信息的法律属性

信息的法律属性（共6篇）

篇1：信息的法律属性

应收账款的法律属性

应收账款具备以下特征：

(1)可转让性，即应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。如当事人在产生应收账款的基础贸易或者服务合同中明确约定，基于该基础合同所产生的一切权利是不可以转让的，基础合同的权利义务只及于合同双方。则履行这样的合同产生的应收账款债权就不能作为转让标的。此外，基于特定的与人身性质不能分割的缘由产生的应收账款债权，也不适宜作为转让标的。

(2)特定性，亦即转让的应收账款的有关要素，包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证，受让人对于应收帐款主张权利的依据主要依靠上述要素来予以明确。为此，各方应确认应收账款特定化，对转让合同关于应收账款的描述，作出尽可能详尽的要求，否则在面临诉讼时，就可能得不到法院的支持。

(3)时效性，即应收账款债权必须尚未超过诉讼时效。诉讼时效超过，便意味着债权人的债权从法律权利已蜕变为一种自然权利。因此，从保障公司债权的角度出发，一方面，公司在选取拟交易的应收账款时应确保该应收账款债权尚未超过诉讼时效;另一方面，在交易期限内也要对应收账款债权的时效予以充分关注，及时行使权利以中断诉讼时效。

应收账款的管理中面临的法律风险

华夏邓白氏中国商务咨询部

一场始发于美国的金融危机正在席卷全球，且大有由虚拟经济向实体经济蔓延之势，处于全球经济一体化浪潮中的中国企业也不能独善其身，原材料和劳动力成本上升、人民币升值、出口退税率下调、银根紧缩，种种困难考验着企业的财务抗风险能力。仅上半年广东东莞有400多家企业倒闭，温州30多万家中小企业中有20%左右处于停工或半停工的状况，越来越多的企业感受到了危机降临前的萎靡气息，没有人知道谁将是下一张倒下的多米诺骨牌。企业在这场危机面临的最主要困难是资金的短缺，解决这个困窘的难题，既需要国家宏观环境的调整和政策扶持，同时也需要企业的强力自救，高度警惕现金的流向、流量和周转率，控制内部财务支出，以免资金断裂。作为企业资金管理的一项重要内容，应收账款管理的水平直接影响到企业营运资金的周转和经济效益。

应收账款是指企业在生产经营过程中因销售商品或提供劳务而应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。从法律的角度分析，应收账款是一种债权，对于债权人来说是利益，对债务人来说则是一种负担，如果债权人没有采取必要的措施，应收账款可能会演变为债务纠纷，甚至形成坏账，造成企业严重的损失。建立应收账款的法律风险防范机制，从源头上化解应收账款风险已是刻不容缓。防范的着眼点应围绕事前、事中、事后三个阶段而展开，尽力把债权风险控制在最低线，下文将详述关于应收账款法律风险的主要风险点和应对措施。

一、应收账款法律风险的事先防范

(一)确定对方主体身份

在与客户确定交易关系前，首要的事情就是认真审查对方的主体身份，即审查对方的主体资格是否真实存在，是否合法。具体要了解对方的包括但不限于下述信息：

1、工商登记信息：营业执照副本或工商行政管理机关出具的法人资格证书，营业执照副本需要特别注意是否经过有效年检；

2、法定代表人身份证明；

3、法人授权委托书、合同经办人员的身份证明等。

上述信息可以通过客户、工商局或专业信用调查机构等途径获取，取得的信息需要经过确认与核实。营业执照是企业证明合法经营资格的重要凭证，通过营业执照判断客户的合法身份，是相关人员应该掌握的基本技能之一，鉴于篇幅所限，关于识别的手段与技巧此处不再赘述。去当地工商局取得具有工商局盖章的营业执照复印件或法人资格证书是简便易行的核实办法，异地注册企业的核实信息可以通过“红盾网”付费订购。

(二)合同订立形式合规

确定了对方的主体身份后，对于发生的交易，当事双方应订立合同，合同的形式包括书面、口头和其他形式。需要注意的是，口头合同有效，但是在实践中表明，口头合同确定债权相对困难，需要提供能证明交易存在的各种凭证、信函、提单等，且对于违约金的赔付不能得到有效保护，建议企业最好签订书面合同。

书面合同不仅指合同书，也包括信件、电子邮件等可以有形的载明合同内容的形式，条款完备的合同书是企业的最佳选择，应尽量避免格式条款，合同法规定当“对格式条款的理解发生争议的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”如需使用，对于“免除或者限制其责任的条款”必须对签约方进行提示、说明等程序后方可成为合同条款。

(三)合同内容规范、条款完备

合同条款实质上反映了各方的权利和义务，通过文字将订立合同的含义条理化、体系化、固定化，合同条款表述的严密性与准确性是保障交易双方正确履行所属权力义务的重要前提，不能含糊不清，使用易于产生歧义的文字。

《合同法》第12条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限,地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

在实践中，履行期限、违约责任、解决争议的方法等条款的约定不清容易造成歧义引起纠纷。

1.履行期限

履行期限往往包括检验、收货和付款的确认时限，各自时限应当明确约定，不要使用“验收合格后”、“货到后付款”等含糊的语句，不能约定具体时间的，要明确相关时限的起始条件和标准。顺带提一下，验收时还会涉及检验标准，有些合同会约定“符合国标”，如此大而不当的标准在一旦发生纠纷时将很难保护当事人的权利；

2.违约责任

违约责任的约定，通常是当事方权利得以履行的重要保证手段，有些企业会在合同中忽视违约责任条款，殊不知也是在放弃自己的权利，当然过高或过低的违约金的约定是难以得到支持的，我国对违约金的计算是按照实际损失的比例，即采用赔偿性违约金，一般这个比例不超过30%。

3.合同争议的解决方式

合同争议的解决方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼。其中，协商和调解并非解决合同争议必经的程序，故选择仲裁还是诉讼解决合同争议是订立合同争议条款要解决的一个重要问题。

合同当事人将合同争议提请仲裁，必须基于有效的仲裁协议。仲裁协议内容必须具备三个要素：一是要有请求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事项；三是要有选定的仲裁委员会。

诉讼是解决合同争议中使用得最多的纠纷解决方式。合同当事人可以通过约定一个对自己有利的法院（往往规定在本地法院）来管辖案件，以节省费用，避免地方保护主义因素产生的不利影响。被选择的法院必须与合同有关联，即只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院中进行选择，而当事人在制订合同争议条款时应做到表述明确，且约定的管辖法院不得违反级别管辖与专属管辖。

除了上述易于发生纠纷的条款，在合同生效条件的约定中，很多企业会约定“此合同加盖合同专用章（或公章）后生效”，我国法律规定法定代表人签字或盖章均有效，为避免后期产生的鉴定程序，大多数都会选择盖章形式，需注意的是合同主体名称与合同章要一致，使用公章或专用合同章，合同主体的选择尽量避免企业下属的部门或者临时机构，分公司签订的合同是有效的。

为了保障债权人的权利，还可以在合同中运用“所有权保留”制度。根据我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中规定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属出卖人。”这样，只有客户在付清全部货款时，才能取得货物的所有权，即使客户破产了，由于该货物的所有权仍然属于企业，不会作为破产财产，从而很大程度上保障了应收账款的安全。这一约定对债权人非常有利，建议企业更多的运用在合同条款中。

二、应收账款法律风险的事中控制

(一)合同履行的监控

加强合同履行的跟踪管理，在合同履行过程中，须有专人负责跟踪合同条款的履约情况，保证合同中规定的义务按期保质完成，避免因自身的原因导致违约造成合同权利义务的无法兑现，及由此产生的违约责任承担。

同时密切关注对方的合同履约状况，对于可能造成应收账款拖欠的危险信号和重大变化，及时做出应对。应对手段的选择需要考虑对方的还款意愿和还款能力，对于无还款意愿者，无论是否具有还款能力，均应尽快通过法律途径予以解决。对于无还款能力者，需了解其无还款能力的原因，如是暂时性的，则可根据实际情况，给予适当的延缓，如确属无还款能力者，也建议通过法律诉讼的方式，确定债权，保留追偿权利。

(二)合同内容发生变更

在合同生效后未完全履行完毕前，可能会由于各种原因导致合同内容发生变化，对于变更的内容，需经合同双方协商一致，签订明确的变更协议，明确与原合同的法律关系。应注意如下几点：

1、变更内容仅对原合同未履行部分发生法律效力；

2、当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。换言之，如果就变更合同的意思表示没有达成一致，则原合同继续有效，当事人仍应按原协议执行；

3、当事人就变更合同内容协商一致后，如果法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照规定办理相关手续才能发生变更的效力。

(三)定期的应收账款对账

加强与客户定期对账工作的管理。定期与客户对账有利于交易双方应收账款的支付与清理，确认债权归属，对账中发现的问题要及时查明原因，保持双方账目相符，防止由于双方账目记录上的差异，在诉讼发生时给法律事实的查明造成障碍。

为保留债权凭据，尽量避免口头承诺，建议设计符合销售和收款管理要求的标准对账单，送达或邮寄给客户，要求客户盖章，经手人签字，以保证其法律效力。当客户拒绝提供对账单确认件时，可使用中国邮政EMS或挂号信件方式寄出对账单，并在对账单上注明“如贵公司在收到本对账函15个工作日内未做书面回复的，视为贵公司对本函数据的认可。”

(四)合同文档的管理

建立有效的合同文档管理制度，确保合同文件资料的完整，并特别注意合同履行过程中的相关往来文件的积累和保存，相关文件包括货物交接凭据、发票、催款函、对账单、往来信函等。

规范文档的归集与调阅，所有的与客户往来的文件，包括传真、信函、电子邮件等都需要保存，尤其是口头形式签订的合同更需要妥善保存相关交易凭证。只有在涉及诉讼时，才可调用原件，其他情况的则提供复印件。

三、应收账款法律风险的事后补救

(一)关注诉讼时效

部分企业由于对应收账款监控不严，会遇到对积压多年的应收账款提起诉讼申请却被法院驳回的情况，而导致此类情况发生的原因常常是由于诉讼时效过期。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。根据《民法通则》规定，若无法定中断、中止事由，一般情况下应收账款的诉讼时效为双方约定的还款期限届满后两年内，因租赁合同形成的应收账款诉讼时效在双方约定的还款期限届满后一年内。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护，将会导致自己的应收账款得不到法律保护。

为防止诉讼时效对自身权利的限制，除了逾期账龄分析、及时催收等手段外，企业还应该充分利用“诉讼时效中断”这一法律条款。诉讼时效的中断，是指在诉讼时效期限内，因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效在重新计算期间内，再发生中断事由，则再次中断。具体做法有：

1.发起诉讼程序，如提起诉讼、申请支付令、申请强制执行等；

2.企业在诉讼程序外向债务人明确提出要求其偿还应收账款的意思表示并通知债务人，常见的有对账单、催款函、律师函等，为便于事后证明，建议使用ＥＭＳ或挂号信方式送达；

3.债务人确认同意履行还款义务，最好采用书面形式，比如加盖公章的还款计划书；

4.债务人实际履行部分还款义务，即使还款数额只占欠款数额的极少部分,也足以证明一方索要或另一方承认而导致诉讼时效中断。

(二)重视支付令的作用

当双方债权债务关系清晰，对方又缺乏还款意愿时，企业可以向法院申请支付令。支付令是人民法院依照民事诉讼法规定，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。债务人在收到支付令后，应当在法定期限内清偿债务或者向人民法院提出书面异议，对逾期不履行支付义务而又没有提出书面异议的，债权人可申请人民法院强制执行。支付令具有不用通过诉讼程序，结案快速，费用低廉的优点。

需要注意的是，申请支付令的需满足以下前提条件，包括：双方法律事实清楚，债务到期且金额确定，同时必须是要求债务人支付金钱和有价证券，双方之间没有其他债务纠纷，支付令能够送达债务人等。

(三)诉讼保全保障追偿效果

企业一旦确定启动诉讼或仲裁程序后，为防止胜诉后却拿不到钱，建议在起诉时采取“诉讼保全”措施，防止在法院做出判决之前，债务方出卖、隐匿、转移资产。诉讼保全有两种：诉前财产保全和诉讼财产保全，但现在法院一般不接受诉前财产保全的申请。

诉讼财产保全最好在递交起诉书的同时向法院提出书面申请，请求法院冻结、查封、扣押对方的财产，可保全的财产包括银行存款、土地和房屋等不动产、机动车辆、机器设备、存货、到期债权等等。企业要调查清楚债务方的可保全财产状况，并向法院提供

可供查访的财产清单，缴纳相应的保全费用，法院通常还会要求申请人提供相应数额的财产作为抵押。诉讼保全除了保障胜诉后可以顺利执行，还可以帮助企业掌握主动权，常常会有债务人在财产被法院冻结后，主动提出和解和付款计划，降低了债权风险，加速了应收账款的回笼。

应收账款证券化（Accounts Receivable Securitization）

应收账款证券化的概述

多年以来，我国上市公司的应收账款持续维持在高位，导致公司资金严重不足，增大了经营成本。为此，人们正积极寻找一种既能充分发挥应收账款的促销作用，又能控制和降低应收账款成本的管理办法，应收账款证券化便是重要尝试。

资产证券化是近30年来世界金融领域最重大和发展最迅速的金融创新工具。它是把缺乏流动性但具有预期未来稳定现金流量的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，将其转变为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资的过程。证券化的实质是融资者将被证券化的金融资产的未来现金流量收益权转让给投资者，而金融资产的所有权可以转让也可以不转让。在国际上，证券化的应收账款已经覆盖了汽车应收款、信用卡应收款、租赁应收款、航空应收款、高速公路收费等极为广泛的领域。

实行应收账款证券化的优势

一般来讲，应收账款证券化较常规的应收账款管理方式有着许多优势，主要体现在：

1.优良的筹资方式。应收账款证券化就是将应收账款直接出售给专门从事资产证券化的特设信托机构（SPV），汇入SPV的资产池。经过重组整合与包装后，SPV以应收账款为基础向国内外资本市场发行有价证券，根据应收账款的信用等级、质量和现金流量大小确定所发行证券的价格。将应收账款出售给精通证券化的 SPV，能够提高公司资产的质量，加强流动性，改善公司融资能力，还可以省去公司管理应收账款的麻烦，转移因应收账款而带来的损失风险。同时，这种融资方式通常融资费用较低，并可享受更为专业化的融资服务。

2.可以降低管理成本。资产证券化的一项重要内容就是要实现证券化资产的破产隔离，也就是将应收账款从公司（发起人）的资产负债表中剥离出去，缩小破产资产的范围，降低破产成本。这样可提高公司资产质量，减少公司管理成本。同时，由于保险公司、共同基金和养老金基金等大型机构投资者都倾向于选择较高质量的证券，一般的公司债券难以获得这些机构的投资，而证券化过程所采用的资产信用增级技术使得证券质量得以提高，使得公司融资变得较为容易。

3.减少交易成本。应收账款证券化由专门的机构进行，这些机构精通应收账款的管理，作为应收账款的拥有者来说，只要将应收账款出售给这样的机构就可以免去对应收账款的跟踪、追缴之苦，减少坏账损失，从而大大降低交易成本。

此外，应收账款证券化有利于优化财务结构，充分利用资产和优化公司投资组合。

应收账款证券化的运作模式与程序

应收账款证券化的主要参与者为发起人（即应收账款出售方）、服务人、发行人（SPV）、投资银行、信托机构、信用评级机构、信用增级机构、资产评估机构和投资者等。以上机构在资产证券化市场中各自有着不同的作用。信用评级机构和信用增级机构对应收账款支持证券的发行是非常重要的，关系到证券发行是否成功和发行成本的大小；信托机构则通过特设托收账户对证券化的应收账款进行催收和管理，并根据证券化的委托协议负责向投资者清偿本金和利息。应收账款证券化的具体运作程序可分为以下五个阶段：

1.选择证券化的应收账款。在应收账款证券化过程中，一个重要的问题是选择应收账款，并非任何应收账款都适宜证券化。可用于证券化的应收账款应具备以下特征：①有一定可预见的现金流入量；②从应收账款获得的利息收入应足以支付抵押证券的利息支出；③具有抵押价值和清偿价值；④还款条件明确。

2.组建证券化载体SPV，实现真实销售。SPV有时可以由原始权益人设立，但它是一个以应收账款证券化为唯一目的的信托实体，只从事单一的业务：购买证券化应收账款，整合应收权益，并以此为担保发行证券。它在法律上完全独立于原始资产持有人，不受发起人破产与否的影响，其全部收入来自应收账款支持证券的发行。为降低应收账款证券化的成本，SPV一般都设在免税国家和地区。

3.完善交易结构，进行内部评级。为完善应收账款证券化的交易结构，SPV需要同原始权益人一起与托管银行签订托管合同，必要时要与银行达成提供流动性支撑的周转协议。之后，信用评级机构通过审查各种合同和文件的合法性及有效性，对交易结构和应收账款支持证券进行考核评价，给出内部评级结果。一般而言，此时的评级结果并不是很理想，很难吸引投资者。

4.信用提高。在证券的发行中，应收账款支持证券的偿付依赖于被证券化的应收账款所产生的未来的现金流入顺利实现，这对投资者而言存在一定的风险，为此可以采取以下措施：①破产隔离。通过剔除原始权益人的信用风险对投资收益的影响，提高应收账款支持证券的信用等级。②划分优先证券和次级证券。对优先证券支付本息优于次级证券，付清优先证券本息之前仅对次级证券付息，付清优先证券本息之后再对次级证券还本。这样降低了优先证券的信用风险，提高了它的信用等级。③金融担保。由另一家信用良好的金融机构提供信用担保，并由应收账款出让方给予证券回购承诺，即一旦证券到期而本息得不到及时支付，应由担保方或应收账款出售方代为支付，以保护投资者的利益。

5.证券评级与销售。信用提高后，发行人还需聘请信用评级机构对应收账款支持证券进行正式的发行评级，并将评级结果向投资者公告，然后由证券承销商负责承销。发行完毕后，可在交易所或场外挂牌上市，在二级市场流通。最后，以证券发行收入支付购买证券化应收账款的价款，以证券化应收账款产生的现金流入向投资者支付本金和利息。

应收账款证券化的难点和障碍

一、从企业微观方面看：

作为一种金融创新工具，应收账款证券化对应收账款有一定的要求：一是，应收账款具有标准化、高质量的合同条款。二是，应收账款具有良好的信用记录或具有相对稳定的坏账统计记录，可以预测未来类似损失的发生概率。三是，期限合理，一般半年之内的应收账款较为受银行欢迎。在我国企业中，由于种种原因许多应收账款无法满足上述条件。

首先，我国企业由于规模限制，债务人的分布一般都较为集中，尤其严重的是，许多公司的应收账款是由于关联交易产生，与关联方的密切关系，造成了应收账款风险的加大。不仅如此，公司对第一大股东的往来款项的坏账准备计提比例为：一年以内10％；一年以上是20％。有鉴于第一大股东的偿还能力，有关人士认为上述坏账计提比例不够公允，潜在风险巨大。

其次，我国企业对信用管理的认知程度非常低。许多企业片面追求账面的高额利润，在事先未对付款人资信情况作深入调查的情况下，盲目地采用赊销策略去争夺市场，忽视了资金能否及时收回的问题，造成了应收账款质量的低下，坏账率极高。目前，美国企业的平均坏账率只有0.25％-0.5％，无效成本（坏账、拖欠款损失、管理费用的三项总和）只有3％。而据国家统计局统计，我国企业的平均坏账率是5％，平均无效成本是销售收入的14％。

再次，应收账款的拖欠严重，信用记录不完整，期限也较长。

二、从宏观方面看：

首先，法律法规的不健全将对应收账款的证券化形成障碍。资产证券化中交易结构的严谨性、有效性要由相应的法律予以保障，同时证券化中所涉及的众多市场主体的权利、义务的确定，也需要以法律为依据。而我国现有的《公司法》、《证券法》、《担保法》等，真正直接针对资产证券化的特殊法律规范仍未确立，有的法规还对资产证券化进行限制。如，我国《破产法》规定，超额抵押部分仍归属于破产财产，进入清算后，特设机构和其他债权人一样，不具备优先追索权。这样，证券化资产无法与原始权益人进行破产隔离，从而难以实现“真实销售”。

其次，会计、税务处理上对应收账款的证券化尚未规范。我国目前关于资产证券化的会计处理制度尚属空白，税收制度也不够完善。资产证券化交易涉及资产出售或中小企业融资为目的的不同程度的交易，能否妥善解决资产证券化过程中所涉及的会计、税收问题，是证券化能否成功的关键。它们直接关系到资产证券的合法性、盈利性和流动性以及每个参与者的利益。因此会计处理方面的滞后将制约应收账款证券化在中国的推行。

再次，中介机构缺位。证券化中小企业融资是一个精密的结构中小企业融资流程，它需要中介机构的密切参与配合，这种中小企业融资方式低成本的优越性有很大部分是依赖中介机构的专业操作从而带来的成本降低。但目前，我国中介机构的规模和能力都无法满足其要求。

应收账款证券化中小企业融资目前在我国推行从微观和宏观都存在着一些亟待解决的障碍，但是任何一件事都不能因噎废食，对于企业内部而言，企业应该通过加强应收账款管理，引进先进的应收账款管理方式来提高应收账款质量，为进一步实施应收账款证券化中小企业融资创造条件。就宏观环境来看，虽然条件不成熟，但是随着我国金融改革的力度进一步加大，各类相关的金融立法陆续出台或正酝酿出台，中介机构的管理也引起相关部门的重视，相信这些障碍会逐步得以消除。

推行应收账款证券化应采取的措施

当前我国推行上市公司应收账款证券化，应着重解决好以下几个问题：

1.积极培育市场需求。应收账款证券化需要较为成熟的资本市场，同时还需要有较大规模、较强能力的机构投资者的参与。而我国资本市场起步较晚，发展还不成熟，机构投资者规模小、数量少，个人投资者由于在信息方面掌握不及时以及缺乏必要的专业知识，目前还不能成为主要的投资者，这些都将制约应收账款证券化在我国的发展。因此应尽快加强金融市场的建设，完善股票、债券等长期资本市场，积极培养国内外机构投资者，同时加大对应收账款证券化的宣传，吸引更多的中小投资者。

2.建立信用体系。应收账款证券化成功的关键在于违约率较低和未来现金流量较为稳定，因而应收账款责任人的信用水平（即应收账款责任人是否能够依约还款）是决定证券化效率的重要因素。信用体系的建立有助于识别应收账款责任人的信用水平、应收账款的现金流量状况和违约函数的结构，从而确定应收账款的证券化结构；同时，信用体系的建立也有助于促进资产证券化市场的发展。因此，推行应收账款证券化必须建立完善的信用体系。

3.加强对应收账款的管理。为了准确把握应收账款的未来现金流量，控制应收账款证券化的基础风险，从而稳定应收账款资产池的现金流量，并能充分吸引投资者，证券化的发起人或SPV必须清楚每一笔应收账款的来源及其责任人的资信状况。发起人对应收账款责任人的详细信用资料与相应的信用政策、还款计划、违约处罚规定及追索条款等内容要有准确记录，并且有齐备的相关文件。

4.完善法律制度体系。应收账款证券化在我国还是一个新课题。尽管我国《证券法》、《担保法》、《破产法》、《信托法》、《合同法》等已经开始实施，但仍缺少有关资产证券化的具体法律规定和政策安排，缺少对有关参与者监管的准则和标准，难以保证证券化过程的透明性和证券化资产的高质量。因此建立较为完善的法律制度体系是推行应收账款证券化的基础，是保障金融体系稳定的关键因素。

5.培养专业化的金融人才。应收账款证券化是一项综合性很强的融资业务，涉及证券、担保、评估、财务等多个领域，需要资产管理公司有大量的高素质的金融人才。他们既要有先进的理论知识与丰富的实践经验，又要充分了解我国的具体国情、市场情况，熟悉金融、财会、税收等方面的法律法规。必须加强这方面的人才培训，以适应应收账款证券化未来发展的需求。

企业融资新途径之应收账款的证券化

证券化是一项新型的金融创新手段，不但政策性银行和大型商业银行可以采用，同时中小商业也可以采用。而且从长远来看，企业也可以采取资产证券化方式，即企业以各种应收帐款将来产生稳定现金流为基础资产发行证券。就目前的形式来看，资产证券化很必然会成为未来金融业和企业融资的主要方式之一。

资产证券化通常是指以缺乏流动性，但具有稳定未来现金流的资产作为信用交易的基础，通过结构重组和信用增级，发行证券的一种结构性融资方式。资产证券化主要是以提高资本充足率和增强流动性为目的的。

目前我国企业应收帐款总量大约有5.5亿元人民币，占企业总资产的30％左右，而大多数中小企业资产价值的60％以上是应收帐款，因此打通应收帐款融资渠道是企业盘活应收帐款的有效途径。

在新实施的《物权法》条款中，扩大了动产担保物的范围，允许应收账款质押，明确了应收账款的登记机构为人民银行信贷征信系统，在动产担保制度方面取得了重大突破，有利于动产担保价值发挥，促进企业尤其是中小企业融资。企业可以根据自身的财务特点和财务安排的具体要求，对应收账款证券化融资，借助证券化提供一种偿付期与其资产的偿还期相匹配的资产融资方式，对资产负债表中具体项目进行调整和优化,盘活存量资产，增加资产流动性。

特别是对于那些产品单价高、收到款项期限漫长的企业来说，应收帐款往往在其资产负债表上占有相当大的比重。如何盘活这类资产成为了许多企业资金管理者比较关注的问题。将应收帐款进行证券化既能让这部分资产产生流动性又能很好的为企业融得资金。企业可以将其应收帐款证券化，由银行担任受托机构，发行基于该笔应收帐款的短期受益证券。

企业将应收帐款证券化之后通常可以获得以下的优势。

首先是优化企业的现金流。由于企业的应收帐款从其提供商品或服务到真实的得到偿付之间有很长的一段期间。而且每个客户的资金状况、信用等级都有所差异，因此企业要管理好内部的应收帐款难度很大。但是如果将应收帐款进行证券化之后，就能将应收帐款所产生的时间成本转嫁给投资人，解决资金融通方面所产生的困扰。

其次有美化财务报表的作用。

由于在进行应收帐款证券化的过程中，企业必须将应收帐款债权卖断给受托机构（也就是银行）换取现金，企业通过这种方式而非借贷的方式获得了资金。因而企业无须因应收帐款证券化而增加企业的负债，同时这样的融资渠道也不会占用企业在银行中信用额度。此外若企业将证券化取得资金偿还短期借款的话，还能进一步降低其负债比例，达到美化财务报表的目的。

试论应收账款的转让融资

摘要：研究借鉴西方国家的可靠经验，推行应收账款转让措施，对于加速我国企业应收账款的变现，缓解目前企业间、银企间的债务危机，有很强的现实意义。

应收账款发生后，企业除了积极催收以外，还应尽量想办法利用它。目前，西方国家流行一种应收账款转让的方法，其实质就是利用应收账款进行融资，它在直接有效地规避应收账款所带来的风险的同时，可以迅速地低成本地筹集企业所需的资金，开辟了企业融资的新渠道，这种融资新途径，对于我国企业有一定的借鉴意义。

一、应收账款转让的时机

应收账款作为企业特有的一种债权，企业的一种财务资产，可以进行转让。在转移权利的同时，又转移了风险，还可以通过转让来融通企业经营需要的资金。

二、应收账款转让的利弊分析

（一）企业适合时宜地转让应收账款，既避免了风险又融通了资全，可以化被动受制为主动出击，化不利因素为有利因素，其好处主要表现为：

1、通过转让应收账款，可以迅速筹措到短期资金，以弥补临时性短缺，且这种融资无需增加企业负债。而通过转让加速资金周转带来的收益又可弥补交付的融资费用，其实际成本往往低于银行贷款。

2、由于应收账款的及时变现，清除了坏账隐患，减少了信用调查及应收账款的开支。

3、通过转让应收账款，可以利用代理机构及保收商的优势去收回账款，使应收账款的变现工作做得比公司职员更及时，更有效。

（二）然而，利用应收账款融资也存在一些不利的因素，主要表现在以下几点：

1、利用应收账款融资往往会减少企业的既得收入，而且如果企业信贷信誉很低，代理机构或保收商可能索取较高的利率。

2、代理机构或保收商通常都要对企业提出一些额外的要求，如企业应对客户拖欠应收账款负责，应收账款无法收回时企业应承担相应的损失等。

三、应收账款转让的具体方式及其特点

利用应收账款转让融资主要有两种方式，即以应收账款为抵押借款和应收账款让售。

（一）应收账款抵借

应收账款抵借是指持有应收账款的企业与信贷机构或代理商订立合同，以应收账款作为担保品，在规定的期限内企业有权以一定额度为限借用资金的一种融资方式。合同明确规定信贷机构或代理商借给企业资金所占应收账款的比率，一般为应收账款的70%－90%不等，借款企业在借款时，除以应收账款为担保外，还需按实际借款数据出具标据，如果作为担保品的应收账款中某一账款到期收不回来，银行有权向借款企业追索。

抵借方式的特点：

1、是一种循环的自我清偿的贷款，在会计意义上是短期借款；但在财务概念中却可以是长期借款；

2、抵押方继续保留应收账款的权益，同时也要承担坏账的责任。

（二）应收账款让售

应收账款让售是指企业将应收账款出让给信贷机构，筹集所需资金的一种方式。企业筹措的资金是根据销售发票金额减去允许客户在付款时扣除的现全折扣信贷机构收取的佣金以及在应收账款上可能发生的销售退回和折让而保留的扣存款后的余额确定。扣存款占的比例由双方协商确定，一般为10%左右。应收账款让售后，假若出现应收账款拖欠或客户无力清偿，则企业无需承担任何责任，信贷机构不能向企业追索，只能自己追索或承担损失。

让售方式的特点：

1、让售方式相当于一种销售行为，要确认损益；

2、让售既转移了收款权利，同时也转移了坏账风险。

四、应收账款转让的财务成本

应收账款转让作为一种企业融资方丈，与负债相比它的筹资成本低，财务风险小，是一种理想的融资渠道。

应收账款让售的资金成本包括支付给信贷机构的代理费（这是对代理机构由于应收账款风险的转嫁而进行的补偿）和留置金两部分。应收账款让售的资金成本k1为：

k1=支付的代理费/（应收账款面值-支付的代理费-留置金）

与应收账款让售相对应，对于应收账款抵押贷款融资，其资金成本包括应收账款的机会成本、应收账款的变现费用、应收账款所带来的坏账损失以及由于使用借款所要支付的利息。在这四项资金使用成本中，前三项都是在进行应收账款让售融资时不会发生的。其中，应收账款的机会成本指应收账款若变现投入生产领域而给企业所带来的收益，这部分收益由于资金被应收账款所占用而无法取得，因而将其归入负债融资的使用成本中。应收账款变现的费用指企业为了应收账款能够收回所支付的各种收账费用，如差旅费、诉讼费等。坏账损失，指应收账款因收不回而给企业带来的损失。若用公式表示，那么抵押贷款融资金成本k2为：

k2=（机会成本+应收账款变现费用+坏账损失+利息）/应收账款面值从应收账款让售的资金成本与抵押贷款融资的资金成本两相对比中，可以看出，应收账款让售的资金成本较低。特别是在融资量很大的情况下，企业要从资本市场上拆借到所需的资金，就必须支付比少量融资高的利率，此种情形之下，应收账款让售融资的优势更加明显。

五、应收账款让售的会计处理

由上所述，我们可以看到应收账款让售不仅可以迅速地融资，加速应收账款变现，而且与负债融资相比，其筹资成本低，财务风险小，是一种值得借鉴的融资方式。那么，在应收账款让售中应如何进行会计处理呢？美国财务会计准则委员会（fasb）在第125号公告中，对应收账款让售的一些会计问题做出了指导。

（一）会计确认应收账款作为一种财务资产，其让售必须满足fasb第125号公告规定的三个标准：

1、让售方放弃对应收账款未来经济利益的控制

2、被让售方既可以是固定的受让人，也可以是有资格作为专业主体的机构（如信贷机构）。无论何者将其进行抵押或交换企业都无约束的权力

3、通过双方权利与义务的协议，让售方不再保留下列权力：在应收账款到期前，以相同的条件以及固定的或可固定的价格重新购入或赎回账款。

（二）会计处理应收账款让售，其购买方即金融机构要承担收取应收账款的风险，承担应收账款坏账损失，而让售方则承担售折扣、销售折让、或销售退回的损失。为此，金融机构在购买应收账款时一般要按一定比例预留一部分余额，以备抵让售方应承担销售折扣、折让或退回的损失，待实际发生销售折扣、折让或退回时，再予以冲销。因此，在会计处理上，让售方企业应按实际收到的款项增加货币资金，支付的手续费计入财务费用，金融机构预留的款项计入其他应收款，并冲减应收账款的账面价值，待金融机构实际收到应收账款时，再根据实际发生销售折扣、折让或退回的具体情况，同让售方企业进行最后结算。

在激烈的市场竞争中，风险与机遇同在，企业必须在风险中求生存，求发展。

应收账款质押法律问题

来源：作者：

【摘要】我国《物权法》将应收账款纳入了可以设质之财产权利范畴，从而提升了应收账款的财产价值，拓宽了企业的融资渠道。但应收账款质押作为一种新型担保方式，其风险识别和控制的难度较大，《物权法》的规定过于宽泛和原则，而中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》作为一部关于质押登记的程序性规范，无论是从内容上还是从效力上都难以有效解决实践操作中的难题。因此，从法律层面上对其加以分析和识别，进而探索应收账款质押法律制度的构建模式，并在实践中充分发挥合同约定之功效以弥补制度设计之不足，对于充分利用这一制度促进社会经济的发展是十分必要的。

【关键词】应收账款；质押；法律对策；制度完善

【写作年份】2010年

【正文】

一、应收账款涵义之界定与辨析

在我国《物权法》的制定过程中，对于是否将应收账款纳入可质押的权利范畴以及如何构建应收账款质押制度有诸多争论，立法机关最终在《物权法》第223条和第228条中对其作出了相应规定，应收账款质押的合法地位从而得到了法律的确认。在《物权法》出台之前，应收账款在我国只是作为会计学概念在实务中被使用，其主要是指企业因销售产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。[1]法律意义上的应收账款虽在部门规章或规范性文件中偶有涉及，[2]但缺乏明确界定。《物权法》虽然对其予以了确认，但对其内涵并未作出阐述。因此有必要首先对这一概念进行界定和辨析。

对应收账款的最权威定义当数美国《统一商法典》第9编的规定。按照该规定，“应收账款是指对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。”此外，《美洲国家组织动产担保交易示范法》和《IRIS动产担保交易示范法》也有类似的规定。[3]我国现行法律没有对应收账款作出明确定义，有学者根据《物权法》草案修订意见，将应收账款界定为：“权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。”[4]现在为学界所认可的定义是中国人民银行在2007年9月30日公布的《应收账款质押登记办法》中所作的规定，即“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”尽管该办法的规定在效力层次上稍嫌不够，但由于其代表了实务界和理论界的观点，且规定得比较全面，因此本文关于应收账款质押制度的解析就是以这一定义为基础而展开的。

我国《物权法》第223条将应收账款明确规定为可以出质的财产权利之一，按照民法理论，财产权利包括物权（所有权、用益物权、担保物权）、债权以及其他特殊的财产权（如知识产权中的财产权等）。应收账款之所以被确定为一种独立的财产权利类型，盖其具有以下的固有特性：

1．应收账款主要是金钱债权。从应收账款的构成来看，应收账款主要表现为以金钱债权为内容的付款请求权。《应收账款质押登记办法》在界定应收账款时采用了概括加列举的模式，即在将其概括为付款请求权的同时，以列举方式明确将金钱债权纳入应收账款范畴，并列明应收账款包括以下权利：销售产生的债权（包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等），出租产生的债权（包括出租动产或不动产），提供服务产生的债权，公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权，提供贷款或其他信用产生的债权。由此可见，应收账款主要是金钱债权。至于公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权是否也属于金钱债权，《应收账款质押登记办法》在分类列举时回避了“债权”字样的使用，笔者认为不动产收费权归入应收账款范畴，主要是因为其经济利益的实现方式为债权形式，但不动产收费权并非一种单纯的债权，而是一种以金钱债权为实现形式的特殊财产权利。

2．应收账款主要是合同债权。按照民法理论，债权可基于合同、侵权、无因管理和不当得利形成，且均可以偿付金钱为内容。但金钱债权并非都是应收账款，一方面因侵权、无因管理和不当得利所形成的金钱债权，主要系第三方介入而产生的付款请求权，更多体现为对权利的救济，与应收账款直接基于财产权利所产生的付款请求权不同；另一方面，按照《应收账款质押登记办法》之规定，应收账款系因提供货物、服务或者设施而获得，与侵权、无因管理和不当得利并不相干。因此，应收账款主要是基于合同而形成的金钱债权。该合同为民事合同，债权人与债务人具有平等的法律地位，实践中所谓的财政补贴、政府承诺返还的土地收益金等预期利益不应归属于《物权法》意义上的应收账款。

3．应收账款是非证券化的一般债权。按照是否以证券化形式为表征，债权可以分为证券债权和一般债权。应收账款一般无固定格式的权利凭证，至于《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函[1999]28号）规定公路收费权以省级政府批准的收费文件作为权力证书，笔者认为其实质是一种资格确定的法律证明文件，不是一种证券化凭证。《物权法》将应收账款与存单、国债等具有证券化表征的债权并列，亦表明应收账款不以票据或其他有价证券为表征，是一种非证券化的债权。

4．应收账款可以是既存债权也可以是未来债权。通说认为，得为质权标的权利应同时具备财产权、可转让性、非不得设质等条件。[5]未来债权是相对于现有债权而言的，顾名思义是指现在尚未存在、但在将来有可能发生的债权。[6]未来债权作为可以转让的财产权，其转让一般无损债务人的利益，亦不违背法律精神，[7]而且在国际上得到大多数国家或组织的确认，具有让渡和换价的可能，自可得设质。[8]因此应收账款既可以是现存的，也可以是将来可能取得的。

按照存在状态的不同，可将应收账款分为现有应收账款和未来应收账款两大类：

1．现有应收账款。现有应收账款是指权利人已依合同约定取得的、可向确定债务人主张的金钱债权。有学者认为，债权已经存在但履行期未至、债权金额尚未最后确定的情形属于未来债权。[9]笔者认为，只要交易合同一经确认，债权即具备了成立的法律基础，不论其是否可以如期实现，均不影响其在法律上的既存性质。现有应收账款应包括已挣得应收账款和未挣得应收账款两种类型，它们都以生效合同为基础，区别在于债权人是否已履行合同约定的义务。已挣得应收账款，是指由合同约定且债权人已通过履行合同约定义务而挣得的应收账款，或一项现时所欠的债务，包括应付已到期和应付未到期两种情形，如销售合同中卖方已按合同约定履行完货物交付义务后取得的应收账款；未挣得应收账款，是指由合同约定但债权人尚未通过履行合同约定义务而挣得的应收账款。[10]如买卖双方已签订销售合同，但卖方尚未履行货物交付义务，只是依合同约定享有在付货后请求偿付金钱的权利，通常会面临同时履行抗辩或先履行抗辩风险。合同一经履行，权利人挣得应收账款，该未挣得应收账款即转化为已挣得应收账款。因此，未挣得应收账款是现有应收账款的前期状态。

2．未来应收账款。未来应收账款是“指一项未来也许存在的应收账款。产生应收账款的合同尚未存在，但预期此合同会达成，且应收账会根据合同挣得”。[11]它是一种或然状态，可能取得，亦可能不会取得。依我国台湾地区学者谢在全先生的观点，未来债权广义上包括尚未发生的附起始日期的债权、尚未发生的附停止条件的债权、已有成立之基础法律关系而尚未发生的债权。狭义上则只包括上述最后一种，其又可分为虽无基础法律关系但有事实基础存在及事实基础尚未存在之未发生债权。[12]笔者认为，所谓广义上的未来应收账款实质上为未挣得应收账款，其时债权已然形成，只是未挣得而已，未来应收账款应指狭义的概念。虽然未来应收账款赖以成立的基础合同现时尚不存在且未来具有不确定性，但因为其具有市场主体经营活动范围的客观基础，只要市场主体的生产经营活动正常，其产生的可能性及内容的确定性相当高。

根据产生的可能性和内容的确定性程度，未来应收账款可分为两种：一是收费权。即权利人依行政许可、特许经营等方式取得的，基于提供设施或服务对未来使用设施或享受服务的债务人享有的请求偿付一定金钱的权利。此时应收账款的标的、期限等已然确定，如公路收费权的收费种类、收费标准等，而且因为其实用性和稀缺性，未来应收账款产生的可能性相当高，确定性也比较强。二是普通未来应收账款。其是指权利人在自身的经营范围之内，根据既往生产经营活动情况可预期的未来应收账款。此类应收账款产生的客观基础仅为普通生产经营范围，只能凭借经营状况及交易市场判断其产生的可能性，而标的、时间等基本无法确定，有学者称之为纯粹的未来债权。

二、应收账款质押涉及的基本法律问题

（一）应收账款质押的法律特性

《物权法》在“质权”一章中对动产质权作了定义，但对权利质权的定义却未作描述。而《担保法》和《物权法》都确认权利质准用动产质相关规定，因此可从动产质的定义中去归纳应收账款这种新型财产权利质。有学者综合《担保法》关于动产质押和《物权法》关于动产质权以及应收账款质权设立之规定，将应收账款质押界定为：债务人或第三人将其有权处分且可以转让的应收账款出质给债权人并登记于信贷征信机构，作为债权实现的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该应收账款折价或者以拍卖、变卖它的价款优先受偿。[13]

尽管准用动产质相关规定，但应收账款质押作为一种金钱债权质，不仅与动产质押在质押标的、公示方法、质押限制以及实现方式上存在较大的差异，[14]且区别于其他权利质包括证券债权质而具有自己独有的特征：（1）应收账款质押标的包括现有的和未来的债权，其他权利质标的包括证券化债权质标的，均是既存的财产权利。债权产生的合同是否成立、债权是否到期均无妨其作为质押标的。以普通未来应收账款设质，类似于《物权法》规定的浮动担保，实质为以未来财产设质，是合理期间内取得的应收账款的集合体；以收费权设质，包括质押期间以收费方式实现的收益和质押期满后转让收费权实现的收益。实践中运用较多、价值较大的往往是归属于未来债权的收费权，对于收费权之外的其他未来应收账款，因为内容、对象的不确定性，笔者认为其用于质押更主要是考虑对未来财产的优先权顺序功能，而不是以未来财产弥补第一还款来源的补偿性功能。（2）应收账款质权兼具物权和债权两种特性。一方面，作为担保物权，质权人对应收账款享有优先受偿权；另一方面，应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现，质权的最终实现依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多寡，故带有明显的保证担保痕迹，其担保功能有限。（3）应收账款质押拥有特别的公示制度。应收账款是无形财产权、不以证券化为表征，既不能像动产一样转移占有，亦不能像其他证券化债权交付权利凭证，也不能到股权或知识产权中的财产权质押登记部门去登记，因此《物权法》对应收账款质押作出了特别的制度安排，即规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，以区别于其他权利质权自交付时或有关部门登记时设立。（4）应收账款质权的实现需借助特殊手段或依赖第三方。一方面应收账款质押风险控制的关键点在于应收账款对应的资金流动控制，因此在办理时一般会针对应收账款账户制定相应的配套监督管理措施，而其他权利质押则不需要此种辅助性控制手段；另一方面，应收账款质押系以一种请求权担保另一种请求权，因此尽管应收账款债务人不属于质押法律关系法定主体之一，但不可或缺，其必须加入到应收账款质押制度中，方能真正实现应收账款质押的担保功能。

（二）应收账款质权的设立

关于应收账款质权的设立问题，我国台湾地区学者郑玉波先生认为：“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[15]应收账款属于合同类金钱债权，涉及第三方债务人的利益，以其设质有必要订立书面合18。但签订质押合同只是当事人之间达成合意，并不意味着作为担保物权之一的权利质权就此成立并产生对抗效力。通说认为，物权之设立得以公示手段辅助，因此应收账款质权的设立除以书面合同形式确定双方达成合意外，还需建立适当的公示制度。由于一般债权设质既涉及第三债务人的利益，又面临出质人违背诚信再次转让债权之虞，因此在一般债权质的设定方面，大陆法系国家或地区（如德国、日本和我国台湾地区）的民法，或采用“书面合18+债权证书交付”模式、“书面合同+通知第三债务人”模式，或采用“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”模式以及“书面合18+登记”模式，凸显出质权的支配控制权能和对交易安全的保障。[16]以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险，在权利发生冲突时提供明确的优先权规则。[17]我国《物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”其在应收账款质权设立上采用的是“书面合同+登记”的模式，其明显是移植了美国《统一商法典》第九编的动产担保制度。签订书面合同是应收账款质权设立的形式要件，在信贷征信机构办理出质登记是应收账款质权设立的实质要件，两个要件同时满足时应收账款质权得为设立，并同时产生物权的对抗效力。有学者认为：“登记要么是成立要件，要么是对抗要件，不可能两者兼是。”[18]笔者认为，物权本身为对世权，一旦成立，“就应当具有对特定物的支配力和对不特定第三人的对抗力或排他力”，[19]至于我国《物权法》规定未登记的不得对抗善意第三人，其实质是物权权利人与善意第三人之间的权利冲突解决规则，而非对物权对抗所有人效力的否认。

（三）应收账款质押法律关系

应收账款质押是以一种请求权作为另一种请求权实现的担保，必然涉及到前一种请求权的对象，即应收账款的债务人。因此，应收账款质押的法律关系中，除了一般担保方式中担保人与债权人之间的法律关系外，还涉及到两种特殊的法律关系：一是出质人与应收账款债务人之间的法律关系，二是质权人与应收账款债务人之间的法律关系。对于担保人与债权人之间的法律关系，本文不再赘述，下面就两类特殊的法律关系逐一分析：

1．出质人与应收账款债务人之间的法律关系。以现有应收账款质押的，债务人是客观存在的和确定的，出质人与债务人之间以合同约定偿付金钱的额度、期限、方式等，并明确各自的权利和义务，双方之间是一种民事合同法律关系。合同是应收账款的权利证明，是特定化应收账款和权利人据以主张权利以及利害关系人据以评估应收账款的现金价值、风险程度和权利瑕疵等内容的法律凭据。

以未来应收账款质押的，债务人是未来不确定的对象，只有在事实条件成就之后，才能通过经营行为达成民事合同，而合同内容则根据未来应收账款的类型提前确定或事后确定。对于收费权，债务人是未来可能利用基础设施或享受公共服务的债务人，收费金额、标准、期限等内容面向社会公众公布，合同内容在债务人利用基础设施或享受公共服务之前即已确定，权利人通过收费行为与债务人达成民事合同，债务人按之前公布的交费标准履行付款义务，两者之间是一种内容确定但债务人不确定的未来成立的民事合同法律关系；对于普通未来应收账款，债务人是未来可能与债权人签订合同的对象，合同标的金额、期限、付款方式等在合同成立之前均不确定，权利人在经营活动中与债务人达成交易合同后，权利义务方确定，两者之间是一种内容和债务人均不确定的未来成立的合同民事法律关系。

2．质权人与应收账款债务人之间的法律关系。以现有应收账款质押的，质权人与应收账款债务人之间通过质押合同和债权合同形成了一种特殊的法律关系：质权存续期间，质权人是应收账款债务人的可能清偿对象；质权行使时，质权人就转换为应收账款债务人的事实清偿对象。两者之间是一种未来可能的债权债务关系，这种关系的成立不是基于直接的合同，而是基于质押合同和债权合同的连接，应收账款债务人类同于合同法上的次债务人。

以未来应收账款质押的，设质时债权合同尚未达成，债务人处于不确定状态。在普通未来应收账款质押中，质权人与应收账款债务人的关系与现有应收账款中的法律关系大致相同，只是前者的债务人处于未来不确定状态而已。在收费权质押中，质权存续期间收费权的实现方式通常是即时交付，如高速公路通行费的收取，债务人即时履行义务，其与质权人之间的法律关系无从建立；质权实现时，转让的对象主要是收费资格所包含的财产价值（该财产价值由未来可能收取的费用决定），区别于未来债权的转让，[20]质权人与债务人之间的法律关系既无法形成，亦无实质意义。

三、现有应收账款质押制度存在的缺陷

作为新型的财产权利担保制度，《物权法》在建立应收账款质押制度上采取了比较谨慎的态度，仅作原则性规定，而没有配套的制度和辅助措施。同时，应收账款质押涉及多方的利害关系和多重权利冲突，需要复杂的制度设计，因此开展应收账款质押业务不仅存在着制度上的“先天不足”，实践中也存在较大的操作风险。

（一）应收账款缺乏明确的法律界定

《物权法》出台前，应收账款作为一个会计学概念在实务中使用，主要针对现有的金钱债权；《物权法》出台后，将应收账款列入了可以质押的权利之一，但又仅止于此。对于应收账款的法律概念及范畴，除《应收账款质押登记办法》作出规定外，只有立法工作者和学者的理解，无其他立法说明或法律解释相佐证。一方面，根据《立法法》第42条之规定，法律解释权属于全国人大常委会，中国人民银行作为国务院直属部门无权解释法律，因此《应收账款质押登记办法》对应收账款的界定即便是代表了实务界的呼声和大多数学者的意见，但在法律效力上只能代表相关部门的观点。由于该办法的效力层级较低，其对应收账款的界定能否得到立法机关的认可和司法实践的确认存在一定的不确定性。另一方面，理论界和实务界对收费权是否应当纳入应收账款范畴以及哪些类型的收费权可以纳入应收账款范畴存在较大的争议，《应收账款质押登记办法》也仅明确了公路、桥梁等不动产收费权，对于实践中运用较多、需求较大的景区门票收费权、高校学生宿舍住宿收费权、医院收费权等，是否可以纳入应收账款范畴用于质押，目前仍存在争议。

（二）质押公示方法缺乏配套的强化措施

《物权法》关于信贷征信机构作为应收账款质押登记机构之规定源于国外动产担保电子登记制度，这可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制度的第一步，但其同样面临着下列困境：（1）与国际上推行电子登记制度的国家具备良好社会信用基础的情况不同，由于我国社会信用基础总体比较薄弱，滥用制度漏洞的行为屡见不鲜，制度的缺限有可能被放大为系统性风险。（2）应收账款并无规范的名称，亦缺乏特定化出质应收账款的统一规则，因此应收账款容易被改头换面后重复用于质押，增加质权人的风险识别难度，进而影响质权人对应收账款质押标的的选择和偏好度。（3）法律规定应收账款质押需登记公示，而应收账款转让则不需登记公示。尽管我国《物权法》规定应收账款出质后不得转让（出质人与质权人协商同意的除外），但对于应收账款设质后，再被转让于善意第三人时，如何解决善意第三人和质权人之间的权利冲突，缺乏相应规则。如果保护质权人的利益，则势必导致应收账款受让人在交易前需尽了解应收账款是否设质的审慎义务，保护了应收账款质权人的利益，却破坏了应收账款转让融资的基础；如果保护善意第三人的利益，则又置质权人于质权设立后还面临被出质人恶意转让从而影响质权行使的风险。（4）我国《物权法》规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，参照不动产物权设立模式采取了公示要件主义，即以公示为物权设立之要件，并以登记为其公示形式。但与其他国家采用公示要件主义设立物权时登记机关履行实质审查义务不一样的是，应收账款质押登记时仅由质权人单方在登记系统中作概括性描述，登记机关不进行实质审查，不仅让质权人面临着担保物权实现受阻的风险，还势必会增加其前期调查的成本。

（三）应收账款质权的实现缺乏制度规则

应收账款作为一种区别于动产和其他财产权利的特殊财产权，在其上设立的质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现，因此其质权实现规则区别于其他权利质权的实现。尽管《物权法》规定权利质适用于动产质，但质押标的的特殊性决定了不能简单套用动产质权的实现模式，即不能简单套用协议以应收账款折价或以参照市场价格变卖以及拍卖应收账款后获得的价款优先受偿模式。关于应收账款质权的实现，我国《物权法》并未作特别规定，《应收账款质押登记办法》作为质押登记的程序性规范也不可能规定质权实现规则，质权实现方式缺乏有力的法律依据，质权人控制力度相当弱，还可能出现不受法律保护的风险。

就现有应收账款质权而言，其能否实现以及实现的程度完全依赖于应收账款债务人的诚信程度。应收账款作为一种请求权，质权人在行使质权时，《物权法》未规定其可径行向应收账款债务人请求付款。因此除了通常的参照市场价格折价、变卖或拍卖应收账款外，质权人可依《合同法》第73条之规定通过行使代位权的方式来实现质权。但其存在以下风险：一是在出质人为他人债务提供担保时，质权人和出质人之间并非简单的债权债务关系，是否具备《合同法》规定的代位权行使之基础，存在不确定性。二是按《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释

（一）》第13条之规定，行使代位权的前提是“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，质权人行使代位权就得面临主张出质人“怠于行使其到期债权”的举证责任。三是按照《合同法》之规定，代位权只能以诉讼方式进行，而不能径行向应收账款债务人主张，这势必会增加实现成本，影响效率。

就普通未来应收账款质权而言，尽管设质时应收账款尚未确定，但在质权行使时，相应期间内形成的应收账款自动转化为现有应收账款，与现有应收账款实现时并无二致。但需明确未来应收账款发生期间的确定规则，包括期间的约定规则、出现提前实现质权情形时期间提前确定规则、提前行使质权但未受完全清偿时对原约定期间内继续产生的应收账款是否具有优先受偿效力等。

就收费权质权而言，质权实现包括两方面来源：一是收费权质押期满时转让剩余年限收费权的收益，二是收费权质押期间的收费收益。前者在实务操作中已约定俗成，但后者该如何处理，是提前清偿债务，还是作为质押期间的收益提存，或是允许债务人维持日常经营，需要进一步明确。若收费权质押仅是一种简单的未来债权质押，那么质权人优先受偿效力及于债权清偿款项，当比照《物权法》第228条第2款之规定提前清偿或提存，一方面出质人只能提前清偿或提存该收益而无支配使用权，另一方面质权人无法通过转让收费权来实现担保目的，这样既与实践中出质人为维持日常经营而在允许范围内可支配该收益相矛盾，又无法体现收费权在剩余年限内的转让价值。如果收费质押是一种特殊的财产权质押，其优先受偿效力是仅限于质权实现时转让收费权的收益，还是可以追及于质押期间通过收费而产生的收益，需要明确解决规则。

（四）缺乏对应收账款债务人的通知规则

可转让性是应收账款可以设质的前提，而应收账款质权的实现实质上就是启动应收账款转让程序，必然涉及对应收账款债务人的通知。对于未来应收账款设质的，因为债务人系未来不确定的对象，自无通知之必要和可能；但对于现有应收账款设质的，因为债务人是客观存在且确定的对象，有通知之可能，但该如何通知却缺乏相应规则。应收账款质押制度中未明确对应收账款债务人的通知制度，如果设质时不作通知，则存在违反《合同法》第80条关于债权转让“未经通知对债务人不生效力”之规定的风险；如果设立时需要通知，则存在由出质人通知还是由质权人通知、是否涉及泄漏出质人商业秘密和影响其声誉、集合应收账款设质时是逐一通知还是广而告之、通知是否需要应收账款债务人签收确认等一系列问题。笔者认为，《合同法》之规定只是明确不作通知的对债务人不发生效力，既未区分转让通知与支付指示，也未规定通知后一定对债务人发生效力。而应收账款质押不同于应收账款转让，质权的设立不以是否通知债务人为条件，因此不能适用《合同法》中关于通知债务人的规定。但应收账款质权的实现必须依赖于债务人的履行，因此通知债务人的义务不能免除。在目前采取登记公示的框架下，通知不应是应收账款质权生效的条件，但却是应收账款质权实现的条件。

（五）应收账款质押登记存在制度风险

首先，担保物权作为一种从权利系依附于主债权而存在，没有固定的存续期限。根据我国《物权法》第177条的规定，导致担保物权消灭的情形包括主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或法律规定的其他情形。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”这一规定从司法实践上否定了登记担保期间的效力。而《应收账款质押登记办法》则规定：“质权人自行确定登记期限，登记期限以年计算，最长不得超过5年，期限届满登记失效。”仔细分析可以发现，这一规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及《物权法》的规定是相抵触的，其会给法律适用带来困难。另外，对于应收账款质权是否随着登记失效而消灭在法律规定上也是不明确的。

其次，我国《物权法》规定，没有权利凭证的质权自有关部门办理出质登记时设立。具体说来，基金份额、证券登记结算机构登记的股权质押在证券登记结算机构登记，未在证券登记结算机构登记的股权质押在工商行政管理部门登记，知识产权中的财产权质押在主管部门登记。从上述权利质押登记规则来看，登记机关均为承担相应管理职责的适格机构。但对于应收账款质押而言，中国人民银行征信中心完全处于一个独立的地位，其登记效果必然受到影响，一方面登记的公信力需要得到有力支撑，另一方面还需要解决与主管部门的冲突问题。

最后，以收费权质押的，已有的公示方法与《物权法》规定的公示方法相冲突时，缺乏解决机制。如《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》规定，公路建设项目法人可以收费公路的收费权质押方式向国内银行申请贷款，公路收费权质押的登记部门是地市级以上地方政府的交通主管部门，而《物权法》规定应收账款质押登记机构的信贷征信机构登记时设立。

（六）对质押标的权利瑕疵缺乏相应的法律救济机制

应收账款主要体现为合同债权，效力具有相对性，权利瑕疵会不同程度地影响到质权的行使。一是应收账款转让约束风险。可转让性是应收账款设质的前提，合同约定或法律规定不得转让的应收账款不得设质，但允许转让的应收账款不一定都宜设定质押，在收费权设质时体现得尤为明显。由于收费权包含国家公共管理职责，国家出于公共管理的需要通常会对受让人作出严格的准入限制和程序要求，[21]市场供需决定交易价格，因此质权人面临着判断收费权转让约束影响质权实现程度的风险。二是权利无效、被撤销或被变更风险。对于收费权类应收账款，因其主要基于行政许可或特许经营取得，法定条件成就时，权利可能被暂停或被撤销。如《行政许可法》第69条规定，行政许可机关滥用职权或玩忽职守、越权、违反法定程序等作出准予行政许可决定的，以及被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或其上级行政机关根据利害关系人的请求或者依据职权可以撤销该行政许可。对于其他应收账款，《合同法》第52条、第54条规定了合同无效和被撤销、被变更的情形，因此质权人面临应收账款存在因违反合同法之规定而被确认无效、被撤销或被变更的风险。无效的或被撤销的合同自始无法律约束力，自然影响依该合同形成的应收账款设质的效力；对于可能被变更的合l司，若合同债权金额减少的，会影响质押标的物的价格，从而弱化了对质权的保障。三是权利被抵销风险。《合同法》第99条规定了合同债务的抵销规则，应收账款的金钱偿付内容决定了其同质性强、被抵销的可能性大。即便应收账款债务人单方承诺或以合同约定方式来限制抵销权的行使，但抵销权系法定权利，而且《合同法》规定的例外情形为依合同性质不得抵销而非依合同约定不得抵销，约定限制行使抵销权的效力有待于司法实践检验。四是应收账款基础合同被解除风险。《合同法》规定，当事人事前约定、事后协商或存在法定情形的，可以解除合同，合同权利义务终止，尚未履行的终止履行，已经履行的可根据履行情况和合同性质要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，因合同而形成的应收账款失去了存在的依据，《物权法》并未限制已出质应收账款的合同不得解除，也未规定解除的后果，因此合同被解除后会影响质权的实现。五是权利存续期风险。以现有应收账款设质的，应收账款账龄对质权的行使会产生一定影响，应收账款设质时履行期限已届满的，或质押担保债权到期日超出应收账款债权届满日的，不但面临应收账款债务人随时清偿风险，还而临着因出质人怠于行使权利而丧失诉讼时效的风险。以收费权设质的，收费权的存续期限对收费权的变现会产生一定的影响：对公路收费权而言，国务院制定的《收费公路管理条例》以及由交通运输部、国家发展和改革委员会与财政部联合发布的《收费公路权益转让办法》，均规定收费时间已超过批准收费期限三分之二的收费权不得转让；对其他收费权而言，收费年限通常较短，尽管《行政许可法》规定可以申请延期，但仍面临到期不能依法获准延期或出质人怠于延期从而导致失权的风险。

（七）对应收账款的转让缺乏必要的法律规制

我国《物权法》第228条规定，应收账款出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。因此未经质权人同意的转让行为可依《合同法》之规定以违反法律强制性规定为由主张转让无效。但其中存在的问题，一是在于应收账款转让不需要登记，《物权法》仅将登记作为应收账款质权设立的要件，未明确质权人与应收账款善意受让人的权利冲突解决规则。二是出质人部分或全部放弃其债权，或怠于行使其作为债权人对应收账款债务人享有的合同权利以及怠于履行其对应义务导致相对方行使抗辩权，这都会直接或间接减轻应收账款债务人的偿付责任，进而影响质权的有效行使，而质权人能否以利害关系人身份行使撤销权，尚需司法实践检验。三是对于以未来的应收账款设质的，出质人如不能依合同完全履约，应收账款债务人则可能行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，从而影响应收账款质权的行使。四是因出质人管理不善有可能导致应收账款质押的失权风险。以公路收费权为例，国务院《收费公路管理条例》第54条规定，收费公路经营管理者未按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程进行收费公路养护（如收费公路路况达不到规定标准），且拒不按省级地方人民政府交通主管部门责令予以改正的，责令停止收费。

四、对完善我国应收账款质押法律制度的构想

应收账款质押存在的前述风险，究其原因，主要是因为应收账款质押制度不完善、缺乏明确具体的行为规范之故。开展应收账款质押，有必要构建科学合理的法律制度体系。

（一）通过立法严格界定应收账款的概念与范围

《物权法》仅提出了应收账款概念，但对其内涵和外延并未作进一步明确，而《应收账款质押登记办法》作为部门规章，无论在形式上还是效力层次上都不能作为应收账款的权威法律依据。构建应收账款质押制度，首先应从法律层面上明确界定应收账款的法律内涵。按照《立法法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》之规定，法律规定需要进一步明确具体含义的由全国人大常委会解释，审判工作中具体应用法律问题由最高人民法院进行解释。因此，笔者认为，对于应收账款的法律内涵，宜由全国人大常委会以法律解释的形式进行明确，这既能体现财产权利法定的严肃性、解决《应收账款质押登记办法》规定之效力层次低的问题，又可以定分止争，并防止应收账款在实务中被盲目扩张应用可能引发的风险；对于应收账款的外延，则可以最高人民法院司法解释的形式进行明确，逐步确认成熟的应收账款质押业务，尤其是确认实践中各种名目的收费权之归属，明确可以纳入应收账款质押范畴的收费权种类，既能体现审慎原则，又能满足实践需要。

（二）严格设质条件，规范应收账款设质行为

对出质人而言，为更好地发挥资产的融资担保功能，在设计应收账款基础合同条款时，应考虑金融机构的风险偏好，最大限度地明确特定化应收账款的内容，减少可能影响应收账款存续或实现的条款，降低应收账款的不确定性风险和权利瑕疵风险，以使应收账款更易被金融机构选作质押标的。对质权人而言，应注意做到以下几个方面：（1）全面分析判断一般应收账款是否存在约定不得转让、时效障碍、基础合同可能被撤销或解除、先履行抗辩或同时履行抗辩等情形，收费权是否存在被撤销或暂停、收费期限届满、转让限制[22]等情形，审慎选择可用于质押的应收账款。（2）科学评估、合理确定未来应收账款价值。对以收费权设质的，除了预估质押期间因收费产生的现金流入外，还应重点考虑质权实现时收费权可能变现的价值，即从拟实现质权时起至收费权期限届满之日止可能产生的收益。对以其他未来应收账款设质的，除根据未来应收账款发生的可能性合理评估其价值外，还要明确未来应收账款的确定期间。此类应收账款质押主要发挥了确定受偿顺序之功能，原则上应只作为出质人为自身债务提供担保的情形，并且未来应收账款的确定期间原则上应与质押期间保持一致。（3）建立出质人的承诺机制，要求出质人在设质前向质权人出具包括但不限于不行使抵销权、不擅自变更合同、不擅自行使解除权或撤销权、不得放弃债权等内容的承诺函，以防范出质人在质权调查核实后恶意处分应收账款带来的风险。

（三）完善应收账款的质押登记制度

《物权法》规定应收账款质权自信贷征信机构登记时设立，确认了应收账款质押登记的公示公信力，但在对抗效力、权利冲突、制度衔接、操作规范上需要进一步完善：（1）扩张质押登记对出质人的法律约束力。在《物权法》规定的已出质应收账款未经质权人同意不得转让的基础上，明确应收账款一经出质登记，未经质权人同意，出质人不得以抵销、放弃、赠与等方式再次处分出质应收账款，擅自处分的权利人可以该行为违反强制性规定而主张无效。（2）确权利冲突解决规则。应收账款是不以证券化形式为表征的付款请求权，也缺乏物的有形性和独占性，其与利害关系人产生权利冲突的可能性相当大。因此，要确定质权人与利害关系人之间发生权利冲突时的解决规则。一是权衡效率价值和安全价值，以一定的效率来换取交易的安全，建立应收账款转让在信贷征信系统中的登记制度，增加应收账款受让人在交易前登录信贷征信系统查询拟转让应收账款权利瑕疵的审慎义务，明确规定转让未作登记的由受让人承担不能对抗已登记的其他受让人和质权人等不利后果。二是确认质押登记对第三人代位权的行使具有对抗效力，登记后第三人无权对已出质应收账款行使代位权。（3）明确制度冲突的适用规则。一是废止《应收账款质押登记办法》关于质权人自行确定登记期限、登记期限最长不得超过5年、期限届满登记失效之规定。二是对收费权类应收账款质押的登记，首先要清理分散于各类法律法规或规范性文件中的质押登记规定，并依《物权法》之规定废止在其他部门登记后设立质权之规定；其次针对收费权类应收账款的特殊性，除了在信贷征信系统进行设立登记外，还应在该收费权的行政许可或特许经营部门进行备案或登记，并明确该备案或登记仅为出质人和质权人的附随义务，并不影响质权设立。

（四）构建应收账款债务人通知制度

应收账款质权设立的债务人通知制度系登记公示的辅助性手段，本质上属于一种有针对性的权利宣告，区别于一般的到期付款提示。为此笔者建议：（1）通过司法解释的方式明确《合同法》第80条关于债权转让未经通知对债务人不生效力之规定不得适用于应收账款质权设立，以解决法律规定之间的逻辑冲突。（2）建立现有应收账款质押设质通知制度。关于通知的形式，对于以单一应收账款设质的，可考虑让质权人在设质后的合理时间内书面通知应收账款债务人；对于集合应收账款设质的，为提高效率和可操作性，质权人既可以选择逐个书面通知的方式，亦可选择在应收账款债务人易于知悉的公共媒体上以发布质押公告的模式进行通知。关于通知的内容，除包括特定化出质应收账款的内容外，还可明确应收账款债务人在收到通知后的合理期间确认是否有既存的抵销权、撤销权等情形。应收账款债务人确认无既存权利的，事后不得再行主张设质前既存的相关权利。关于通知的效力，应收账款债务人一旦签收后，须严格按应收账款基础合同条款履约，未经质权人同意，应收账款债务人与出质人签订的合同变更协议对质权人无效；擅自变更的，不得免除依原合同履约的义务。（3）建立未来应收账款质押的确权通知制度。对于以未来应收账款质押的，由于债务人尚未确定，因此不存在设质通知问题。质权人应在质押担保期间届满、未来应收账款确定时，参照设质通知的模式通知尚未清偿债务的应收账款债务人。[23]

（五）加强质权管理，完善应收账款质权实现制度

鉴于质权的实现决定于应收账款债务人的实际履约，除可采用参照市场价格变卖或拍卖质押应收账款的传统实现方式之外，还应建立应收账款特殊的实现方式：（1）质押期间，出质人或应收账款债务人怠于行使其权利、损害或可能损害质权的，赋予质权人与出质人对应收账款债务人同等的法律地位，例如质权人可以行使代位追偿权，可以主张权利时效中断等，确保质权人能够依法维护自己的合法权益。（2）质押期间，对应收账款债务人提前清偿、应收账款先于质押期间届满日到期且应收账款债务人依约付款、行使收费权获得现金的，确认质权对应收账款变现款项的追及效力，并赋予质权人对一般应收账款的收款账户和收费权的收费专户内等额资金以特殊的控制效力，包括限制出质人使用上述账户内的资金、对抗法院等有权机关扣划等。（3）质押期满（包括提前届满），质权人可以径行向已确定的应收账款债务人主张支付款项的权利，这既符合应收账款作为额度确定的金钱债权的性质，又可以简化实现程序，降低实现成本，提高应收账款质权实现的效率和效益。

【作者简介】

赵万一，西南政法大学，教授。

【注释】

[1]财政部2000年12月29日发布的《企业会计制度》第17条规定：“应收及预付款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收款项（包括应收票据、应收帐款、其他应收款）和预付帐款等。”财政部2004年4月27日会布的《小企业会计制度》第 11．31项规定：“应收账款是指小企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。”

[2]司法部2002年2月20日公布的《公证机构办理抵押登记办法》第18条规定：“以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。”

[3]《美洲国家组织动产担保交易示范法》规定： “应收账款是担保债务人所享有的向第三人主张或自第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外），包括应收款项。”美国马里兰大学制度改革和非正规部门研究中心制定的《IRIS动产担保交易示范法》规定：“应收账款是因出卖、出租有体动产或提供服务而享有的付款请求权。这一术语不包括由票据或有体动产担保债务凭证为证的付款请求权。” [4]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第481页。

[5]参见钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第113页。

[6]参见申建平：《论未来债权让与》，《求是学刊》2007年第3期。

[7]笔者认为我国现行法律法规虽未明确规定未来债权可以转让，但也未禁止未来债权转让。依据“法未禁止即可行”的私法原则，未来债权可以转让，自可以设定质押。

[8]同前注[5]，钟青书，第118页。

[9] 参见崔建远：《论债权让与的标的物》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期。

[10]《中国动产担保物权与信贷市场发展》（中国人民银行研究局等编，中信出版社2006年版）将其解释为“一种尚未存在但已由现有合同约定的应收账款。合同一经履行，挣得应收账款，该应收账款即成为现有应收账款。”笔者认为将未挣得应收账款解释为尚未存在不妥，该应收账款并非尚未存在，而是已经合同约定形成，只是尚未挣得而已。

[11] 同上注，中国人民银行研究局等编书，第428页。

[12]参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第807 页、第808页。

[13]参见王利明：《物权法研究（修订版）》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第588页；陈福录：《应收账款质押贷款的风险及其防范》，《新金融》2007年第7期。[14]同上注，王利明书，第588～590页。

[15]郑玉波：《民法物权》，三民书局1986年版，第326页。

[16]参见王闯：《规则冲突与制度创新》，《人民法院报》2007年6月20 日、6月27日、7月4日。

[17]参见刘保玉、孙超：《物权法中的应收账款质押制度解析》，《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

[18] 同前注[16]，王闯文。

[19]刘保玉：《试论物权公示原则在物权性质界定和类别划分中的意义--兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择》，《政法论丛》2007年第3期。

[20]笔者认为收费权转让不同于未来债权转让：一是在转让标的上前者是客观存在的，区别于后者的或然性；二是在转让义务上出让方承担的瑕疵担保义务不同。

[21]如国务院制定的《收费公路管理条例》第19条规定：“依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。”交通运输部、国家发展和改革委员会与财政部合发布的《收费公路权益转让办法》第4条规定：“国家允许依法转让收费公路权益，同时对收费公路权益的转让进行严格制。”该办法还规定了受让人的准入条件和转让审批、招标等程序。

[22]如《收费公路管理条例》第22条规定：“有下列情形之一的，收费公路权益中的收费权不得转让：（1）长度小于1000米的二车道独立桥梁和隧道；（2）二级公路；（3）收费时间已超过批准收费期限三分之二。”

[23]对于即时交付的收费权和担保期间未届满已履行的未来产生的应收账款，此时债权已被消灭，质权人依担保物权的追及效力对已偿付的款项享有优先受偿权，不存在再行通知的必要。

篇2：信息的法律属性

房绍坤烟台大学教授

关键词: 用益物权/使用价值/不动产/独立性;权利实现

内容提要: 用益物权是物权法中十分重要的制度,与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权,具有与担保物权不同的法律属性,这主要体现在:用益物权是直接支配他人之物的物权、用益物权的内容是利用物的使用价值、用益物权的客体以不动产为限、用益物权是独立性的物权、用益物权的实现通常以占有标的物为前提等。

用益物权并非各国物权立法上所使用的一个概念,而只是物权法理论上的一个用语。从理论上看,学者们对用益物权的认识并没有本质上的差别,但对用益物权概念的界定仍存在着不同。概括起来,对用益物权概念的界定存在着以下几种不同的观点:一是目的说,即依用益物权的目的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”〔1〕二是内容说,即依用益物权的内容来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为内容的物权。”〔2〕三是标的说,即依用益物权的标的来界定用益物权的概念。例如“用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权。,”〔3〕四是综合说,即在用益物权的概念中不表明用益物权的目的、内容或标的。例如,“用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”〔4〕

从上述用益物权概念的各种观点而看,目的说与内容说并无差别,只是看待问题的出发点不同而已。标的说将“物的使用收益”作为权利的标的,令人费解。因为将物的使用收益作为用益物权的标的与法理不通。折衷说虽然没有表明用益物权的目的或内容,但基本上可以从这两个方面加以理解。笔者认为,用益物权的概念可作如下定义:用益物权是指直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。

从上述用益物权的概念,我们可以看出,用益物权具有如下法律属性:

(一)用益物权是直接支配他人之物的物权

用益物权属于物权的一种,因此,用益物权也是直接支配物的权利。所谓直接支配,“系指物权人得依自己意思享受物之利益,无待他人之介入。”〔5〕在用益物权中,用益物权人得直接对标的物加以支配并排除他人干涉,即用益物权人无须他人意思或行为介入就可以实现其权利。通说认为,作为物权客体的物,须具备特定性和独立性两个基本属性。所谓物的特定性,是指物权的标的物必须是特定的。就是说,物权的客体应当是特定物。这是因为,物权是一种支配权,如果支配的对象不特定,则权利就无从行使。在传统物权法中,通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的。但是,客观情况是十分复杂的。随着社会的发展,物的观念已经发生了很

大的变化。笔者认为,在现代物权法上,认定物的特定性除传统的同一性标准外,还可以采取如下两种方法:一是特定区域的认定方法,即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围的,该特定区域就可以因其有特定性而成为物权的客体。例如,以养殖、捕捞为目的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域,探矿权的客体就是特定的探矿区域。①[关于探矿权的客体,理论上不同的看法。如崔建远教授认为,探矿权的客体是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源,即特定的矿区或工作内的矿产资源。(崔建远,晓坤.论矿业权的客体[Ｊ].法学,1998,(2).)]二是特定期限的标准。物权的客体在物权成立时,虽缺乏相当的特定性,但只要在特定的期限内能够确定的,也符合物的特定性要求。例如,浮动抵押权的客体就是如此。只有采取上述认定方法,才能将现实生活中所发生的以利用物的使用价值的权利,纳入物权的范畴,而不致于通过“准物权”方式予以确认。

所谓物的独立性,是指物的单独、个别的存在。就是说,物权的客体必须为独立物。所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。物权的客体之所以要求必须是独立物,这是由物权为支配权所决定的。如果物权的客体不独立,权利人就难收直接支配之实益,而且也无法就此归属关系加以公示,以保障交易安全。〔6〕如何判定物的独立性,有人认为,是否能够独立成为一物,应以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准。因此,物是否为独立的一体,应从人们的生活利益方面观察,而不能从形式上观察。而是否能独立满足人们的生活需要,应以交易当时的情形为判断标准。〔7〕有人认为,物的独立性,不能仅从物理上或形式主义上加以考察,而且要结合经济、社会的观念加以判定。〔8〕笔者认为,某物是否具有独立性,取决于直接支配的实益及公示的可能性。也就是说,只要某物能够为人们所支配且能满足人们的需要,并且具有公示的可能的,该物就具有了独立性。

用益物权是权利人支配他人之物的权利,因而属于他物权。那么,在用益物权中,“他人之物”的含义如何呢?多数观点认为,用益物权是在他人所有之物上设定的物权,是非所有人根据法律的规定或当事人的约定对他人所有之物享有的使用、收益的权利。〔9〕笔者认为,对用益物权中的“他人之物”不能仅理解为他人所有之物,而应理解为他人享有使用权(主要指用益物权)之物。也就是说,就他人所有之物,权利人可以设定用益物权。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权。”在国外,也有得于自己土地设定地上权的情况。〔10〕

(二)用益物权的内容是利用物的使用价值

在民法上,物是能够满足人们生活和生产需要的财产。因此,民法上的物都具有价值(交换价值)和使用价值两种属性。在一物之上不设定他物权的情况下,物的交换价值和使用价值均归物的所有人享有,是为物的全面支配状态。但是,如果所有人在自己之物上为他人设定了他物权,则物的交换价值和使用价值则可以由他人享有,是为物的片面支配状态。就物的交换价值,所有人可以设定担保物权;就物的使用价值,所有人可以设定用益物权。正因为如此,用益物权被称为使用价值权,而担保物权被称为价值权。既然用益物权的内容在于利用物的使用价值,那么,权利人所重视的也就是标的物的效用问题。“谁愿意在一个无使用价值物上设定用益物权呢?果若如此,只能说明一点,那就是,在设定人看来,该物是有使用价值的,从而可以用来进行使用、收益。”〔11〕

用益物权中的“用益”,就是使用、收益的合称。因此,用益物权就是对标的物为使用、收益的一种物权。正是因为如此,诸多学者将使用、收益作为用益物权的目的或内容。那么,我们能否从用益物权这一概念中,得出用益物权的内容或目的就是使用、收益这一结论呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的;〔12〕另一种观点认为,用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。〔13〕

笔者认为,从各国物权法来看,尽管对用益物权的理解并没有本质上的区别,但因经济制度、民族传统、风俗习惯等方面的差异,各国用益物权的种类及其内容也存在着很大的不同,从而导致用益物权在内容上存在一定的差异。例如,在德国民法上,用益物权在法学中的直接意义就是使用权,即以使用为目的而利用他人之物的物权。〔14〕在日本民法上,用益物权是指仅包括使用权能和收益权能的一种被限制了支配权能的物权,这也就是“用益”一词的由来。〔15〕实际上,如果我们具体分析各种用益物权,就不难发现,将用益物权的内容或目的概括为使用和收益是不准确的,因为利用物的使用价值的形态是有所不同的,它可以是单纯的使用或收益,也可以基于使用而获得收益。

尽管用益物权的内容在于利用物的使用价值,但因用益物权的标的物的不同,其利用的范围和程度也会存在差别。同时,用益物权人对物的使用价值的利用,还应受到法律对该物的支配范围的限制。例如,以土地为标的物的用益物权,权利人利用土地时,必须遵守法律关于土地规划及使用目的方面的规定。用益物权的内容除用益物权人对用益物享有使用、收益的权利外,是否还包括权利人的处分权能呢?对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,用益物权的权利内容不包括处分权,其内容为对于标的物的占有、使用、收益,不包括法律上的处分。具体而言,在用益物权设定后,物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权,但土地使用权、典权等可以转让,也可以设定抵押,对用益物权本身进行处分。〔16〕另一种观点认为,就法律处分而言,用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权,但权利人有权利处分权,即移转权利和设定负担的权利;就事实处分而言,因其往往是对物加以利用的条件,因而用益物权中应当包括对的事实上的处分。〔17〕

笔者认为,用益物权人是否享有处分权能,应当作具体分析。关于处分权能,学说上一般认为是所有权的核心权能,因此,只在论述所有权的权能时加以说明。在所有权的处分权能上,虽有学者认为所有权的处分仅指事实上的处分,但多数学者主张应包括事实上的处分和法律上的处分。笔者赞同多数学者的意见,认为所有权的权能包括事实上的处分和法律上的处分。同时,笔者还认为,处分权能并非所有权的特有权能,用益物权也具有一定的处分权能。

就法律上的处分来说,它包括两种情况:一是对权利的处分;二是对权利设定负担。就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,因为这种处分将从根本上导致用益物的所有人丧失对用益物的全面支配权,从而失去对用益物的利益。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。”〔18〕因此,法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。

就事实上的处分来说,由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损,因而,一般情况下,这种处分权能非属所有人不可,除非法律另有规定。如前所述,有人认为,用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此,笔者持不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等,但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件,是用益物利用的一种形式,不具有独立的意义。

(三)用益物权的客体以不动产为限

物权的客体为物,包括动产与不动产。所有权、担保物权的客体可以是动产,也可以是不动产。但关于用益物权的客体范围,各国法律规定有所不同。在罗马法及法国、德国、意大利、瑞士等国民法上,用益物权的客体包括不动产和动产,甚至包括权利。以动产或权利为客体的用益物权主要是用益权,其它用益物权的客体均为不动产。应当指出,尽管这些国家承认动产或

权利可以成为用益物权的客体,但用益物权仍以不动产为主要客体。在日本、我国台湾地区民法上,用益物权的客体限于不动产,不存在以动产或权利为客体的用益权。之所以存在上述差别,主要是由于东西方社会的风俗习惯所致。

在我国物权法上,用益物权客体的范围如何,学者间存在着不同的看法。一种观点认为,用益物权主要以不动产为标的物;〔19〕另一观点认为,用益物权的客体应限于不动产。〔20〕笔者认为,在我国物权法上,用益物权的客体应限于不动产。即使设置了用益权制度,其客体也应以不动产为限(如居住权)。

用益物权的客体之所以限于不动产,其原因主要有以下几点:(1)动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法,占有之公示力仅能表现极简单的法律关系,而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现。用益物权本系具有复杂的权利义务关系的物权,故用益物权应以不动产物权为限,俾赖登记以为公示。同时,动产的种类至为繁多,数量亦至为零碎,而其价值原则上又较不动产为低,因而如有需要,人们尽可买为已有。纵而有利用他人动产之必要,亦可以贷款或租赁等债的方式得到满足,没有必要设定用益物权。〔21〕(2)在财产关系中,土地是最为重要的财产。从人类财产制度的演进过程来看,“有土斯有财”,故土地关系代表的是一种最基本的财产关系。〔22〕在用益物权中,其客体通常为土地,而土地价值较高,拥有不易,社会上对其所有权与利用价值分别归属的支配方式,需求自然较强些,故民法上对用益物权的规定,几乎完全系对土地而发。〔23〕(3)用益物权是以使用、收益为目的而设定的。因此,物的使用价值如何,将直接影响到用益物权的设定。(4)在资源稀缺的情况下,将用益物权的客体限于不动产,更有利于合理地配置资源,提高资源的利用效率。

(四)用益物权是具有独立性的权利

用益物权人不以其对标的物所有人或使用人享有其他权利为权利存在的前提。从这个意义上说,用益物权是一种具有独立性的权利,而不同于担保物权。既然用益物权是具有独立性的权利,则用益物权不仅不以他权利的存在为成立前提,不随他权利的让与而让与,亦不随他权利的消灭而消灭。但是,在用益物权中,通说认为地役权具有从属性。那么,这是否说明地役权不是一种具有独立性的权利呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权除地役权外,均为主权利。〔24〕按照这种观点,地役权是从权利,不具有独立性,而其它用益物权则为主权利。笔者认为,将地役权之外的用益物权定性为主权利,有所不妥,不符合主权利与从权利分类的基本原理。在民法理论上,主权利与从权利是两个并存权利之间的关系,是根据它们之间的依从性而确定的。例如,担保物权与其所担保的主债权之间属于两个有关联的权利,主债权为主权利,担保物权为从权利。如果不存在两个并存的相关联的权利,则就无所谓主权利与从权利之分。另一种观点认为,地役权是一种独立的用益物权,但必须从属于需役地而存在。〔25〕笔者亦持这种看法,其理由如下:

第一,从地役权的设定来看,地役权是为需役地的便利而在供役地上所设定的。这就表明,只有需役地存在便利的需要时,才有必要设定地役权。同时,也只有存在供役地与需役地的关系时,才能设定地役权。正是因为如此,地役权才具有从属性。可见,地役权从属性的实质并不在于地役权须依从其他权利而存在,而是保证需役地的便利需要所必须的。

第二,从地役权从属性的内容来看,地役权的从属性是指地役权不得与需役地所有权相分离而存在,不得保留地役权而处分需役地所有权,具体表现在:地役权必须与需役地所有权一同让与,地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。这就是说,地役权与需役地所有权必须同命运。显然,地役权的这种从属性的意义是为了保证需役地人的用益目的,而不在于地役权是否须依从一定权利而存在。在这一点上,正如许多权利都需要有一定的前提条件一样,需役地所有权的存在,只能看成是地役权的存在前提。

第三,从地役权的效力来看,除地役权须随需役地所有权一同让与外,地役权的其它效力并不受需役地所有权的影响。也就是说,地役权人在享有和承担义务时,均与需役权的所有权依存没有关系。这也从在一定程度上说明了地役权在本质上仍属于具有独立性的用益物权。总之,地役权尽管存在从属性,但其本质上仍属具有独立性的用益物权。关于地役权的独立性,有学者概括两个方面:一是地役权不是需役地上的权利的扩张,这与相邻权不同;二是地役权是基于当事人的约定而产生的,而并非因需役地与供役地的存在而当然存在的。〔26〕笔者认为,地役权作为一种独立性的用益物权,其最基本的表现就是地役权与其它用益物权一样,也不以地役权人对供役地享有权利为存在前提。

(五)用益物权的实现通常以占有标的物为前提

在用益物权与标的物的占有关系上,理论上有不同的看法。一种观点认为,用益物权须以对标的物的实体支配为成立要件;〔27〕另一种观点认为,用益物权的设定,并不以标的物的交付(占有的转移)为其成立要件。用益物权的设定行为履行了登记手续后,用益物权人就享有了用益物权。实践中的用益物权也大都是在设定用益物权后再由所有人将标的物的占有移转给用益物权人。不过,用益物权的行使和实现则以对标的物的占有为前提。因为用益物权的目的在于对标的物的使用、收益,从而取得物的使用价值,因而它必须以对标的物的实体上的有形支配,即实际的占有为必要。在用益物权设定后,必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人。〔28〕笔者认为,上述两种观点均存在不妥之处。第一种观点强调用益物权的成立须以对标的物的实体上的支配为条件,这与不动产物权的成立条件不相符合。用益物权为不动产物权,既然如此,其成立应以办理登记为条件。至于用益物权是否现实地支配标的物,则是用益物权的行使与实现问题。第二种观点强调以登记为用益物权的成立条件,这是可取的。但该观点强调用益物权的行使与实现必须以实际占有为必要,未免过于绝对。

但是,在通常情况下,用益物权的实现须以实际占有标的物为前提。由于用益物权是利用物的使用价值的权利,因此,权利人只有在实体上支配标的物才能实现物的使用价值。这是就说,用益物权的实现须以直接占有标的物为前提,因此,用益物权的实现具有标的物占有性。在一般情况下,用益物权的标的物只有在移转直接占有归用益物权人时,用益物权才能够行使和实现。但是,在特殊情况下,用益物权的标的物不发生直接占有的移转,而只移转间接占有的,用益物权也可以实现。

注释:

（1）梁慧星.中国物权法研究(下册)[Ｍ].北京:法律出版社,1998.582.〔2〕江平.民法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2000.394.〔3〕温世扬.物权法要论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.129.〔4〕魏振瀛.民法[Ｍ].北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.256.〔5〕王泽鉴.民法物权(第一册)[Ｍ].台北:三民书局,1992.32.〔6〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.17.〔7〕梁慧星,陈华彬.物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.31.〔8〕同〔3〕,39.〔9〕同〔1〕582;钱明星.论用益物权的特征及其社会作用[Ｊ].法制与社会发展,1998,(3).〔10〕同〔5〕,4.〔11〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.3.〔12〕同〔2〕,395.〔13〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔14〕孙宪忠.德国当代物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.30.〔15〕〔日〕近江幸治.民法讲义Ⅱ•物权法[Ｍ].东京:成文堂,2001.259.〔16〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔17〕钱明星.我国用益物权体系的研究[Ｄ].北京大学博士学位论文,7-9.〔18〕钱明星,李富成.中国物权法的观念[Ａ].蔡耀忠.中国房地产法研究(第1卷)[Ｃ].北京:法律出版社,2002.119-120.〔19〕陈华彬.物权法原理[Ｍ].北京:国家行政学院出版社,1998.498.〔20〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔21〕郑玉波.民法物权[Ｍ].台北:三民书局,1999.131.〔22〕王文宇.民商法理论与经济分析[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.116.〔23〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.50.〔24〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔25〕同〔6〕,424.〔26〕同〔1〕,761.〔27〕同〔3〕,130.〔28〕同〔17〕,12.出处:原载于《现代法学》2003年第6期

【我想发表评论】【将文本推荐给好友】【关闭窗口】

房绍坤,王洪平论征收扩张请求权

房绍坤论征收中“公共利益”界定的程序机制

房绍坤,王洪平论民事损害赔偿与征收损失补偿之合流

房绍坤试论用益物权的功能

房绍坤仓单若干问题探讨

杨立新,房绍坤中国需要什么样的侵权行为一般条款

篇3：论个人信息权的法律属性

关键词：个人信息权,信息自决权,具体人格权

个人信息, 是指自然人的姓名、性别、出生年月日、民族、婚姻状况、家庭状况、教育背景、工作履历、健康信息、财务状况等任何单独或与其他信息比对即可识别特定个人的客观信息。现代社会, 随着信息产业的发达与互联网用户的迅猛增长, 以计算机为基础的信息技术使得收集、储存、传输、处理和利用个人信息变得易如反掌, 个人信息已经成为现代商业和政府运行的基础动力。然而, 个人信息被不当收集、恶意使用、篡改乃至扰乱个人生活安宁的现象随着信息社会的发展也日益凸显, 个人信息的法律保护显得尤为必要。为此, 本文拟从民法的视角对此展开一些研究。

一、个人信息权应为一种民事权利

面对肆无忌惮的个人信息侵权, 我国立法做了一些工作, 如2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案 (七) 》增加了出售、非法提供、窃取个人信息犯罪, 2009年12月26日通过的《侵权责任法》也在第2条、第36条对隐私权和网络隐私权的侵权责任作出了规定。但是, 以上规定过于粗疏且缺乏系统性, 也没有明确个人信息的法律属性, 更没有确立个人信息权的民事权利性质。国务院信息办委托周汉华先生起草的《中华人民共和国个人信息保护法》 (专家建议稿) 大部分内容均为行政法法律规范, 该建议稿所附的《立法研究报告》甚至将个人信息权利归纳为一种“新型的公法权利种类”。但是, 笔者认为个人信息保护法的立法意旨在于规范有关个人信息的各种行为, 保护信息主体的权利, 并以本人权利为核心, 从这一点而言, 个人信息保护法仍属民法范畴, 个人信息权利主要表现为民事权利。

民事权利本质上是指法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护, 是类型化了的私人利益。简言之, 民事权利的核心是一种私益。个人信息作为法律所保护的对象, 信息主体对其个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等个人信息数据, 享有支配、控制并排除他人干涉的权利。此种支配、控制并排除他人干涉的权利, 本身体现的即是一种私益, 这是个人信息能够成为民事权利的根本原因。个人信息蕴含着丰富的利益, 其中蕴含的人格利益有关自然人的人性尊严、人格自由发展, 应当形成权利外衣;随着社会发展, 某些个人信息同样具有商业利用的价值, 一般被称为“人格权商品化”现象, 应当受到民法的调整, 同样应当有一件权利外衣。明确个人信息权的民事权利属性, 具有深厚的理论基础和现实性:

根据现代法治理念的要求, 公权力的运作应当与私权利的实现协调发展, 公权力固然可以协调私权利的冲突, 但如果没有私权利的制约, 公权力的发展将威胁私权利本身的生存。对个人信息的保护, 如果片面强调公权力的作用, 而不从根本上赋予信息主体私权利, 则此种仅通过公权力进行个人信息保护的机制本身就是脆弱的。

民法是市民社会的根本大法, 也是市场经济的根本大法, 当个人信息进入市场流通时, 如果离开民法的规范和调整, 则有序的个人信息市场将无法建立。并且, 与刑法、行政法方法相比, 民法方法对个人信息进行保护具有成本低、效率高、灵活、便利的优势, 有利于对信息主体提供直接、充分、全面的保护。在比较法上, 将个人信息权作为一种民事权利是现代国际社会发展的一种趋势, 无论是单独立法, 还是在民法典中予以规定, ①很多国家都承认了个人信息权为一项民事权利。我国也应与国际标准接轨, 确立个人信息权的民事权利属性, 给予个人信息明确的权利维护。

二、个人信息权应是一项人格权

“人格”作为法律概念, 来源于拉丁语的Persona和罗马法的caput, 在不同的语境下有不同的含义。自然人人格权的概念, 在民法上通常是指存在于权利人自己人格上的权利, 属于支配权、绝对权和专属权。个人信息的内涵及其所承载的人格利益表明其具有人格属性, 属于人格权法的保护对象, 个人信息权应为一项人格权。

信息社会中, 人除了具有物理意义上的存在之外, 还是一种“信息存在”, 人就是关于各种信息组成的集合。同时, 几乎所有的人类活动都具有信息形式的记录, 人具有了一个全面的信息化外观。个人信息作为可以直接或者间接识别个人身份的一系列信息, 其本质特征在于可识别性, 且依附于自然人本人而存在, 并专属于自然人本身, 与自然人的人格紧密相连, 有关个人的信息在一段时间内累积到一定程度, 就能构成与实际人格相对应的“信息人格”或“数据人格”, 于是, 个人信息具有了人格权上的意义, 对个人信息的保护成了人格权保护的重要维度。

法律之所以保护个人信息, 就是因为其所蕴含的利益, 主要包括人格利益和财产利益。每个人都有支配和控制涉己个人信息的愿望和利益, 这种支配和控制就是人格利益的体现。我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。个人信息的收集、处理或利用直接关系到个人信息主体的人格尊严, 个人信息所体现的利益是公民的人格尊严的一部分, 具体说就是本人对其个人信息所享有的全部利益。在比较法上, 德国联邦宪法法院于1983年12月15日针对“人口普查案”所作判决首次明确确立的“信息自决权”即保护个人信息的全部利益, 赋予本人对其个人信息收集、存储、处理的决定权。并在该判决书主文描述了信息自决权的保护依据, 即德国基本法第1条第8项“人性尊严”和第2条第1项“人格自由发展”的有关规定。由此可见, 法律保护个人信息, 很大程度上是对个人信息中蕴含的人格利益的保护。

如前文所述, 在信息社会, 个人信息逐渐演变为一种独特的商品, 不仅承载着人格利益, 也蕴含着财产利益。在传统的民法理论中, 人格权一般被认为是一种“没有财产内容, 不直接表现为一定财产利益的权利, 通常具有不可分离性的权利”。显然, 从传统的人格权理论来解释个人信息所蕴含的财产利益, 会陷入逻辑矛盾的怪圈。然而, 在现代商业社会, “人格商品化”作为一种新的现象日益受到人们的关注, 已成为一种不可逆转的趋势, 诚如王泽鉴教授所言“因社会经济活动的扩大, 科技的发展, 特定人格权既已进入市场而商业化, 具有一定经济利益的内涵, 应肯定其兼具有财产权的性质……”个人信息财产化正是顺应了这一趋势, 个人信息权也具有财产权的性质。在此, 我们借鉴德国法的“信息自决权”理论, 可以更自然地解释个人信息财产化的正当性, 依此理论, 个人对其信息享有自由处分的权利, 当然包括对个人信息所蕴含的财产利益的处分。所以, 引入“信息自决权”理念, 将个人信息权定性为人格权, 不仅可以摆脱既有财产权与传统人格权理论冲突的限制, 还可以同时保护信息主体的人格利益与财产利益, 避免立法上的分立, 以节约立法资源。

三、个人信息权应是一项新型具体人格权

因其所承载的人格利益, 个人信息应纳入人格权法予以保护, 即设立个人信息权以保护个人信息不被随意侵犯, 在学术界已获多数学者赞同。但个人信息权在人格权体系中的地位究竟如何, 仍存在很大争议, 以下两种观点颇具代表性:王利明教授认为“个人信息权不仅应该作为一种独立的权利, 而且应该作为一种具体人格权加以保护”。刁胜先则主张“个人信息权应定位为一种框架性人格权, ……另外, 个人信息权不宜作为具体人格权”。

在人格权理论中, “一般人格权”来源于德国。德国法院援引《基本法》第1条和第2条之规定, 把所谓的“一般人格权”引入司法实践。自此, 经过法院和法学家的努力, 构建了下列保护领域: (1) 保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害; (2) 保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的事实陈述的损害; (3) 保护私人秘密免受调查; (4) 保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用; (5) 其他的人格保护。弥补了具体人格权的不足, 由此可见, 一般人格权具有相当的造法功能, 是各种新型具体人格权的基础。我国目前在个人信息权尚未法定化之前, 对信息主体因个人信息遭受侵害的救济也是借道一般人格权, 运用精神损害赔偿的方式进行的。由此, 我们可以认为一般人格权制度是个人信息保护的历史基础和理论基石。

个人信息所承载的人格利益内涵丰富, 且具有开放性和发展性, 对人格利益的侵害行为也有多种表现形式, 如对个人信息的不当公开, 可能侵害隐私权;对个人信息的不当更改或歪曲, 可能损害人格之形象;对个人肖像资料的利用, 可能侵害肖像权。主张个人信息权不宜作为具体人格权的学者给出的理由也多是缘于此, 认为传统具体人格权的内涵与外延都比较确定, 有自己独立的内容, 但是个人信息的外延并不确定, 会因不同时代、不同地区的伦理价值而有所变化, 即使在同一时空, 也会因信息主体与个案差异而有所区别, 由此, 个人信息权应为一种类似于一般人格权的框架性权利。但笔者认为, 此种观点混淆了个人信息的本质特征与外在表现, 个人信息的表现形式多种多样, 且呈现发展的趋势, 但其本质特征在于“可识别性”, 包括了单独或与其他信息结合而识别本人的信息。只要抓住了个人信息的这一本质性特征, 个人信息的权利边界即可清晰划定。因此个人信息权应为一项具体人格权, 这也有利于对个人信息的全面保护。

还有学者认为, 个人信息的外延十分丰富, 包含姓名、肖像、隐私等信息, 在我们已经享有姓名权、肖像权、隐私权的前提下, 采纳“个人信息权”将会包含以上权利, 在权利体系中造成重复, 而在个人信息中排除姓名、肖像、隐私等信息也不现实。笔者认为, 个人信息权与其他权利的保护范围出现交叉、重复是不可避免的, 事实上, 各种传统具体人格权之间也会发生重叠, 实践中, 可以通过法律竞合等法律适用规则和法律解释来解决。

个人信息权虽可纳入具体人格权体系, 但与传统的具体人格权相比, 外延虽有交叉, 但内涵却不同:

第一, 在立法价值上, 个人信息保护的立法价值取向涉及人格权益与信息自由流通, 而传统具体人格权的立法价值取向通常仅限于人格权益的保护。

第二, 在权利的主体上, 目前, 对于个人信息权之权利主体“个人”的范围, 仍存在很大争议, 在国际上也没有形成压倒性的做法。如法人享有名称权, 但其是否享有个人信息权则争议很大, 也是我国未来立法所不能回避的问题。而就传统具体人格权而言, 其权利主体已基本固定。当然还有一些特殊人群的信息保护问题值得我们关注, 如外国公民是否可成为一国国内法上的个人信息权主体, 若可以, 则又如何保护其信息;对于掌握国家公权力的国家公务人员, 如何平衡其个人信息保护与公众知情权的关系, 等等。

第三, 在权利所指向的对象上, 个人信息权的权利对象远远大于传统具体人格权, 如上文, 此处不再赘述。

第四, 在权利的内容上, 二者的差异最为明显, 尤以隐私权最为典型。传统具体人格权主要表现为权利主体对其人格利益的排他性享有、利用, 以满足自己精神、特质等方面的需要, 而非财产价值的实现。而个人信息权具有人格权益和财产权益的双重属性, 信息主体不仅享有对个人信息的人格权益, 还可以让渡自己的个人信息, 以实现个人信息财产价值的最大化。个人信息权以其独特的财产属性和行使方式, 获得了人格权体系中的独立地位。

第五, 在救济方式上, 由于个人信息权比之传统的具体人格权蕴含更大的财产利益, 所以当个人信息权遭受侵害时, 其救济方式有别于传统人格权之救济, 尤其是在损害赔偿数额的计算方式上, 笔者认为可根据《侵权责任法》第20条关于侵权人“所获利益视为损失”的规则, 通过证明行为人所获得的利益, 推定受害人遭受的损害, 从而主张损害赔偿。

四、结语

在信息社会中, 个人信息的重要性日益凸显, 加强对个人信息的立法保护已形成社会共识, 准确界定个人信息权的法律性质是立法的前提。个人信息主要涉及平等民事主体之间的利益, 所以个人信息权应当定性为一项民事权利。个人信息所承载的人格利益内涵丰富, 个人信息的收集、处理和利用直接关系到信息主体的人格独立、人格自由和人格尊严。因此选择人格权的保护模式, 将个人信息权作为一项具体人格权加以保护, 且在具体制度的设计上关注个人信息权的独特性, 才能全面、有效的保障信息主体的权益, 解决现实中存在的诸种信息侵权问题。

参考文献

[1]陈飞等译, 张新宝审校.个人数据保护:欧盟指令及成员国法律、经合组织指导方针[G].北京:法律出版社, 2006.

[2]周汉华.中华人民共和国个人信息保护法 (专家建议稿) 及立法研究报告[R].北京:法律出版社, 2006.

[3]齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2004.

[4]王泽鉴.民法总则 (增订版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[5]李开国.民法总则研究[M].北京:法律出版社, 2003.

[6]刘新稳.中国民法学研究述评[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.

[7][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔, 等译.北京:法律出版社, 2003.

[8][德]霍尔斯特·埃曼.德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变[J].邵建东, 等译.载梁慧星.民商法论丛 (第23卷) [M].香港:金桥文化出版 (香港) 有限公司, 2002.转引自, 洪海林.个人信息的民法保护研究[M].北京:法律出版社, 2010.

[9]王利明.论个人信息权在人格权法中的地位[J].苏州大学学报, 2012, (06) .

[10]张新宝.中国个人数据立法的现状与展望[J].中国法律, 2007, (03) .

篇4：虚拟财产的法律属性

一 、关于本问题的观点争议介绍及其评析

学理界对于虚拟财产的主要存在两种观点：物权说和债权说

1．物权说

财产的所有权，“是指财产所有人依法按照自己的意志通过对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排除他人非法干涉的永久性权利。②”因此，如果认定玩家对虚拟财产享有物权中的所有权，那么将会遇到以下法理难题:

（1）物权法定原则。首先，我国目前采用物权法定原则，根据我国《民法通则》第75条第1款规定:“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。”物权的类型、物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权。③其次，虚拟财产按其性质来分类应归为无形物。民法上所称的无形物主要是指无形的财产权利,如知识产权、债权等。如果允许物权以无形的财产权利及精神产品、劳动力等为客体, 则所有的财产权利最终都会成为财产所有权④,这就使财产权利体系的基础丧失。物权的标的必须是特定物,如果物没有特定化,权利人就无从支配。所以，在大陆法系的我国，无论从现行法律还是从法理上，认定虚拟财产权是物权的依据是不足的。

（2）物权是对世权。王泽鉴先生认为，物权所具有的直接支配物及排他的保护的绝对性，“此两者系来自物之归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配侵害或干预，此为物权本质之所在”⑤。物权的权利主体是特定的,义务主体是不特定的,物权义务主体的义务是消极的不作为义务，即只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。但是，在网络虚拟财产的使用中，玩家相对义务人是游戏运营商，而且运营商的义务是积极的作为义务,符合约定质量的作为。玩家与运营商之间的关系是通过合同约定的,可见,在关于网络虚拟财产的权利中,权利主体和义务主体都是特定的,不具有物权的特征。

（3）物权是一种直接支配权。所谓直接支配是指权利人无须借助于他人的行为,就能够行使自己的权利。即权利主体无需他人的意思或行为的介入依自己的意思直接支配特定物。但虚拟财产所具有的一定的支配性,只是玩家们从网络游戏的程序中调出这些物品在游戏中使用,并且需要游戏运营商的技术支持才能实现；玩家不再付费将导致那些虚拟财产权利无法行使;如果服务商终止游戏的运行,同样会时虚拟财产不复存在，因此不符合物权意义上的支配权

（4）所有权具有无期性、永续性，因而它的存在“不得约定其存续期，也不因时效而消灭”。⑥由于网络虚拟财产存在时间上的有限性，当游戏运营商由于各种复杂的因素决定终止游戏运营的时候，虚拟财产赖以存在的虚拟空间不存在，虚拟财产自然也就消失了。

（5）公示是物权存在的标志，也是物权法的一项基本原则。据此，物权的变动必须按法定的方式让公众知晓。就公示的方式而言，动产物权以占有为其公示方法，不动产则以登记为公示方法。虚拟财产是玩家按照网络游戏中一定的规则（包括游戏规则和交易规则），合法的获得某种虚拟物品或者称号，属于玩家与运营商之间的约定，并在运营商的服务器上加载数据予以确认，对不特定的人不发生影响,因而无须向特定机关进行登记公示。

综上所述，笔者以为，将网络虚拟财产视为物、将虚拟财产权视为物权的观点是值得商榷的。

2．债权说

债权观点即合同观点。此观点认为虚拟财产的存在体现出游戏玩家与运营商之间的一种债权性权利，理应受到法律保护。网络虚拟财产是游戏玩家与游戏运营商之间的服务合同关系下的产物，玩家所购买的其实是游戏运营商的服务而非游戏产品本身，双方形成了服务的合同关系。这一种观点较好地解释了运营商对游戏玩家所负的义务，得到较多学者的认同。但是，这种观点将虚拟财产的研究重点放在其合同表征作用，而不是虚拟财产本身，忽视了虚拟财产的最关键问题⑦。

第一，虚拟财产具有相对独立性。虚拟财产虽然产生于特定游戏运营商的服务器，且通常只能存储在该特定服务器上，但它的变化是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果，已经不单纯是网络游戏运营商提供服务的一部分了⑧。

第二，虚拟财产具有价值性。玩家耗费大量时间和金钱所获得的角色等级和物品装备存放在游戏厂家的服务器上，虽然这些虚拟物品是以电磁记录的形式存在于虚拟空间之中，但绝大部分玩家都视其为自己个人财产的一部分，虚拟财产交易正是建立在这一想法的基础上。

第三，从虚拟财产的保护来看。实践中虚拟财产受到侵害大多是第三人所为，如果忽略虚拟财产本身的价值而仅将其视为债权凭证，则只能依合同违约或侵害债权的理论对受害人提供保护，其范围与幅度都非常有限。合同观点无法解释盗窃虚拟财产者被处以刑罚的问题。如果偷窃的是一种合同关系上的服务，而不是某种具有价值性的财产，那么盗窃虚拟财产者所侵害的仅仅是玩家的债权利益，应该属民法调整范畴，而现实中虚拟财产偷盗者被处以刑罚就难以解释清楚。⑨

二、 本文观点

本文认为，虽然虚拟财产看似不符合以上传统权利，但对于虚拟财产的保护不需要建立新的权利体系。

第一，新的权利体系的建立需要新的主体，客体以及权利与义务。

第二，虚拟财产的特点都可以在传统权利中找到，新权利建立仍旧需要传统权利的支持。

第三，从经济的角度来看，新的权利体系的诞生需要大量的人力和物力，以及相对较长的时间，这个方法是不经济的，并且对于虚拟财产保护的效果我们无法给予准确的答案。

虚拟财产的物权和债权是相互分开，却又有交叉的，即以游戏运营商为主的物权和以游戏玩家为主的债权。两个方面合起来就是虚拟财产的全部。首先，虚拟财产的所有权应该归属于游戏运营商，然后运营商将虚拟财产的占有，使用，收益和处分的权利通过格式合同转交给游戏玩家。这里主要是为了保护游戏运营商的利益。其次是属于游戏玩家的债权。游戏玩家在享受游戏前，都要和游戏运营商在网络上通过签订格式合同确定一种权利与义务关系。很显然，这种格式合同就是游戏玩家与游戏运营商之间关系的纽带。游戏玩家并不关注虚拟财产本身这种电磁记录，他们所关注的是它所代表的价值，包括虚拟财产的价值，虚拟社区的人际关系，虚拟社区的荣誉等。这些收益是通过游戏运营商转让的权利获得的，因此收益应当归游戏玩家所有，任何人不得随意侵犯。

三、结语

本文认为虚拟财产权实质上是以游戏运营商为主的物权和以游戏玩家为主的债权构成的。两者的结合既能够满足游戏运营商的利益，也能够充分保障游戏玩家的利益，即達到一种利益的相对均衡。

（作者单位：华南理工大学法学院）

注释:

①夏敏.“虚拟财产”及其权属的法律特征[M].

参见：http://www.civillaw.com。cn/weiahang/default. asp?id=22339 2000-7-6

②江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2000

③江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2000

④李开国. 中国民法学教程[M],法律出版社, 1997

⑤王泽鉴.民法物权/通则/所有权[M]，中国政法大学出版社，1992

⑥江平.民法学[M]，中国政法大学出版社，2000

⑦陈敏建、尚志龙.虚拟财产的法律性质辨析[M]，法律教育网www.chinalawedu.com, 2004-9-22

⑧郑成思，黄晖.“法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择”，知识产权[J]，2002（3）

篇5：试论独家经销协议的法律属性

2007年07月09日14:05 东方法眼李中华19269人次浏览 评论0条字号:T|T

近年来，随着我国市场经济的发展，企业之间通过对特殊商品签订独家经销协议这一形式建立合作关系的做法越来越多，由此而引发的纠纷也日渐增多。由于独家经销协议不是我国《合同法》上的有名合同，故在理论上和实践中对其法律属性有不同的理解，从而引发了很多争议。下面从一个案例着手加以分析：

2002年9月23日，甲地A公司与乙地B公司签订了一份《C商品区域独家经销协议书》，约定A公司将其C商品在B公司所在的乙地的独家经销权授予B公司，商品的基本销售价格由A公司制定，B公司预付货款后A公司发货，交货地点为A公司所在地。A公司不得自己或授权他人在B公司经销区域内经销该产品。协议签订后，B公司支付了预付货款，并做好了相应的销售准备工作，但不久以后，B公司发现在乙地另一同类商家D公司也在销售同样的C商品，经查发现A公司与D公司也签订并实际履行了内容基本相同的《C商品区域独家经销协议书》，这样一来，B公司准备在其所在的乙地独家经销C商品这一品牌的合同目的完全落空，据此，B公司向A公司提出要求终止区域独家经销协议，返还货款、工具款，但A公司一直不同意，最终B公司只好向乙地人民法院起诉，要求判决解除合同，A公司返还材料款，工具款并赔偿损失。一审法院受理后，A公司提出了管辖权异议，认为经销合同不是我国合同法上的有名合同，双方之间属于买卖合同关系，合同履行地在甲地，A公司所在地也在甲地，该案应该由甲地人民法院管辖。一审法院审理认为，双方签订的《C商品区域独家经销协议书》系经销合同，经销地点在乙地，故合同履行地也在成都市，裁定驳回了A公司的管辖权异议。A公司对此裁定不服，提起上诉。二审法院审理认为，《C商品区域独家经销协议书》约定的交货地点为A公司所在地，原审认定经销地点即合同的履行地不当，本案应由A公司所在地甲地人民法院管辖，裁定撤消一审裁定，本案由甲地人民法院处理。

本案中一二审法院对管辖权作出了完全不同的判断，其原因是因为两级法院对案中的区域独家经销协议书的法律属性的认识不同，从而导致了不同的裁定结果。笔者认为，一审裁定的结果正确，但对区域独家经销协议书的法律属性的认识把握得不是完全准确，而二审裁定无论是对协议书法律属性的认识还是裁定管辖权的结果都是错误的，理由如下。

案中的C商品区域独家经销协议书，包含了两个法律关系，一个是B公司从A公司处获得的C商品在乙地的独家经销权，另一个是B公司向A公司购买C商品的买卖关系。也就是说，双方之间的《C商品区域独家经销协议书》，实质上存在两个合同内容，一个是独家经销权合同，另一个是买卖合同。独家经销权是整个合同的基础，是B公司与A公司签订协议的根本目的，C商品的买卖合同关系是在独家经销权基础上派生出来的权利义务关系，因此，独家经销权是主合同关系，买卖合同属于从合同关系。本案中，主合同的标的是一种权利，即B公司在一定区域内独家销售C商品的权利，C商品仅仅是从合同（即买卖合同）的标的。主合同独家经销权的履行地是乙地，因此乙地也是整个经销合同的履行地。引起本案纷争的原因是A公司在B公司签订并履行独家经销协议后，又与乙地的其他商家（实质上是B公司的竞争对手）签订并履行同种商品的独家经销协议，严重违反了自己所承担的合同义务，致使B公司拥有乙地范围内C商品独家经销权的合同目的完全落空，从而构成了根本违约。A公司的行为使自己完全丧失了商业信誉，独家经销权已经名不符实，整个协议已经失去了存在的基础。因此，B公司依法有权在主合同履行地同时也是A公司违约行为发生地的乙地提起诉讼。根据《合同法》第九十四条和第一百零七条规定，B公司有权要求解除合同并获得相应的损害赔偿。乙地人民法院受理本案并依法驳回A公司提出的管辖权异议是正确的。而二审法院没有认真分析本案法律关系的实质，错误地将本案中独家经销协议书认定为普通的购销合同，从而得出了错误结论。

篇6：戒毒康复场所法律属性研究

《云南禁吸戒毒模式研究》课题组

课题组

（云南警官学院，云南 昆明

650223）

内容摘要：我省康复性戒毒行政执法行为模式是禁吸戒毒科学戒毒链条“三位一体”建设的重要组成部分，有良好的运行实践积累，具有云南特色。对康复性戒毒行政执法行为模式的法律性质进行讨论十分必要，关系到我国康复性戒毒行政执法行为模式的法律定性，关系到戒毒执法机关“依法行政”原则的贯彻，关系到执法者与戒毒康复人员之间关系的具体权利、义务，关系到康复性戒毒行政执法行为模式的具体行为模式、法律后果和救济途径等一系列法律问题。文章主要针对我省康复性戒毒行政执法行为模式的法律关系、法律性质进行定性论证。

关键词：云南 康复性戒毒 行政执法行为模式 法律性质

我国“依法行政”指导思想要求各级政府机关以法律为依据管理各种社会事务，约束政府工作人员违法行政，提高执法质量，切实保护公民、法人和其他组织的合法权利，保证行政执法活动不偏离“为人民服务”的宗旨。在禁吸戒毒执法领域，明确各类戒毒行政法律行为的法律属性和法律关系是贯彻“依法行政”原则的前提。我国《禁毒法》第四章确定了禁吸戒毒 “三位一体”的科学戒毒规律，规定了自愿戒毒、强制隔离戒毒、社区戒毒、社区康复和戒毒康复场所等行政执法行为模式，针对不同的戒毒时间阶段分别适用，共同构成科学戒毒链条。其中，社区康复和戒毒康复场所两种戒毒行政行为模式都针对康复阶段的戒毒目标，属于康复性戒毒行政执法行为模式，在实践中，职能部门对这两种行政行为模式普遍存在理解上的偏差，对这两种行为模式的构建有较大影响。因此，对我省康复性戒毒行政执法行为模式的法律性质进行讨论十分必要，关系到我国对康复性戒毒行政执法行为模式的法律定性，关系到执法者 收稿日期：

基金项目：“2010年7月国家社会科学基金优秀等级项目”（08CFX050）。

作者简介：房红（1970-），女，山西古县人，云南警官学院法律系副教授，主要从事法学、禁吸戒毒研究。

阮惠风（1972-），男，湖南邵阳人，云南警官学院禁毒学院副教授，主要从事禁毒研究、社会学研究

课题组成员：刘敬平、王晓霞 王建伟、杨志芳、黄斌、宋姗姗、赵书妍、刘松巍、马绍红、李春 和戒毒康复人员之间关系的具体权利、义务，关系到康复性戒毒行政执法行为模式的行为模式、法律后果和救济途径等一系列法律问题。明确我省康复性戒毒行政执法行为模式法律性质问题便于坚持正确的方向构建我省康复性戒毒行政执法行为模式，完善康复性戒毒行政执法行为模式管理制度，创新合理科学的管理行为，正确把握实施目标，保护戒毒康复人员的合法权利，明确康复性戒毒行政执法行为模式与戒毒人员及家属的法律关系，避免出现难以调和的矛盾，以降低管理成本，最大化实现康复性戒毒行政执法行为模式的成效。

一、我省康复性戒毒行政执法行为模式的现状

（一）我省社区康复模式的建设现状

社区康复是《禁毒法》中规定的一种新型戒毒模式。目前，全省各州市已经全方位推行社区康复工作，各职能部门结合以前的戒毒工作经验做了有益探索，取得一定的成效。主要的经验和做法是：社区康复工作由城市街道办事处、乡镇人民政府负责，具体交予社区和村委会这两个城市与农村的基层组织来执行，组成包括当地公安机关、司法行政、卫生行政、民政等部门及当地有威望的群众在内的工作小组，制定社区康复工作小组的工作职责和工作制度，与戒毒人员签订社区康复协议，包括远离毒品、接收尿检监测、外出请销假报告、会客报告等内容，让戒毒康复人员在开放的环境中参加劳动并获取报酬，有正常的社交活动、正常的家庭生活，不限制人身自由，靠戒毒康复人员的自我约束与社会各方力量监督和约束共同完成戒毒康复目标。但这是一项长期而复杂的系统工程，处于建设初期的社区康复实践暴露出诸多的问题。主要包括第一、全省社区康复建设发展不平衡，没有相应的操作标准和规范，缺乏模式化的建设。各地在建设速度、工作机制创新、人员到位情况、经费设施保障等方面参差不齐；第二、社区功能弱化制约工作的开展。吸毒人员对社区这一概念模糊，认识不清，对自己归属哪个社区则并不清楚。社区基础设施差，大多数社区没有专门的场所、办公设备、戒毒活动设施，达不到开展社区康复工作的要求。缺乏专业社工队伍，没有专门的医疗室与医护人员，心理治疗基本没有开展，就业和技能培训没有长效建设。课题组在调研中就发现，很多街道办事处、社区居委会的禁毒专干都是兼职的，同时还承担了多项工作任务。昆明市盘龙区属于经济发达地区，目前也只能配置到1：34，即34名社区康复人员有一名专职戒毒工作人员。五华区社区矫助工作人员主要是由街道办事处、社区居委会的禁毒专干、派出所社区民警和禁毒自愿者组成，而街道办事处、社区居委会的禁毒专干、派出所社区民警都是兼职的，还承担了大量的其他工作，投入到社区康复工作的精力有限。社区康复专职人员的戒毒专业知识和技能严重不足，无法独立开展工作，很多具体工作现在仍由公安派出所民警在具体承担。基层社区因缺乏经费无法安排各类联谊活动、体育活动计划。

（二）我省 “戒毒康复场所”戒毒模式现状

我省自2003年开始“戒毒康复场所”戒毒模式的实践探索。由于吸毒具有反社会性、反道德性，以及吸毒危害和高消耗带来的极大经济、精神负担，吸毒者引起社会甚至家庭的厌恶而被排斥，戒毒人员出所后，有家不能回，就业和社会生活不被平等对待，生存得不到保证，想戒毒但苦于难以自控，还要应对生活压力和吸毒朋辈的不良影响，面对这些难以逾越的障碍，戒毒人员的弱势效应凸显。因此，在我省开远市，部分戒毒人员在强制戒毒期满后自愿要求留下，部分已经回到社会的戒毒人员应不堪应对困难而自动要求回到强制戒毒所。开远市公安局针对戒毒人员自愿留所和要求返回的现状，于2003年实施了“安全岛”计划，同意自愿留所的戒毒人员仍然在强制戒毒所内继续劳动康复，享受来去自由的待遇，留所人员觉得自己的生理、心理、劳动技能等方面已做好回归社会的充分准备时，随时可以申请出所。随着自愿留所人员不断增加，开远市公安局强制戒毒所将“安全岛”延伸和发展为“雨露社区”，为上述戒毒人员独立建设一个平等相处的、没有歧视的生存环境。有专业人士评价，“雨露社区”禁毒模式，走出了一条封闭式管理、医院化治疗、集体化生活、学校化教育、劳动化康复、回归社会后落实帮教的戒毒康复新路,许多戒毒人员在这里走上了新生之路。2

在国家和云南省两级党委、政府的领导下，我省根据禁毒实际需求将昆明、开远、保山市隆阳区（市）3个戒毒康复场所列入国家禁毒委康复场所重点建设单位，三地积极推进戒毒康复场所建设，开远市“雨露社区”于2008年11月工程建设全面峻工并投入使用，容量300人。昆明市“和谐家园”建设项目戒毒康复场所改造工程已经完成并投入使用，保山市隆阳区戒毒康复场所建设项目正在建设，即将投入使用。开远 “雨露社区”以戒毒为中心任务，确定了帮助戒毒学员戒断毒瘾、康复身体、学习劳动技能、最终回归社会为根本目的，以康复场所可持续发展为方向，创造了“公司加康复场所”的生产模式，开发了12个生产项目，提供1500个工作岗位，人均工资达660元，还以奖金、补贴等方式对生产积极分子给予表彰奖励，解决了戒毒人员的基本生活保障。积极开展技能培训，对戒毒人员进行职业技能培训和职业资质认证考核，至今已进行职业培训40期600余人，参加认证考核5次400余人，100余人取得资质证书，提高了戒毒人员融入社会的能力，形成了可持续协调发展的局面。至今为止，“雨露共接纳自愿留所戒毒人员1110人，自愿返所人员403人，外县市自愿来加入的56人。目前社区实有698人，超过了强制隔离戒毒人数。2006年以来，昆明公安强制戒毒所建设了集劳动就业、集体生活、职业教育、戒毒治疗功能为一体的“和谐家园”，2008年，又成立了以工业生产为主、农畜渔业为辅的综合产业实体——新望公司，实现了“和谐家园”戒毒康复场所的社会化、公司化运作，取得了戒毒巩固和良好的社会效应等成效，目前，康复就业区有2120亩土地，建成了占地10000平方米的生产厂房，引进了手工刺绣、裁剪缝纫、灯笼制作、礼品袋制作及儿童自行车组装等项目，有556个床位，可为戒毒康复人员提供近3000 2 根据开远市强制戒毒所提供的相关资料分析整理。个岗位，日均在所康复人员270余人，安置了320名戒断期满的人员留所就业，共有2073名戒断学员自愿入园康复，其中1806人已协议期满离开，现被决定强制隔离戒毒人员中有1073人提交了戒毒期满后自愿到康复戒毒场所的申请。在内部管理上坚持以人为本、以戒毒康复为本，由管理人员为主、戒毒人员参与共同管理，发挥在所人员的自主性、创造性。戒毒康复场所已经具备可持续发展的坚实基础。3

二、《禁毒法》框架下社区康复和“戒毒康复场所”两种戒毒模式的关系

（一）社区康复的涵义

《禁毒法》第四十八条的规定，“对于被解除强制隔离戒毒的人员，强制隔离戒毒的决定机关可以责令其接受不超过三年的社区康复”，社区康复模式是戒毒体系之中的法定戒毒模式，根据我国行政法原理和《禁毒法》规定，社区康复模式是指由公安机关决定，由城市街道办事处、乡镇人民政府负责并具体指定被解除强制隔离戒毒的人员户籍所在地或户籍所在地以外的现居住地的乡镇所辖自然村村民委员会、城市居民委员会组织开展戒毒治疗和管理，帮助吸毒成瘾人员戒除毒瘾、回归社会的戒毒、戒毒巩固和康复措施4。据此，社区康复在城市与农村等社区进行，由城市街道办事处、乡镇人民政府负责，城市街道办事处、乡镇人民政府可以指定有关基层组织，根据戒毒人员本人和家庭情况，与戒毒人员签订社区康复协议，落实有针对性的社区康复措施。公安机关和司法行政、卫生行政、民政等部门应当对社区康复工作提供指导和协助。这是真正的广泛意义上的典型社区康复模式。

3根据昆明市“和谐家园”对期满后回归社会的戒毒人员进行的跟踪统计数据显示：复吸人员仅有45名，复吸率不到3%，与同期强制戒毒未经留园康复回归社会后86％的发现复吸率相比，下降83%，戒断巩固率大幅提升。4国家社会科学基金项目《云南禁吸戒毒模式研究》

（二）戒毒康复场所的涵义

《禁毒法》第四十九条规定：“县级以上地方各级人民政府根据戒毒工作的需要，可以开办戒毒康复场所；对社会力量依法开办的公益性戒毒康复场所应当给予扶持，提供必要的便利和帮助；”“戒毒人员可以自愿在戒毒康复场所生活、劳动。戒毒康复场所组织戒毒人员参加生产劳动的，应当参照国家劳动用工制度的规定支付劳动报酬。”据此，戒毒康复场所戒毒模式可概括为：县级以上人民政府、社会力量依法开办的，针对解除强制隔离戒毒、参加社区戒毒和社区康复、自愿申请加入的戒毒人员和其他自愿申请加入的戒毒人员而建设的，在相对封闭的专门场所内，实行戒毒人员集体生活、封闭管理，开展教育，注重医学治疗和生理、心理康复；开办生产项目，培训就业技能，提供就业机会，按劳取酬，帮助戒毒人员巩固戒毒成效，实现回归社会生活目的的法定戒毒康复措施。

对比戒毒康复场所戒毒模式在《禁毒法》颁布前后的内涵，有三个显著的变化，第一是法律依据不同。前一模式的依据是《云南禁毒条例》，效力层级为地方性法规。《云南禁毒条例》第二十八条规定：“强制戒毒机构可以设立戒毒康复基地，对戒毒人员进行康复治疗。康复治疗的期限为3个月以上2年以下”；开办戒毒康复场所是我省戒毒工作的一项创新，具有正当性和合理性，应现实戒毒需求而存在，但长期以来处于没有法律依据的尴尬，缺乏合法性，这与戒毒须依法进行的行政法制原则不符，为此，我省2005年重新修订的《云南禁毒条例》时，设置了专门条文，明确了戒毒康复场所的合法地位以及法律主体和康复期限，为该项工作的深入开展提供了依据。后一模式的依据是2008年《禁毒法》第四十九条的规定，这一规定使我省“戒毒康复场所”戒毒模式的构建有了国家层级的法律地位，为戒毒康复场所的建设和发展奠定了合法性基调。第二个变化体现为现在的“戒毒康复场所”戒毒模式具有独立的法律地位，与公安强制隔离戒毒所之间不存在依托关系；第三个变化是建设主体有扩大化趋势，前一模式的职能主体是单一主体，专门限定于强制戒毒机构的公安机关，后一模式适用主体为县级以上人民政府和社会力量。《禁毒法》既明确了地方政府的戒毒康复职能，同时倡导社会力量参与戒毒，表明我国对于禁吸戒毒问题不再取向由政府或公安机关单打独斗，不再将戒毒问题神秘化，以法律规制的方式逐步引入社会力量共同关注戒毒问题。

（三）“戒毒康复场所”戒毒模式与社区康复模式的关系

我们认为，“戒毒康复场所”戒毒模式是社区康复的一种执行形态，两者属于相同的戒毒阶段，实现同样的目标，但又具有显著的差异特征，既有联系，又相互区别。主要关系如下：

1、“戒毒康复场所”戒毒模式与社区康复模式的联系（1）包含关系。

根据我国“三位一体”戒毒科学规律，任何一种以生理脱毒为基础的戒毒模式在戒毒人员完成生理脱毒后，都要在社会范围内对其进行戒毒康复和回归社会的训练和过渡，常规性制度设置就是社区康复模式。同时，各地根据戒毒实际情况也可由县级以上人民政府和社会力量开办专门的戒毒康复场所，可以理解为这是一种例外性规定，旨在因地制宜构建多角度的戒毒康复模式，但其本质和目的仍然是戒毒康复、回归社会，区别在于执行场所不同。因此，“戒毒康复场所”戒毒模式包含在社区康复中，属于社区康复的一种，不是单独的戒毒模式。

（2）选择性关系

根据《禁毒法》规定，被决定社区康复的戒毒人员既可以选择在社区进行康复，也可自行选择到戒毒康复场所进行戒毒康复。这意味着社区康复和戒毒康复场所具有同等的法律地位，并列承担同样的功能，可以由符合条件的戒毒人员自行选择入住，不需要公安机关启动行政职权决定入住。

2、“戒毒康复场所”戒毒模式与社区康复模式的区别（1）法律性质不完全相同

社区康复模式构建了三重法律关系，第一、公安机关和被决定社区康复的人员的法律关系；第二、城市街道办事处、乡镇人民政府与社区康复人员的法律关系；第三、城市街道办事处执行权委托法律关系。依据行政法原理，社区康复模式有两重法律性质，即行政行为性质和行政合同行为性质。

“戒毒康复场所”戒毒模式包含由县级人民政府开办的戒毒康复场所及社会力量依法开办的公益性戒毒康复场所的定性，较之社区康复模式的法律性质具有复杂性特征。

（2）适用范围不同。社区康复模式的适用对象法定为已经解除强制隔离戒毒、需要戒毒巩固的人员；但“戒毒康复场所”戒毒模式适用对象是自愿申请加入的戒毒人员，包括被决定社区戒毒、社区康复人员及一切符合条件的自愿戒毒人员。

（3）执行制度不同。社区康复由公安机关决定，由城市街道办事处、乡镇人民政府负责执行；“康复戒毒场所”戒毒模式由县级人民政府负责，由戒毒人员申请在专门的戒毒康复场所内开展。

（4）执行场所不同

社区康复模式在吸毒人员户籍所在社区或户籍所在地之外的现居住地社区内执行。“戒毒康复场所”康复是在相对封闭的专门性戒毒康复场所内、特定工作人员管理下进行。

（5）法律后果不同

社区康复模式的决定和解除由公安机关决定，有法定期限；“戒毒康复场所”戒毒模式的加入和离开以协议约定和自愿为条件，没有法定期限的限制，以自愿为加入，以协议期间为时限，也可根据自主意愿继续申请留所。

三、社区康复模式的法律性质 依据我国行政法学原理，典型的社区康复模式的法律性质分两个阶段构成，第一个阶段是社区康复的决定环节。社区康复模式依法由公安机关责令，表明社区康复的决定环节带有明显的行政强制性，公安机关作为行政主体具有决定社区康复的行政职权，符合条件的被解除强制隔离戒毒的人员必须接受社区康复决定，社区康复决定行为的法律关系主体——即公安机关和被决定社区康复的人员在法律地位上具有不对等性，公安机关处于责令者的强势地位，被决定社区康复的人员处于服从的被管理者地位，但是依法享有提起行政复议和行政证诉讼的救济权利。由此，社区康复决定行为属于行政行为5，受行政行为规则的规范。第二个阶段是社区康复的执行环节。在这个阶段，社区康复由城市街道办事处、乡镇人民政府负责，具体方法是城市街道办事处、乡镇人民政府指定基层单位与被责令社区康复的人员签订《社区康复协议书》，社区戒毒并按照该协议书的规定对社区康复人员开展监督、管理等一系列康复工作。这里面蕴含着两个法律关系，首先是城市街道办事处、乡镇人民政府指定基层单位负责具体康复工作，在行政法上属于执行权委托，即城市街道办事处、乡镇人民政府是社区康复的执行主体，享有法定执行的职权，被指定的具体基础基层单位不具有社区康复执行权主体法律地位，只是一个执行行为之主体，未来发生的一切执行效果都归属于城市街道办事处、乡镇人民政府；其次，城市街道办事处、乡镇人民政府与被决定社区康复的戒毒人员的法律关系。其中城市乡镇人民政府属于法定行政主体，而城市街道办事处属于县、市人民政府的派出机构，本身不具有行政主体资格，其受《禁毒法》授权获得的行政主体资格，法律身份属于授权行政主体。城市街道办事处、乡镇人民政府与被责令社区康复的人员签订《社区康复协议书》对社区康复人员开展康复工作，两者的具体权利、义务关系由《社区康复协议书》建立，即基于合同行为而设定双方的权利和义务，这个执行行为相对于决定行为，行政不对等特征不凸显，而是既具有行政特点，又具有双方合意达成共识的特点，因此，我 5 行政行为是指由行政主体依法定职权和程序对行政相对人作出的具有行政法律效果的行为。们认为这个环节属于行政合同行为，具有以下特征，第一、签订《社区康复协议书》的一方当事人必须是行政主体，在上述关系中体现为城市街道办事处、乡镇人民政府；第二、签订《社区康复协议书》这个行为是为了实现戒毒康复这一行政管理目的，不是为了满足某个个体的私人目的；第三、行政主体在协议履行期间具有监督权和单方意志，可以依意志解除协议，对协议对方当事人违反协议时刻依法制裁；第四、行政主体应该为对方当事人能有效履行协议提供必要的帮助。

四、“戒毒康复场所”法律性质讨论

“戒毒康复场所”戒毒模式以自愿申请为入住条件，不具有社区康复模式的公安机关决定环节的行政行为特征，根据《禁毒法》规定，“戒毒康复场所”戒毒模式又有不同的两种运作模式，我们也分别做定性分析。

1、《禁毒法》第四十九条规定第一款规定的由县级以上地方各级人民政府开办的戒毒康复场所的法律性质。这种模式只具有社区康复第二阶段的法律性质和特征，即法律关系的构成主体是县级以上人民政府这一行政主体和志愿加入的戒毒康复人员，双方通过签订《社区康复协议书》开展戒毒康复工作，两者的具体权利、义务关系由《社区康复协议书》建立，其中，开办方提供居住、就业、教育和管理，申请加入一方一经签订协议即视为接受开办方制定的内部管理规则，接受开办方的管理和监督，同时，开办方要对志愿加入的戒毒康复人员提供各类帮助，以戒除毒瘾，所以属于行政合同行为。

2、《禁毒法》第二款规定的由社会力量依法开办的公益性戒毒康复场所的性质。依据《禁毒法》规定，社会力量也可申请开办戒毒康复场所，据此建立的法律关系与上一种有不同之处，目前《禁毒法》对此没有实施细则，具体规则还没有出台。我们认为，这种模式涉及三个环节，形成三种法律关系。其一，申请开办的社会力量与县级以上人民政府间的法律关系。以《禁毒法》四十九条的规定解析，戒毒康复场所的开办主体已经限定为县级以上人民政府，社会力量要申请开办必须得到县级以上人民政府批准，不能自由开办。由此，在申请开办的社会力量与县级以上人民政府之间形成行政许可法律关系，申请开办的社会力量建设和管理受县级以上人民政府的监督管理，两者的关系和行为受《行政许可法》的调整；其二，县级以上人民政府与自愿申请入所的戒毒康复人员的法律关系。县级以上人民政府这一行政主体和志愿加入的戒毒康复人员须签订《社区康复协议书》，属于行政合同行为。其三，开办戒毒康复场所的社会力量与自愿申请入所的戒毒康复人员之间的法律关系。开办戒毒康复场所的社会力量接受自愿申请入所的戒毒康复人员，并与之签订协议，这个协议书的功能也是约定了双方的权利、义务关系，（如给予报酬、休息等权利，自觉维持戒毒操守等义务）。开办戒毒康复场所的社会力量与自愿申请入所的戒毒康复人员之间的协议关系与社区康复的协议性质又有区别，属于平等主体之间的合意，签订的协议属于民事合同，双方是民事法律关系，受我国《民法》的调整和规范。参考文献：