略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择（共6篇）

篇1：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

最近，有关部门公布了十届人大今后的立法任务，其中《证券法》的修改工作引人瞩目。近几来，要求修改《证券法》的呼声越来越高，其中有一个重要的原因就是广大投资者对证券市场中存在的大量违法违规行为进行诉讼缺乏有力的法律制度保障，从而使《证券法》徒有其名，投资者的权益无法真正得到保障和救济。就民事赔偿制度而言，司法部门也走过了一个由不受理到有限受理的过程，其间也出台了许多相应的司法解释。1月15日，最高人民法院出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，1月9日，最高人民法院又出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)。从中可以看出，司法部门也在进行艰难地探索。

一、《证券法》中私权救济制度的不足和《规定》出台的背景

从本质上来看，我国证券法是一部管理法，[1]或者说是政府主导型的模式，立法者和执法者意图通过政府部门的“强行干预”来克服证券市场的.缺陷和不足。近年来，政府和证券管理部门(证监会)也加大了对证券欺诈行为的监管和处罚力度，但仍不能有效的遏制欺诈行为的发生，甚至一度泛滥成灾，究其原因，笔者认为还是缺少相应的私法救济机制，忽视或者说是没有发挥私人诉讼在实现立法目的过程中的应有作用。

对此，日本学者田中英夫和竹内昭夫认为：“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[2]并通过“鼓励私人的活动以便补充行政机关能力”。而美国学者理查德。A.波斯纳也认为建立证券民事赔偿制度“有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的;第二是防止受害人采取过度的预防措施。”[3]

尽管立法者还没有建立相应私法救济机制，但在实务中出现的证券欺诈民事赔偿诉讼使得建立相应机制成为当务之急。底，上海股民姜某以赔偿损失为由，将所有与“红光实业”造假案相关的24名董事及中介机构告上法庭，[4]证券民事赔偿逐渐的进入我们的视野。随后又发生上海100多位投资者起诉“银广厦”，建立证券市场民事侵权赔偿制度已经势在必行。在《通知》出台之前，最高人民法院基于市场和法律的原因曾一度决定“暂不受理”证券民事赔偿案件，[5]引发了广泛的争议。《通知》的出台使得司法正式介入虚假信息披露引发的民事侵权纠纷的审理，刘俊海博士将这一破冰之旅称之为“中国证券业历史上跨出了具有里程碑意义的一步。”[6]《规定》的出台，成为审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。最高人民法院只所以把虚假陈述作为了证券民事赔偿的突破口，旨在通过“纲举目张”来建立、完善内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿制度。[7]

尽管《规定》仅仅是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的救济规则，但是毫无疑问，这是我国迄今为止在证券民事赔偿方面制定的内容最全面、可操作性最强、意义最重大的法律规范，必将有助于增强投资者的信心，减少虚假陈述现象的发生。很显然，这些进步还具有明显的阶段性和实验性特征。就《规定》本身而言，其中的不足之处较多，存在着许多与国外成功的立法实践、国内现有的诉讼资源以及证券市场的自身的特点不相符的规定。本文就证券民事赔偿案件诉讼模式的选择对此做一评析。

二、《规定》诉讼模式选择的评析

对诉讼模式的规定主要见于《规定》的第三部分，即第12条至第16条。[8]很显然，就诉讼模式的选择，《规定》规定了单独诉讼和共同诉讼两种模式。那么，这两种诉讼模式在实践中是否能最大限度地实现“公正与效益”呢?

1、证券民事赔偿案件的特点

众所周知，在证券民事赔偿案件中，由于涉及面广，受害者人数从几人到几百人甚至成千上万不等;有的案件在当事人起诉时可以确定受害者人数，而有的案件在起诉时还不能确定受害者人数。归纳起来，证券民事赔偿案件具有以下几

[1][2][3][4]

篇2：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

证券民事赔偿诉讼浅析

刘现民

一、诉讼当事人

通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任，首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告?被告又是谁?

(一)原告

合格原告的范围，应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。

《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出，因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼，但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”，而不能直接以此获得赔偿，让受害的股东实在有点尴尬。

从理论上讲，凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面，一种观点认为，应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者，但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面，因为某些投资者为了减少进一步的损失，可能在起诉之前将所持有的股票卖出，但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在，其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上，将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中，凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系。

(二)被告

我国《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任，我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。

我国《证券法》第161条和第202条均规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的，承担连带赔偿责任。在银广夏案件中，该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任，非执行董事也有审核财务报表的责任，起码也存在着表面责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。

二、诉讼方式及管辖

广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿，必须要确定怎样起诉，到哪家法院起诉的问题。

(一)诉讼方式

1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式

当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中，人民法院在受理后可以对外发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人(受到损害的相关投资者)在一定的期间内到人民法院登记，确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效，如果有的投资者由于某种原因没有进行登记，只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的，仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼，可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼，相关投资者人数众多，且地域垮度很大，几乎遍及全国，如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须征得被代表的当事人同意的规定，在操作上也十分困难，即使可行也成本昂贵。

由于地域、交通、通信等因素，遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记，在诉讼时效内也不主张权利，这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益，反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看，代表人必须是由当事人推选的.，且诉讼标的是同一种类的，即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益，这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，允许某些团体可以基于有关法律的规定，直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益，严格按照相关的规定行事，就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。

在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会，发挥专业优势，帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题，提供法律咨询，保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权，代表受害投资者实施集团诉讼，如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。

第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时，上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告，因为在大股东控制上市公司的情况下，大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利，要求其赔偿损失，此时，监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利，要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据，因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼，小股东的人数、持股比例等等，我国现行的法律没有相关的规定，同时小股东在地域上又具有很广的分散性，操作起来也在一定的难度。

第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多，它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例，如果某一个诉讼判决生效了，此案中的投资者胜诉，其他因判决书中所规定的原因而受到损失的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下，如果投资者不起诉，他就不会因为其他投资者同一案件的胜诉为依据直接提出索赔。

在管辖上，根据我国《民事诉讼法》及相关的规定，对于一般的民事侵权纠纷，可以适用选择管辖，即选择被告所在地或侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权行为发生地、侵权行为结果地)的法院管辖。对于多个被告，原告可以选择一个被告的住所地法院提起诉讼。如果把证券民事赔偿的案件作为一般的民事诉讼来处理，对于多个可选择的管辖法院，原告(受害的投资者)可以选择一个方便自己诉讼的法院起诉。一般来讲投资者较趋向于选择当地的证券交易所、证券公司、证券结算机构(侵权行为结果地)所在地的法院进行诉讼。而证券公司几乎遍布我国的大中小城市，若每个受害的投资者都到当地的法院起诉，则仅银广夏一案的数目就要以万计，这样不仅原、被告的诉讼成本很大，法院也要被那么多投资者挤得水泄不通，同时也极有可能对于同类案件不同的法院作出不同的判决。

鉴于证券民事赔偿案件的原告涉及面较广，若允许全国各地有管辖权的人民法院均可受理此类案件，一是诉讼成本较高，二是法院诉累，三是易产生相同案判决不一。根据《民事诉讼法》的规定，最高人民法院负责审理在全国有重大影响的案件，但若凡证券民事赔偿案件都由最高人民法院审理也不现实。在我国的证券交易所只有上海和深圳两家，广大投资者也大都集中在我国的沿海地区，沪深两地的法官对证券业务素质方面都有一定的基础，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵权而发生的证券民事赔偿的案件可由上市公司的上市地上海或深圳的某一中级人民法院受理。在受理后由法院发布公告，同时在证券交易所、证券公司及其经营部、证券登记结算机构及相关报章上发布公告，说明案件情况及诉讼请求，通知相关权利人在一定的期间内向人民法院进行登记。

对于证券民事纠纷，司法程序当然是最终的，但它并不能代替、排斥其他解决方式，如仲裁、调解、和解、行政处理等。同时，证券市场具有高风险性，如果投资者因为亏损就提出民事索赔，不仅会干扰法院的正常工作，而且会影响证券市场的稳定。有人建议设置民事诉讼前置程序，起诉前须经过有关机构(如证监会、中小投资者权益保障协会等)的调解、行政处理等先行解决纠纷的程序，如当事人对处理结果不服，再向人民法院起诉。

9月21日，最高人民法院向各级人民法院发出了关于暂不受理上市公司民事赔偿的通知。因此，209月11日江苏省无锡市崇安区人民法院正式受理了陈寿华等投资者诉银广夏一案，()9月21日该法院接上级法院通知，暂不审理原定于年10月15日开庭审理的此案。2001年9月20日上海的100多位投资者向上海市第一中级人民法院递交了起诉银广夏的诉状，9月24日该法院表示暂不受理此案。最高人民法院的有关负责人称暂时不予受理，并非永不受理，也不是所有的证券案件都不受理。暂时不予受理的只是针对因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。原因主要是我国的证券民事责任制度不很健全，司法工作人员的相关素质有一定的局限性，法院暂时不具备审理的条件。但《证券发行与交易管理暂行条例》第17条、第77条和10月最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》已经表明我国相应的立法和司法准备已经完成。最高人民法院在就有过司法解释明确，股票发行、交易中的争议，人民法院应当予以受理。至于难以操作的赔偿问题不是法律解决的问题，而是个案应该解决的问题。在司法解释文件不能短期出台的情况下，最高人民法院可以尽快启动对个案的审判程序，以开创性的司法判决来确立证券民事赔偿的机制，解决当前立法与司法实践相悖的尴尬局面。

篇3：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

关键词：证券损害,集团诉讼,代表人诉讼,完善

一、美国证券民事损害赔偿中的集团诉讼制度和我国共同诉讼中的代表人诉讼制度

美国的集团诉讼制度一般是指一个或多个代表人, 为了集团成员的共同利益, 代表全体集团成员提起的诉讼, 是为解决多数人纠纷而设计的一种当事人诉讼制度。经过几个世纪的演变, 集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展, 具有其独特的社会功用和特征。20世纪80年代初证券市场“市场欺诈理论”建立以后, 证券集团诉讼就成为了美国保护股东权益的最有效司法程序, 也是普遍适用的股民民事索赔手段, 它在处理证券侵权纠纷、遏制证券违法行为、保护投资者权利方面发挥了重要作用。美国的证券集团诉讼一般由中小投资者提起, 违法违规者往往除了要向股东进行损害赔偿外, 还要支付大额的精神损失费, 其结果经常是倾家荡产。因此, 美国的证券集团诉讼对违法违规者的威慑力很大。在证券集团诉讼中, 集团成员一般人数众多, 而且具有不确定性, 该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题, 集团代表与集团成员之间有着共同的利益或遭受过相同的损害, 而且代表人要能公正、充分地维护集团成员的利益。

根据法律规定, 我国代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼两种不同的类型。但是两者在本质上都属于代表人诉讼。《民事诉讼法》第54条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼, 可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表人同意。”所谓“人数众多”, 最高院《民诉意见》第59条解释为“一般指十人以上”。诉讼代表人本人就是当事人, 不仅为了被代表人的利益, 更是为了自己的利益。

二、集团诉讼与代表人诉讼比较以及利弊分析

(一) 集团诉讼与代表人诉讼比较

美国的集团诉讼模式和我国的代表人诉讼模式都被用来解决群体性纠纷案件, 但是二者还有许多不同之处:

1.当事人的确定方式不同

在集团诉讼模式中, 并不需要完全确定受害人集团的具体成员名单, 只需要以一定的方式确定受害人集团范围和损害赔偿金额即可, 而且美国集团诉讼采用选择退出 (opt-out) 方法, 规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外, 视为参加诉讼。在集团诉讼中, 当发生群体性侵权案件后, 某一个或几个受害人可以为维护自身利益以及其他与其具有类似地位人的利益提起诉讼。而在代表人诉讼模式中, 起诉时人数确定的诉讼不用多说, 即使起诉时人数不确定的诉讼也会通过公告登记的方式确定多数当事人一方的名单。也就是说, 我国代表人诉讼通过权利登记程序, 以选择加入的方法将不确定人数化为确定人数, 代表人诉讼的权利人仅限于参加诉讼或进行登记的权利人。其诉讼提起的动因是源于全体成员自身, 而后才选定代表人。

2.代表人被赋予的权利不同

在美国的集团诉讼中, 代表人的诉讼权利比较广泛, 如处分实体利益的诉讼权利时, 并不要求必须在全体利害关系人特别授权下才能处分实体权利。但是在与对方和解、变更诉讼请求或撤诉时要受法院的监督。而我国代表人诉讼中, 民事诉讼法第55条第3款规定“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更放弃诉讼请求或者承担对方当事人的诉讼请求进行和解, 必须经被代表的当事人的同意。”也就是说, 按照民事诉讼法的规定诉讼代表人只有诉讼的权利, 而没有实体权利的处分权, 诉讼中如果遇到变更、放弃诉讼请求等情况必须征得被代表的当事人的同意。

3.诉讼代表人利益激励机制不同

在集团诉讼中, 如果胜诉, 代表人可以按胜诉财产总额提成, 从而获得高报酬, 这种激励机制使许多人放弃其他机会, 而愿意起诉。而且, 对专业律师实行胜诉酬金制, 即胜诉后才能获得报酬、败诉即得不到分文的报酬激励机制。在巨额胜诉酬金的驱动下, 律师的积极性很高, 而且在起诉之前会认真研究相关诉讼请求, 他们的认真研究及精心策划增加了集团胜诉的概率, 进而更激发了受害人起诉的热情, 而且有助于最大程度地减少投机性诉讼。在代表人诉讼中, 代表人享有的权益并不比其他当事人更多, 即使案件胜诉, 诉讼代表人与其他当事人一样, 将按照相同的标准来获得相应的利益。由于缺乏有效的利益激励机制, 使得诉讼代表人很难真心维护全体当事人的利益, 并尽心尽力地进行诉讼。

(二) 美国集团诉讼的利弊分析

一般认为, 集团诉讼的优点主要在于以下几个方面:首先, 集团诉讼使得小额的被害请求诉讼更容易实现。集团诉讼无疑为那些证券投资者的小额诉讼请求提供了较为可行的诉讼模式, 体现了民事诉讼法对公民权利的保障和救济。这些小额投资人往往由于高昂的诉讼成本并不愿意提起单独诉讼, 从而不能主张其权利。集团诉讼可以把这些请求集合起来, 产生一定的规模效应, 使得请求变得可行, 进而保护了中小投资者的利益。其次, 将实现法律的任务分担给个人, 从机制上丰富和完善公民维护自身权益的途径。集团诉讼打破了行政机关对共同性的独占, 将一部分公共活动委托于个人, 从而形成了个人和行政机关之间竞争与协作的新型机制。这为双方当事人节省了成本, 为被告最终解决争议提供了可能性, 使其不受没完没了的诉讼纠缠, 并且为减少法院负担提供了可能性。最后, 集团诉讼亦能够对实施证券欺诈的公司行为起到遏制和督促改正的作用, 也能够对其他潜在的实施不良行为的公司起到遏制和预防的作用。证券集团诉讼如果成功, 违规公司往往需要支付大额的赔偿费, 还要承担一些其他责任, 这些惩罚措施的存在可规制公司管理层及控股股东的机会主义行为、预防未来可能会发生的不良行为, 这些反过来会提升社会公众对证券市场的信心和投资热情, 从而促进社会的稳定。

当然, 集团诉讼制度在具体适用中也存在一些弊端, 如集团诉讼增加了诉讼的复杂性, 既耗时又费力;可能会有律师驱动的恶意诉讼, 从而影响上市公司的正常运行, 造成他们的沉重的负担;在运作过程中会迫使被告解释和解, 以避免判决高额损害赔偿的可能性, 同时, 这也增加了恶意诉讼的可能性;等等。

三、关于我国证券民事赔偿代表人诉讼制度立法完善的建议

证券民事损害赔偿制度对证券市场投资者的利益保护起着尤为重要的作用。分散的投资者在证券市场上处于弱势地位, 根据国际经验, 为保护投资者权益而设置的诉讼制度, 应该体现便利投资者应用、有利于维护投资者合法权益的特性。我国代表人诉讼制度作为证券民事损害赔偿的诉讼模式, 在立法上仅有两个条款, 简陋并且理论欠缺完善。我们应在借鉴美国集团诉讼的基础上, 对我国代表人诉讼制度进行完善。

美国集团诉讼与我国的代表人诉讼各有利弊, 不能全盘照搬集团诉讼的模式, 应在比较的基础上, 结合我国的现状, 进行改进。

(一) 维护被代表人更换诉讼代表人的权利

在诉讼进行中, 被代表的当事人的利益是通过诉讼代表人行使诉讼权利来实现的。如何才能选择出合格的诉讼代表人, 如何使诉讼代表人更好地保障被代表人的权利自然就成为了人们关注的焦点。现行法律虽然对代表人的变更等进行了一些规定, 但是对不遵照规定的行为引起的法律后果及需要承担的法律责任, 法律并没有明确的规定, 而且在对加强对诉讼代表人的法律监督这方面, 力度也不够。所以应该加强这一方面的立法, 加强法院的监督力度, 以充分保障被代表人的权利。认为该诉讼代表人没有维护或者没有很好维护多数人的利益时, 应有权更换诉讼代表人。更换代表人时, 应由法院告知对方当事人。有学者认为更换时, 应由多数人一方申请, 由法院撤销诉讼代表。笔者则认为选任权在多数当事人一方, 其撤换应由多数当事人决定。

(二) 放宽代表人诉讼的适用条件

坚守诉讼标的同一或属同种类作为诉讼提起要件之一, 使得我国的代表人诉讼未突破共同诉讼的基本框架, 在解决大规模群体性纠纷方面的效果并不理想。按照我国学者通常的理解, 诉讼争议的法律关系即权利义务关系就是诉讼标的, 对同一事实依不同的法律规定提起不同的诉讼, 将会出现一事多诉的现象, 例如, 针对同一个事实, 当事人有的用合同关系起诉, 有的依侵权行为起诉, 尽管有相同的事实问题, 诉讼标的并不同一。这使得尽管受害者众多, 也不得提起代表人诉讼, 从而把代表人诉讼局限于很狭窄的范围。对此, 可以借鉴美国的集团诉讼制度。为便于代表人诉讼的提起, 应采纳新诉讼标的理论, 将诉讼标的同一或同种类从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”, 即允许适用代表人诉讼制度。当然, 为防止当事人滥用诉权, 应充分发挥法院的监督作用, 认真审查相关事项, 加强对代表人诉讼方式的引导。如, 美国的集团诉讼中, 集团成员的诉讼完全委托给集团代表, 法院强有力的监督保证了原告成员的利益不被损害。借鉴美国的经验, 我们可以放宽起诉条件的限制, 并且当事人不能推选出合适的诉讼代表人时, 由法院直接指定而不是要求法院与当事人协商。对恶意隐瞒事实的被告方签发调查令;监督集团诉讼中可能的律师道德风险, 防止律师滥用集团诉讼程序;制定赔偿金分配的方法等。此外, 在涉及公共利益的案件中, 如受害人仅提起不作为之诉, 应适当放宽当事人的适用条件, 以完善代表人诉讼的救济功能, 调动受害人运用代表人诉讼维护自身权益的积极性, 从而使其更好地发挥作用。

(三) 进一步扩大解决纠纷的功能

首先, 引进美国集团诉讼的默示授权制度。为改变我国很少有单纯地提起不作为之诉的代表人诉讼案件, 我们应当明确地给提起不作为之诉提供便利条件。比如, 纯粹的不作为之诉, 如果人数不确定, 可以不必进行权利登记, 只要公告即可;不作为之诉的代表人也不用征得所有人同意, 只要所代表的权利人不提出质疑就为适当等等。立法上作这些补充规定, 有利于完善代表人诉讼的救济功能以及预防保护功能。

其次, 修改权利登记的程序要件。代表人诉讼最重要的功能是给予受害者群体以救济, 他克服了人数不确定的弊端, 但是如果有关权利人不来登记并主张权利, 违法者受判决确定的赔偿额就会大大减少, 从而违背了诉讼的初衷。如在证券欺诈案件中, 体现了群体诉讼中“小额多数”的特性, 大量的是中小投资者。但是, 他们可能由于各种原因, 并不会向法院进行权利登记, 从而不能充分保护这些中小投资者的利益。因此, 在不作为之诉的情况下, 更不宜采用登记程序。在目前, 有必要专门修改立法, 对纯粹的不作为之诉, 不适用权利登记程序, 只要不申请退出的, 即可由代表人代表其利益进行代表人诉讼。

(四) 建构诉讼代表人利益激励机制

在市场经济条件下, 利益是人们做出行为选择的重要驱动力。对此, 有学者主张, 应向代表人提供至少不低于诉讼代表人所付出的额外成本的两倍的收益来激励诉讼代表人, 并且应当酌情减少不参加登记的权利人的补偿额。笔者认为, 这种设想对诉讼代表人的激励是十分有限的, 我们先不考虑这种繁琐的办法是否得不偿失, 仅从机会成本角度来分析。当我们选择做一件事情时, 必须放弃某些追求其他事物的机会, 这往往是因为我们选择的这件事情能使我们获得更大的收益。但是, 这种激励方法却没有考虑诉讼代表人的机会成本, 即诉讼代表人不代表诉讼而从事其他活动能够获得的收入。因此, 愿意放下自己的本职工作, 去花费很长的时间, 冒着败诉的风险去进行诉讼的人少之又少。而在集团诉讼中, 对代表人实行按胜诉财产总额提成的高报酬, 这种激励机制使许多人放弃其他机会, 而愿意起诉。对律师的胜诉酬金制使得律师的积极性很高, 律师策划增加了集团胜诉的概率, 进而更激发了受害人起诉的热情。因此, 我国应当在强调诉讼代表人责任的同时借鉴这一制度构建诉讼代表人胜诉酬金制。

(五) 建构相关配套制度

1.建立费用负担制度

一是针对律师, 可以借鉴美国的“风险诉讼”制度, 把代理律师的报酬与诉讼结果相联系:如果胜诉, 代理律师就可以提取赔偿总额的一定比例;如果败诉, 风险由律师自己承担。这样, 使得律师即使在诉讼费用不足的情况下也能将诉讼顺利进行下去。二是法律可以对进行代表人诉讼的当事人给予一定的法律援助, 从而鼓励受害者诉诸司法救济。法律援助包括律师义务援助和诉讼费用上的援助。

2.建立举证责任倒置制度

在代表人诉讼中, 被告方往往是较为强势的一方, 具有技术上或行政上的垄断地位, 而原告方大多势单力薄, 经济实力有限, 他们可能分布在不同的地方, 甚至是跨省跨市, 这使得他们的力量相对比较扩散, 也比较单薄。而被告方正好相反。这使得多数人在权利受到侵害的情况下结成“集团”来对抗对方当事人。在证券纠纷等问题引起的诉讼案件中, 原告方很难掌握有关专业性强的知识, 因此也难以就损害事实、侵权行为与损害事实的因果关系、被告的过错等进行举证。而且, 由于原告的分散性、人数众多或人数不确定性, 虽然原告每一个当事人的具体损害比较容易确定, 但是每个人的损失情况和受损害程度各不相同, 因此, 由诉讼代表人对损害总额进行核算存在困难, 损害总额难以确定。可见, 若仍按“谁主张、谁举证”的原则分担举证责任, 诉讼代表人难以担负此重任。在举证责任分配上, 按照便利原则, 应当由被告方负举证责任。

参考文献

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[5]沈达明.比较民事诉讼法初论 (下册) [M].北京:中信出版社, 1991.

篇4：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

我国的资本市场正处于不断规范和发展阶段，也出现了不少问题，如内幕交易、欺诈、操纵市场等行为。这些行为损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，也影响了资本市场的安全和健康发展，应该逐步规范。当前，法院审判工作中已出现了这些值得重视和研究的新情况、新问题，但受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的.民事赔偿案件，暂不予受理。

中华人民共和国最高人民法院

篇5：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择

1月15日，最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，对证券市场因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿案件，规定了人民法院开始有条件地受理和审理，这对于逐步建立和完善证券市场侵权民事责任制度具有历史性的意义。但是，这类案件的审理，对人民法院的审判工作来说，还是新的领域，没有现成的经验可供借鉴，且这类案件有着法律、技术和社会等方面的自身特点，决定了审理这类案件必然存在许多困难，需要在审判实践中逐步加以解决。本文拟就目前亟需解决的虚假陈述行为的性质、诉讼主体、归责原则、投资者损失的计算和赔偿范围的确定等几个具体问题，与读者作初步分析和探讨。

一、虚假陈述行为的分析和认定

证券市场虚假陈述，也称不实陈述，泛指证券发行交易过程中不正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。《通知》第1条对虚假陈述民事赔偿案件定义性解释的规定中，对虚假陈述行为同时也作了定义，即证券市场上凡是违反了证券法的规定，违背事实真相所作出的陈述或记载均是虚假陈述行为。虚假陈述行为是证券市场一切违法、违规行为的基础。证券市场上民事侵权行为的基本形态，与操纵市场、内幕交易等其他侵权行为有着千丝万缕的联系。虚假陈述者既损害了证券市场赖以存在和健康发展的信息披露制度，而该制度恰是证券市场的基石和证券法律制度的核心，同时也侵害了投资者的合法权益，应承担民事赔偿责任。对虚假陈述从不同角度可以进行如下划分：

从行为方式上看，虚假陈述既包括行为人采取积极作为，作出背离事实真相的陈述和记载;也包括不作为，即对依法应作陈述和记载的事项未作记载和陈述的虚假陈述;还应包括不适时披露信息的虚假陈述。根据上述特点，以行为方式为标准进行区别，虚假陈述行为具体可分为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不适时披露四种形式。虚假记载是指行为人以某种积极行为的方式，将事实上不存在的情形记载为客观存在。误导性陈述则是使投资者发生错误判断的陈述，侧重于使投资者发生误会，而不论是否属于事实上的虚假。误导性陈述对市场走向或对投资者投资行为产生重大影响，如果由自然人作出，其应具有特殊身份，如上市公司高级管理人员、证券投资分析师、重要新闻人物甚至政府部门高级官员以及负有特殊职权的工作人员等。陈述遗漏是指信息披露文件中未将应记载事项作出记载和反映，一般性陈述遗漏不构成民事责任承担的条件，而须是重大的遗漏。不适时披露属于不正当披露范畴，即便披露的信息不含虚假成分，但由于披露时间错误，不在限期内公开披露法定应当披露的信息，导致信息不对称所构成的虚假陈述行为。不适时披露又包括迟延或提前披露。

从披露载体上看，虚假陈述可分为两类。一是反映在依法应提交和公布的各项文件中的虚假陈述，既包括由发行人和承销商提交或作出的申请发行及发行文件、招募说明书、上市公告书以及上市公司各种报告等，还包括由中介机构作出的会计报告、审计报告、资产评估报告以及法律意见书等;二是通过报刊、电台和电视台、因特网等媒体所发布的影响股价甚至市场的虚假信息。

从虚假信息披露违反证券法的性质上看，可分为违反义务性条款的虚假陈述和违反禁止性条款的虚假陈述两类。违反义务性条款的虚假陈述，是指负有正确和正当披露信息义务的市场参与者，违反了法定披露义务而对市场及投资者构成虚假陈述的侵权行为。一般反映在依法应提交和公布的各种报告、公告和意见等文件中。证券法中的义务性条款，为发行人、承销商及

篇6：刑事附带民事诉讼赔偿问题探析

一、残疾赔偿金、死亡赔偿金在刑事附带民事诉讼中应否赔偿

(一) 刑事附带民事诉讼赔偿范围之新规分析

新刑事诉讼法对附带民事诉讼原告的权益范围在法律层面上没有明确规定, 这是该法的不足。而《解释》第一百五十五条规定:对附带民事诉讼作出判决, 应当根据犯罪行为造成的物质损失, 结合案件具体情况, 确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的, 应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的, 还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失, 构成犯罪的, 依照《道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

仔细研究该规定, 不难发现:1.赔偿范围限于物质损失, 不包括精神损失。2.人身损害的具体赔偿范围明确有如下7项: (1) 医疗费; (2) 护理费; (3) 交通费; (4) 康复费; (5) 误工收入; (6) 残疾生活辅助具费; (7) 丧葬费。是否还有其他项目, 解释中则用了一个“等“字。其中没有规定残疾赔偿金和死亡赔偿金。众所周知, 在民事人身损害赔偿中, 所占赔偿数额最多的通常就是残疾赔偿金和死亡赔偿金。司法解释对如此重要的问题没有在赔偿范围中列明, 那么案件审判中原告的残疾赔偿金和死亡赔偿金主张是否会获得法院支持就值得研究。笔者以为, 残疾赔偿金和死亡赔偿金一直是人身损害赔偿项目中的重中之重, 最高法院不可能对之忽略, 未见残疾赔偿金和死亡赔偿金列在赔偿范围, 显示了最高法院并不认为残疾赔偿金和死亡赔偿金系物质损失, 而认为属于精神损失, 故不予赔偿。在已有的刑事附带民事诉讼的司法判例中, 法院都是以原告主张赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金无法律依据予以驳回。因此, 在刑事附带民事诉讼中, 原告获得人身损害赔偿较之新刑法施行前必大幅度缩水[1]。

(二) 残疾和死亡赔偿金应属于物质性损失, 原告应当获得

就残疾赔偿金和死亡赔偿金是精神损失还是物质损失问题, 纵览最高法院关于此问题的的司法解释史, 可以发现最高法院对此问题的认识是摇摆不定、反复无常的。2001年3月10日起施行的最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定:精神损害抚慰金包括以下方式:1.致人残疾的, 为残疾赔偿金;2.致人死亡的, 为死亡赔偿金;3.其他损害情形的精神抚慰金。依此解释, 残疾赔偿金和死亡赔偿金属于精神损失, 那么在刑事附带民事诉讼中就不会获得赔偿。

2004年5月1日施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》 (下称《人赔解释》) 第十七条又规定:受害人因伤致残的, 其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失, 包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费, 以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费, 赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的, 赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外, 还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条规定:受害人或者死者近亲属遭受精神损害, 赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的, 适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

由此分析可见, 该司法解释已明确地将残疾和死亡赔偿金界定为物质性赔偿金, 其与精神损害抚慰金并立。依此规定, 刑事附带民事诉讼中的原告可以获得残疾赔偿金和死亡赔偿金。

而现行司法解释又回归到了2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对残疾赔偿金和死亡赔偿金属于精神赔偿的认识上。笔者认为这是司法上的倒退。

残疾赔偿金和死亡赔偿金之所以属于物质性损失。因为残疾必使受害人劳动能力减损或曰取得收入的能力减弱, 而死亡则使得其家庭中本可以取得收入的人, 丧失了取得收入的机会。因此, 无论是残疾还是死亡, 必然会给受害人或其近亲属收入减少, 收入的减损则属于物质上的损失。

2000年12月4日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中的第二条规定:被害人因犯罪行为遭受的物质损失, 是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就此就可以将残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为必然遭受的损失, 故属于物质损失。

关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的属性问题, 前最高法院有关负责人对《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》作如是解释:确定的赔偿标准比以前的赔偿标准更加科学、合理。这主要体现在以下几个方面: (1) 损害偿标准的确定要符合民法中的“平均的正义”或者“矫正的正义”的价值理念, 也就是更加符合侵权法中的“填补损失”或者“填平损害”的原则。具体而言就是指:对侵权行为造成的财产损失, 要按照损失前后的差额赔偿其交换价值;对造成的精神损害, 则应当给付精神损害抚慰金。 (2) 赔偿与损失相一致。过去的赔偿标准, 对残疾受害人的收入损失不予赔偿, 只赔偿其生活补助费;该《人赔解释》所规定的残疾赔偿金, 则是按照城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准, 赔偿受害人的收入损失, 是对既有标准的矫正, 体现了损害与赔偿相一致的原则。《人赔解释》据此将“死亡赔偿金”界定为财产性质的收入损失赔偿[2]。

我国《侵权责任法》第十六条也规定:造成残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的, 还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条还规定:侵害他人人身权益, 造成他人严重精神损害的, 被侵权人可以请求精神损害赔偿。《侵权责任法》将残疾、死亡赔偿金与精神损害赔偿并列, 足见该法也是认为残疾、死亡赔偿金属于物质性赔偿。

因此, 笔者认为, 残疾、死亡赔偿金属于物质性损失, 在刑事附带民事诉讼赔偿项目中应当包括。

二、排除残疾、死亡赔偿金的弊端

(一) 与以人为本、充分保障人权的价值追求相悖

人的生命权、健康权是基本人权, 生命本无价, 在刑事诉讼中精神损害赔偿已不受支持的情况下, 在附带民事诉讼中, 对于受害方的物质性损失则应充分保障。

(二) 破坏了司法的稳定性、降低了法律的威信

2004年以来, 刑事附带民事诉讼实践中原告的残疾赔偿金或死亡赔偿金主张一直得到司法支持, 现突然取消, 使得同样案件的赔偿落差巨大, 司法上的这种朝令夕改, 使得受害人本来的合理期待落空, 自然影响人们对法律的尊重, 降低了法律的权威。

(三) 破坏了法制的统一

如前所述, 《侵权责任法》、《国家赔偿法》均认为残疾赔偿金和死亡赔偿金系收入性损失并应给予赔偿。而《刑事诉讼法》及其解释反而不认为, 凸显了司法体系内在的不和谐。

(四) 有违公平原则

侵害人身权的犯罪属于侵权法中的严重侵权行为, 行为人除应承担刑事责任外还应承担民事责任。在非犯罪性的侵权案件中, 不管侵权人是故意抑或是过失侵权人都要赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金, 可作为犯罪行为的严重侵权行为人尤其是其中还会包括极其恶劣的故意犯罪人反而不用承担残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿责任, 有违法律的公平原则。

(五) 体系内的双轨制, 破坏了自身的协调性

现刑诉法司法解释, 一方面, 在非交通事故侵犯人身权犯罪中没有将残疾赔偿金、死亡赔偿金列入赔偿范围, 另一方面, 又规定交通肇事罪和因醉驾构成的危害公共安全罪案件中可以判令赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金。即《解释》第一百五十五第三款规定:驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失, 构成犯罪的, 依照《道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任, 该赔偿责任就包括残疾赔偿金和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定, 道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”, 是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害, 包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损失。如前所述《侵权责任法》第十六条明确规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。对残疾赔偿金和死亡赔偿金在过失性的交通肇事罪中是要赔偿的, 而作为故意性侵犯人身权的其他犯罪中反而不用赔偿是令人费解的, 难道受到故意侵害的受害人就当倒霉!因此, 同为刑事附带民事诉讼, 同一司法解释在赔偿问题上实行双轨制, 制造了规则上的冲突。

三、一点建议

鉴于上述分析, 新的刑事诉讼法及其司法解释在受害人权益的实质性保护上存在着倒退。为切实保障人权、维护法制的统一和司法的稳定性, 有必要将残疾赔偿金和死亡赔偿金通过新的司法解释将其明确为现赔偿范围中的“等”字范围, 确认其属于物质性损失而加以赔偿。

参考文献

[1]辽宁法制网.锦州中院适用新刑诉法审结首例刑事附带民事案件[EB/OL].http://www.lnfzb.com/news_view.aspx?id=20130123085547896.