民事法官裁判的方法

民事法官裁判的方法（精选6篇）

篇1：民事法官裁判的方法

一、职业理念：矛盾纠纷的有效解决

司法的功能定位不能脱离其所处时代的社会形态、文化传统以及社会的要求和期望。

当前，我国广大农村社会的存在、法治文化正在建立的阶段以及司法权在现有政治架构中的实际权力运行状况是当代中国司法所处的社会环境，社会公众对实质公平的追求与需要是当代中国司法所必然回应的需求，这些决定着应当将当代中国司法的功能定位于解决纠纷，并通过解决纠纷实现其维护社会秩序的社会控制功能。

随着市场经济深入发展和社会分工趋于细密，法律的专业性变得越来越强，距离普通群众也越来越远，当事人因为在经济、文化、知识、经验等方面存在差异，其诉讼能力差别较大，在诉讼时也往往实际处于不平等的地位。这就要求在坚持和维护程序公正、形式公平的同时，应当最大限度地保障那些真正享有权利的人通过诉讼使其权利得到法院的确认和保护，而那些违约者、侵权者则被追究相应的民事责任。绝不能只强调程序、形式而忽略了程序所服务的实体内容，离开了对当事人实体权益的保障，民事诉讼制度就如同是一艘在河上漂流的没有目的地的航船。

为此，法官审理案件应以依法办案、实质公平、化解矛盾为目标追求，通过程序公正实现实体公正，从四个方面实现实质公平：一是把握利益诉求，正确认定事实;二是契合法律精神，准确适用法律;三是坚持换位思考，妥当平衡利益;四是依法服务大局，服从大局要求。法官应当通过诉讼指导、依职权调查取证、公开心证等方式，努力减少当事人之间诉讼能力的差距，确保双方当事人富有实质意义地平等参与诉讼，避免当事人诉讼能力和技巧的差异成为案件审判结果的决定性因素。

法官不仅要信仰法律，熟谙法条和技巧，还要把握国情、社情、民情和大局，善做调解和解工作;不仅要追求个案的公正，还要满足公众和社会整体对司法的需求，回应社会对公平正义的期盼。

一名优秀的法官，应当拥有坚定的政治立场、完备的法律知识、精湛的庭审技巧、丰富的社会经验、严格的职业操守、高尚的人格情怀，缺少哪一项都难以胜任审判工作。在当前的司法环境下，法官尤其应当在以下三个方面提升个体素质：

(一)树立正确的职业态度

法官对职业、专业应当有坚定的理想信念，时时刻刻想到法院的职能是什么，当事人到法院来要得到什么，我该怎么做。

各国法官的专业领域和职业伦理有共通之处，《美国联邦新任法官工作指南》对法官提出了九个方面的职业规范：一是充满仁爱之心，二是富有耐心，三是保持庄重，四是不要把自己看得太重，五是懒惰的法官是差劲的法官，六是不要害怕判决被撤销，七是没有不重要的案件，八是迅速高效，九是牢记常识。其强调的仁爱、耐心、庄重、谦逊、勤奋、勇气、尊重、效率、常识等法官最基本的职业素养，值得我们学习借鉴。

在公正办案、廉洁自律的同时，一方面要处事严谨，法官的思维与言行，事实证据的分析判断，裁判方案的谋划，都应严谨缜密，瞻前顾后，一丝不苟，来不得半点随意和马虎。另一方面要讲话亲和，待人接物外松内紧，措辞谨慎，举止得体，让当事人感受到尊重、理解和关怀。不能信口开河，也不能疏忽简单。注意用亲和、理解的态度，通俗的语言，尽量让那些缺乏法律知识的当事人听得懂，使其能够针对询问准确发表意见。

(二)注意积累经验和持续的学习

法官职业是一个厚积薄发的职业，他需要渊博的知识、人生的历练、司法的经验，阅历和经验是法官的资本，积累越多对是非判断和公平公正的把握越精准。

坚持学习，勤于思考，提高修养，是每个法官履行职责的第一需要。

一方面，应加强对裁判方法的学习，如王泽鉴老师的《民法思维：请求权基础理论体系》，梁慧星老师的《裁判的方法》，邹碧华法官的《要件审判九步法》等，认真研究请求权分析和法律关系分析方法，从开始办案时就形成科学、规范的工作方法，自信而独立地履行审判职责，保证法律运行的确定性。

另一方面，民事审判覆盖面大、涉及领域广、专业性强，每类案件都有其审理规律，以财产诉讼和人事诉讼为例，前者以财产争议为诉讼标的;后者以身份关系争议为诉讼标的，包括婚姻、亲子关系诉讼等案件。前者一般不涉及社会公共利益，奉行私权自治理念，当事人对其权利可以自由处分;后者事关社会伦理等公共利益，奉行实质平等、保护人权理念，不容许当事人任意处分或变更。财产诉讼以形式真实主义、处分权主义、辩论主义、裁判相对效力原则为诉讼原理，人事诉讼则以实体真实主义、职权主义、职权探知主义、裁判绝对效力原则为诉讼原理。

抓住这些规律，归纳和使用好一类案件的审理要点，制作和使用好裁判文书模板，利用好共性，会大幅度提高效率。可以在掌握民法基本原理的同时，注意增强知识积累和生活经验积累，掌握与处理纠纷有关的领域行业知识、社会背景、政策要求，养成准确理解概念的法律人习惯，培养自己的擅长，在此基础上达到一定熟练程度，努力成为某一个审判领域的专家型法官，再逐步扩展到新的领域。

(三)过好人情关

做法官，最难的是人情关。中国是个人情社会，领导过问、亲朋说情、故交聚会、礼尚往来都是人之常情，如何处理好这些关系是一门艺术。

一是涉案当事人的钱财酒色不沾不贪，并真诚解释缘由，争取关系人的理解;二是对说情方的当事人要热情接待，释疑解难，指导帮助其在法律的框架内解决纷争，消除其因拒收钱财而产生的担忧和恐惧，争取当事人的信任;三是不唯上、不唯亲，用公心和良知依法公正处理案件，对不能满足诉讼请求的说情方给予更多的判前判后解答，以理服人，以法劝人，做到公平公正，问心无愧。只要结果公正，绝大多数关系人最终都会理解当初的拒绝，而且内心深处会更加敬重清廉公正的法官;那些找关系期望获得法外关照的当事人，面对公正的判决也无法挑剔和指责，尊重判决是其唯一的选择。

同时，每个法官都应廉洁自律，严格遵守各项规章制度，不泄露审判秘密，不推责任，出现这两种情况无异于战场上作战的部队出现了叛徒，出了事是要追究责任的。

二、认定事实：发现案件的事实真相

任何法律问题无不以事实为基础，审判实践中多数案件产生纠纷往往源于事实问题上的对立，因而解决案件的主要矛盾在于解决事实问题而非法律问题。

不能回避的是，由于一度法院认定的法律事实距离客观事实甚远，被裁判驳回的当事人缠诉的多了，不服判的多了，社会的不满多了，法官的威信降低了。这样的事情和后果让法官不得不处在检讨中。

为此，法官绝不能片面强调法律事实而忽略客观事实，不能单纯强调证据规则的作用而机械理解和适用其裁判案件，尤其不能如同适用实体法律规范一样，用死板的标准来衡量各种不同证据的证明力，应当充分发挥当事人参与诉讼和法官指挥推进诉讼的作用，发挥法官的主观能动性，运用良知、逻辑规则、经验法则等全面、客观审核证据，对原告请求权涉及的要件事实作出认定。

法官适用证据规则认定的案件事实，应当尽可能与客观事实相吻合，符合一般人的正义观念，以实现程序保障和实质正义。适用证据规则认定案件事实，适用证据规则是实现解决纠纷的手段而非目标;合理转换举证责任比机械分配举证责任更重要;运用证明标准规则裁判有严格的适用条件;运用经验法则比简单适用证据规则更重要;诉讼调解坚持“事清责明”原则有利于解决纠纷和防范虚假诉讼。也只有在努力查明事实真相的基础上公正裁判，才能最终经受住公正检验。

准确认定事实，包括三层内涵：

(一)合理分配和转换举证责任

应根据相关实体法律规范对原告请求权发生及消灭构成要件的规定，确定当事人的举证责任。主张权利产生的一方，应就权利产生的构成要件事实承担举证责任，反之，主张权利消灭的一方，应就该事实承担举证责任。法官应围绕其对事实的判断和确信程度，合理、及时地在当事人之间转换举证责任。

(二)规范法庭调查和辩论程序

应当注意的是，现行模式庭审与裁判之间实际是脱节的，表现在诉讼请求(裁判对象)←→权利依据(法律适用)←→要件事实证明(适用法律的前提)←→举证质证这个逻辑链条上各环节之间相互脱节。

应对之策是合理分配法庭调查和法庭辩论阶段的功能，具体来说，法庭调查阶段，仅要求当事人就证据能力和真实性发表意见，确定双方对证据合法性、真实性无异议的证据，对有异议的证据要求出示原件并对证据来源等作出说明;法庭辩论阶段，围绕诉请对要件事实进行证明，要求当事人依次就诉讼请求、权利依据、事实、证据四个层次的问题提出主张、反驳和辩论，在前一层次问题上没有异议则不必进入下一层次。当全部证明过程结束，法官根据是否就某要件事实形成心证，判断适用原告请求权的全部要件是否均已满足，并据此判断当事人的请求与抗辩是否成立。

(三)加强释明和公开心证

在诉讼过程中，法官注意依据职权向当事人提出关于事实和法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导当事人围绕法官确立的法律框架充分地举证、质证和辩论，用尽证明资源和证明方法，避免作出突袭性裁判，确保双方当事人平等而充分地参与诉讼，最大程度地发现案件的事实真相，实现纠纷的妥当解决和实质正义。突袭性裁判是指法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下作出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。裁判突袭损害了当事人的程序利益，危害了当事人对司法的信赖，故应防止其发生。

三、适用法律：法律精神的准确把握

“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”

实践中还存在个别法官简单执法、机械判案的现象，如有的本来是一个简单案件，因为审理不当，引发群体性事件;有的一味强调坐堂问案、片面强调当事人举证责任，对超过举证期限的证据不予审查，通过司法技巧回避矛盾，使一些本应通过法官依职权调取的证据难以收集，通过释明能够予以弥补的案件也简单地驳回，增加当事人诉累，引起当事人不满。除个别法官枉法裁判外，关键还是部分法官过分恪守文义解释，过于强调形式推理，机械解释和适用法律条文，忽视了纠纷解决的法律和社会效果，案件办出了问题甚至错误裁判。

应当明确，正确理解和运用法律，不是简单地就法论法，需要立足于复杂的社会背景，真正理解法律精神原意，将普遍的法律规范恰当准确地适用于具体的个案中，依托法官丰富的社会知识和良好的法律素养作出裁判，解决实际问题，给予当事人实实在在的利益。

如在审理债权人以配偶一方借债系在夫妻关系存续期间要求夫妻共同还债案件时，就需要深入分析利益关系，准确把握当事人诉求，如系夫妻双方恶意串通逃债，应判决夫妻共同还债;如债务真实，但系债权人与债务人恶意串通损害配偶一方利益，则应判决借债方个人偿还债务;如查明系虚假诉讼，则应依法制裁当事人，构成诈骗、伪造证据等犯罪的，还应依法追究其刑事责任。

适用法律，是针对原告的诉请，以具体的请求权为核心，从该请求权的构成要件出发，查明要件事实，将原告诉请、被告抗辩与要件事实进行分析比对，确定是否支持原告的诉请。具体包括五层内涵：

(一)固定原告诉讼请求

原告的诉讼请求应当明确、具体，便于实际履行。如请求给付钱款或实物的，应明确给付主体、种类、金额等;请求履行行为的，应明确履行内容和方式，是否便于执行;请求多被告承担责任，应明确各被告承担责任性质和份额等。

在此基础上根据原告主张法律关系的性质确定案由。原告诉请不明确、不充分、不正确的，应首先释明要求其明确诉请。在请求权竞合时应依原告选择的诉请确定案由和裁判;在原告诉请不明确或诉请、理由矛盾时，应释明要求原告明确诉请，原告拒不明确的，裁定驳回其起诉;在原告诉请与法院认定法律关系性质不一致时，应释明要求原告变更诉请，原告拒不变更的，判决驳回其诉请。

(二)依序查找法律规范

除请求权竞合情形外，法官应依次依合同、无因管理、物权、不当得利、侵权责任请求权的次序确定请求权基础规范。遵循以上顺序，是因为在后请求权基础的成立，一般须以在先请求权基础的不成立为前提。

如合同关系一旦存在，即不存在无因管理、不当得利问题，一般也不存在侵权损害赔偿和所有物返还问题。鉴于各个请求权的构成要件、时效、举证责任和法律效果大多存在区别，主张何种请求权，在相当程度上决定着能否依法保护当事人权益，决定着能否准确确定审理思路，故为避免确定某特定请求权基础时受到其他请求权基础作为前提问题的影响，遵循一定的请求权基础检索顺序是必要的。

当然，在请求权基础竞合时应允许当事人自行选择。遵循上述请求权基础检索顺序，可以确实维护当事人利益，并且养成邃密深刻的思考，避免遗漏，提高效率。

(三)正确解释法律

有明确实体法规范，可以直接适用的，原则上直接适用;没有明确实体法规范，需经法律解释才能明确含义适用的，依次进行文义解释、论理解释(包括目的解释、体系解释、历史解释、比较解释等)或社会学解释方法;在存在法律漏洞时，应依公平、正义的基本法理念，通过类推适用、目的性扩张或限缩等方法予以补充。

应予注意的是，在法律条文适用个案存在多种解释可能时，应重视运用目的解释或社会学解释方法消除各法条之间的“不完全性”或“不完整性”：前者是根据法律规定的目的来解释法律，需要追溯到法的基本价值判断，把握法律的精神实质;后者偏重于社会效果的预测及其目的的考虑，作出有利于促进社会发展、文明进步的价值判断和选择。

如北大方正公司等与高术天力公司、高术公司著作权侵权案，对于有争议的“陷阱取证”的合法性，法律没有明文规定，最高院再审判决根据原告取证行为目的的正当性、是否损害他人合法权益和公共利益、是否符合权利保护的实际以及是否符合政策导向等多种因素，肯定了原告取证方式的合法性，所采取的是一种利益衡量和社会学解释方法。

在法律规范发生竞合，即相关法律对同一问题有不同规定时，应综合运用文义解释、目的解释等解释方法合理选择，一般来说，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法，但不得在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。

以如何界定夫妻共同债务为例，夫妻关系存续期间，夫妻一方对外举债是否属于夫妻共同债务，实践中争议较大。

一种观点认为，《婚姻法司法解释二》)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”故除两种例外情形外，只要债务在婚姻关系存续期间发生，均属共同债务。

另一种观点认为，根据《婚姻法》第41条的规定，应以举债是否基于夫妻合意、是否用于夫妻共同生活为判断标准，夫妻一方对外举债以认定个人债务为原则，债权人应当举证证明单方举债为共同债务。

笔者认为，界定夫妻共同债务，应在夫妻财产与第三人利益保护之间寻求符合公平正义的平衡点。

《婚姻法》第41条明确了夫妻共同债务的本质特征，即“为夫妻共同生活所负的债务”方为夫妻共同债务。《婚姻法司法解释二》第24条系对《婚姻法》第41条的进一步解释，规定以身份关系作为确定夫妻共同债务的唯一要素，其优点在于能够有效保护债权人利益，避免债务人假离婚恶意逃债，缺点在于突破《婚姻法》第41条的内涵外延，缺乏上位法依据，有违意思自治原则和日常家事代理权法理(既然夫妻一方超出日常生活需要处分共同财产应当共同协商决定，则一方超出日常生活需要对外举债也需要夫妻共同合意决定。)。而且司法解释第24条中的两种免责情形将举证责任完全分配给非举债配偶方，这种举证责任对不知情的配偶过于严苛，几乎是不可能完成的任务。

机械适用司法解释的结果，就是非举债配偶方可能未分享举债带来的利益，却被要求承担共同清偿责任，这对完全不知情的配偶显然有失公允，例如，一方举债资助与其没有法定扶养义务的亲友，或在夫妻分居期间借债，甚至是一方为满足私欲(赌博、嫖娼)所欠债务，也可能被认定为夫妻共同债务。还会导致当事人为离婚时多分财产，虚构债务虚假诉讼，损害配偶利益。

因此，应将司法解释限第24条缩解释为：其虽然侧重保护债权人利益，但与《婚姻法》第41条并不矛盾，除了第41条中的除外条款，如果夫妻一方能够举证证明，或者法院查明涉案债务并未用于夫妻共同生活，非借债的配偶一方未分享该债务带来的利益，则不构成夫妻共同债务。

因此，应将夫妻共同债务限定为以下三种情形：

夫妻一方为夫妻共同生活对外举债，或者因夫妻之间的共同意思表示、代理行为而举债，或者该债务发生后，未举债一方分享该债务所带来的利益，构成夫妻共同债务。

实践中，对夫妻单方意思表示形成的债务，可以按照以下规则认定：一是审查是否为夫妻共同生活对外举债(如借款人是否存在赌博或吸毒等违法行为);二是审查夫妻是否有举债的合意;三是审查夫妻是否分享了举债所带来的利益;四是审查债权人与直接债务人(直接借款的夫或妻)的身份关系;五是审查债务形成时夫妻关系的状况(如举债期间借款人夫妻是否存在分居或离婚诉讼);六是举债的数额大小。

经审查如合理怀疑借款的真实性，则应重新分配举证责任：要求债权人就其系善意出借人进行举证，要求直接债务人对债务的发生、合理性及正当性进行举证。如经过审查能够确认系夫妻共同债务的，则应由夫妻共同偿还;反之，则应由直接债务人自行偿还。

(四)加强裁判说理

裁判说理宜遵循以下基本思路：规范说理，兼顾个案特性;繁简区分，兼顾效率;充分说理，兼顾针对性;逻辑严密，语言准确;公开说理，兼顾效果。

(五)确定裁判结论

确定结论，遵循以下规则：一是以原告诉请为基础，对其所有诉请作出支持、部分支持或者不予支持的明确结论，既不遗漏，也不超出其请求范围;二是表述合法，语言规范，逻辑严密，与事实认定、法律适用在内在逻辑上具有一致性;三是内容简洁精炼，明确具体，没有歧义，便于执行;四是不超出法院管辖范围。

篇2：民事法官裁判的方法

作者：吴庆宝 文章来源：中外民商裁判网

作者简介： 吴庆宝，最高人民法院民事审判第二庭审判长、高级法官。1964年10月8日，出生于山东省招远市。1985年7月，毕业于北京大学法律系经济法专业，获 法学学士学位。长期在最高人民法院经济审判庭和民事审判第二庭工作。1987年10月至1988年3月，到国务院中国经济法规研究中心研究部帮助工作，曾 筹备参加全国经济法制工作研讨会、全国法制系统工程研讨会、反不正当竞争国际研讨会等。1991年参加筹备第二次全国经济审判工作会议；1993年秋参加 起草全国法院院长会议主报告等文件；1994年初，参加起草最高法院任建新院长在第八届全国人大二次会议上的报告；1994年参加起草第三次全国经济审判 工作会议主报告等文件。负责主审不服各省市高级人民法院判决，由最高人民法院审理的二审经济纠纷案件，尤其侧重审理期货、证券、保险等新类型金融案件。到目前为止，共参与审理各 类二审、再审、请示等经济纠纷案件逾1000件；直接主审审结各类经济纠纷案件逾300件。同时参与起草《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》等司法解 释工作，负责制定《审理期货纠纷案件若干问题的规定》等大型司法解释。个人主要著作：已出版和发表法学著作、论文等500余万字。1987年出版《经济诉讼基础知识》； 1988年出版《经济司法实务》； 1994年出版《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选集》第一集、《保证合同纠纷案件审判适用》(参加编写)； 1995年出版《中国经济审判实用全书》（常务副主编）； 1997年出版《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选集》第二集（参加编写并统稿）； 1999年出版《最高人民法院审理的金融纠纷案例选遍》（参加编写并统稿）。2002年出版《商事审判热点难点研究》； 2003年出版《典型合同判解研究》、《合同权益疑难案件判定解说》、《商事审判实务难点精解》、《期货交易民事责任》(主编)； 2004年出版《民事判决书制作与改革难点解评》、《裁判的理念与方法》。1985年9月至今，在《人民日报》、《经济日报》、《经济参考报》、《法制日报》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》等报刊发表民商法论文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院经济审判庭主编的季刊《经济审判参考资料》责任编辑，1995年9月至今，兼任该季刊编审。1999年以来，为《经济审判指导与参考》第一至四辑撰稿并任编委，现为《民商审判指导与参考》编委会编委。

第一章 合同的解释标准

所谓合同的解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明。就是法官依据一定的事实，遵循一定的规则，对合同的内容和含义所作出的准确说明。由于当事人在订立合同时，即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不 能对未来发生的各种情况事先都作出充分的预见，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款不明确、不具体，是难以避免的。这就需要对合同的内容进行必要的解 释，合同的解释有助于使合同的内容得到补充和完善。合同解释的直接目的在于正确地确定当事人的权利义务，从而合理地解决合同纠纷。从司法实践来看，对合同 所作的解释，一般应当按以下原则进行：

第一节 以当事人间存在合理的争议为解释的前提

一、对合同进行解释前提条件的不同认识

我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当对合同条款进行解释。此条规定的“当事人对合同条款的理解有争议”的含义是什么，法 律并没有进一步作出规定。在实践中，有一种观点认为，所谓“理解有争议”，是指凡是双方对合同的条款有不同的理解，不管此种条款在一般人看来是否清楚的与 确定的，就应当认为双方对合同条款的理解有争议，并应当对合同的内容进行解释。另一种观点则认为，不能认为只要双方对合同的条款有不同的理解就要对合同条 款作出解释，如果按照一般人的理解，合同的条款规定是明确的与清楚的，而仅仅是一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当地对合同条款作出不同的理解，此种情 况不应当属于需要对合同进行解释的范畴。

二、对合同进行解释前提条件的确定规范

所谓“理解有争议”，应当是指按一般人的观点，合同条款的规定是不明确的或者不清楚的情况下，才有对合同作出解释的需要。如果合同条款规定是清楚的，仅仅是因为一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当地对合同条款作出不同的理解，根本不存在对合同进行解释的需要。

而所谓合同条款不明确或者不清楚，则主要包括以下几种情况：

1、合同中的用语不明确、含糊不清。

2、对合同的某些条款产生多种不同的理解。

3、合同的内容有遗漏，即对一些重要的条款，在合同中并没有作出规定，这就涉及合同漏洞的填补问题。而合同的解释不仅仅限于对合同文字的理解，而且还包括对合同内容的填补。

第二节 对合同的解释优先适用法律已有规定的规则

我国《合同法》对合同的解释规则，也有相关的直接规定，在双方当事人对合同的理解产生争议的情况下，对合同的解释，首先应当适用《合同法》关于合同解释的规则进行解释，只有在《合同法》对解释方法也无明确规定的情况下，才可以适用一般解释规则。

具体而言，我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量 要求不明确的，按照国家标准，行业标准履行；没有国家标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时 履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产 的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必 要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《合同法》第62条的规定，是对合同解释的任意性规定，也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人没有特别约定的情况下，又不能根据交 易习惯来确定当事人的意图的情况下，则应当适用任意性规定对合同进行解释。同时，该条规定相对于《合同法》第125条的规定来讲，是任意性规定与一般的合 同解释方法的关系。根据通常的观点，在选择填补合同漏洞的方法时，首先应当适用任意性的规则，然后才能适用合同解释的方法，如果法律已经对合同漏洞的填补 规定了特殊的方法和程序，首先应当采纳法律的特殊性规定，只有在不能适用法律的特殊规定填补漏洞的方法的情况下，才能适用一般的合同解释的方法。

第三节 一般的合同解释方法

所谓一般的合同解释方法，在我国，主要是指《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应 当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。具体而言，对合同的一般解释方法，包括以下几个 方面：

一、对合同用语应当按照通常的理解进行解释

当事人就合同条款本身的用语发生争议以后，就需要对该用语进行解释。所谓对合同用语进行通常的解释，就是说应当按照一个合理人的标准来进行理解，法官应当 考虑一个合理的人在此情况下对有争议的合同用语所能理解的含义，以此作为解释合同的标准，只有在这种方法不能确定当事人的真意时，才能采用其他方法进行解 释。

而按照一个合理人的标准来进行解释，法官既不能根据当事人一方的理解来解释合同，更不能根据起草合同一方的当事人所作的理解来解释合同，而应当以一个合理 的人对合同用语的理解进行解释。一个合理的人既可能是一个社会一般的人，也可能是在一定的领域、行业中从事某种特殊交易的人。如果合同当事人本身是后一种 类型的人，则法官应当按照在该领域、行业中从事某种特殊交易的合理人的标准来理解该用语的含义。

二、目的解释规则

解释合同应当判断当事人的目的，按照私法自治的原则，民事主体可以在法律规定的范围内，为追求自己的目的而进行相应的意思表示，并通过双方的协议，产生、变更、终止民事法律关系。合同订立的目的是当事人从事交易行为所希望达到的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。所以在解释合同时，应当考虑当 事人的订约目的。

合同的目的可以分为抽象的目的和具体的目的，抽象的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的，因为当事人订立合同，其目的总是为了使合同成立 并生效，如果一开始就追求合同的不成立或者无效，显然与当事人订立合同的行为是矛盾的。从尊重当事人意志、努力促使当事人订约目的的实现来考虑，如果一个 合同的内容既可以被理解为有效，也可以被理解为无效，则通常情况下应当作出合同有效的解释。而合同的具体目的，是指当事人订立合同所追求的具体的经济和社 会效果。

在适用合同目的解释方法时，还应当注意，考虑当事人订立合同的目的时，法官所要考虑的是订立合同双方的目的，而不是订立合同一方的目的。如果难以确定双方当事人的订约目的，则可以从一方当事人表现于外部的并能够为对方所合理理解的目的作为合同的目的而加以解释。

三、整体解释的方法

又称体系解释的方法，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关 系、在合同中所处的地位等各方面因素进行考虑，来确定所争议的合同条款的含义。也就是说，在运用合同的整体解释方法时，需要将合同的所有条款以及有关的信 笺、电报、广告等资料综合考虑，来准确地理解合同条款的真实含义。

整体解释实际上就是要从整个合同的全部内容上理解、分析和说明当事人争议的有关合同的内容和含义。如果合同中的数个条款相互冲突，应当将这些条款综合在一 起，根据合同的性质、订约目的等来考虑当事人的意图，尤其是当事人在合同中所使用的语言文字必须联系起来考察，不能孤立地探究每一句话或者每一个词的意 思，而应当把语句的上下语所使用的其他词语联系起来考察。如果合同是由信笺、电报甚至备忘录等构成的，在确定某一条款的意思构成时，应当将这些材料作为一 个整体进行解释。整体解释要求合同解释不能局限于合同的字面含义，也不应当仅仅考虑合同的条款，更不能将合同的只言片语作为当事人的真实意图，断章取义。也就是要求考虑订 立合同的过程，综合考虑当事人订约的时间、地点、背景等情况，考虑当事人作出的各种书面的、口头的陈述，或者当事人已经作出的行为，考虑当事人先前的交往 过程和履约过程等。具体而言，包括：

1、当事人使用了多种语言订立同一合同，即使当事人没有特别约定各合同文本之间的关系，也可以推定各个文本所使用的词句具有相同的含义。

2、如果当事人在合同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先于一般条款的效力，如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。

3、在同一份合同文件中，如果印刷条款与手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾，则应当认为手写条款优先。

4、特殊列举词语与不能完全列举的一般概括词语在一起，概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物相同的事物。

5、数量与价格条款中，大写数字与小写数字并存时，并且二者又相互抵触的，原则上应当确定大写数字的效力优先于小写数字。

四、习惯解释的方法 习惯是指当事人所知悉或者实践的生活和交易习惯，合同本身就是一种交易，所以合同的解释可以根据交易习惯来进行。但是，这种交易的习惯的存在，是需要当事人首先举证证明的。

五、诚实信用原则的解释方法

诚实信用是民法上的基本原则，也是一项极为重要的原则。依诚实信用原则对合同进行解释，实际上是要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同 的内容和条款的含义。也就是在解释合同的过程中，将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加了必要的限制。从这个意义上说，该原则作为 一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义转向兼顾实质正义。

第四节 合同格式条款的解释规则

格式条款是一方为了重复使用而预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的相对人拟定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有其特殊性。对格式条款解释的特殊性表现在：

一、对格式条款首先应当按照通常理解予以解释

对于格式条款，应当用可能订约者平均、合理的理解对格式条款进行解释，具体规则包括：

（一）格式条款的解释除当事人有特别的约定以外，不应将各个具体的订约环境或者特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，因为格式条款是为不特定的人所制订的，格式条款应考虑多数人而不是个别消费者的意志与利益。

（二）对某些特殊的术语应当作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者和平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，条款制定人在此种情况下不能主张该条款具有特殊含义。

（三）如果格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。

二、对条款提供者作不利的解释

我国《合同法》第41条即采此观点，作了相应的规定，这一规定有其合理性，因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商定的，那么各项条款可能是其制 作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或者插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其某种经济 上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为了维护消费者的利益，在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

作对条款提供者不利的解释，并不是对所有格式条款进行解释时所适用的。只有在对格式条款的理解，双方当事人存在争议，并且按照一般的通常理解仍然不能解释的情况下，才能运用对提供者不利的原则进行解释。

三、格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款

非格式条款是经个别磋商而约定的条款，非格式条款与格式条款共同构成合同的一部分且相互不一致时，非格式条款优先。采此原则，充分尊重了合同双方的意思，而且也有利于保护广大消费者的利益。

第五节 合同当事人意思自治的解释

当前和今后一个时期，在民商事审判领域，法官已经越来越重视合同当事人的意思表示，绝大多数的经济行为是以合同的方式完成的，而合同必然体现着当事人的意 图。审理保险合同纠纷案件，除了依据法律规定之外，必须要重视合同当事人的真实意思表达，也就是意思自治。而我们制订审理保险合同纠纷案件的司法解释，关 键是要依照当事人（投保人、保险人）的意思表示来确定各方应当承担的民事责任。

一、如何解释合同约定

保险合同绝大多数是格式文本，对合同成立、生效、风险、保险责任、期限等均应有明确约定。只有尚不明确的内容，或者易产生歧意、甚至还不被社会一般人士所 理解的部分，及至实践中出现了新情况和新问题，方会成为法官解释的对象。这种司法过程中的解释只是解决当事人争议的条款，或者可能发生争议的条款。并不需 对法律条文作出解释，也不需要对常规合同条款作出解释。当解释合同争议条款时，必须符合签订合同时各方当事人的真实意思表示，解释签订、履行过程中各个环 节的意图，应当避免解释事后意图，更无必要去推论当事人的意图，也不可去猜想或设定当事人的意图。解释合同不是按照法官的意图、喜好作出解释，而是本着尊 重原意、弥补原意不清的原则进行解释。

解释合同采纳的标准是基于并反映了一定的价值判断。资本主义发展初期，强调合同自由，当事人意思为合同法第一追求，意思主义居主导地位。现代社会经济生活 中交易的频繁与复杂，要求保障交易安全和交易秩序。维护社会利益的必要性就会对个体意愿进行限制。表示主义的提出就反映了这种价值取向。应该看到，合同自 由原则是合同法的基本原则，依当事人共同意愿解释合同符合合同本质，只要不违背强行法或公序良俗，不能在当事人意愿外另行确定合同的内容，各国立法和司法 实践均肯定这一点。为了维护交易安全和公序良俗，在意思表示解释问题上应以表示主义为原则，以意思主义为补充。一是在不能探明当事人真正意图时，只能以客 观标准去判定合同内容。二是大量使用的合同格式条款使依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基础，客观标准在格式条款解释中有重要意义。所以，折衷的观点 被广泛接受。德国学者拉伦兹指出，意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另 一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则。

我国学者一致主张对合同的解释，应当采取客观标准与主观标准相结合的方法。既要根据合同的语言文字，又要注意研究有关证明，进行全面的综合分析，实事求 是，妥善解决。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚 实信用原则，确定该条款的真实意思。建议草案中“不得拘泥于所用之辞句”的内容被删除。但还是说明我国合同解释采用的标准是偏重于表示主义的折衷说。“按 照合同所使用的词句、合同的有关条款”是表示主义的体现，而“诚实信用原则”则显然是对表示主义的限制。

罗马法以来主要有三种特别解释规则，一是误载不害真意，二是言行不一的矛盾行为不予尊重，三是有疑义时应作不利于条款制定人解释。各国编纂民法典在总则中 规定意思表示解释规则。法国民法典关于合同解释规定很详细，确立了整体解释、目的解释、习惯解释等解释规则。19世纪后期随时代发展，德国民法典第157条确立合同解释的诚实信用规则。经常提及的文义、整体、习惯、目的、公平、诚信等解释规则根据适用的抽象程度分为原则和方法更为合适。公平、诚信解释等应作为解释的原则，它们实际是民法原则，而文义、整体、习惯、目的、历史解释等应是解释的方法。英美法系的合同解释规则在司法实践中不断完善和细化。代表性的规则包括，“明示其一就排斥其他规则”、“同样种类规 则”“特定条款优于一般条款”等。

二、法律漏洞与合同条款欠缺的弥补与解释

按照意思表示理论,意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中，又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71条的解释,笔者认为对《民法通则》第59条中的“重大误解”只能认为是 德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定, 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我国立法则完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍,在制定民法典时,应 当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。对于《民法通则》第58条第1款第7项“以合法形式掩盖非法目的”，应理解为传统民法中的隐藏行为，由于隐 藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定，笔者认为在我国制定民法典时，宜明确规定其适用虚伪表示的规定。

法律规定有漏洞既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定，即需司法解释的方式加以弥补。法律漏洞的弥补必须是与司法实践密切相关的部分，除此之 外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实践中迫切要解决的问题予以补充。而合同条款的欠缺，而主要指合同约定的明显不足，也指当事人未曾预料到的情况已 然发生，加大了合同履行中的风险。通过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任，也可以提炼也来去弥补法律的漏洞，如果合同欠缺条款通过弥补法 律漏洞的方式加以完善，则可以相互得到印证和促进。体现在司法解释上，合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐 释的情况下，应当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供依据。

合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，……应该依客观的标准，不管契 约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点，而格式条款则因其为一方当事人拟 制，不经过与对方协商过程，常常有重复使用的特性，对格式条款的解释应强调客观统一，与法律解释有相似性，不同于一般合同解释。我国合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一 致的，应当采用非格式条款。合同法第125条确立的是适用于一切合同的解释原则，当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严格限制条款制作人。因为格式条款制作者处于优势地位，首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式条款的解释遵循严格解释原则。一是在解释中对格式条款没有规 定或规定不完备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围。否则不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的，取“最狭义”的含义解释。

三、公正、公平原则的体现

合同解释是探求当事人真实意思表示，实现公平、诚信的原则。合同语句含义一般与合同双方当事人的共同意思一致。解释语句的含义就是揭示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释，前面提到，大陆法系有对立的观点。英美法系中存在客观主义与主观主义的激烈争论。主观主义追求双方当事人一致同意的意思；而客观 主义以一个理性人在所用语言文字的含义为标准，即合理的客观标准。美国《法律重述•合同法》规定，在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释。应当说，如果同一含义不违背强行法规范和社会公共利益，接受同一含义的解释是符合逻辑的。

常见的情况是，双方对合同语句含义有不同理解。第一种情况是，一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解，并且知道理解的具体含义。法院解 释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为，合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际知道对方当事人对合同语句含义有另外的 理解，所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思，而是一致在有另外理解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解 释合同，符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解，对明知者没有特殊保护的理由，法律不保护有恶意之人。应当使 明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的理解。第二种是，双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧，一方当事人应当知道对方当事 人对合同语句含义有另外的理解，而没有考虑，即有过失，那么要作不利于过失一方当事人的解释。

上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况，有的情况下，当事人使用了模糊、词语界定不清的语句，合同的解释就更为复杂，必须运用“合理的客观标准”判定 合同语句的含义，以实现安全交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义，有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合 同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的 合同用语乃至合同条款。

任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一，不能单纯为了引用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越 法律的规定。切忌为解释而解释，不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释，要关注解决具体案件中提炼出的原则的阐释。这个解释本身就是为了最 大限度、全方位地体现司法公正。成文法国家的法官处理案件时，首要的是要找出最相近、最直接的法律条文，这无疑是正确的，但是，如果局限于条文，不顾及个 案的具体情况，则很可能产生理解、认识上的偏差，推导出来的结果可能会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷，我们在审判实践中逐步总结 出这样的审判规律，即当法律规定针对性不强时，要充分考虑适用法律的一般性原则，即充分体现公正、公平原则，用这样的司法理念指导具体的裁判工作，所作出 的裁判结果也才能是服人的，才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释保险合同案件中的具体问题，同样存在这样的情况和问题，必须要将每种可能发生的情况 归纳出来，以公平、公正的方式加以体现，所得结论才能立得住，经得起时间和实践的检验。

四、进一步明确法律之间的关系

保险法是民商法领域的一部重要法律。归纳一下不难看出，我们大的民商法领域的法律要分两个层次，一个是基本法（或称为母法），一个是专业法（或称特别 法）。基本法：包括民法通则（民法典）、合同法、担保法、民事诉讼法（也有人分出物权法、债权法），这是可资依据的基本大法，似乎任意一个专业法都可能会 用得上。基本法：包括证券法、合同法、期货法、票据法、保险法、破产法、信托法以及银行法等。这些专业法之间彼此是相互独立的，唯公司法与证券法之间交叉 较多。那么就要明确一下法与法之间的关系，是否要在适用时相互交叉？我想一般情况下是不发生这个问题的，只是有些原则性的规定，比如民法通则、合同法会有 类似的内容，成为法官们制作裁判文书时引用的依据、条款。但我们能否把不同的法律当作解释同一法律行为或法律事实的依据？我认为不应该，例如证券发行，必 然涉及到公司的治理，而公司法的绝大多数内容都讲的是公司经营、治理，但两者调整的方式与目的是不相同的，强调公司治理是为了顺利发行证券，而治理是要落 实在一公司的运营过程之中的，并非证券法所能解决，何况公司运营中的案件是不可能依据证券法加以处理的。同样的道理，处理保险合同纠纷案件，只得依据保险 法和相关司法解释，关于保险合同的成立与效力还可依据合同法的原则性规定，但无论如何也得不出要适用担保法的规定，保证保险不能与担保行为发生混同，必须 加以区分什么是保证保险，什么是担保，不可能既是保证保险，又是一般保险。必须认清其实质，只能择其一而认定，不可选取自己认为有利的方式、法律依据去进 行处置。通常情况下保险公司推出的是自己的保险产品，所作所为就是保险行为，而如今担保，必须体现为承担担保责任，而非保险责任，方可适用担保法，否则只 能适用保险法。

五、关于司法解释条款相互衔接的认识

通常情况下司法解释之间的规定应当是一致的和吻合的，不应当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的进步和发展之中，即使人们认 识事物、规律的意识也在不断地提高，司法解释之中那些已经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体。但是，我们作为唯物主义者，必然清 醒地认识到，凡是超越时代发展的，与时代发展同步的，还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规则，乃至司法解释的内容，都将被保留，持续地运用下 去。以被保险人与受益人在同一事件中同时死亡为例，一般情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益继承人的问题，如果规定被保险 人先于受益人死亡，即意味着受益人可按保险合同约定享有保险权益，即使受益人因同一事件死亡，他的继承人仍可继承该笔财产权益。而如果认定受益人先于被保 险人死亡，则意味着受益人不能再享有被保险人死亡后的保险财产权益，该保险权益转由被保险人的法定继承人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图。被保 险人投保时确立受益人，就是要驳夺其继承人或其他继承人的权利享有，这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神。对于这样的条款应当作出对保险人和受 益人有利的解释，不能以此驳夺受益人的财产权益，也不应让被保险人的继承人在没有被保险人和受益人授权的情况下，享有了该笔保险财产权益。

对于合同成立，效力、保险责任的认识，除了要严格按照保险法的规定加以规范之外，还应当依据合同法的原则性规定加以规范，同时要保持与其他司法解释精神的 协调，避免出现不同司法解释出现不同提法和不同认识，以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上，必须做到法律语言的协调一致，表述意思的大致统一，还应当考虑不同场合，不同法律概念所要表述的不同意图，避免对法律概念认识的绝对化和片面性。

第二章 合同案件具体裁判标准

开展经济审判工作20多年来，没有人特意提出这个问题，然而，最近我们遇到几起案件却因此而发生了较大的争议，似乎让我们感觉到又回到了审判的起点。这实际是确立审判规范中的一个基本问题，虽然不是什么大问题，但其作用还是相当重要的。

一、关于当事人争议的本金

当事人到人民法院打官司，主要不外乎确认之诉与给付之诉两种，绝大多数为给付之诉，实际上确认之诉中也有相当一部分涉及到财产内容。对于有财产内容的民商 事案件，必须首先核实清楚当事人之间争议的是什么标的，这个标的是唯一的，还是组合的？同时，应当认定清楚，争议的不同类型案件中，其财产内容、性质可能 就是不同。对于当事人未曾结算的债权债务，应依以下标准确认：

1、需由法定机构审计、评估的，不能以单方当事人主张为准，也不宜以人民法院自行核定结论为 准，除非双方当事人一致表示认可。

2、当事人对财产已作界定，或已通过协议划分了权利、义务关系的，人民法院应当予以认可，不宜动员当事人推倒重来，或者 依职权为当事人重新划分。

3、对于当事人无协议作为依据的争议，原则上不能认定双方存在某种法律关系，除非主张一方通过其他间接证据链条能够证明当事人之 间确实存在某种法律关系。单方只提供了证据线索的，人民法院应当责令当事人继续举证，而不能让当事人“牵着鼻子走”。

4、未取得权利凭证，或者未取得权力 机关相关证明的财产，原则上不能纳入争议的财产范围，也不能成为人民法院的审理标的。

5、无论是证券回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件，只 要涉及财产内容的，应由债权人、权利人举证权利凭证、划付款凭证，以证明其财产、债权债务实际发生状况，并应以原始发生的金额，抑或扣除提前收回的本金、利息、手续费、好处费等，作为计算争议本金的基本依据。如履行期间又发生归还利息、补偿费等等，则应另行计算，不应与原始本金混同，除非各方当事人协商一 致，另有计算标准的除外。

二、关于本金与补偿费用的利息计算

在以往的裁判中，最容易出现问题的是关于利息的计算，不是算多了就是算少了，有时时间上也算错了。这个问题特别需要引起重视。总的说可以划分以下几项基本标准：

1、如本金是债权人依合同约定支付给债务人，不论是以借贷的方式、买卖的方式等等，均应按贷款利率计算利息，具体标准按合同约定，未作约定或约定不明的，则应按1年期贷款利率计算本金所发生的利息。

2、如系金融机构之间同业拆借，应当按照约定标准计算拆借利息；如果约定拆借利率过高，或者约定不明、未作约定的，则应按照人民银行规定的拆借办法的规定，对拆借利率取一个中间值，以此计算拆借利息。

3、如系存款纠纷，存款人是单位的，应当根据约定利率计算存款利息，如约定过高，则应按人民银行规定标准计付利息；根据人民银行文件规定，单位存款最长期 限不得超过1年，如拖欠时间过长，最高应按1年期定期存款利率计算存款利息。存款人为个人的，原则上应按约定标准计付利息；如约定标准过高的，应按人民银 行规定的标准计付利息；如拖欠时间过长的，可考虑按3年定期、5年定期存款利率计算存款利息。

4、在联营合同纠纷中，应本着共享利益、共担风险的原则加以处理。（1）如发生了风险，应判令双方按约定承担亏损责任，不应牵涉任何一方利息计算问 题。（2）产生盈利，按盈利金额，由双方当事人按约定比例分享，若确定拖欠时间较长，对于应归还本金部分，应按贷款利率计付利息；对于分享盈利部分，要么 不计算利息，要么按活期存款利率计算利息。（3）当事人中途终止联营的，约定由一方返还另一方联营款，还约定了补偿金的，应认定联营已经解除，补偿金即是 对退出联营一方的补偿，至此双方应无争议。若应还款一方长期拖欠不还的，对于拖欠本金部分，应按流动资金1年期贷款利率计算拖欠期限利息；对于补偿金部 分，可按活期存款利率计算拖欠期间利息，亦可从当事人主张权利之日起按1年定期存款利率计算存款利息，不应比照本金部分计算拖欠期间的贷款利息。因为本身 已经给予一方补偿，实际也是对另一方的惩罚，不应再加重付款一方的民事责任；从公平原则出发，给予索款一方适当利息补偿是适当的；然若一律给予贷款利息补 偿，势必造成该当事人犹如商业银行发放贷款，这对对方当事人来说又是不公平的，所以，应予以尽量避免。

5、对于金融债权，人民法院一贯支持依法保护的基本原则。（1）对于债务人长期拖欠不还的，一般应判决合同期内按约定（或法定）利率标准计算利息。（2）对逾期不还，又未征得同意展期的，则按逾期付款滞纳金计算办法计付滞纳金。（3）在企业改制过程中发生的金融债务纠纷，按国家政策规定，享有减、免、缓归 还借款本、息的单位，有权按规定提出抗辩，已经与金融机构达成新的协议的，则应按新协议确定的标准履行。

6、对于担保人的责任范围应当界定清楚。（1）如担保人明确承诺偿还债务人拖欠所有债务，如本金、利息、罚息的，应判由担保人对上述债务承担全部保证责 任。（2）如担保人只确认承担部分保证责任的，则应判由担保人承担部分保证责任；明确只承担本金部分责任的，不可判利息等偿还责任。（3）对担保人判项一 般不应判其承担案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的，则应判其承担二审相关案件受理费。

三、违约金的计算标准――违约金约定过高问题

(一)问题的提出

【案例1】某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益，在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日，则每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的 履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的领导认为其根本不会违约甚至根本不敢违约，因而未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时，新经理 上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承包方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求 复工。直至停工一个月承包方才申请复工。该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元，而承包方停工期间的损失仅为4万元。

【案例2】某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。

以上两案例均属典型的违约金过高的案例。第一例按照该工程造价100万元计算，每日违约金3万元，一个月违约金高达90万元。如按合同履行意味着建设方除 需支付100万元工程款外，还需支付90万元违约金，几乎与工程本价一致，而停工期间的实际损失仅为4万元。第二例除了明确的利息损失，并无其它直接损 失。当事人在抗辩时均提出违约金约定明显过高，要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行，目前的逾期贷款利息计息标准为日万分之二。第 一例日3%即是日万分之三百，是日万分之二的150倍；第二例的日2%也是日万分之二的100倍。

(二)有关约定违约金的不同观点

根据《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方 法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法 院或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从整个第114条来看，该条款是当事人可 以在合同中自行约定违约金，且违约金可以高于实际损失的法律依据，《合同法》中未规定法定违约金；其次该条款对约定违约金过高或过低，没有一个具体的标 准，即未制定相应的上限和下限，但可以适当调整。当然笔者认为下限虽无具体标准，但当事人完全可以通过其它条款来救济，即可以要求按照第113条之规定，要求违约方赔偿其损失，而无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能适用该条第2款的“适当减少”，没有其它可救济之 条款。在办理上述两案例的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不同意见，观点众说纷纭，判案结果也由于理解不同亦不相同。

一种观点认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金，因为根本无法确定 何种情况为过高，同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此，持有该种观点的人认为既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观点认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权 的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则，因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。

笔者同意第二种观点。

1、《合同法》第114条虽未规定违约金过高的标准，但并非对漫天要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义 只取第1款，要从整个条款以及从立法的本意来理解第114条。该条第一款规定当事人可以自由约定违约金，而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以请求 适当减少则是对第一款的限制。

2、第二款最关键的问题确定了我国对约定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失而是可以 高于损失，但不得过分高于损失。且第2款的“适当减少”表明，其含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。

(三)我国违约金制度设计上存在的缺

1、《合同法》第114条的设计具有一定的缺陷性，该缺陷就是没有确定过高的上限，“适当减少”在审判实践中难以操作。

该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害。就象前述案例

1，该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款，如按照合同判决，承包方仅有4万元的损失，建设方却要支付90万元的违约金之巨，由于企业根本无能力支付如此 巨额违约金，那么只能将建筑物抵给承包方，职工也就根本住不到房，100万元的集资款则付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐，承包方利用国有企业领导 的霸气作风，利用我国国企制度的不完善（该企业领导是上级主管部门任命的），根本不急于复工，甚至停工十余天时，建设方已同意复工但由于未办理正规的复工 通知手续，承包方故意不予复工，且在诉讼中不承认有此事，建设方也无法明确举证。承包方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在利用他人的违约来获取 高额利益。其次，“适当减少”从字面理解应是少量减少，减少的幅度应相当有限，案例1即使减掉50万元的违约金，已减少的违约金已超过50%，应该已不是 适当减少了，可40万元的违约金仍是损失的10倍，从公平的角度出发仍是过高，如果再减少，当事人就会质问法官不按照适当减少的法律执行，在合议庭合议过 程中也有法官提出此问题。因此，第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

2、立法者在立法时还应充分考虑我国的国情。

我国无论普通公民还是企业法人或者其它组织的总体法律水平不高，在鼓励交易自由、交易稳定的同时，还是应有制度制约人们的行为，也便于法官判案。实践中高 额违约金的约定是有不同的原因，表面上看似乎都体现双方当事人的合意，未违反当事人的意志，但实质上高违约金合同的签订，往往有各种各样的原因，有些是急 于达成合同，而接受对自己显著不利的违约金条款；有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受不利于自己利益的条款；有些是轻信自己根本不会违约，会顺利履行合同，为显示自己的大量，所以随便签订高违约金条款，案例一即属于此类情况；还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签下此类合同。其违 约的原因也各有不同，并非所有的违约都是故意、过错违约，有些是受客观情况的限制。其实，过高的违约金与民间老百姓痛恨的高利贷没有什么差别，而对借款合 同纠纷中的高利贷法律有严格的限制，为何对其它民事行为的违约责任上限却不做限制？

(四)通过司法解释完善第114条规定

对于违约金条款的完善，在目前尚不能修改法律的情况下，在法律处于滞后的情况下，可通过司法解释对约定违约金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可 循。实践中，即使持第一种观点的人也认为，上述两案例约定的违约金从公平出发违约金明显不合理，但由于法律没有最高上限之规定，法官一般不愿动用自由裁量 权来降低违约金标准，因害怕当事人说法官自由裁量是偏袒一方，该问题是一个相当敏感的问题，因而法官宁愿尊重当事人的约定而不愿意调整违约金。而在有明确 司法解释的前提下，在司法解释规定的范围内所行使的自由裁量权，法官行使起来也觉得理直气壮，而不会被当事人一句到底多少为过高的反问而难以圆满回答。

令人欣慰的是《合同法》虽未限制约定违约金的上限，但对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现，如最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》第60条就规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约 金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定了具体可参照的标 准，这些具体规定既符合公平原则，符合国情，又有利于法官办案中有法可依。希望各地法院与最高法院一道能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释，完善违约金制度。

违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在适用违约金责任时，应当注意以下规范：

1、违约金的适用应当以当事人双方通过事先约定为前提

从原则上讲，违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的，同时《合同法》在废除原有的有关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度，所以明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。

2、合同约定违约金过高或者过低的处理规范

根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，还有不同的做法。我们认为，应当按以下原则处理：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约 金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，因为不涉及社会公 共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。

2、当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协

商后对违约金进行调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。无法确定上述 中等标准的，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以以不超过非违约方损失的120－130%为过高与否的调整标准；以低于损失额 80%作为是否过低的认定标准。当然还应当结合具体案件进行确定。

3、如果合同约定的违约金是概括的违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部 分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进行调整。此时 调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权力的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与标准仍然是根据违 约方的违约行为给非违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已 经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的事实可以表明，非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约金的数额。

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定。对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。

2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。

3、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。

一般情况下违约金与赔偿金是不能并用的，即在合同中要么约定违约金条款，要么约定赔偿金条款，不应存在两者并存的情况。但有一种例外，即有一部分交货，另 一部分拒绝交付，这时对未履行的部分要适用定金罚则，对已交部分如存在货物短缺、质量问题，就应适用违约处罚，而不再适用定金条款。只是这种情况出现的机 率较低就是。但也同样要引起我们的重视。

第三章 规范裁判的基本标准

民商审判活动最终要落实到裁判结果上。关于民商裁判文书的制作与应用，笔者曾撰写过多篇论文发表于《人民司法》、《法律适用》和《人民法院报》上。2003年8月，最高法院民二庭经大量调研活动，已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述。而此处重点要解决的是判定裁判 结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出，如何进行裁判法律已经有明确规定，例如民事诉讼法关于 一、二审程序的规定等，似无必要再小题大做；20多年来，我们用的最多的就是民事诉讼法，不会有太大的差错。在此，要特别提出的是，随着法制建设的不断发 展，法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新，必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善。特别是近一 段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等，需要我们统一认识并加以规范。

第一节 如何适用判决的标准

通常情况下，我们理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据民事诉讼法的规定，事实清楚的，有明确法律依据的，可依法 作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理，可以对原判维持，也可以查清事实后改判。这里有这么几个问题需要明确：

1、当原告的诉讼请求不能成立时，应当用判决的方式驳回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉。在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求，不论实际上 是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求，也不支持被告的抗辩或反诉，却另外找了第三种理由自己作出判 决。显然，这样判处就是判非所请，答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的精神。

2、如何理解法律事实与客观事实的关系。当前，审判实践中，经常遇到如何适用法律事实与客观事实的关系。按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官，首 先要追求的是客观事实，即尽可能作到事实清楚、证据扎实，避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束，并未在现有证据基础上查出新的事实，或者法官所希望 实际发生的事实时，我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判，还是推论可能存在的某种事实进行裁判？唯物主义者也未必每件事实都能做到 100%的准确。我们既反对不经调查纯粹的法律事实进行判决的作法，也反对经调查后仍不死心，非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官不是 万能的，同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离，不能期望法官的判断就一定能够实现。所以，当客观事实 没有查清，或者没有证据证明时，只得依法律事实作出裁判。依法律事实作出裁判，同样应当认为是正确的、符合法律规定的。

3、二审裁判的标准问题。原审法院判决正确的予以维持，判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理？我个人认为，不 论原判在程序上，还是在实体上，只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不一定要改判，可在本院认为部分指出该存在的问题，例如适用法律条款有 误，当事人的诉辩主张整理不全面，支付金额时间略长或略短等。但同时应该强调，该问题并不影响实体公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少 的瑕疵，就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面，完全可以通过指导与规范的方式，将这些小毛病予以克服。

4、对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件，或者需要中止审理的案件，人民法院应当对清楚事实部分的争议，径行做出判决，而无须等待全部案件 事实清楚以后再做出判决。这主要是考虑为当事人利益考虑，节约诉讼成本，尽力做到法律效果与社会效果的统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过3-5年，甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利，于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一。

第二节 关于适用裁定的基本标准

裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施，中止诉讼；二审中的发回重审，裁定移送，以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前，审判实践中出现的比较尖锐的问题是：

1、何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中经常会见到这样的案情，即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或当事人民事合同上的事 由，导致债权债务关系已经发生改变。此时，原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系。有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回 原告的诉讼请求，而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为，虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权，但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后，其他有诉 权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在，并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消失。所以，对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其驳 夺。

2、慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清，或者确有必要追加当事人的案件，应当依法裁定发回重审，而其他案件则另当别论。例如，某公司被 上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债务后，因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债。告知其向上级公司破产清算组申报债权，而债权人明示 不同意。对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法，应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进入民事诉讼。如已经行政诉讼程序，且已被人 民法院驳回，则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或要求按对自己有利的方式进行处理。第一种观点认为，也就是主张裁定发回本案的法官认为，某公司 被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论，应裁定发回重审，经清理后作出明确裁判，哪怕债权实现为零。第二种观点也就是占主流思 路的观点则认为，不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审，只能增加当事人讼累，增加人民法院执法的工作烦琐程序。第三种观点认 为，如不发回重审，也不应作出裁定，也应作出判决，支持债权人的债权请求。经反复研究，我们认为，原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其 拒绝参加破产债权申报，也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式，还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索，还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护，这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。

3、慎用中止审理裁定。对于民商事案件，在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限，而对政策性强的案件，例如需要进行司法解释的案件，等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件，均可适用中止审理的裁定。然而，最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解。简要案情是：某工会在一起确认 股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东。某工会认为其享有某公司的股权，遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权，并请求实现其股权利益。某省法院审理认为，某工会在另一案件中已败诉，自然不是某公司的股东，不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉。二审审理中，主要有两种 意见，一种认为应当裁定维持原裁定，另一种意见则认为，某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时，争议的重点发生了变化。一种意见认为 先前的判决认定某工会不享有股东资格错误，应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必究的原则，应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审，由原审 法院中止审理，待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为，根据民事诉讼法理论，一事不再理。不能因为在一起案件中败诉，而允许或支持、放任当 事人以同一事实，到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决。如果允许这样做，我们岂不又回到上个世纪80年代末、90年代初的状况，当时的地 方保护主义不就包含这一内容吗？对于确有错误的案件，的确应当通过审判监督程序予以纠正，而不应鼓励当事人，应采取驳回上诉，维持原审裁定，另一案则由当 事人按审判监督程序提起再审申请。等另一案件得到纠正后，原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正，说不定原告勿需提起新的诉讼。笔者持后一种观点。

第三节 适用裁判过程中需要注意的其他问题

人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件，从立案到审结，均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题，均应引起高度重视。

1、关于法律适用，应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重，不能只考虑适用实体法而忽视程序法。（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条，部门法规定明确、具体的，应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾，除非某个部门法缺乏 针对性的规定，方可引用普通法。

2、如何掌握调解的尺度问题。过去，我们几乎每件案件都要进行调解，而笔者在1994－1995年时，案件调解结案率居然也能达到40－50%，可谓调解 率之高。然而，不是每一起案件都能以调解的方式结案，有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度，往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤，反而更不利审判工作开展，不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见，若均同意调解可予以调解，若达不成一致，则不应勉强，应及时作出裁判。同时，也 不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解，即使达成调解协议，事后当事人也会反悔，或者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判。

3、应当慎用制裁手段。上个世纪90年代，各级法院适时采取制裁手段，配合国家对经济秩序进行治理整顿，产生了良好的法律效果与社会效果。而今天，大家同 处于市场经济环境的激烈竞争之中，赚钱效应越来越难。以中国股市为例，前几年每年都有一、二次大的行情，机构、散户都容易赚到钱，而现在监管的力度越来越 大，行情没有了，机构、散户大多深套其中，无钱可赚。一旦发生诉讼，再因某

篇3：影响法官裁判的因素分析

以公正和效率为主题的司法改革, 针对的是革命根据地时期发展起来的司法制度和审判方式, 目标是建立现代型司法制度。随着经济体制的改革和发展, 诉讼案件成倍的增长, 以前的审判模式弱点暴漏了, 两大矛盾突出:一是, 司法腐败的剧增;二是案件大量积压。市场经济的快速发展, 大量的民商事纠纷案件也随之而来, 并且新类型的案件对法官的专业素养要求越来越高, 但这促进了法官的专业水平, 推动了“法官队伍的精英化”, “司法职业化”的现象逐步形成。这有利于区别于其他的单位, 有利于法院上下级之间的资源转移与人员安排。法律职业化已逐渐形成共识。 (1)

二、影响法官裁判的因素

(一) 法官的内在道德对司法裁判过程影响

每个人在社会生活中扮演着不同的角色, 法官是社会生活中的一员, 而每个角色都有相应的道德义务与期望, 法官在社会生活中的多重角色, 使得法官在裁判案件的过程中出现角色内与角色间的冲突, 导致法官在裁判案件的过程中发生道德的冲突。法官在裁判案件时先要经过道德的却舍, 而做出适合此案的道德选择, 最终达到司法裁判的可接受性, 现实司法裁判的合理性。 (2) 因此, 法官在主导司法裁判时, 需要具备较高的道德素养。道德素养对司法裁判有重要的影响。

(二) 当事人社会结构特征的影响

衡量诉讼当事人力量的强弱因素有当事人的诉讼经历, 当事人对社会各种资源的占有量, 当事人人数乃至当事人的道德因素等。我国的法官在职权主义诉讼模式的主导下, 对诉讼的推进和诉讼的结果承担着较大的责任。法官裁决案件以结果公平为职责时, 他往往会用自己的思维来衡量, 谁是诉讼中的弱方, 谁在诉讼中比较老实, 谁在诉讼中比较吃亏等, 这些本因不该考虑的因素, 在审判的实践中法官或多或少的参考在内, 这种同情弱者的心里在法官裁判案件时经常发生。

(三) 法官考量社会效果因素的影响

法官裁判案件以事实为依据, 以法律为准绳。 (3) 而不是依据他们的个人观点, 社会舆论和政府的压力。在司法实践中, 也要排除“法律万能论”, 在面对法律不能包括的新问题时, 必须运用法律思维和法律方法来解决问题。在这种法律的“空白地带”, 法官在裁判时也要结合案件, 给出合理的论证过程, 充分的解释, 才能得出公正合理的判决。社会舆论给法官施加了压力, 但有时社会舆论成为有些人不满情绪的宣泄借口, 与案件的事实相悖。面对社会舆论法官应从个案出发, 全面的分析案件, 在裁决做出钱尽可能不要接触社会的群众和媒体的偏激意见, 要以法律为指导, 结合个案, 做出公正的裁决。

(四) 监督的影响

法院审判监督是指对生效的裁判通过审判监督程序进行再审。诉讼法的审判监督主要是事后性的, 有条件限制的。时至今日, 对司法的监督力量已经有八九种之多:党的领导、人大监督、纪检监督、上级法院监督、审计监督、新闻媒体 (舆论) 监督、群众监督等。人大常委会主任或分管副主任批示的案件往往成为重点案件, 主办机关非常重视, 在最短的时间内启动监督程序, 并要求法院掀起报告审理结果。法院内不也形成了这样一个不成为的规则:领导批示的案件法院分管领导要亲自督办, 承办人员会认真复查。关系重大, 领导特别关系的, 还要提交审批委员会讨论才能决定。

三、结语

实现诉讼程序的公正, 首先要约束裁判权, 以防止法官恣意专断, 使判决偏离了法律的规定。然而, 要有效的解决诉讼程序规则与诉权二者的制约关系, 尽量的规范诉讼程序来抵消诉权。这样法官裁判时受非法律影响的因素才能降到最低。这就要求法官要激活内在的道德修养, 我们还要制定建全的法官道德保障机制。社会效果的考量必须在严格适用法律的前提下进行。虽然在遇到疑难案件时, 在实体上实现完全的公正是我们人类的能力所不可企及的, 但严格的依循程序与方法仍是法官抵御质疑的有效盾牌。法官裁判的原则是“以事实为根据, 以法律为准绳”, 在裁判时还要追求个案的平和。对社会群众“满意”要做理性的分析与判断, 而不是片面满足当事人的诉讼请求, 法官从中立的角度出发, 这对于实现法治具有更重要的意义。

参考文献

[1]晋松.法律论证与司法裁判的正当性追求——转型中国语境下的司法裁判困境及其反思[N].西南政法大学学报, 2009 (2) .

[2]刘晓亮.法官道德对司法裁判的影响研究[N].西北师范大学学报, 2012 (9) .

[3]温博.马克斯·韦伯的法律理性化理论解读[N].黑龙江大学学报, 2011 (2) .

[4]郑成良.法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读[M].北京:法律出版社, 2002:140.

篇4：浅析法学方法论对法官裁判的指导

关键词：法学方法论；实践功能；三段论

一、法学方法论的实践功能性

法学方法论作为源于实践的理论，并不仅仅是对实践经验的概括和总结，更重要的是对实践活动、实践经验和实践成果的批判性反思、规范性矫正和理想性引导。法学方法的实践功能性，它指导着法律人运用法律规范解决个案纠纷以获得正当的法律决定。法学方法论的实践功能性主要包括两个方面：

1.判断功能即法律的适用

通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。当司法机关适用法律裁决纠纷或制裁违法、恢复权利时，司法者对于同样情况应同样对待，而人们评判一个判决是否公正，往往倾向于将自己的案子与先前的判例作比较，所以人们不仅关注法官针对个案的法律适用情况，更喜欢在横向上进行是否正义的衡量。法官的权威关涉法治建设，而要树立这样的权威，就要求法官在判决前提与推论之间建立一种可检验的推导关系，以检验法官是否在事实上对同样情况也做出了相同的裁判，它要求法官在说服别人之前，首先得说服自己。而这种说服不是仅凭感觉，而是要靠一定的方法所支撑的理性。法官行为一旦受方法论制约，判决的理性成份就会增加，人们会更加自觉的相信法律的权威和自觉守法，这就体现了法学方法论存在的实践功能。

2.法律解释

法律解释所研究的不仅仅是立法机关或最高司法机关做出的具有普遍效力的“解释”，更重要的是指法官在具体的审判中结合案件对法律条文的意义所做的阐明。法律解释的目的是要寻求符合制定法的客观意义。法律解释包含价值判断，必须具有创造性，这是指法官为实现正义对法律文义所做的解释。法学方法论不但可以对法律条文予以正确解读，而且可以填补法律之漏洞，使社会的正常运转有完善的法律模式和制度支持。另外，如果严格适用法律和规则会出现荒谬的违背立法本旨和社会风俗的结果时，完善的法学方法论有助于法官权衡法的种种价值而做出恰当判决，即法学方法论有助于法律冲突的解决。

二、从法学方法论的角度看司法裁判的价值

1.解释法律

法律语言比较特殊，是需要解释的。虽然我国法律未明确法官有解释法律的权力，但是法官在面对个案时，如何从法律规范去认定事实以及从事实去引用法律规范，这些都需要法官根据经验运用法学方法论解释各种法律规范的适用，从而得出一个说理充分，让双方当事人都信服的正当判决。法官判决过程中的法律解释，不论是探求立法者的主观、历史意思，还是发现寓存于法律的合理的客观意义，一个正当的判决在合理的运用法律解释后能使得法律用语、法律概念得以明确，调和排除了法律规范之间的冲突。

2.填补法律漏洞

法律漏洞发生的原因一般有两种，一种是立法的疏忽，在立法时没有预见，另一种是立法者对于某项问题，认为当时不适宜做出规定，而是应当在实践中让司法工作者或者学者用判决或学说加以填充。法律漏洞一经发现必须立即加以填补，尚需司法机关在实践中积累更丰富的经验以便为立法者提供可靠的解决方案。所以，为了及时填补法律漏洞，法官要进行创造性的司法活动，必须在判决过程中类推适用其他规定解决。一个正当的判决，能够在处理现行法上缺乏规定的某种法律事实时，援引与其性质相近的法律规范，类推适用加以解决。

3.创设新规则

法官在判决过程中在不违背宪法的基本原则以及法律的价值判断的情况下，可以改进现有的规定，创设新的制度规则。英美法系是判例法制度的国家，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。在我国，制定法是法官判决的依据，法官并不具有造法的权力，但是，由于各种原因，制定法在某个问题只有纲要式的规则甚至没有规则，这就需要法官在判决过程中依据法律原则的解释获得，这不仅是适用法律的一种特殊形式，也是法官自由裁量权的运用。

三、法学方法论对法官裁判的指导

一个正当的裁判不仅能够化解纠纷，而且能够促进法律的进步，法官的判决就是运用法律的过程，就是法律规范和案件事实相互作用的结果，在司法实践中，正确运用法学方法论能够帮助法官理清办案思路，提高裁判质量和效率，这一过程主要包括司法三段论的运用及法官的价值判断。

1.司法三段论的具体运用

第一，大前提的寻找。例如在民事审判中，要从规范中寻找大前提，这个规范，首先必须要从基本的民事法律中去寻找，然后再援引特别法，当基本法律制度已经规定的当然要援引其规定，没有规定时才援引特别法，这是基本规则。法律规定的大量都是裁判规则，但也有一些仅仅是起到宣示性功能，我们称为宣示性条款，那就不是裁判规则。当然这里面还要注重区分任意性、强制性规范等。尤其要注意到很多法条是不完全法条，它要与其他法条组合才能成为完全法条，这是我们在法律适用中要特别注意的问题。只有形成完整的具有法律效果的规则才能称之为完整的法律规范，法官首先要寻找的就是完整的法律规范。接下来就是要确定规范的要件，完整的规范要有完整的构成要件和法律效果的规定，把这个规范的要件和效果确定下来就是确定了规范的要件。完整的规范不仅仅是要有构成要件，还应当有法律效果，就是说符合了法律上规定的构成要件后要产生什么样的效果。把这些要件、效果确定下来，就是确定要件的过程。寻找大前提，不仅仅是找出规范，更重要的是要确定规范的要件和效果，这就是一个寻找大前提的过程。

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第二，确定小前提。小前提就是法律事实，它的特点首先在于它是法律事实而不是生活事实，它是依据证据规则所确定的事实也是小前提所确定的规范事实。法学方法论上研究的事实也要以证据规则为前提，通过证明程序确定的事实为基础形成方法论上所讲的事实，法官考虑的是通过方法论对证据事实进行识别、裁剪、归纳，确定出能与适用的大前提相吻合的要件事实出来，然后将要件事实运用到大前提上。

第三，大前提与小前提的连接。大前提的发现，小前提的确定过程，其实就是在诠释一个连接的过程，将规范要件和事实要件结合在一起，得到一个妥当的裁判结论。法学方法论本身就是对司法权的规范，它要求裁判者谨慎地考虑哪一种规范更适合，严格做到“以事实为根据，以法律为准绳”。往返的过程也是一个反复印证的过程，通过往返考察才能够加深对案件事实的了解和对规范要件的认识，才能够形成最密切的连接点。所以，我们说连接是一个往返反复的过程，不断检验的过程，不断印证的过程，只有在这个过程中才能形成妥当的裁判结论。

2.法官的价值判断

价值判断能发挥很大的作用，正如我们上面所讲的，它可以发现、弥补、修正三段论的缺陷，可以对法律的解释起到重要弥补作用。但是，价值判断有它自身的缺陷，因为它有高度的主观性、个性化的色彩。每个人可能因为自己不同的心理、阅历、生活经验、和主观感受等，就会有不同的价值取向。价值判断，因此，不能够过度强调价值判断的作用，也不能使它脱离三段论独立运作，否则不同的人有不同的价值判断，会产生不同的裁判结果，可能导致裁判肆意，这样就没有办法实现裁判的可预期性。因此，价值判断要有一定的程序和限制，主要表现在以下方面：第一，价值判断必须符合具有普遍共识的价值体系，法官首先应该寻找立法者有哪些价值判断，也就是立法文本背后所体现的价值，这就是说要进行立法目的的考量。第二，法官必须在自由裁量的范围内做出妥当的价值判断，要考虑社会效果应当在自由裁量权的范围内，而不能完全不考虑法律规定，只考虑社会效果，否则法律就形同虚设了，所以法官只能在自由裁量的范围内考量社会效果，不能够超出自由裁量的范围，完全主观臆断，否则超出了法官应有的权限。第三，在价值判断中要确立价值的位阶，在位阶的确定上，有法律依据的要遵循法律依据，只有没有法律依据时，法官才可以作价值判断，价值的位阶在方法论中是要研究的重要课题，每一个案件都包含不同的价值考量，涉及法律上要保护的不同的利益，它们有不同的位阶。第四，要有充分的说理论证，方法论的理论中，说理论证也在不断发展完善，论证是伴随着每一个过程，论证是让整个方法论能够得到准确运用的，始终伴随方法论的方法，而不是独立的，它是每一阶段都需要的。

四、结语

构建一个理论必须从一个基本的问题入手，一步一步的渐入，打一个牢靠的基础，体系才能建立起来。这就是为何要重视法学方法论的研究，法学方法论至少在一定程度上让法官受到某种规训，即法官要得到一个裁判，大、小前提是怎样，它们与结论有没有关联性，这些在方法论上有一些环节是很难跨得过去的，这就需要法官逻辑上阐明这个道理，不能在裁判文书中简单地一笔带过。中国的司法实践必须重视法学方法论的运用，保证司法实践的统一性和安定性。

作者简介：

陈渲（1978～），女，汉族，南安市人民法院书记员，研究方向：法理学。

篇5：论法官裁判的司法理念

裁判的司法理念是每一名法官在自己的世界观、价值观的基础上对法律制度的一个综合性、原则性的理性感知。在实践中，由于法官的学历、经历和年龄的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，特别是当法律空白、法律滞后、法律冲突的时候，法官的意见经常会出现严重分歧。如果同样的案件，法院与法院之间甚至同一法院做出的判决经常不同，这对当事人来说是不公平的，对法院裁判的权威性也有极大损害。笔者拟就法官裁判的司法理念做粗浅地分析，以期通过树立正确的裁判司法理念，进一步提高法官的职业化水平。

一、树立统一的.裁判司法理念的重要性

1.我国社会经济迅速发展的客观需要

改革开放以来，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念都发生了巨大的变化。最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变，并由此带动了社会各方面的变革，诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变。这要求法官裁判的司法理念必须不断完善和调整，使自己的裁判维护和促进社会的发展。

2.成文法固有的滞后性

我国是成文法国家，但成文法一经公布便揭开了该法局限性问题的序幕，主要体现在其滞后性、不周延性和模糊性，通过完善成文法只能在程度上减弱而难以完全克服。因为任何实体法的制定都不可能包罗万象，涵盖一切法律关系，更何况我国的成文法在立法上都以原则性规定为主，这无疑进一步加剧了法官裁判任意性的可能。树立统一的司法理念，有助于弥补成文法带来的漏洞，保持裁判的统一性。

3.法官队伍素质差异性的要求

我国的法官队伍素质参差不齐，这是历年来法官选任制度不规范所决定的，主要表现为法官的经历不同、文化素质不同、接受法律教育程度的不同。这导致法官的司法理念大不相同，直接反映在法官对案件证据认定、案情判断和最后裁判的不同。不容忽视的是，我国城市和乡村、东部和西部的法官整体素质差异更大。

二、树立怎样的裁判司法理念

1.依法裁判，克服片面的机械唯物主义的思想

法官依法裁判，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的判决，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必须全面，把握法律的精神，避免机械地运用法律。有这样一起案例，甲从乙房产公司购买了一套商品房，交付房屋以后，甲发现该房屋有一间四周都没有门，遂起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。法院经过审理认为，甲、乙双方签订的合同没有约定乙一定要在讼争的房间开一扇门，乙并没有违反合同义务，判决驳回甲的诉讼请求。该案法官虽考虑了依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，但他没有从房屋买卖合同的本身去考虑双方当事人的权利和义务，运用诚实信用的原则，全面准确地处理该案。因为一般房屋买卖合同，每一间房屋都应当有门供住户进出，这是一个基本常识，无需在合同中约定。除非合同双方当事人在合同中明确该间房屋无需开门。最高法院黄松有副院长说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。

2.合情合理，不能超越时空的概念

许多法官都有这样的经历：有些判决在法律

篇6：民事法官裁判的方法

作者王毓莹，法学博士，最高人民法院民一庭法官

案外人对执行标的是否具有实体权利以及实体权利是否足以阻却执行，为该类诉讼审理和认定的核心问题。但是目前来讲，《民事诉讼法》、执行司法解释、民诉法司法解释等对此均未作明确规定。在审判实践中，下列几类情况，因为法律规定较为模糊，审判实践中亦经常出现，争议较大：

（一）以不动产为执行标的的执行异议之诉的实体权利认定。

审判实践中，主要表现为以房屋为执行标的的执行案件。该类案件在执行异议之诉纠纷案件中所占比重是最大的，而因涉及房产纠纷，往往又具有很强的政策性、民生性，审理难度更大。主要在以下几个问题上存在争议：

1、借名买房中执行异议之诉的处理。

实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，存在借名买房的情况。在案外人借用被执行人的名义购买房屋并办理登记的情形下，法院对登记在被执行人名下的房屋进行查封后，案外人提出执行异议之诉的，应当如何处理，存在争议。一种意见认为，根据物权变动登记生效和公示公信原则，案外人与被执行人之间的借名登记约定不能对抗善意的申请执行人，因此，对案外人停止执行的请求应当不予支持。另一种意见认为，在借名买房的情况下，案外人对房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权，即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、获取贷款等原因而借名登记具有过错，但其所应承担的只是行政管理上的责任，而不致在私法上丧失对房屋的所有权。因此，对案外人主张被执行人名下的房屋归其所有，并要求停止执行的，应予支持。

我们倾向于第一种意见。理由是：第一，在借名买房情形中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。第二，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。第三，借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。综上，对借名人要求停止执行的诉讼请求，应不予支持。

2、以房抵债的债权人提起的执行异议之诉的处理

双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存在争议。一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。

3、被拆迁人提起的执行异议之诉的处理 案外人系被拆迁人，其针对登记在被执行人（拆迁人）名下的房屋提起执行异议之诉的，如何处理，是司法实践中经常遇到的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在拆迁人作为被执行人的案件中，对尚未办理房屋产权登记手续的拆迁安置房进行强制执行的，已经签订了拆迁补偿安置协议的被拆迁人（案外人）在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。经审理确认拆迁人与被拆迁人在人民法院查封之前已经签订合法有效的拆迁补偿安置协议，并且在拆迁补偿安置协议中明确约定了拆迁用房的具体位置、用途，能够明确指向执行标的的，因其已享有足以对抗第三人的特殊债权，对被拆迁人停止执行的诉讼请求应当予以支持。

4、房地产挂靠人提起的执行异议之诉的处理

不具有房地产开发资质的当事人以具备房地产开发资质的房地产开发企业的名义开发房地产，并将建设用地使用权、房屋所有权登记在后者名下，当后者负担债务，申请人申请执行时，实际权利人主张停止执行并确权的，应当不予支持。建设用地使用权与房屋所有权作为物权，均应当以登记为公示要件。挂靠协议不能对抗第三人，且双方签订的挂靠协议本身是违法的，应由挂靠人承担不利后果。

5、共有权人提起的执行异议之诉的处理

在司法实践中，部分共有人因负担外部债务，需要分割共有财产偿还债务，履行法院生效法律文书明确的法定义务，其他共有人提起的执行异议之诉，能否阻却执行，存在争议。一种意见认为，其他共有人对此不得拒绝分割共有财产，但其可请求对于涉案共有财产行使优先购买权，或者向作为被执行人的其他共有人求偿。另一种意见认为，单独所有与共同所有仅是所有权的形态不同，但本质上都是物权，根据物权优于债权的原则，共有人请求阻却执行共有物的，人民法院应予支持。我们倾向于第一种意见。履行法院生效文书确定的义务可以分割共有物，此时，其他共有人可以主张优先购买权，并不损害其他共有人的利益。

6、预告登记人提起的执行异议之诉的处理

案外人以其系房屋的预告登记权利人提起执行异议之诉，其在涉案房屋实行强制执行前，已经预告登记为权利人的，人民法院应当支持其诉讼请求。根据《物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，房屋或其他不动产买受人进行预告登记的，其对房屋或其他不动产的请求权就具有了物权效力，即具有了排他效力，可以对抗第三人，故预告登记人提出执行异议之诉请求阻却执行的，应予支持。

（二）以动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

1、以特殊动产为执行标的的执行异议之诉实体权利的认定。

主要指的是《物权法》第24条规定的船舶、航空器和机动车。在审判实践中主要是以机动车为主。常见的情形是案外人与被执行人就机动车签订买卖协议，款项已交清，机动车亦已经转移了占有，仅未办理过户登记手续，此时，被执行人的债权人因金钱债务申请法院强制执行查封、扣押了该机动车。在此情形下案外人是否具有阻却执行的实体权利，实践中争议较大。

根据《物权法》第23、24条的规定，机动车、船舶等属于特殊动产，其物权变动适用双重形式要件：交付是物权发生变动的生效要件，而登记是物权具有对抗善意第三人效力的要件。因此，在被执行人与买受人之间，只要被执行人已经将该特殊动产交付给买受人，即使买受人未办理过户登记，其亦已取得该特殊动产的所有权，但是基于特殊动产的登记对抗原则，但其所有权在未办理过户登记前，尚不能获得完全的物权保护，即不能对抗善意第三人。问题是：《物权法》第24 条规定的“善意第三人”的范围是什么？学理上存在两种观点，一种观点持无限制说，即认为第三人系指所有具有利害关系的第三人，既包括依赖登记而与被执行人从事物权交易的相对人，也包括被执行人的一般债务人。另一种观点是限制说，认为第三人仅指与被执行人从事物权交易的相对人，不包括一般债权人。

我们认为，单纯的一般债权人不能直接支配债务人（即被执行人）的特定动产，只不过有支配的可能性，因此，一般债权人不能与取得物权的买受人争夺对物的支配权，不属于第三人的范围。但是，如果是经查封或者加入分配的债权人，则因查封，债权人取得对该特殊动产的直接排他性支配权，形成与取得物权的当事人争夺对物支配的关系，因而可以属于“第三人”的范围，在此情形下，案外人要求停止执行的，应不予支持。

2、机动车买卖挂靠人提起执行异议之诉的处理

基于我国特殊的车辆、船舶经营管理规定，车辆、船舶往往要挂靠在有经营资格的运输公司名下方能投入营运，由此导致车辆、船舶的实际所有人与登记所有人相脱离。我们认为，法院针对登记在被执行人名下的机动车、船舶等特殊动产标的物实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在挂靠关系，其是标的物实际所有权人为由，要求对该标的物停止执行，经审理查明案外人确系执行标的物的所有权人的，对其停止执行的请求一般应予支持。

3、账户借用人提起的执行异议之诉的处理

被执行人与案外人之间关于借用账户的协议，能否作为资金归属的依据，在司法实践中存在争议。一种意见认为，应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。另一种意见认为，借用账户虽然违反了国家相关管理规定，但并不影响对账户内资金归属的确认。我们认为，第一种意见比较合理。《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号，流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式，在银行账户发挥其流通功能的情形下，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，所有权自交付时发生转移。

（三）承租人提起的执行异议之诉的处理

我们认为，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，并不必然导致租赁权消灭，因此，承租人并不当然有权提起执行异议之诉。如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，承租人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。在该执行异议之诉案件的审理中，对承租人租赁权的认定应当区分不同情形进行处理：

1、关于租赁与查封的问题。承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁 ”的原则，执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为 “ 查封后租赁 ”。根据《查封、扣押、冻结规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利 负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。因此，承租人在法院采取诉讼保全或执行措施之后取得租赁权的，不得以其租赁权对抗申请执行人，其主张停止执行的，不予支持。

2、关于租赁与抵押的问题。承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“ 先租赁后抵押 ”。根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人（即抵押权人），其要求停止执行的，不予支持。

（四）建设工程施工合同中执行异议之诉的处理

1、案外人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理。

案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理，在司法实践中存在争议，亟需规范。一种意见认为，建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。另一种意见认为建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，该执行措施一般并不影响承包人优先受偿权的实现，此时，承包人可以声明参与分配或由执行法院依职权列入分配。如果执行法院对建设工程不当执行，有可能毁损标的物的担保价值的，承包人也应当提起执行行为异议而不是执行异议之诉。因此，人民法院针对特定建筑物强制执行，案外人依据《合同法》第二百八十六条的规定对该标的物享有建设工程优先受偿权，并据此要求对该标的物停止执行的，应当不予支持，并告知其应当依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定主张权利，或者通过执行分配异议之诉程序处理。当然，实践中往往出现双方当事人对承包人是否享有优先受偿权发生争议，由于这涉及到实体争议，执行机构不能就此进行实体权利的终局判断，而应由承包人另行向法院诉讼请求确认优先受偿权。我们倾向于第一种意见。

2、实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

（五）离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行人

离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下，是否具有对抗外界债权主张的法律效力，目前有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方 对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。另一种意见认为，物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。我们倾向于第一种意见。在司法实践中，双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止对方再婚，通常不变更房屋的产权归属。此时，若允许执行，则其基本生活将无保障。因此，只要不是双方串通恶意逃债，应当支持其停止执行的诉讼请求。

（六）案外人依据另案人民法院确权法律文书，请求停止执行的认定与处理 《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。审判实践中经常出现的是，案外人持有另案人民法院确权的法律文书，向执行机构提出执行异议进而提起执行异议之诉，要求确认所有权并停止执行，该种情形下应如何处理。

对于《物权法》第二十八条规定的人民法院生效法律文书的范围问题，是解决该类案件的核心，现在审判实务中己基本达成共识的是，该“生效法律文书”一般指的是人民法院依法作出的形成判决以及执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定，而对于调解书，应否属于该“法律文书”范畴之内，争议较大。我们认为，调解书应当属于能够引起物权变动的法律文书。第一，根据全国人大法工委在《物权法释义》中对该条的解读来看，其解释“导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁判等法律文书，指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等”，调解书明确列在其中。第二，应依据案件性质来确定该案件的判决或调解结果是否属于能导致物权变动的法律文书，而不是仅仅依照法律文书的样式。即若案件本身为形成之诉，则人民法院对该案作出的形成判决或调解书，效力应具有一致性。