行政裁量基准

行政裁量基准（精选6篇）

篇1：行政裁量基准

行政执法裁量基准的性质辨析

[ 伍劲松 ]——(2013-11-5)/ 已阅130次

摘要: 裁量基准作为行政自制的利器，旨在实现行政法规范的具体化，防止行政裁量权的滥用。作为解释性行政规则的裁量基准，其性质并不是法，但对行政机关与公务员具有拘束力，可作为行政执法的依据。为了保障个案正义之实现，行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。

关键词: 裁量基准 执法解释 行政规则 行政自制

裁量权作为行政权的核心，其运作规则及其监督，从来都是行政法学研究的中心任务。①各级行政机关相继推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革的重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、公正化的重要制度创新。裁量基准之制定，对于确保依法行政原则之推展，限制行政的恣意擅断，保证平等与公正，进而保障人民权益，提高行政效能，增进人民对于行政之信赖，乃至现代法治政府的建立与完善，均具有重要的现实意义。

各地政府纷纷制定行政裁量基准，这是一个值得关注和研究的重大现实问题。随着五花八门的裁量基准如雨后春笋般的涌现出来，作为法律学人，我们不禁要问：裁量基准的性质若何？究竟属于指导性行政规则？还是解释性行政规则？如果是解释性规则，则具有拘束力，但过于狭窄的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若为指导性规则，因为没有强制约束力，是否有制定的必要？因此，有必要对其法律性质作具体而深入的分析与探讨，以裨益于法治行政的实施与推展。

一、裁量基准：“法”，还是行政规则

所谓裁量基准，是指上级行政机关基于组织法上的监督权限，对于所属下级行政机关指明法律的解释或裁量判断的具体权限等指针，以期行政处理、操作事务的统一所发布的行政内部规则。裁量基准最常被使用在行政处罚之中，当然也存在于行政许可与行政给付中，多半以裁量基准的名称与形式出现。裁量基准以行政机关行使裁量权限为前提，行政机关行使裁量权之际可以视为“个案的立法者”。例如，对于公民的申请某项许可之案件，倘若事先公布具体明确的审查基准(裁量基准)，对于公民而言，不仅使其得以进行事前判断行政机关核准许可的可能性高低，在许可的可能性较低时，不至于造成申请人准备之徒劳，也能够节省行政机关处理此类申请所耗费的劳力时间与费用。

台湾行政法学界认为，行政实务上常见的裁罚参考表或处罚标准表，乃至于各种行使裁量权限的行政基准而言，既可能是具有法律授权的法规命令，也可能为行政规则。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布；或从实质标准判断——包括相对人、内容及法律效力。行政机关依法律授权订定的命令为法规命令，原则上具备外部法规范的拘束力。②当裁量基准具备法律授权的依据，法律授权目的、范围与内容亦属明确时，不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项，即可以认定为法规命令。③当裁量基准于形式上欠缺法律授权时，应进一步检视其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项。如果裁量基准的内容并非规范行政内部事务，而是规范行使裁量权或给付的方式与标准，即难谓其对于公民权益不生影响。基于法律保留原则的考量，仍应以法规命令视之。

形式上不具备法律的授权，内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准，即属行政规则。于此，裁量基准仍应以授权法律作为依附对象，当其依附的法律构成要件已经明确，在未逾越法律意旨的前提下，行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。④因此，并同形式与实质两项标准认定其法律属性，当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时，或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时，应认定为法规命令。否则即是行政规则。

从大陆的情形来看，裁量基准在形式上多为规范性的行政文件。裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，从行为性质上不能定性为行政立法，自然也不能构成《立法法》意义上的“法”。就我国的法治建设与语境情况来看，仅从制定主体与制定程序来看，裁量基准仍然不是《立法法》所认可的法律、法规与规章，而只能是一种行政规则。至于是否涉及公民的权利与义务，这是上位法授权执法的结果，而不是行政规则创制的原因。但是，诚如王锡锌教授所言，不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基准不是法，但作为规范性文件权力来源于法的规定，仍然具有“软法”的性质。

二、裁量基准：解释性规则，抑或指导性规则

法律授权的意旨、内容与范围往往必须透过行政机关进一步的解释，才能在具体个案中转化为行政行动的方针与准据。唯法规之解释常极为复杂费事，此在解释不确定法律概念时尤其为然，基层行政人员未必能胜任。因此由上级机关制定解释法律、法规与规章之行政规则，阐明法规之疑义，使行政工作合理化，并统一法律之适用，以确保行政裁量的公正实施，防止违反平等对待与侵害相对人的正当期待。故解释性行政规则与裁量基准并不是处于截然两分的状态，恰恰相反，两者常常互相包容。

(一)实证材料之检索

裁量基准究竟有哪些类型？鉴于权利义务只能由法律明确授权才能予以限制，创制性行政规则自然可以排除。那么，除了解释性行政规则外，我国是否还有指导性行政规则？究竟属于解释性行政规则，还是指导性行政规则？由于裁量基准的法律属性不仅事关裁量基准的执行效果，而且对于依法行政之推展具有重要的现实意义。我们拟透过实证分析，厘清上述疑惑。

1.《丹东市国土资源局行政处罚自由裁量标准》⑥对案件办理程序规定非常具体：(1)监察支队对立案案件进行现场调查、取证，并写出案件调查报告，报法规监察处；(2)法规监察处依据调查报告和相关证据材料拟定处罚意见，报主管局长；(3)主管局长组织案件审理会，对5万元以下的处罚进行确定，对超出5万的处罚报主要领导或召开局务会研究决定。

2.自2008年11月1日起施行的《青岛市环境保护局行政处罚自由裁量权行使标准(试行)》⑦第十二条规定，市局法制机构应当定期通过行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式对行政处罚裁量基准制度实施情况进行检查，对行政处罚裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。

3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》⑧，规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。

4.《杭州市林业水利局行政处罚自由裁量基准》第14条规定，行使行政处罚自由裁量权的情况，纳入局依法行政考核。构成违法的，除依法承担法律责任外，由纪检监察机构追究执法过错责任。⑨

5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消［2008］78号)，结合福建省公安消防工作实际，就《消防法》中处罚标准进行细化，供广大公安民警在工作中“参考”。但是该标准第十六条规定：依据本标准实施的罚款额度均不得超出《福建省消防条例》规定的罚款幅度的最低和最高限额，依法具有减轻或加重处罚情节的除外。该标准自下发之日起执行。⑩

6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发［2008］33号)也规定：情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况，不按本指引相应档次处罚，须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准，并做好相关记录，详述理由。所有处罚必须在《税收征收管理法》及其他法律、行政法规规定的幅度内。(11)

(二)裁量基准特点之归纳

透过上述实证材料，我们发现：从主体上看，制定裁量基准的主体多元化。几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准；从范围来看，涉及的范围较为狭窄，主要是各种行政处罚领域，由于行政处罚涉及当事人的权利与自由，影响甚巨，从行政处罚切入，容易匡正行政执法的正面形象；从制定程序来看，一般按照规范性文件的方式运作，较为迅捷及时。

透过分析各种作为文件形式下发的裁量基准的内容，我们发现以下特点： 首先，行为规范性。裁量基准是行政机关为了对社会生活进行管理，将法律、法规、规章所确定的原则、制度和规范等与社会生活的具体实际和社会管理的现实需要结合起来，根据过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，确保裁罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，以便更有针对性地解决某些社会实际问题而制定的一种规范性的文件。从实质上讲，裁量基准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化，因而对行政机关和行政相对人的行为当然地具有规范的一般性制度的作用。

其次，普遍约束力。裁量基准虽然作为内部基准，不能直接对外产生法律效力，但实际上是针对不特定的行政相对人制定的。它依据法律、法规、规章设定的行为规则，对其制定主体管辖范围内的公民、法人和其他组织都普遍地发生作用和具有约束力，所有行政相对人都无例外地要遵循，否则就将承担法律责任。由于裁量基准的内容具有概括性、一般性的特点，因而它设定的行为规则不是实施一次即告终止，而是可以对同类事物反复适用，在同样条件下重复地发生效力。

第三，强制性。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式，即不属于形式意义上的法规范，但是，行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式，是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的，是具体执法活动的依据。裁量基准往往由上级主管部门统一发文，“遵照执行”的字样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度，对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照规定追究其责任。这些规定经公布后实际上具有外部指向性，是具体行政行为的依据，并借助于行政权力固有的强制性而获得了强制执行的效力。借助于法规范之强制手段，裁量基准对上位规则的强制性予以具体化。因此，裁量基准的强制力与法规范确定的强制力衔接起来，对具体的执法机关和行政相对人而言，裁量基准就取得了与法规范一样的强制力。

尽管由于制定这类裁量基准的行政机关并非《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》规定的立法主体，也不一定是拥有法定行政执法解释权的行政机关，但由于法律不通过解释，行政法规范难以适用到现实生活中，这意味着适用法律的机关应能够解释法律，否则，就无法适用法律。行政机关作为执法主体，最本质的职能就是执行法律，所以行政机关解释法律是行政权的题中应有之意。裁量基准一旦制定并实施，就成为行政机关实施行政行为的条件和依据，并要求所属各行政主体予以严格执行和自觉接受拘束，因而具有一定程度的约束力，构成了一种解释性行政规则。(12)

裁量基准旨在说明与强调特定法律法规或规章在本地方本部门具有拘束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受拘束。从行为性质上不能定性为行政立法，但裁量基准从内容上还是援引法律规范的相应条款，而这些规定一旦制定并实施，就成为行政机关实施行政行为的条件和依据，具有与法律规范相同的约束力。由此可见，我国大陆地区制定的裁量基准多属解释行政规则。

(三)裁量基准是指导性行政规则吗？

从实证材料5、6可见，这些裁量基准的名称表述为“指引”与“参考表”，这种行政机关内部规则是否属于指导性行政规则呢？换言之，具有行政裁量权的机关，是否能够允许脱离裁量基准而随意作出决定？这是判断裁量基准是否具有拘束力的一个重要标准。裁量基准的目的在于确保行政决定的适当性，所以，即使行政决定违背该准则作出，原则上仅产生适当与否的问题，而不能当然地构成违法。但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行政机关要作出与准则不同的判断，必须具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。换言之，逸脱裁量基准之决定固然会产生行政内部的责任问题，但并不必然造成行政决定违法。行政机关完全不得从已设定的裁量基准中逸脱而作决定的观点并不恰当，反之，在具备合理的理由时，应允许行政机关不适用该裁量基准。

但在我国大陆地区，即使是这类“指引”或“参考”类型的裁量基准，我们仍然不能认为就是指导性的行政规则。从是否具有强制的效力来看，一方面行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可能受到行政机关的处罚或不利对待，从这个意义说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。另一方面行政机关及公务员只有“自觉”遵守的义务，而非“自愿”接受指导。(14)例如，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效的证据证明。另外，从审批程序上看，逸脱裁量基准的案件往往经过：办案机构一核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。(15)与其经过如此的折腾，还不如按照裁量基准操作省事。多一事不如少一事，这是公务员办理裁量案例的潜规则。这就说明裁量基准的约束力是刚性的，公务员没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。故裁量基准并不是“非强制性”的，而是具有一定拘束力的紧箍咒，往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制予以监督。

即使是这类标榜所谓“指引”与“参考”的裁量基准，也充满了对不确定法律概念的解释与具体条文的细化。因为这些裁量基准不乏具体内容之解释，具有较强的可操作性，可以作为行政执法与行政复议的依据，具有一定的先定力、拘束力与执行力，性质上应归类为自主解释性行政规则。

制定规则可以拘束行政裁量权，这是将行政执法解释固定化的体现。行政执法解释主要是关于行政管理方面的解释，带有很强的命令性。行政执法解释由于行政机关本身的组织关系，它是一种自上而下的管理关系，是一种命令的上传下达，是行政管理的关系，在行政管理机关职能的行使中，有一个重要环节是将法律规则解释成行政命令的过程，这就是行政执法解释的主要特点。

解释是基于行政机关的政策执行权，目的在于更精确地告知社会大众行政机关如何看待它的行政任务，哪些内容是被包括在任务范围内，以及这些任务将如何被贯彻。换言之，解释性规则乃是行政机关基于行政执行权为公平执法所附加产生的，只是行政机关对于法律意义的看法，实际上就是在宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。在公务员队伍中，经过法学专门训练的几乎凤毛麟角。如果离开行政规范，那么我们很难想象与预测行政统一性和一致性将会是怎样。如果行政机关不愿颁布解释性规则，这将给受制定法和规则影响的公众带来严重的负面影响。如果没有解释性规则，老百姓只得去猜测行政机关对其实施的制定法和立法性规则中众多暖昧不清规定的解释。任何主张限制行政机关颁布解释性规则的法律学说，都会严重削减公众了解行政机关对制定法和立法性规则解释的能力，将给公众带来不利的影响。(16)

作为解释性行政规则，是为了给行政主体提供一个更明确具体的裁量基准，本为行政内部之规定，并不能独立用以设定人民之权利或义务。但毕竟其对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？如果法院不以这些行政规范为依据，也就意味着反对行政主体以这些行政规范为依据，意味着允许行政主体抛开行政规范按自己的理解和判断裁量，那么只能导致行政随意性增加，行政准确性丧失。故解释性行政规则无疑是一种“最实际、最有效”的规制行政裁量权的办法。(17)

由此可见，裁量基准的性质属于解释性行政规则而不是指导性行政规则。鉴于作为行政自制制度的裁量基准尚处于探索实施阶段，若一律定性为指导性行政规则，就可能无法发挥限制裁量权滥用的功能，甚至也没有出台的必要了。随着我国行政执法人员素质的提升，以及法制监督机制的不断完善，解释性行政规则亦必然顺遂时势潮流，逐渐转向指导性行政规则。

三、裁量基准与“个案正义”之悖论

裁量基准作为行政机关自我管制的手段，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，实际上延续了传统“规则中心主义”的进路，但过分依赖于严格的规则必然导致裁量过窄，进而丧失其应有的能动性。狭窄的裁量权范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？(18)

裁量基准是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的实现。丧失公正性质的行政裁量权必将灭亡，监督自由裁量权的公正行使，是保障自由裁量权存在的绝对要求。(19)裁量基准是行政法规范的具体化，比例原则的体现与落实。“基准”之含义，即“基础和准线”，裁量基准作为行政机关对案件进行裁量的参照，是行政行为和行政决定对应模式的组合。裁量基准来源于抽象个案，是一种想象或观念性的标准尺度。由于裁量基准受事实和法律的不确定性影响，在很多情况下它仍然可能是一个幅度，而不大可能是一个精确的数值或“点”。裁量基准是一个变量，而不是固定不变的，会随着立法精神和执法观念的变化而不断变化。只有裁量基准被具体地制定出来，行政机关处理活动中的公正性和透明性才能够得到切实的保障。这是行政机关设定裁量基准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

法律要件不论如何抽象都可以通过设定媒介性基准——裁量基准对其加以具体化。裁量基准是行政机关基于设计内部组织，厘清机关与人员权限、解释法令、规划行政裁量行使的方法与效果以及试图将不确定法律概念进一步具体化，乃至于补充法律规范不足的行政目的，借由组织观点的上命下从与行政一体，设定一般化、抽象化的基准，作为在具体案例中作成决定的手段。在法律、法规、规章中有关行政处罚的规定不特别明确而留有余地时，行政机关根据当地实际情况在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。裁量基准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为(行政裁量权的行使)而设定的一个防护网，且这个防护网本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基准的内容，实际上就是将授权法规范进一步具体化，更详细地规定下级行政机关发动裁量权的条件与效果，提高对行政裁量的控制密度，统一裁量权的行使，而不致作成相互矛盾的决定，以避免争议。透过对一些原则性法律条文根据实际情况进行合理解释并使之具体化，增强可比性、区别性、针对性和可操作性，从而达到行政决定的一致性，增强民众的预测可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相对人的合法权益。裁量基准不仅控制行政裁量的运作，监督行政权的行使，而且有助于增强预测可能性，减少裁量的不确定性，提高行政决定的说服力，从而提升行政裁量的品格。对于行政裁量的控制，裁量基准更为精准到位。“法律和规章是要界定公共机构的权限，而裁量基准则旨在确保实施这些权限时能够保持前后一致性和连贯性。”(21)行政自制是行政自由裁量权监控体系中的重要一环，由于行政机关对行政工作的内容相对较熟悉，易于判定自由裁量权行使的适当与否。同时行政机关内部监控程序更加便捷，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为。裁量权可以或宽或窄。但是，当其太宽时，公正可能被专断和不平等所侵害；当其太窄时，公正亦会因为缺乏个性而显得黯然无色。

下级行政机关基于行政一体的上下服从关系，本应遵守裁量基准，完全一律地适用裁量基准作成行政决定。然而，立法者授权意旨要求行政机关必须于考量个案具体情形后方能作成决定时，下级行政机关不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务。合理的差别对待是行政裁量的独特之处，因为法律所致力于的是普遍的正义，它一般是忽视细节的、抽象的，而裁量则是区别各种情形，使一般的法律落实于个别的案件，实现个案正义。台湾行政法学者城仲模曾经举过一个经典的例子：清晨五点警察在路上拦下两辆闯红灯的车子盘问。其中一辆车是Benz600，载着王董事长，闯红灯的理由是因为欲去打高尔夫球，反正路上没人，闯红灯没关系；另一辆是小货车，由一对老夫妻驾驶，闯红灯的原因是急着要赶去市场批发菜以便到菜市场去卖，五点才赶去实在太迟了。试问警察如何处理？台湾《道路交通管制条例》第53条规定，汽车驾驶人，行经有灯光信号管制之交叉路口闯红灯者，处600元以上1200元以下罚款。依此条文，警察在处理案件时就有裁量的空间。适用平等原则时，应尽量避免机械地、绝对地平等，而应找出合理的差别。就本案而言，闯红灯的事实相同，但是当事人的主观意图应成为裁量时考虑的重点。所以较为妥当的处理方法应区别二者的情节轻重作不同的对待，方符合个案的正义。(22)

裁量虽是在追求个案正义，但对于相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合。纵观法治国家的行政裁量发展轨迹，个案正义始终是行政裁量的目的，“裁量主要服务于个案正当性。”(23)当下级行政机关完全一律地适用裁量基准作成行政决定时，是否与立法者授予裁量权追求个案正义的本旨相违背，不无疑义。当裁量基准的内容已具体明确，下级行政机关是否仍应综合考量行为人的违规情节轻重、实际损害大小、主观故意过失以及是否再犯等因素而决定罚款数额？下级机关所面临的，实为如何在行政一体与个案正义之间抉择，其涉及行政裁量权的本质、立法者授予裁量权的目的以及裁量基准的拘束程度与下级行政机关的活动自由等问题。但是，裁量基准若仅考虑有没有前科，而没有考量其它相关事项，难以想象可以实现个案公正。

裁量基准制定之目的在于限制裁量的范围，防止同案异判，追求个案正义。理想的裁量基准当然是行政机关的裁量权大小适中，既防止过于宽泛的裁量权，让行政机关放任自流；也要避免裁量权过于狭窄束缚了行政机关的主动性。(24)裁量基准是针对经常不断重复发生个案，所谓“典型案件”作原则性或一般性之决定。至于非典型之案件仍应回归法律授权之裁量，作具体个案之裁量决定。故行政机关制定裁量基准时，除作原则性或一般性裁量基准之决定外，仍应作例外情形裁量基准之决定，使其符合立法者授权裁量之意旨，以达具体个案之正义。(25)这些裁量基准对行政执法人员具有当然的拘束力，通常情况下行政执法人员要依此规定行事，但当他认为严格依规则行事会带来不公正时，可以置规则于不顾，根据自己的意志作出处理决定，但必须详细说明不遵循规则的理由并提供充分有效的证据。(26)亦即在存在合理的、特别或充分的理由时，行政机关可以基于案件的重要特殊性或者外在情势的可能变化，可以采取与行政规则不一致的行为。因为裁量是立法者给予行政机关实现个案正义的工具。行政机关一方面遵守法律授权的目的，另一方面，就具体个案找寻出客观公正的决定。这样，行政裁量的外部边界在执法部门普遍抽象化的努力和执法者处理具体问题的个性化解释的共同作用下，模糊的法条获致清晰的界定，既建构起形式正义的秩序模式，又在具体案件中实现了个案正义。故行政机关依据裁量基准执法时，依据立法者赋予的行政机关自我决定之裁量空间，可就各种不同个案之具体状况，有权根据例外情形依法跳脱裁量基准之限界，就具体个案寻找出公正客观的决定。

篇2：行政裁量基准

谢澍

 2013-04-25 21:35:52

来源：《福建行政学院学报》2012年第3期

摘要: 行政裁量基准在我国发展迅速，但也呈现出僵化趋势，有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。

关键词: 裁量基准；个案正义；裁量公开；检察监督

近年来，行政裁量基准在我国以一种类似“运动化”的态势迅速发展。浙江省金华市公安局于2003年率先推行《行政处罚自由裁量基准制度》的试点工作，此后形式各异的行政裁量基准在全国范围内遍地开花，2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中甚至直接提出“建立自由裁量权行使的基准制度”。与此同时，行政裁量基准的探索实践也吸引了理论界的广泛重视，主要呈现出两方观点：一方认为，行政裁量基准已经成为我国行政改革以及政府再造的重要符号，是公共行政领域科学化、民主化、公正化的重要制度创新，同时也取得了规范行政自由裁量权的一定效果；①另一方认为，行政裁量基准存在诸多弊端，可能出现格式化甚至僵化的误用，面临合法性及有效性的危机，行政自由裁量权的控制需要借助多重技术的综合运用。②世界范围内明确“裁量基准”概念的国家和地区并不多，有德国、日本、韩国以及我国台湾地区等；美国和英国虽未明确这一概念，也有类似的控制技术。但金华的“裁量基准”却并非移植于西方概念，完全是基于本土资源的一次大胆探索。③因此，我国现行的行政裁量基准制度具有显著的“中国特色”，在权力配置和规则运行中也必然遭遇各种“中国问题”，其中就包括裁量基准与个案正义的冲突。

一、裁量基准与个案正义的理论探讨

行政管理具有专业性、灵活性以及不确定性，而法律具有稳定性和有限性，其本身无法应对行政管理中出现的所有问题，也不可能为了应对特殊状况而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美国学者伯纳德•施瓦茨(Bernard Schwartz)甚至提出行政裁量是行政权的核心。“保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案实质正义，仍应将裁量权赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的‘公正’形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。”[1]

但行政裁量作为一种行政权力，自然拥有行政权的一般属性，具有自我膨胀和扩张的倾向，倘若没有受到有效的监督和制约，则很可能被滥用。行政裁量基准的出现显然就是为了对自由裁量权加以规制。“裁量基准一方面可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量的实际需要。更重要的是，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的‘同案异判’和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。”[2]

关于我国行政裁量基准的理论争议焦点主要集中在裁量基准作为事前规则之治能否实现约束自由裁量权的目标期待。一旦技术运用过度即会造成行政裁量的僵化，个性化正义难以彰显；一旦裁量基准制定得过于宽泛，则会给自由裁量留下过多空间，无法有效限制自由裁量权的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本质上都会侵害个案实质正义，无论行政裁量基准的运行以何种形式侵害了实质正义，就是与其目标期待相悖。有关部门制定行政裁量基准的初衷无可厚非，特别是针对我国行政执法过程中涌现的诸多问题，行政裁量基准具备存在的合理性。首先，我国人情社会的现状必然为权力寻租与腐败的滋生提供土壤，缺乏统一刚性的制度规范则难以避免行政执法行为受到关系、利益、权力的不良影响；其次，我国行政执法水平有待提高，执法人员专业素质参差不齐，行政裁量缺乏正当性与一致性，行政裁量基准作为标杆式的执法准则，显然为行政执法人员依法行政提供了便利。但在实践中，确实呈现出裁量僵化的趋势，特别是现有的行政机关内部考评制度很大程度上制约着行政执法人员。上级有关部门通常要求未按照裁量基准作出处理的单位和个人说明理由，对无正当理由而随意裁量的提出纠正意见并责令整改。为避免影响考核成绩，行政机关及执法人员很少冒险逸脱裁量基准，实现个案正义。“运动化”的大背景之下，行政裁量基准与其说是一种规则，不如说是一种自上而下的政策，执法人员即便拥有一定程度逸脱规则的权限，也很难具备逾越政策的勇气。

当规则运行过分僵化时，就有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。美国学者戴维斯（K.C.Davis）认为：“规则是不能满足需要的，而必须以裁量加以补充。当裁量过于收缩的时候，就需要采取积极的行动加以恢复。在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义；我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能实现个别化正义的目标。”[3]20行政裁量基准无疑是基于中国本土资源的一次技术创新，虽然笔者对其实践中出现的僵化趋势表示担忧，但并未否定其价值。相反，应当进一步完善现有裁量基准，明确执法人员逸脱裁量基准实现个案正义的权力，并建立配套措施加以适当制约。对于制约行政裁量权的进路，戴维斯认为，主要希望并不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则，以此为中心，并借助行政层面的裁量过程公开和司法层面的监督与审查。[3]59国内理论界对于这一问题的主流观点是杨海坤教授于1988年提出的三重控制说，即立法、行政、司法三重控制。[4]裁量基准在法律属性上被普遍认为是一种行政机关内部的解释性规则，是对法律、法规及规章的细化。但在实践中，裁量基准的制定更像是一种准立法行为，兼具立法和制定行政规则的双重属性。结合戴维斯和杨海坤教授的观点，笔者认为，应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，④构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。

二、基准制定：为个性化正义预留空间

尽管各地裁量基准制定的方式存在差异，但大多都采用了分格的控制技术。以《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》为例，裁量基准由“违法种类”、“法律依据”、“违法程度”、“情节与后果”、“处罚幅度”五个部分组成，其中对“违法程度”分为“轻微”、“一般”、“较重”、“严重”、“特别严重”五个格次，并根据格次明确“情节与后果”以及“处罚幅度”。类似这样的基准制定模式十分普遍，操作起来也较为简易。实践中，行政机关倾向于将裁量基准不断精细化，但格次越多，自由裁量空间越小。为了给行政执法中实现个案正义预留空间，裁量基准的制定过程中应当列举酌定裁量因素，解释不确定的法律概念，并以行政法基本原则为指导。

（一）裁量基准的制定主体与制定模式

在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上，国务院法制办有关领导曾经对裁量基准的制定主体作出如下设想：实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管辖的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际，制定本区域的裁量基准，在本区域内实施。[5]但这样的设想并不可行，裁量基准本来就是建立在实践经验的归纳和总结之上的，基层行政机关拥有最丰富的行政执法经验，一旦由省部级行政执法部门制定裁量基准则很可能失去必要的针对性与合理性。此外，我国幅员辽阔，即便是同一省区内也存在多种不同的地域特性，裁量基准的制定必须考虑到不同区域的执法特点，体现地域性。笔者认为，应当构建“原则-规则双重控制模式”，在规则运行的同时，又能体现行政法基本原则的指导性功能。具体而言，规则性的裁量基准由基层行政机关根据日常执法经验制定，并且避免过于“绝对化”和“具体化”。⑤省部级行政部门及较大市行政部门在审查和监督基层行政机关制定裁量基准的同时，制定原则性的指导文件，明确行政裁量中行政法基本原则的效力，并列举酌定裁量因素。⑥通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。[6]

在裁量基准的制定过程中，如果仅仅依靠行政机关的“闭门造车”是缺乏公信力的，广泛的公民参与又会因为执法经验和专业知识的缺失而影响行政效率。相比之下，“上下互动”的生成模式更为合适：充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的特殊作用，对其执法经验、裁量技术进行及时总结，并且吸取专家意见，形成一般裁量基准；注重发挥行政相对人在裁量基准调整修改中的重要作用，通过对其反馈信息、评估意见的收集与整理，对裁量基准进行完善。这一模式将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程，分别发挥一线执法人员、专家学者以及有关行政相对人在不同环节的作用，最大程度地保证裁量基准的质量。⑦

（二）裁量基准的具体解释与司法审查

我国的法律法规中存在大量不确定的法律概念，最为常见的是“情节严重”、“情节显著轻微”等。各地行政机关制定裁量基准的过程中一般通过分格的技术对其加以解释。但一些裁量基准的具体格次中依然保留了这样不确定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》第2条“特别严重”一格的“情节与后果”中就规定了“其他严重后果”。笔者认为，这样的表达方式给行政执法预留了自由裁量空间，但在实践中往往很难甄别，需要对其加以具体解释。不确定的法律概念本身就十分抽象，仅限于语义说明的抽象解释显然缺乏针对性，因此，基准制定主体应当结合个案对基准进行具体解释或者建立案例指导制度，以便执法人员及行政相对人理解。此外，裁量基准具有软法的效力特征和功能，鉴于其特殊的行政治理功能，有必要借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。裁量基准与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权情形都具有审查权，但一般不能涉及其实质内容上的适当性审查。[7]如此一来，既督促了行政机关在合法的范围内制定裁量基准，又有助于明确裁量基准的法律效力。

三、裁量公开：自由裁量权的程序控制

戴维斯在介绍建构裁量权的工具时，不断重复“公开”一词，他认为：“公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友。我们还应当多加以利用。倘若通过对职员的秘密指示将计划政策和规则保密，私方当事人就无法制约对政策和规则的任意或无意偏离。如果受到影响的当事人可以指出需要的矫正措施，那么裁定就是反对专断的更好方法。说理充分的意见亦会促进公平正义，而如果意见公开的话，那么这种促进作用就会更大。”⑧有国内学者认为，裁量基准属于内部控权或行政自治，应当尊重其作为内生型控权技术的“自律”属性，从行政主体的角度思考如何实现个人利益与公共利益的平衡，在公开性这一问题上，由“必须公开”向“相对公开”观念转变。[8]笔者对此并不认同。如前文所述，为了防止裁量基准过度僵化，应适当赋予行政主体逸脱基准实现个案正义的权力和空间，既然在控权上有所松动，就需要公开程序和外部监督对自由裁量权加以控制，单独依靠行政主体自我约束不足以限制行政权力的扩张甚至滥用。

（一）行政裁量信息公开

行政裁量中的信息公开包括两个层面。一是裁量依据的公开，也就是裁量基准的公开。裁量基准的公开是对行政相对人产生约束力的前提，行政相对人只有在知晓、理解裁量基准的基础上方能实现与行政主体之间的信息对称，履行遵守之义务。或许是考虑到有些基准尚在摸索之中，不够成熟，恐怕不能立刻承受完全公开之后公众监督压力，金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开，而是采取“逐渐公开”的策略，仅仅在办公场所公开，而官方网站等渠道却无法获得。[9]但随着裁量基准的不断完善，截止2011年上半年，浙江省各部门的逾5000余项行政处罚裁量权细化量化标准均已向社会公布。由于事先知道具体处罚标准，行政相对人对自身违法行为应当承担的法律责任有了预估，大大减少对抗性，行政处罚决定的自觉履行率显著提高。浙江省工商局较早实施行政处罚裁量基准制度，当事人要求听证的行政处罚案件从2006年的464件下降到2010年的169件，行政复议案件从206件下降到61件，行政诉讼案件从210件下降到120件。据浙江省公安厅统计，2010年，浙江省涉警信访投诉比上年下降18.3%，群众满意度达93.3%。[10]二是裁量过程的公开，包括公开裁量说理、处罚案卷等。公开裁量说理又被称为说理性执法，要求执法人员向当事人说明裁量理由，违法情节与后果，违法程度等，逸脱裁量基准作出处理的还应当说明酌定情节，并记录在处罚决定书中。一方面增加执法过程的透明度，另一方面也起到教育诫勉的作用。此外行政处罚案卷应当通过官方网站等渠道予以公开，供当事人查阅、行政机关内部评议以及社会舆论监督，并构建全方位的信息共享网络，供上级行政部门和检察机关全面掌握执法信息，及时予以监督和纠正。

（二）个案听证制度

听证制度最早源于英国“自然公正”原则，该原则包括两个基本的程序规则，即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。”和“任何人或团体不能作为自己案件的法官。”[11]我国1996年颁布的《行政处罚法》首次确立了听证程序，此后，《立法法》《价格法》也规定了听证程序。听证程序的范围涵盖抽象行政行为和具体行政行为。对于抽象行政行为，例如裁量基准的制定，笔者在前文中已经提及，裁量基准的制定需要专业知识和执法经验，广泛邀请公民参与听证并不现实，同时可能影响行政效率，应当着重发挥其在基准修改中的作用。对于具体行政行为，听证程序是控制自由裁量权的有力手段，特别是逸脱裁量基准的个案裁量。虽然《行政处罚法》仅规定“责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等”情形下适用听证程序，但笔者认为，只要是逸脱裁量基准的裁量可能对行政相对人产生不利影响，行政相对人就有权申请启动事前听证程序。我国《行政处罚法》所确立的听证，是一种正式听证，近似于美国的审判型的口头听证，行政执法案件繁多，如果相对人申请听证的案件都适用正式听证程序必然严重影响行政效率。因此，可以借鉴国外“电话听证”、“上门听证”等非正式听证程序，在经相对人同意的前提下适用更加灵活、高效的听证模式。⑨有学者曾在我国听证程序设立之初提出反对过早引入非正式听证的观点：“中国现在还属于建设法治国家的最初阶段，‘听证’一词对绝大部分公民乃至广大行政工作人员还是很陌生的概念，如果不是根据国情，过早地区分正式听证与非正式听证，并且大力提倡所谓‘非正式听证’，那么《行政处罚法》所确立的听证制度就形同虚设。”[12]然而，如今距《行政处罚法》颁布已有16年，“听证”的概念已经逐渐被公众所接受，引入非正式听证程序的时机已经成熟，并且在我国已有类似先例。当然，非正式听证程序不能贯彻行政机关“意思先定”的原则，说服相对人接受对自己不利的行政裁量，这是与听证程序设立的初衷相违背的。为了避免听证结果受到行政机关内部过多干预，应当由相对独立并且拥有丰富法律知识的政府法制机构人员担任听证主持人，检察机关对听证程序进行同步监督。在紧急情况下，行政执法人员认为违法行为可能立即对公共利益产生重大伤害的，也可以决定适用事后听证程序，先制止违法行为再进行听证。此外，行政执法人员逸脱裁量基准作出有利于相对人的裁量，可以不进行听证，但需要将裁量理由以书面形式上报主管单位接受监督。

四、检察监督：行政裁量监督的另一种路径

某种意义上，分权制衡理论诞生以来，人类在追求宪政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求对行政权力如何实现有效的监督。现代西方国家选择的普遍模式是采用两党制或多党制，即外生型模式。这种模式下，检察机关是刑事诉讼中纯粹的公诉机关，无需将其标榜为法律监督性质。然而，社会主义中国实行的是中国共产党领导下的多党合作制，是一元化领导，缺少外在监督力量。在一元化领导的政治生态下，权力制约和监督力量只能内生。我国实行议行合一制度，在人民代表大会下，设立人民政府、人民检察院和人民法院三个机构，负责日常权力的行使，既能充分实行党的领导，又能实现权力之间的监督与制衡。人民代表大会对由它产生的国家机关进行监督，但权力机关的监督毕竟是总体的、宏观的、带有决策性质的，而不是就法律实施中的具体问题进行监督。对行政权力的具体监督一般依仗于上级行政机关对下级行政机关的内部监督，实际上是上位行政权力对下位行政权力的同体监督。实践表明，仅有行政系统内部的监督，是远远不够的，权力机关承担具体监督职能，也力不从心。行政权力比其他国家权力更具有自我膨胀、扩张的倾向，更具有滥用的可能，其权力必须依法行使，并受到广泛和严格监督。强化对行政机关的监督，需要一支专业的、独立的、具有权威法律地位的机构来实现，检察机关无疑是最好的选择。[13]

（一）监督手段

行政裁量基准本身就是一种限制权力滥用的手段，但为了防止裁量僵化，有必要在裁量基准之上预留适当的自由裁量空间，因此，行政裁量的检察监督应当更多地指向逸脱裁量基准的特殊案例及其听证程序，制约自由裁量权，提高监督实效。首先，检察机关需要对裁量基准的合法性予以监督，若发现裁量基准与宪法、相关法律法规、上级行政部门的原则性指导文件相抵触的，应当通报上级行政部门予以纠正；其次，检察机关对行政裁量进行监督可以是主动的，即通过信息共享网络对执法信息、案卷进行评查，进行全方位监督；也可以是被动的，即接受行政相对人举报，对争议较大的案件进行个案监督，这也是行政相对人的一种特殊救济手段，与行政复议、行政诉讼相比，更具效率。在监督过程中，检察机关有权对裁量基准适用错误、事实认定不清、无正当理由而恣意逸脱裁量基准以及违背法定程序的行政裁量行为提出检察建议或纠正意见，行政机关应当对检察建议或纠正意见作出回复。行政机关掌握大量公共资源，为防止权力寻租，检察机关还需要加强对行政执法中职务犯罪的监督，肩负职务犯罪证据收集的职责，避免权力滥用、徇私舞弊等现象发生。

（二）监督障碍及其应对措施

检察监督介入行政执法领域也面临着现实障碍，如果不能有效解决存在的问题，监督效果将大打折扣。第一，虽然我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”但宪法上并没有明确检察机关对行政机关进行监督的地位和职权。对于具体监督方式，现有法律法规中也缺乏相应规定。检察监督对行政机关的监督效力应通过宪法和法律法规的修改加以确立；第二，检察机关与行政机关存在相互制约的关系，特别是在财政经费、人事任免等方面，检察机关受制于政府部门，对行政权力的检察监督很可能因此受到约束。我国各级人民代表大会同样拥有监督职能，在检察监督受到阻碍，或者行政机关对检察监督有异议的，可以提请同级人大进行监督；第三，行政权力具有主动性、广泛性和高效性，给检察监督增添了难度。行政权力高效运行的过程中，从案件调查、事实认定到作出处理往往只需要很短的时间，行政裁量一经作出即对行政相对人产生效果，即使通过事后监督的方式纠正错误处理决定，并予以行政赔偿，一些不良影响依然难以消除。相比之下，同步动态的监督能在执法过程中对行政裁量的合法性与合理性作出即时监督，从源头上遏制不当裁量的出现，理论上优于传统的事后监督，但检察机关如何在高效率的执法过程中同步介入，值得进一步推敲。从个别地方试行的方法来看，为了不影响行政效率，行政机关应当在个别案件中，例如采取查封、扣押、冻结等强制措施，案情重大的，提请检察机关进行同步监督。⑩

五、结 语

当下，社会各界对行政执法非议颇多，亟需重塑行政机关的正面形象，也许这正是行政裁量基准出现的动因。但逐渐僵化的裁量基准必将降低甚至消灭个性化正义的生存空间，是与行政法治的目标期待相悖的。因此，需要赋予行政裁量逸脱基准实现个案实质正义的权限，以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助，控制自由裁量权，实现公共利益与个人利益的平衡。当然，笔者文中所述毕竟只是从技术上完善行政裁量的若干构想，“法治政府”的建设还需要从根源上提高行政执法人员素质，依法行政，强调行政主体与相对人之间的和谐互动。

注释:

① 这一观点以周佑勇教授为代表。参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。

② 这一观点以王锡锌教授为代表。参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。

③ 余凌云教授曾就此专门询问过浙江省兰溪市公安局吴益中局长、金华市公安局法制处林忠伟处长。他们表示，在制度设计之初是听说过“裁量基准”这个概念，但在制度的设计上却是独创。参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。

④ 我国检察机关作为法律监督机关所享有的监督地位和监督权力是以列宁的“大检察”理论为指导，结合我国现实情况建立起来的，兼具政治性和司法性，是一项特殊的监督权力，不能将其简单地归于行政权或司法权。因此，笔者在这里提及对行政裁量的检察监督，与戴维斯或杨海坤教授主张的司法审查控权有本质上的不同。

⑤ 例如，“一律”、“必须”等字眼以及“系数”、“公式”等量化方式就显得过于“绝对化”和“具体化”。以杭州市城市管理行政执法局所创立的“代码式阳光执法系统”为例，行政机关从街头巡逻者演变为“屏幕官僚”，通过点击鼠标和键盘来完成日常化的行政作业。这种僵化的选择，可能使行政执法人员将复杂现实空间中遭遇到的案件案情，规约为输入计算机的若干指标或参数，然后通过人工智能系统像自动售货机式的输出决定。从而走向裁量专制的另一个极端，剥夺个案裁量的空间。参见：朱新力，骆梅英.论裁量基准的制约因素及建构路径[J].法学论坛,2009(4):17.⑥ 例如《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》第七条、第八条、第九条就明确了若干酌定裁量因素。http:///data/hnzb/2012/04/2211/，2012年5月1日查阅。

⑦ 这一模式在海南省、淮北市等地已经积累了一定实践经验。参见：章志远.行政裁量基准的兴起与现实课题[J].当代法学，2010（1):68.⑧ 戴维斯在著作中列举了建构裁量权最有效的七种工具：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。参见：肯尼斯•卡尔普•戴维斯.裁量正义——一项初步的研究[M].毕洪海，译.北京：商务印书馆，2009：109.⑨ 这里提出的非正式听证程序是以行政相对人同意为前提的，非经相对人同意的案件依然应当适用正式听证程序，不能一味地追求灵活、高效而忽略相对人意见。

⑩ 宁夏回族自治区人民政府与宁夏回族自治区人民检察院于2011年2月17日联合发布的《宁夏回族自治区行政执法工作与检察监督工作相衔接的若干规定》第十一条已经出现类似规定：“行政执法机关在查办案件中，采取查封、扣押、冻结等强制措施，案情重大的，应当提请人民检察院进行监督。”

参考文献：

篇3：档案行政处罚裁量基准理性思考

一、档案行政处罚裁量基准的合法性基础

档案行政处罚裁量基准是档案行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间, 根据过罚相当等原则, 结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况, 细化为若干裁量格次, 每个格次规定一定的量罚标准, 并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度, 处以相对固定的处罚种类和量罚幅度, 同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。

我国《宪法》规定, 权力机关享有立法权, 但是我国的立法权并不专属于权力机关, 宪法同时把规则制定权授予了政府。所以, 在我国, 从中央到地方, 各级各类行政机关都有权制定不同效力层级的行政规则, 为了保障规则体系符合法律效力等级要求, 对由行政机关制定的行政规则主要通过法律保留原则来予以控制, 即涉及国家主权、基本的政治制度和经济制度以及限制或剥夺公民自由和财产及重要权利等事项必须由立法机关予以规范, 凡不属于法律保留范围内的事项, 行政机关依法定职权制定各类行政规则, 是合法的。社会生活丰富且随时变动, 但立法者必须表现出理性, 为了调和二者之间的矛盾, 法律规范授予行政机关可以自由裁量的行政权。从逻辑而言, 为保障规则体制的运转, 裁量是完全必要的, 且不能消除, 只能利用其他手段控制。裁量基准是联系抽象的规范性文件与违法行为人的具体事实之间的必要媒介, 行政裁量基准有着合法性的理论基础。

2009年10月国务院法制办向各地、各部门下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》 (征求意见稿) , 这说明我国将进一步规范行政裁量适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体只能是各省级政府和国务院各部门, 对于市县政府及其部门已经制定的适用规则, 与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的, 应当修订;省级政府和国务院有关部门制定的适用规则不一致的, 同为规章的, 依据《立法法》的有关规定进行处理, 同为规范性文件的, 应优先执行省级政府制定的适用规则。制定裁量基准应当合理划分裁量阶次, 综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素, 运用数学模式等方式, 将裁量的因素与划分的阶次有效结合。上一级行政执法部门制定了裁量基准的, 下级行政执法部门应当直接适用, 如不予适用, 应当充分说明理由, 不按裁量基准行使行政裁量权属违法。但是, 裁量基准毕竟不是法律规则, 行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据。

二、档案行政处罚裁量基准的性质定位

根据功能性特征的不同将行政规则分为立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性的行政规则有明确的立法授权, 为相对人创设了权利义务, 具有法律约束效果, 在功能上等同于法律规范。解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化, 没有创设新的权利义务, 并不具有法律规范的功能。但是解释性规则具有一定程度的效力, 而指导性规则并不具有法律上的约束力。档案行政处罚自由裁量基准属于解释性规则, 因为其内容一般只是对法律规范的阐述和确定, 对立法意图的说明与强调, 统一行政主体及其公务员对法律的理解, 从行为上与法律保持协调, 并没有产生、变更或消灭相对人的权利义务, 没有产生独立的法律效果。虽然档案行政处罚裁量基准的名目各有不同, 但它们具有共性, 即以规范行政处罚自由裁量权的行使为内容, 以规则性文件为载体, 表现出固定带有结构的程式化特征, 具有相对统一的程序要求, 无法通过执法人员凭经验带有个性化的处罚行为表现出来, 它是连接抽象的法律与具体的事实之间的媒介或桥梁, 甚至可以理解为是为了贯彻执行法律而实施的“二次立法”, 是具有立法性的行政行为。

在我国, 档案行政处罚裁量基准涉及的范围并不广泛, 其效力范围仅相当于档案行政处罚这一个微观的行政执法领域, 只限定在特定行政区域与特定行政部门之内。但是, 档案行政处罚自由裁量基准一旦制定并实施, 就成为档案行政主管机关实施行政处罚的条件和依据, 因而也具有一定程度的约束力。因此应当尽量限制采取指导性规则, 更不宜将其定位于立法性规则, 而主要应当发挥裁量基准作为解释性规则的功能。主要的理论观点一直把裁量基准排斥在法律渊源之外, 《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》也没有明确规定档案行政处罚裁量基准在行政审判中的地位, 但它们在实际生活中却充当着实质意义上的法源。那么, 在行政审判实践中, 如何确定档案行政处罚裁量基准的地位?根据最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定, 有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而做出的具体应用解释和制定的其他规范性文件, 主要指国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章做出的解释;县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件, 包括档案行政管理机关制定的行政处罚裁量基准, 虽然它们不是正式的法律渊源, 对人民法院不具有法律规范意义上的约束力, 但是下级行政机关往往将其作为处罚行为的直接依据。面对这一现实, 《纪要》对裁量基准在司法审判中的效力进行了有保留的认可, 人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的裁量基准合法、有效并合理、适当的, 在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效力, 人民法院可以在裁判理由对裁量基准是否合法、有效、合理或适当进行评述, 这表明, 审判机关有条件限制的肯定了裁量基准的法效果。

三、档案行政处罚裁量基准的功能结构优势

控制档案行政管理机关的处罚裁量权是档案行政裁量基准的目的, 但更深层的目的则是为了缓解法律规范形式正义与实质正义的紧张关系。一项法律制度包括一般性规范和适用与执行性规范, 是一个综合体, 它既有抽象而概括的规范, 又包括明确而具体的事实。法律表现出精确性与模糊性、规则与裁量、稳定与变化、一般与个别、规则与标准相融合的态势, 都是为了协调形式正义与实质正义的冲突。具体而言, 档案行政处罚裁量基准就是连接规范与事实的桥梁:一端是统一、抽象的行政处罚法律规范, 另一端则是档案执法机关所面对的个别、具体的案情事实。所以档案行政处罚裁量基准的结构形式表现为“法律———基准———个案”。档案行政管理机构制定处罚基准的初衷是为了解决法律规定过于概括、功能性不确定、法律概念过多、不利于一线执法人员操作的问题。而法律规定的宽泛化, 在很大程度上根源于制定法本身所固有的缺陷和局限。档案行政处罚裁量基准力求在实质正义与形式正义之间寻求一个最佳的结合点, 也就是既能保证法律实质意义上, 又能在形式上降低法律运行的成本, 而目标就是二者共存同赢。

制定法是一种静态表现出来的书面法, 永远滞后于社会发展, 为了保持制定法的稳定性, 必须限制修改制定法的频率, 这些原因使得立法机关在立法时保守和谨慎, 倾向于原则和抽象的立法思路, 选择使用模糊的表达方式进行立法, 不确定的法律概念成为立法语言的代名词。但是档案行政执法面对的是生活中随时处于变化的行为, 档案行政处罚裁量基准存在的意义在于连接了法律与个案。如《辽宁省档案局行政处罚自由裁量权指导标准》就根据情节严重程度和危害后果, 将每项违法行为分为三个或四个违法行为阶次, 并规定了相应的行政处罚裁量幅度, 如将“在利用档案馆的档案中, 损毁属于国家所有的档案的”违法行为, 分成四个违法行为阶次, 规定除了“给予警告;造成损失的, 责令赔偿损失”外, 规定了四个罚款的幅度:在利用档案馆的档案中, 损毁属于国家所有的档案, 但无主观故意, 且损毁档案的数量少, 可以修复, 后果轻微的, 免予经济处罚;在利用档案馆的档案中, 损毁属于国家所有的档案, 情节较重的, 对单位处以1万元以上, 3万元以下罚款;对个人处以500元以上, 1500元以下罚款;在利用档案馆的档案中, 损毁属于国家所有的档案, 情节严重的, 对单位处以3万元以上, 5万元以下罚款;对个人处以1500元以上, 3000元以下罚款;在利用档案馆的档案中, 损毁属于国家所有的档案, 情节非常严重的, 对单位处以5万元以上, 10万元以下罚款;对个人处以3000元以上, 5000元以下罚款。

档案行政处罚裁量基准作为一种解释性行政规则, 由一线执法机关根据档案行政执法部门经验总结而成, 地域特征明显, 符合专业技术性要求且可根据情况变化灵活地对条款予以变更或废止, 弹性优势尽显。但是实践者认识的有限性与社会现象的复杂性, 以及解决问题的方法难以穷尽以及某些技术手段不具备仍制约档案行政处罚裁量基准的制定, 所以裁量基准也不能被视为绝对有效的手段, 还存在许多不确定法律概念以及无法精确解释和量化的问题。所以, 档案行政处罚裁量基准只是用来解决处罚裁量决定的具体方向、框架以及将来发展的趋势, 不能拘泥或受限于处罚裁量基准。

摘要：档案行政处罚裁量基准具有合法性的基础, 其性质应定位于解释性行政规则, 人民法院在审查有关档案行政处罚案件时, 应承认其效力。

关键词：档案行政处罚,裁量基准,行政规则

参考文献

[1]周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学, 2007 (6) .

[2]王锡锌.自由裁量权基准:技术的创新还是误用[J].法学研究, 2008 (5)

[3]余凌云.游走在规范与僵化之间[J].清华法学, 2008 (3) .

篇4：行政裁量基准效力研究

关键词：行政裁量基准；内部控制；内部规则；外部化

行政裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者的意图以及比例原则等要求，综合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。行政裁量基准以法律规范为基础，是对法律规范的细化，它为行政活动提供了相应的准则、标准，正如平冈久教授所说，“行政基准是行政机关有关行政活动之内容、要件、程序等制定的规定，不具有行政立法的外部性法的效力”。由此可见，行政裁量基准对于规范行政机关自由裁量权的行使、减少行政权力的滥用具有重要意义。

从比较法的视角观察，行政裁量基准制度已经在各国普遍确立。在法国，行政裁量基准制度被称为“指示制度”，由具有自由裁量权的行政机关事先为自己及下级机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但仍然保留根据每个个案的具体情况，决定是否适用这个标准的权力，其目的在于将行政处理的普遍性和特殊性结合起来。在日本，裁量基准制度是《行政程序法》确立的法定制度，裁量基准是行政机关的行动基准，“其设定和公布可以给予当事人以预测可能性，同时也具有防止行政决定的恣意、武断的效果。”在我国，行政裁量基准制度虽然尚未作为一项基本制度得以确立，但是在行政实践中已得到广泛应用，各级行政机关在从事行政活动的过程中纷纷制定一系列裁量基准，行政许可、行政处罚、行政强制等诸多领域都有裁量基准的存在空间，可以说，裁量基准制度在我国已得到广泛的认可。然而，行政裁量基准存在的合法性与正当性基础为何，其效力范围如何，以及由此引发出的裁量基准存在的缺陷及其规制等问题，需要我们进行进一步的研究。

一、行政裁量基准的理论基础

（一）行政他律模式向行政自律模式的转变

在传统社会，对行政权的控制主要是通过立法和司法途径进行。然而，随着社会的发展，行政权逐渐由传统的“警察权力”向社会福利等领域扩张，行政机关在行政活动过程中享有日益广泛的自由裁量权。不仅行政权的内容和范围得以扩张，而且行政权内部也逐步分化出准立法、准司法的权能，因此传统的依靠立法、司法的外部控制模式已无法达到制约行政的效果，由此，行政系统对裁量的内部控制模式开始走向前台。行政系统内部控制模式的理论基础是行政自制理论，其关注行政机关的自我控制和制约，强调构建以政府自身为控制主体的行政自制。尤其对于我国而言，行政权自古以来十分强大，立法和司法难以对其形成有效的制约，因而必须通过行政的自我控制实现对行政权的监督和制约，而行政裁量基准制度就是行政权自我控制的途径之一，裁量基准的制定和实施体现着行政的“自律”精神，即通过行政机关主导制定和执行裁量基准，实现对行政系统内部机构和人员的约束，从而限制裁量不公、滥用职权的现象，以达到对行政行为的有效控制。

（二）立法固有缺陷引发的行政裁量问题

首先，立法具有有限性，其不可能穷尽所有的社会现象；其次，立法应当具有统一性和普适性，因而其往往无法应对由于经济、社会的发展情况带来的地域差异；另外，立法具有一定的滞后性，无法有效应对其制定颁布后的新情况、新问题，而法律的稳定性又排斥对成文法的频繁修改，因此，抽象的法律往往难以应对具体的个案，而这些问题的解决往往有赖于行政自由裁量权的行使，因为较之于宽泛的法律，行政行为更具专业性、灵活性和针对性。

（三）个案正义与平等对待原则之平衡

自由裁量权要求行政机关在进行行政活动时考虑个案的相关情节和特殊情况，因事制宜，实现个案正义，提升行政行为的合理性。然而，片面追求个案正义易导致行政活动的标准流于形式，行政决定过于依赖行政人员的主观感受和价值评价，极易造成“同案不同判”等不良后果，影响法律的权威，损害平等原则。而行政裁量基准为自由裁量权的行使提供了较为客观的标准，要求行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时应尽可能考虑平等对待原则，实现二者的平衡，因此裁量基准制度在行政自由裁量权不断扩张的现代社会是不可或缺的。

二、行政裁量基准的效力

行政裁量基准制度作为行政机关进行自我控制的手段，对行政系统内部具有当然的拘束力，但是，其是否具有对外效力，是否具有强制效力以及其与司法审查的关系等问题，都需要进行深入的研究。

（一）内部性规则及其“外部化”效应

行政裁量基准作为行政机关制定的一种解释性规则，对行政机关本身产生拘束力是必然的，而且在传统行政法理论上，受严格法治主义的影响，一般认为此类行政规则仅属内部规则，只对行政机关和行政执法人员产生拘束力。行政裁量基准本质上属于行政机关执行法律、加强自我约束的内部行政规则，一般以行政规范性文件予以发布，其效力不直接及于行政相对人，对相对人的权利、义务不产生直接影响。“从功能上言，裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更和消灭相对人的新的权利义务，不具有独立的新的法律效果。”域外各国和地区基本上也将行政裁量基准作为行政的“内部规则”加以对待：在法国，细化了的自由裁量被称为“指示”，其仅仅作为行政裁量权的指导，不具有强制性质，不改变利害关系人的法律地位；在德国，包括指导行政裁量的规则在内的行政机关内部的规范性文件统称为“行政规则”，对于其约束力的范围和强度问题，目前的基本看法认为其约束对象限于行政当局和下级官员，对公民至多是有间接的作用。

但是，行政裁量基准确实对行政相对人产生了事实上的拘束力，虽然裁量基准并未独立地为相对人创设新的权利义务，但是其规定了行政主体应当如何适用具体的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准或准则，间接地对公民产生了外部法律效果。因此，行政裁量基准的外部化逐渐得到普遍的承认，裁量基准作为内部规则通过“外化”的形式产生对外效力，对公民的权利义务产生事实上的拘束力。

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行政裁量基准“事实上”法的拘束性是以平等原则和行政惯例为媒介间接形成的。根据平等原则之要求，对于本质上相同的事务，行政机关应当作出相同的决定，除非存在合理理由。裁量基准为行政活动提供了相对明确的标准，对内具有拘束力，在持续性和长期性的行政实务中得以贯彻施行，因而个案的处理如果违背了先前形成的行政惯例或持续性的行政实务而又不存在合理的理由，那么即是违反了平等原则，成为违法的行政行为。由此可见，行政裁量基准对外的拘束力是以平等原则为媒介而间接产生的。平等性审查的“比较对象”，是通过多数的对国民的行政决定而形成的“行政惯例”或“持续性行政实务”，在此意义上，可将行政裁量的自我拘束表述为“基于平等原则，通过行政惯例而产生的约束。”因而，行政惯例成为连接行政裁量基准与平等原则的桥梁，内部规则只有借助行政惯例这一纽带，通过平等性审查这一途径，才能产生外部化的拘束力，对公民的权利义务产生事实上的影响。不过，行政惯例的形成依赖于长期的行政实务和个案积累，关于如何认定行政惯例的存在，以及关于同种案件的以前多数行政决定之“多数”是什么程度等问题仍然具有较大的不确定性，有待于进一步的研究。但是，至少可以认为依据行政裁量基准所为的行政行为仅仅存在一次时，不能对相类似的案件产生拘束力，因为行政主体不能在“仅一次”的行政决定中明确关于某个案件应依据的方针、准则，而只有在作出了“多数的”行政决定之后才能确定充分的“比较准则”。

（二）裁量基准的强制性与个案裁量的可能性

行政裁量基准虽然是行政系统的内部规则，但是仍然具有事实上的外部效应，对相对人的权利、义务产生间接影响。那么，对于这种“外部化”的内部规则，其拘束力的强度如何，也即，行政机关是否能逃逸裁量基准而另行作出决定？如果允许行政机关脱离裁量基准另行作出决定，那么裁量基准就失去了自我约束的作用和意义；如果不允许行政机关灵性决定，似乎就从根本上取消或剥夺了裁量权。

对于这一问题，各国采取的一般态度是，行政机关原则上应当遵循有关裁量基准，但特殊情况下可以保留个别性裁量的余地。在德国，当裁量基准与个别裁量发生冲突时，应当审查裁量基准是否以及在何种程度上具有适法性，较为平衡的方案是：行政机关应当接受有关裁量基准的约束，但在特殊情况下可以撇开这个约束。在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定，“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。”在法国，行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定，如果不适用指示所规定的标准，也必须说明理由，否则就是越权行为。由于裁量基准具有事实上的外部性，加之平等原则、信赖保护原则的约束，其应当得到行政机关的遵守。但是，应当看到，裁量基准毕竟是行政机关为规范自由裁量权的行使而进行的自我约束，相对明确的裁量基准与个案的特殊性会存在内在的矛盾与张力，对于某些特殊案件，从个案正义的角度出发，应当允许行政机关摆脱裁量基准的束缚，在法律规定的自由裁量权范围内结合个案的特殊情况，作出合理、妥当的决定，因为裁量基准制度设立的本意就是提升行政裁量的合法性、合理性而非取消行政的自由裁量，一味地适用裁量基准会忽视个案的特殊情况，导致行政行为过于僵化。由此可见，即使行政决定违反裁量基准和既已形成的行政惯例，只要其没有超越法律的界限，行政决定并不当然违法。不过，需要指出，行政裁量基准事实上拘束性的强弱在不同案件中是不同的，一般来说，裁量基准规范内容的详细性、确定性越高，其拘束强度就越大，允许例外性个案裁量的空间就越小。

既然允许行政行为例外地违反裁量基准而作出个案性裁量，那么必须探讨在何种情形下允许这种例外性违反，一般认为，只有当存在“特别的”、“合理性的”、“充分的”、“充分且合理的”或“具体让人信服”的根据时，才允许例外性违反。0而且，根据正当程序的要求，当行政机关需要脱离裁量基准而作出个案裁量时，必须履行充分说理的义务。平等原则、信赖保护原则并不完全排除结合具体案件行使个别性裁量权的必要，但是权力的行使必须基于充足的理由，并履行充分的说理义务，以增强个别性裁量的合法性和可接受性。除此之外，针对不同的情形，在理由说明方面可以区别对待：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。通过这种区分，能够兼顾行政自我约束原则的落实和裁量基准制定主体多样化的现实，从而灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。

以上主要讨论对裁量基准“个别性的背离”，也即，在具体个案中，如果存在合理理由说明适用裁量基准影响个案正义，应当允许行政机关在充分说理的基础上脱离裁量基准而进行个案裁量。那么，对于裁量基准的变更，即对原先裁量基准“一般性背离”的场合，是否仍然受到如“个别性背离”一般严格的限制呢？事实上，行政活动具有相当的政策性，往往随着政治、经济、社会基本情况的变化产生变化，而行政的灵活性也要求其不断调整姿态应对社会生活中的新情况、新问题，因此裁量基准的变更是必要的，其不应受到过于严格的拘束。不过，对于依据新的裁量基准所作出的第一个行政决定，由于新的行政惯例尚未形成，其仍然是对先前行政基准的“个别性背离”，此时不能一概否定平等原则、信赖保护原则的限制。

三、结语

行政裁量基准作为行政机关自我控制、自我约束的手段，对规范自由裁量权、提高行政效率、提升行政行为的可预测性具有重要意义。裁量基准作为行政系统的内部性规则，虽然不具有直接的对外效力，却间接对利害关系人产生事实上的拘束力，而且除非存在合理理由，裁量基准应当得到行政机关的遵循与适用。在实践中，需要通过比例原则、行政参与与行政公开机制等对裁量基准进行适当的规制，维护公民的合法权益。

篇5：县教育局行政处罚裁量权基准

第一章 综合类行政处罚裁量权基准

一、《中华人民共和国教育法》第七十五条的行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国教育法》第七十五条：

违反国家有关规定，举办学校或者其他教育机构的，由教育行政部门予以撤销；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：违反国家规定，举办学校或者其他教育机构，没有违法所得。

处罚基准：由县级以上教育行政部门撤销。

（二）严重违法行为的表现情形：违反国家规定举办学校或者其他教育机构，有违法所得。

处罚基准：由县级以上教育行政部门撤销，没收违法所得。

二、《中华人民共和国教育法》第八十条的行政处罚基准

处罚依据：

《中华人民共和国教育法》第八十条：

违反本法规定，颁发学位证书、学历证书或者其他学业证书的，由教育行政部门宣布证书无效，责令收回或者予以没收；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，取消其颁发证书的资格。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：违法行为轻微未造成严重后果，没有违法所得。

处罚基准：由主管教育行政部门宣布证书无效，并责令收回。

（二）较重违法行为的表现情形：违法行为产生一定负面影响，有违法所得。

处罚基准：由主管教育行政部门宣布证书无效并予以没收，没收违法所得。

（三）严重违法行为的表现情形：违法行为造成严重后果，有违法所得；阻碍调查或隐匿、销毁违法证据；或者两次以上实施违法行为的。

处罚基准：由主管教育行政部门宣布证书无效并予以没收，没收违法所得，取消其颁发证书的资格。

第二章 民办教育类行政处罚裁量权基准

一、《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条：

民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自分立、合并民办学校的；

（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；

（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；

（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；

（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；

（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；

（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；

（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。

违法行为情形和处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：有第六十二条违法行为之一的，情节轻微且未造成严重后果，且积极消除或减轻违法行为产生的后果或不良影响的。

处罚基准：由审批机关责令限期改正，并予以警告行政处罚，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

（二）较严重违法行为的表现情形：有第六十二条违法行为之一的，违法行为造成较大负面影响，造成较大损害的；不配合执法人员检查的。

处罚基准：由审批机关责令限期改正，并给予停止招生的行政处罚，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

（三）严重违法行为的表现情形：有第六十二条违法行为之一的，违法行为造成恶劣的社会影响的；经责令限期改正，拒不改正的；隐匿、销毁违法证据或阻碍执法人员执法检查的；两次以上实施违法行为的。

处罚基准：由审批机关吊销办学许可证，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

二、《中华人民共和国民办教育促进法》第六十四条行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国民办教育促进法》第六十四条：

社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：违法行为轻微未造成损害后果的。

处罚基准：由县级以上教育行政部门责令限期改正，责成具备办学条件，达到设置标准，符合当地教育发展需要的举办者提出办学许可申请。

（二）较严重违法行为的表现情形：违法行为造成一定的不良影响和后果，且主动消除或减轻不良影响和后果的。

处罚基准：由县级以上教育行政部门责令限期改正并停止招生，在规定的筹设期内达到设置标准的，责成举办者提出办学筹设许可申请。

（三）严重的违法行为的表现情形：违法行为造成严重的后果；或经整改后仍达不到基本办学条件的；或拒不改正违法行为的。

处罚基准：由县级以上教育行政部门责令停止办学。

三、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十九条的行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十九条：

有下列情形之一的，由审批机关没收出资人取得的回报，责令停止招生；情节严重的，吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）民办学校的章程未规定出资人要求取得合理回报，出资人擅自取得回报的；

（二）违反本条例第四十七条规定，不得取得回报而取得回报的；

（三）出资人不从办学结余而从民办学校的其他经费中提取回报的；

（四）不依照本条例的规定计算办学结余或者确定取得回报的比例的；

（五）出资人从办学结余中取得回报的比例过高，产生恶劣社会影响的。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：有第四十九条违法行为之一的，违法行为轻微，且主动消除或减轻违法行为产生的危害后果的。

处罚基准：由审批的教育行政部门责令改正，没收出资人取得的回报。

（二）较重违法行为的表现情形：有第四十九条违法行为之一的，违法行为造成较大负面影响或损害的；或不配合执法人员的执法检查的。

处罚基准：由审批的教育行政部门没收出资人取得的回报，并责令停止招生。

（三）严重违法行为的表现情形：有第四十九条违法行为之一的，违法行为造成严重的后果或恶劣的社会影响；经责令限期改正拒不改正的；隐匿、销毁违法证据或阻碍、抗拒执法人员检查的；两次以上实施违法行为的。

处罚基准：由审批的教育行政部门没收出资人取得的回报，并吊销办学许可证。

四、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五十条的行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五十条：

民办学校未依照本条例的规定将出资人取得回报比例的决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案，或者向审批机关备案的材料不真实的，由审批机关责令改正，并予以警告；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：违法行为轻微未产生后果，没有违法所得的。

处罚基准：由审批机关责令改正，并予以警告。

（二）较重违法行为的表现情形：违法行为造成较大负面影响，造成较大损害的，且能主动消除或减轻危害后果的。

处罚基准：由审批机关责令改正，并予以停止招生的处罚，有违法所得的，没收违法所得。

（三）严重违法行为的表现情形：违法行为造成严重的后果或恶劣的社会影响的；两次以上实施违法行为；隐匿、销毁违法证据或阻碍、抗拒执法人员检查的。

处罚基准：由审批机关吊销办学许可证，有违法所得的，没收违法所得。

五、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五十一条的行政处罚裁量基准

处罚依据：

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五十一条：

民办学校管理混乱严重影响教育教学，有下列情形之一的，依照民办教育促进法第六十二条的规定予以处罚：

（一）理事会、董事会或者其他形式决策机构未依法履行职责的；

（二）教学条件明显不能满足教学要求、教育教学质量低下，未及时采取措施的；

（三）校舍或者其他教育教学设施、设备存在重大安全隐患，未及时采取措施的；

（四）未依照《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度进行会计核算、编制财务会计报告，财务、资产管理混乱的；

（五）侵犯受教育者的合法权益，产生恶劣社会影响的；

（六）违反国家规定聘任、解聘教师的。

《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条

民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自分立、合并民办学校的；

（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；

（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；

（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；

（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；

（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；

（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；

（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。

违法行为情形及处罚基准：

（一）一般违法行为的表现情形：有第五十一条所列情形之一的，违法行为轻微且未造成严重后果或不良影响的。

处罚基准：由主管教育行政部门责令限期改正，并予以警告，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

（二）较严重违法行为的表现情形：有第五十一条所列情形之一的，违法行为造成较大负面影响，造成较大损害的；积极消除或减轻违法行为产生的后果或不良影响的。

处罚基准：由主管教育行政部门责令限期改正，并给予停止招生的行政处罚，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

（三）严重违法行为的表现情形：有第五十一条所列情形之一的，造成恶劣的社会影响；两次以上实施违法行为的；隐匿、销毁违法证据或阻碍执法人员执法检查的；经责令限期改正拒不改正的。

处罚基准：由主管教育行政部门吊销办学许可证，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

六、《湖南省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》第二十七条的行政处罚裁量基准

处罚依据：

《湖南省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》第二十七条：

县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门应当加强对民办教育法律、法规执行情况的监督检查，按照管理权限，及时查处违法办学行为；对办学水平低下、管理混乱的民办学校应当及时督促改正，并可以责令暂停招生直至取缔。

违法行为情形及裁量基准：

（一）一般违法行为的表现情形：违法行为轻微，未造成社会后果的。

处罚基准：由主管教育行政部门限期整顿。

（二）较重违法行为的表现情形：违法行为造成较重后果或不良社会影响，且主动消除或减轻危害后果的。

处罚基准：由主管教育行政部门限期整顿，并给予暂停招生的处罚。

（三）严重违法行为的表现情形：违法行为产生严重的社会后果和不良影响；两次以上实施违法行为屡教不改的；隐匿、销毁违法证据或阻碍、抗拒执法人员执法的；经责令限期改正拒不改正。

篇6：化妆品行政处罚自由裁量基准

第一条

未取得《化妆品生产企业卫生许可证》擅自生产化妆品案 第二条 生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品案

第三条 使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料案 第四条 进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品案

第五条 生产或者销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品案 第六条 化妆品生产企业不符合卫生要求案

第七条 未调离者患有《条例》第七条所列疾病之一的直接从事化妆品生产的人员案

第八条 销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品案

第九条 销售无质量合格标记的化妆品案

第十条 销售标签、小包装或者说明书不符合规定的化妆品案 第十一条 销售未取得批准文号的特殊用途化妆品案 第十二条 销售超过使用期限的化妆品案

第十三条

涂改《化妆品生产企业卫生许可证》 第十四条

涂改特殊用途化妆品批准文号者案

第十五条 涂改进口化妆品卫生审查批件或批准文号者案 第十六条 拒绝卫生监督案

第十七条 经营单位转让、伪造、倒卖特殊用途化妆品批准文号案 第十八条

转让、伪造、倒卖《化妆品生产企业卫生许可证》案 第十九条 生产企业转让、伪造、倒卖特殊用途化妆品批准文号案 第二十条

转让、伪造、倒卖进口化妆品生产审查批件或批准文号案 第一条 未取得《化妆品生产企业卫生许可证》擅自生产化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第五条 对化妆品生产企业的卫生监督实行卫生许可证制度。

《化妆品生产企业卫生许可证》由省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并颁发。《化妆品生产企业卫生许可证》有效期四年，每2年复核1次。

未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产。2.处罚依据

《化妆品卫生监督条例》第二十四条 未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。

3.处罚适用

3.1责令该企业停产，没收产品及违法所得； 3.2可以处违法所得三到五倍的罚款：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，可以给予三倍的罚款：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。3.2.2有下列情形的，可以给予五倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，给予四倍的罚款。第二条 生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十条 生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。

特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、怯斑、防晒的化妆品。

2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十五条 生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品，或者使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料的，没收产品及违法所得，处违法所得三到五倍的罚款，并且可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》。

3.处罚适用

3.1没收产品及违法所得；

3.2处违法所得三到五倍的罚款：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，给予三倍的罚款：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。3.2.2有下列情形的，给予五倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，给予四倍的罚款。

3.3可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》。第三条 使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料案 1.违反条款

1.1《化妆品卫生监督条例》第八条 生产化妆品所需的原料、辅料以及直接接触化妆品的容器和包装材料必须符合国家卫生标准。

1.2《化妆品卫生监督条例》第九条 使用化妆品新原料生产化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准。化妆品新原料是指在国内首次使用于化妆品生产的天然或人工原料。2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十五条 生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品，或者使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料的，没收产品及违法所得，处违法所得3到5倍的罚款，并且可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》。

3.处罚适用

3.1没收产品及违法所得；

3.2处违法所得三到五倍的罚款：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，给予三倍的罚款：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。3.2.2有下列情形的，给予五倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，给予四倍的罚款。

3.3可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》。第四条 进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品案 1.违反条款

1.1《化妆品卫生监督条例》第十五条 首次进口的化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院卫生行政部门批准，方可签定进口合同。

1.2《化妆品卫生监督条例》第十六条 进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口。

个人自用进口的少量化妆品，按照海关规定办理进口手续。2.处罚依据

《化妆品卫生监督条例》第二十六条 进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。

对已取得批准文号的生产特殊用途化妆品的企业，违反本条例规定，情节严重的，可以撤销产品的批准文号

3.处罚适用

3.1没收产品及违法所得；

3.2处违法所得三到五倍的罚款：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，给予三倍的罚款：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。3.2.2有下列情形的，给予五倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，给予四倍的罚款。

3.3对已取得批准文号的生产特殊用途化妆品的企业，违反本条例规定，情节严重的，可以撤销产品的批准文号。

第五条 生产或者销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十一条 生产企业在化妆品投放市场前，必须按照国家《化妆品卫生标准》对产品进行卫生质量检验，对质量合格的产品应当附有合格标记。未经检验或者不符合卫生标准的产品不得出厂。

2.处罚依据

《化妆品卫生监督条例》第二十七条 生产或者销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。

3.处罚适用

3.1没收产品及违法所得；

3.2并且可以处违法所得三到五倍的罚款：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，可以给予三倍的罚款：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。3.2.2有下列情形的，可以给予五倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，可以给予四倍的罚款。第六条 化妆品生产企业不符合卫生要求案 1.违法行为

1.1生产企业未建在清洁区域内，未与有毒、有害场所保持符合卫生要求的间距。

1.2生产企业厂房的建筑不坚固、不清洁。车间内天花板、墙壁、地面未采用光洁建筑材料，不具有良好的采光（或照明），不具有防止和消除鼠害和其他有害昆虫及其孳生条件的设施和措施。1.3生产企业未设有与产品品种、数量相适应的化妆品原料、加工、包装、贮存等厂房或场所。

1.4生产车间没有适合产品特点的相应的生产设施，工艺规程应当符合卫生要求。

1.5生产企业不具有能对所生产的化妆品进行微生物检验的仪器设备和检验人员。

2.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第六条 化妆品生产企业必须符合下列卫生要求：

（一）生产企业应当建在清洁区域内，与有毒、有害场所保持符合卫生要求的间距。

（二）生产企业厂房的建筑应当坚固、清洁。车间内天花板、墙壁、地面应当采用光洁建筑材料，应当具有良好的采光（或照明），并应当具有防止和消除鼠害和其他有害昆虫及其孳生条件的设施和措施。

（三）生产企业应当设有与产品品种、数量相适应的化妆品原料、加工、包装、贮存等厂房或场所。

（四）生产车间应当有适合产品特点的相应的生产设施，工艺规程应当符合卫生要求。

（五）生产企业必须具有能对所生产的化妆品进行微生物检验的仪器设备和检验人员。

3.处罚依据

3.1 《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

3.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（一）具有违反《条例》第六条规定之一项的行为者。

3.3 《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条 有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（一）经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者；

（二）具有违反《条例》第六条规定至两项以上行为者。

违反《条例》第六条规定者的停产处罚，可以是不合格部分的停产。3.4《化妆品卫生监督条例》第四十七条 具有下列行为之一者，处以吊销《化妆品生产企业卫生许可证》的处罚：

（一）经停产处罚后，仍无改进，确不具备化妆品生产卫生条件者。4.处罚适用

4.1给予警告，并可同时责令其限期改进；

4.2有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（一）经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者；

（二）具有违反《条例》第六条规定至两项以上行为者。

4.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

4.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。4.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

4.3经停产处罚后，仍无改进，确不具备化妆品生产卫生条件者，处以吊销《化妆品生产企业卫生许可证》的处罚。

第七条 未调离者患有《条例》第七条所列疾病之一的直接从事化妆品生产的人员案

1.违反条款

1.1《化妆品卫生监督条例》第七条 直接从事化妆品生产的人员，必须每年进行健康检查，取得健康证后方可从事化妆品的生产活动。

凡患有手癣、指甲癣、手部湿疹、发生于手部的银屑病或者鳞屑、渗出性皮肤病以及患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核等传染病的人员，不得直接从事化妆品生产活动。

1.2 《化妆品卫生监督条例实施细则》第十条 直接从事化妆品生产人员（包括临时工）必须依照《条例》规定实施健康检查：

（四）对患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核患者的管理，按国家《传染病防治法》有关规定执行；患有手癣、指甲癣、手部湿疹、发生于手部的银屑病或者鳞屑、渗出性皮肤病者，必须在治疗后经原体检单位检查证明痊愈，方可恢复原工作。

2.处罚依据

2.1 《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（二）直接从事化妆品生产的人员患有《条例》第七条所列疾病之一，未调离者。2.3 《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条 有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（一）经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者；

违反《条例》第六条规定者的停产处罚，可以是不合格部分的停产。3.处罚适用

3.1给予警告，并可同时责令其限期改进；

3.2经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第八条 销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品案

1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十三条 化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：

（一）未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品。2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条 有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者。

3.处罚适用

3.1处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚；

3.2对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚： 3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第九条 销售无质量合格标记的化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十三条 化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：

（二）无质量合格标记的化妆品。2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（二）项、第（三）项规定之一的行为者。

3.处罚适用

3.1给予警告，并可同时责令其限期改进；

3.2经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚： 3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第十条 销售标签、小包装或者说明书不符合规定的化妆品案 1.违反条款

1.1《化妆品卫生监督条例》第十三条 化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：

（三）标签、小包装或者说明书不符合本条例第十二条规定的化妆品。1.2《化妆品卫生监督条例》第十二条 化妆品标签上应当注明产品名称、厂名，并注明生产企业卫生许可证编号；小包装或者说明书上应当注明生产日期和有效使用期限。特殊用途的化妆品，还应当注明批准交号。对可能引起不良反应的化妆品，说明书上应当注明使用方法、注意事项。

化妆品标签、小包装或者说明书上不得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语。

2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（二）项、第（三）项规定之一的行为者。

3.处罚适用

3.1给予警告，并可同时责令其限期改进；

3.2经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第十一条 销售未取得批准文号的特殊用途化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十三条 化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：

（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品。2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条 有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者。

3.处罚适用

3.1处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚；

3.2对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚： 3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第十二条 销售超过使用期限的化妆品案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例》第十三条 化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：

（五）超过使用期限的化妆品。2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条 有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者。

3.处罚适用

3.1处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚；

3.2对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚： 3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第十三条 涂改《化妆品生产企业卫生许可证》案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例实施细则》第七条 《化妆品生产企业卫生许可证》不得涂改、转让、严禁伪造、倒卖。

2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（四）涂改《化妆品生产企业卫生许可证》者。3.处罚适用

3.1给予警告，并可同时责令其限期改进；

3.2经警告处罚，责令限期改进后仍无改进者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚：

3.2.1依照《行政处罚法》，当事人有下列情形之一的，对经营者并可以处没收违法所得：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(五)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.2.2有下列情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得三倍的罚款：

(一)当事人拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

(二)连续12个月内发生两次或两次以上未经许可从事化妆品生产行为的。3.2.3没有本条第3.2.1、3.2.2项情形的，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二倍的罚款。

第十四条 涂改特殊用途化妆品批准文号者案 1.违反条款

《化妆品卫生监督条例实施细则》第十八条 特殊用途化妆品批准文号不得涂改、转让，严禁伪造、倒卖。

2.处罚依据

2.1《化妆品卫生监督条例》第二十八条 对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款。

2.2《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十五条 有下列行为之一者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进：

（五）涂改特殊用途化妆品批准文号者。3.处罚适用