一次挪用公款5万元用于赌博,后来又挪用8万元,其中用5万元归还前次挪用的数额,案发时尚有3万元未归还。对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。

笔者认为,后者观点更具可取性,因为如果引入最大额的概念解决的话,难免将低于最大额的数额部分给吸收掉,从而会导致行为人实际挪用公款的数额部分的不合理减少。因为挪用公款者可能在进行第三次挪用时,使数额高于第一次而低于第二次,这样第三次高于第一次的数额就无法被计算在内,因为第二次挪用数额才是最高数额,所以前者的最大额计算可能宽纵挪用公款者。

(二)多次挪用公款进行一般性使用,以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1.案发时所有挪用时间均未超过3个月的,由于该行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件,不应定罪。

2.如有挪用超过3个月的,但案发前已经归还的。有学者主张对此种情况,既然已经“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,就不应认定为犯罪, 但笔者不以为然,挪用一次数额较大且超过3个月未还,即使是案发前已经归还的也要定罪追究刑事责任,换言之不管是否已经归还,都应进行处理,即行为人超过3个月的累计数额定罪,其他挪用数额和已归还的情况作为从宽量刑情节考虑。此种观点的理由首先在于:行为人挪用公款数额较大进行一般性使用且超过3个月,即使他“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,也不能否定其前次所挪用公款的行为已经构成犯罪的既成事实;其次,若认为“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”不构成犯罪,这对于单独实施“前次挪用公款”并无“后次挪用公款”而构成犯罪的行为人来讲是不公平的,也不符合刑法规定。毕竟相对于此种情况的行为人,前后两次挪用公款,尽管“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,但却不能否认此种情形比“一次挪用公款”更严重,所以应当追究刑事责任。

3.具体的计算方法,有以下几种主张:

(1)以数次挪用的最高额计算。此种观点认为行为人挪用公款进行“一般性使用”的,也不能按照“案发时未还”的数额定,而应该按照数次挪用公款的最高额计算,不管行为人是否归还,行为人挪用的时间只要超过三个月,就应构成犯罪,行为人的最后一次挪用应视为第一次挪用的延续,挪用的时间应从第一次挪用的时间开始,而数额的计算应以数次挪用的最高额计算。例如,行为人一开始挪用10万元归个人使用,后来又挪用12万元,用其中的10万元归还前次挪用款,2万元继续使用,那么其挪用数额应是12万元。如果行为人用后次的挪用款归还前次挪用款的一部分,则前后挪用的数额累计后减去归还的部分。

2.“分别计算额”。多次挪用公款用于个人生活消费,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,各次挪用的时间应分别计算。若案发时所有挪用的公款均未超过三个月,或者虽然超过三个月但在案发前已经全部归还,即使累计数额大,也不应定罪;如果案发时尚有未归还数额,且已超过三个月,则应以此实际未还的数额认定,达到立案标准的,以挪用公款罪论处。如前所述,笔者是不赞成这种观点的。

3.“按实际挪用数额累计”。此种观点认为当行为人数次挪用公款,从开始到终止超过三个月时,就将行为人在此期间数次挪用公款的实际数额累计计算,如果数额达到1万元至3万元立案标准的,就以挪用公款罪论处。这种计算方式的主要特点是将行为人数次挪用公款作为一个犯罪过程来对待,事实上数次挪用公款本来就是一个连续犯罪过程,只要数次挪用公款时间超过三个月,就应累计计算;另一方面又考虑了行为人实际挪用公款的數额,比前两种观点更具有合理性,因此笔者赞成第三种观点,因为此种观点一方面将既可以避免将低于最大额的数额部分给吸收掉,又可以避免因为案发时未超过三个月的挪用数额不计入犯罪数额,轻纵犯罪分子。

(三)多次挪用公款用于两种或三种活动,用后次挪用偿还前次挪用的

这种情况的讨论就更为复杂了,有学者认为多次挪用公款,使用方式不同的,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,如果多次挪用公款的行为中,有一次挪用公款的行为已达到起刑点,或者已达到重的量刑幅度的标准,对其他挪用公款的数额不必累计计算,只作为一个量刑情节即可;如果存在选择起刑点或重的量刑幅度的情况,挪用数额应当累计计算,挪用公款数额以“最后一次挪用公款后”未还的实际数额认定,并适用对被告人有利的数额标准。笔者认为这样的分析过于笼统,不妨分几个步骤来处理:

首先,可以按照上述两种情形判断对于进行非法活动或营利活动以及一般性使用的数额,看是否已经达到立案标准,如果只有一种活动已经达到立案标准的,则以该活动及其数额按照上述方式定罪,其他活动及数额作为量刑情节考虑;其次,如果不同用途的数额均未达到立案标准,笔者认为应当按有利于被告人原则,以“一般性使用”的规定来适用法律,以其曾经用于各种活动的累计数额计算;如对两种或三种活动都已达到立案标准的,且主要用途是用于“非法活动”的,以曾用于“非法活动”的数额进行定罪处罚,其他活动作为量刑情节考虑,而对于主要用途是进行“营利活动”或者“一般性使用”的,适用“营利活动”或者“一般活动”的法律规定,以曾经用于各种活动的累计数额计算,而如之前分析的,所有的归还情况均只作为从宽量刑情节来考虑。

三、结语

目前,讨论经济犯罪的定量化研究是一种潮流,很多学者对于“数额”给予很大关注,而现行法律与司法解释暂时大都不能满足完全对应精确化这样的需求。客观地说,有关经济犯罪的数额规定,罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系,而事实上精确化既不现实也没有必要。宽泛的规定在实践中有一定的操作灵活性,虽然可能导致自由裁量权过大,与其他罪刑规定失衡,但也给学者和司法实践者提供了讨论和发挥的空间。挪用公款罪的数额研究和计算就是一个典型的例子,在立法并不能尽善尽美的情况下,我们不能仅仅指靠立法改进,而应根据实践中具体情况进行具体分析,根据不同用途的性质进行探讨,得出尽可能合理的结论。

[ 参考文献]

[1]唐世月.数额犯论.法律出版社,2005-2.1.

[2]刘金林,于书峰.多次挪用公款的数额计算.中国刑事法杂志,2005,(1):66.

[3]熊选国.关于挪用公款案件司法解释的理解适用.人民司法,1998,(6).

[4]于志刚.惩治职务犯罪疑难问题司法对策(上册).吉林人民出版社,2001.589.

[5]石金山.刍议多次挪用公款的数额认定.国家检察官学院学报,1999,(2).

[6]喻义东.论多次挪用公款犯罪数额问题的认定.经济与社会发展,2005-2,(2).

[7]倪俊,孙孝明.挪用公款数额该如何计算.检察日报,2000-10-16.

[8]王作富.刑法分则实务研究(下).中国方正出版社,2001-7.1741.

[9]张勇.挪用公款罪疑难问题探微.河北法学,2003,(7):33.

[10]孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解.中国检察出版社,2003-8.221.

[11]孟庆华.挪用公款罪研究新动向.北京大学出版社,2006-7.155.