浅析我国离婚损害赔偿制度开题报告

浅析我国离婚损害赔偿制度开题报告（共6篇）

篇1：浅析我国离婚损害赔偿制度开题报告

本科毕业设计（论文）开题报告

题 目： 试论离婚损害赔偿制度

张菁 学号 091101011

4文法学院

法学09级

王炜 职称 讲师学生姓名 教学院系 专业年级 指导教师

单位西南石油大学

2013 年 05 月

一、论文选题的意义和目的离婚损害赔偿制度的制定是因为随着我国社会的进步和改革开放经济的发展，致使近些年来“第三者”的现象略显普遍，家庭暴力也呈明显上升趋势。许多婚姻关系中无过错的当事人均因另一方的过错行为，导致其身心受到严重伤害，但却无法得到法律的救济。为了实现公平正义，我国《婚姻法》借鉴外国的相关法律结合我国实际国情，建立了离婚损害赔偿制度，填补了这一空白。

本文拟就离婚损害赔偿制度的法律适用问题做出探讨。本文根据我国的相关法律和学说，以及国外的立法和学说，从离婚损害赔偿制度的概念、特征、赔偿原则、现有立法和不足，以及完善立法的建议等方面阐述离婚损害赔偿制度，旨在为我国离婚损害赔偿制度的完善和发展提供一定的前瞻性研究。

二、国内外研究现状

（一）国内的立法研究现状

我国大陆地区1950年和1980年的《婚姻法》中并没有关于离婚损害赔偿制度的规定，对于因配偶侵权所导致的离婚案件的处理，仅依照1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中对无过错方配偶给予适当照顾的原则，对无过错配偶一方进行补偿，对有漠视配偶利益之人进行惩罚。然而，我们也应注意到，分割夫妻财产时“照顾无过错方”的原则是存在问题的。在夫妻没有共同财产或共同财产较少的情况下，该规定便无法得到实际适用，更不用说能给受害方以公平合理的保护，而且极可能造成离婚诉讼中的缠讼现象。针对这一情况，新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”我国台湾地区的民法学界对于民法未明确规定财产上损害的范围有很大争议。其中史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。而林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同

时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害„„由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。

（二）国外的立法研究现状

日本的法律虽然没有直接做出明文规定，但是学说和判例都承认离婚损害赔偿制度的存在。日本的离婚损害赔偿制度一般被称作离婚抚慰金，在协议离婚和判决离婚中都有体现，主要是对精神损害进行赔偿。日本民法在请求权主体的认定上比较有特点，日本民法的规定与法国、瑞士等国的立法不同，不要求请求权的权利主体无过错，而且在司法实践中还允许离婚配偶之外的其他家庭成员提出损害赔偿请求，如有的司法判例在特殊情形下也允许未成年子女提出损害赔偿。这些都是日本离婚损害赔偿制度的不同之处。

在美国婚姻立法中，侵犯配偶权的侵权人不只一方是配偶，还包括第三人，由于第三人的过错而导致配偶一方受损并影响配偶权的行使时，他方可基于配偶权受损而要求赔偿，有些州甚至规定，通奸行为只要对婚姻造成损害就可以判决第三人赔偿配偶权损失。

三、主要研究内容

（一）论文内容简述

本文围绕离婚损害赔偿制度进行探讨与研究，主要从离婚损害赔偿制度的概念、特征、构成要件、赔偿原则等方面进行介绍和分析，旨在论述设离婚损害赔偿制度的必要性和合理性，同时对于我国离婚损害赔偿制度的缺陷进行阐述，以及对于如何完善离婚损害赔偿制度提出几点设想，并且结合国内外的立法和学说，论述离婚损害赔偿制度，重点突出离婚损害赔偿制度的法制意义和现实意义。

（1）离婚损害赔偿制度的概述，主要对离婚损害赔偿制度的概念、特征、构成要件、功能、赔偿原则等方面论述离婚损害赔偿制度，根据我国的相关立法对离婚损害赔偿制度的特征及理论基础进行分析和总结。

（2）离婚损害赔偿制度的国内外比较研究。主要对日本的离婚损害赔偿制度和美国离婚损害赔偿诉讼制度进行介绍，并进行比较性的分析和研究，旨在突出比较研究下的启示。

（3）我国离婚损害赔偿制度的现状及不足。主要对我国离婚损害赔偿制度的立法现状和司法实践现状进行介绍和阐述，旨在说明目前我国离婚损害赔偿制度的不足之处。

（4）关于我国完善离婚损害赔偿制度的几点设想。主要从以下几方面提出设想：第一，扩大责任主体的范围；第二，进一步明确损害赔偿的标准；第三，建立完善的相关的配套措施等。从这几个方面完善我国的离婚损害赔偿制度。

（二）论文大纲

1．绪论

1.1研究背景及目的1.2国内外立法研究现状

1.2.1国内的立法研究现状

1.2.2国外的立法研究现状

1.3主要研究内容

1.3.1论文内容简述

1.3.2论文大纲

1.4研究方法

2．我国离婚损害赔偿制度的理论研究

2.1离婚损害赔偿制度的定义

2.2离婚损害赔偿制度的特征

2.3离婚损害赔偿制度的构成要件

2.3.1违法行为人有主观过错

2.3.2存在妨害婚姻家庭关系的违法行为

2.3.3必须有损害事实存在2.3.4违法行为和损害事实间须有因果关系

2.4我国的离婚损害赔偿原则

3国内外立法研究比较

3.1国内立法状况

3.1.1大陆地区的立法研究

3.1.2我国台湾地区离婚损害赔偿制度的立法研究

3.2国外离婚损害赔偿制度的立法研究

3.2.1日本离婚损害赔偿制度的立法现状

3.2.1美国离婚损害赔偿制度的立法现状

4我国离婚损害赔偿制度的缺陷及立法建议

4.1离婚损害赔偿的归责原则过于单一

4.2离婚损害赔偿的请求主体范围过窄

4.3难以举证，缺乏可操作性

4.4法定赔偿原因规定过窄

5.结论

四、研究步骤、方法和具体思路

（1）采用归纳总结的方法：通过书籍、网络及学术期刊了解本课题的最新动态，查阅与本课题相关的论文和书籍了解、学习和归纳其中具有代表性的观点，并归纳总结离婚损害赔偿制度的概念、特征及相关理论。

（2）归纳总结法。本文通过法律制度的比较分析，总结出离婚损害赔偿制度现象产生的原因，并得出解决法律制度构建。

（3）逻辑分析：本文将结合我国具体国情，完善我国离婚损害赔偿制度。

五、论文难点及创新点

（一）论文难点

一是在现有立法中的规定较少，我国现有的离婚损害赔偿制度还有很多不完善的地方。二是在众多学术观点中如何推陈出新，在结合先进法学理论的基础上树立自己的法学观点和体系。

（二）论文创新点

笔者认为，本文最大的创新是在现有立法和理论的基础上，对于离婚损害赔偿制度提出该制度的不足之处和立法建议，并且借鉴国外的经验结合我国的实际情况对于我国的离婚损害赔偿制度的完善提出合理化建议。

六、预期结果

1、完成至少10000字的毕业论文编撰工作。

2、学会运用核心论文期刊，查找文献资料，进行整理，构思论文提纲，制定研究方案。

3、通过撰写毕业论文，掌握毕业论文设计技巧：论文格式、论文装订、论文写作等技术规范和学术规范。

4、学会提出自己的观点，阐述自己的观点，以实事求是的态度写文章，将理论运用与实践，将实践运用到文章。

八、参考文献

[1]林秀雄.婚姻家庭法之研究.北京.中国政法大学出版社，2001.116

[2]王利明,杨立新.侵权行为法.北京.法律出版社,1996.68-75

[3]王泽鉴.侵权行为法.北京.中国政法大学出版社,2001.182—183

[4]彭江红.离婚损害赔偿制度的探讨.法律适用.2002,(192)

[5]巫昌祯著.我与婚姻法,北京:法律出版社,2001.18

[6]李银河,马忆南.婚姻法修改争论,北京:光明日报出版社,1999

[7]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨.法商研究.2002.(2)

[8]蒋月.新婚姻法实务丛书—离婚事物处理.厦门：厦门大学出版社，2002，（2）：91

[9]程昱晖.我国离婚损害赔偿制度若干问题探讨,河南教育学院学报.2005.(1)

[10]范旭东,邹松文.婚姻损失赔偿的司法适用,人民司法.2001.(4)

[11]陈棋责,黄宗乐,郭振荣.民法亲属法新论.三民书局,1999

[12]马继军.试论建立离婚之损害赔偿制度.妇女研究论丛.1997.(4)

篇2：浅析我国离婚损害赔偿制度开题报告

作者：买吾兰·居曼 指导老师：李君

摘要:离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。本文通过对离婚损害赔偿制度基本概念、性质、构成要件以及意义的全面梳理和简单剖析，展现其研究的学术价值与司法实践价值，并指出研究过程中存在的问题及不足，同时对如何完善我国离婚损害赔偿制度提出意见和设想，以促进该制度更好地发挥作用。

关键词： 离婚损害赔偿；现状；完善

前言

我国离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，也就是法学界所说的财产和非财产损害赔偿；依据《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定表明我国婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国离婚法修改的一个突破。然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于无论是学术界，还是司法界都对该制度存在争议，因此，极有必要对离婚损害赔偿制度进行研究和完善。本文试对当前学术界有关离婚损害赔偿制度的研究情况加以总结，以便进一步深化上述问题的研究，更好地保护婚姻当事人的合法权益。一.离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任属于民事责任之一种，可适用一般民事责任的构成要件。我国学者对于离婚损害赔偿责任构成要件的具体因素，有不同的看法，主要包括三要件、四要件和五要件说。

1.三要件说

该观点认为离婚损害赔偿应包括一下要素：（1）违法行为人主观上有过错；（2）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为；（3）必须有损害存在。

2.四要件说

该观点认为离婚损害赔偿的要素为：（1）法定情形；（2）损害事实；（3）法定情形与损害事实之间具有因果关系，即配偶一方实施的侵害行为必须是导致离婚和造成另一方遭受损害的直接原因；（4）配偶一方存在过错，另一方因此提出离婚。

3.五要件说

该观点认为离婚损害赔偿必须具备一下条件：（1）违法行为；（2）有损害事实的发生；（3）违法行为与损害事实之间应具有因果联系；（4）实施违法行为一方必须在主观上存在过错；（5）有离婚事实的发生。二.离婚损害赔偿的意义

我国婚姻法虽然确立了离婚损害赔偿制度，但学术界有关这一制度的合理性问题的争议却一直存在。

有的学者主张废除该制度，反对该项制度者认为：该制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，由使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟、延缓当事人走出阴影的负面作用，而且损害赔偿制度违反婚姻的理论本质，况且惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，而道德问题不能用法律的手段来解决。有的学者还认为离婚损害赔偿容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，同时司法介入婚姻过错的调查，取证困难，在实践中会出现诉讼成本高，操作难等现象。在这些基础上，持有该观点的学者建议设立易于操作的离婚扶养等制度，并认为因重婚、家庭暴力等离婚损害赔偿问题，侵权法也许能够提供一种合理更为适用的损害赔偿制度。

尽管学术界存在否定离婚损害意义的观点，但大部分学者仍认为离婚损害赔偿制度的建立是非常必要的。我国采取结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。学术界对2001年我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义探讨可以概括为一下几个方面:(一)填充损害说

该学说认为离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，是通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填充损害功能。

（二）抚慰受害方说

该学说认为离婚过错方的损害赔偿，还具有抚慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需求。由侵权人赔偿受害的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

（三）制裁过错方说

该学说认为让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对其漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

三、关于离婚损害赔偿制度现状及其完善

（一）离婚损害赔偿制度的总体现状

我国《婚姻法》第四十六条所确立的离婚损害赔偿制度为制裁破坏婚姻家庭的行为提供了法律依据，维护了婚姻家庭的稳定，保护了公民的合法权益，具有重要的现实意义。但是2001年以来的实践却发现该条款并没有起到应有的作用—惩罚“第二者”、警告“第三者”、抚慰“第一者”，而且在各法院的判决中支持的很少。我国有学者专门针对其适用情况做过调查，其适用的效果不容乐观，调查结果所显示的总的情形是该制度的适用率不高。

（二）目前我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

针对离婚损害赔偿制度的上述适用状况，目前我国学者针对该制度所存在的缺陷进行了深入的探讨，并提出了相应的改进建议。学者们所提出的批判和建议较多的主要是集中在以下几个方面：

1.适用情形不足说

《婚姻法》第四十六条采用列举式的立法模式，规定了离婚损害赔偿的范围：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待或遗弃家庭成员的等四种情形。而该法对学者们普遍认为的应该纳入的一些情形没有规定，列如家庭暴力中未包含精神暴力和性暴力以及其它。列举性规定的突出弊端是难以穷尽所有对婚姻的情形是复杂的，因此学术界一致以为《婚姻法》第四十六条适用范围的过窄，无过错方受到的物质损害和精神损害得不到赔偿，对其保护很不力，离婚损害赔偿制度的功能被软化。

2.过错的举证困难说 在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。学者们普遍认为，我国离婚损害赔偿案件中，无过错方举证责任过于严格。在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，而在离婚诉讼中，由于违法行为的隐秘性，导致无过错方举证比较困难。这个缺陷必然会阻碍离婚损害赔偿这一规定在实践中实现其应有的作用，多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，或者在特定的情况下采用过错推定原则，适用举证责任倒置，或者由无过错方提供线索，人民法院主动取证。笔者赞同这些观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样不仅可以避免因举证难而阻碍受害人个人主张权利或实现权利的情形，而且对于那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用，进而达到预防违法，更好的保护相对人的合法权益。

3.“过错方和无过错方”难以界定说

目前学术界对婚姻法中所指的过错存在三种观点，即（1）无过错是相对的，只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错;(2)只要一方的其它过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形没有直接的因果关系，那就是无过错方；（3）无过错应当是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不是违背法律和道德的要求。而第四十六条未将过错进行明确规定，这就造成了司法实践的困难，不利于保护受害人的合法权益。因此，有学者建议将“无过错方”改为“受害人”，受害人在提请离婚损害赔偿时，不必考虑其是否存在过错，可以赋予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑实际情况和客观因素，确定损害赔偿的数额。如果能认定双方的过错不互为因果，则由过错方承担完全赔偿责任；如果能认定双方的过错相抵，则不必判令由何方承担赔偿责任，这样比较合理。

4.第三者责任不明确说

《婚姻法》及其相关的司法解释规定过错方是承担离婚损害赔偿责任的义务主体，而不包括第三者，那么第三者究竟应否作为赔偿义务主体呢？在国外的立法列中，法国、瑞士。日本。美国等都确定了过错方及第三人对受害人的婚姻家庭的破裂负责任，无过错方有权请求第三人赔偿的原则。

目前，在我国针对这一问题，学术界存在两种意见：

一种意见认为：第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。这部分学者认为第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当收到法律的否定性评价。

另一种意见认为：不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为更适宜以道德来调整。该部分学者认为，“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，其表现形式也较复杂，有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂，有贪图享受“傍大款”者，有上当受骗，不知对方有配偶者，所以对“第三者”不宜用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当区别其社会危害性进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的构成重婚罪，应依法追究刑事责任，与有配偶者姘居、通奸者可以通过道德谴责及批评教育等方式处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以用民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉讼。结论

笔者认为，在现实生活中许多婚姻关系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的赔偿责任，一方面不符合民意，另一方面是对第三者此种行为的纵容，不利于社会风气。我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。

《婚姻法》规定离婚损害赔偿制度，是我国婚姻法立法史上的重大进步，是在基本法律层面上对离婚自由和过错责任进行法律调控的重要手段。既保障离婚自由，又促进婚姻家庭稳定，同时也保护了离婚中的无过错方的利益。1878年联邦最高法院首席大法官怀特在摩门教徒重婚案指出，在大多数文明的国家，婚姻是一种神圣的责任，一个民事契约，并且受到法律的规范和责任。对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新的制度。这就更加需要我们的法律人关心和呵护，因为社会的天平总是向强者倾斜；因为法制的进程中回响着弱者的呼声；因为我们也都有可能成为受害者。

参考文献: [1]唐成，我国离婚损害赔偿制度研究[D].中央民族大学.，2011.[2]张学军，离婚损害赔偿制度辨析[J].政治与法律，2008，（2）

篇3：试论我国离婚损害赔偿制度的完善

(一) 我国离婚损害赔偿制度的建立背景。

随着经济和社会的发展, 城市化的兴起, 人们生活环境的大大变化, 使得人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中。恋爱自由的提倡, 给婚姻带来了自由的选择。由于爱情中情感因素的增加, 婚姻中的不稳定因素比较明显, 一些地方重婚现象呈现增多趋势, “包养情妇”“包二奶”等破坏一夫一妻制婚姻家庭比较严重;家庭暴力问题在一些地方和家庭比较突出, 导致离婚和人身伤害的案件增多;在此情形下, 婚姻在不同程度上受到了影响。如何在保障离婚自由的同时实现法律的公平正义历来是世界上实行自由离婚制度的国家共同面临的问题, 对此, 各国普遍采取了在离婚时给付配偶扶养费、给付配偶补偿费, 对配偶一方给予经济帮助或者是给予离婚损害赔偿等措施。我国2001年新婚姻法颁布之前, 根据有关法律的规定, 对重婚行为及构成犯罪的家庭暴力、虐待、遗弃行为尚可予以刑事制裁, 而对婚外与他人同居以及一般家庭暴力行为、虐待遗弃行为则缺乏有效的制裁措施。可以说, 法制制裁措施不到位, 客观上助长了婚姻家庭中违法犯罪行为的蔓延。为此, 必须建立离婚损害赔偿制度, 用法律手段责令有违法犯罪行为的行为人向受害人承担损害赔偿责任, 以作为实施违法行为的主要成本和代价, 使违法行为人不仅要背负道德和舆论的重负, 而且要承担财产上的沉重责任。同时确立离婚损害赔偿制度能切实保护婚姻当事人合法权益。

(二) 我国离婚损害赔偿制度的立法现状。

最早明确规定离婚损害赔偿制度的是1907年瑞士的《民法》, 之后成为各国亲属法中普遍设置的一项制度。离婚损害赔偿制度是在上世纪三十年代传入我国的, 当时《中华民国民法典·亲属编》就规定了离婚损害赔偿制度。该法第1056条规定:“夫妻一方因判决离婚而受到损害者, 得向有过失方请求损害赔偿。”我国于1950年制定了新中国首部婚姻法, 1981年、2001年分别进行两次修改。1950年和1980年的《婚姻法》中均没有离婚损害赔偿制度的规定, 1993年最高人民法院出台《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》的司法解释第一次提出将“照顾无过错方原则”作为夫妻财产分割的基本原则提出, 用以对过错方进行补偿, 对有过错方进行惩罚。但在夫妻没有共同财产或共同财产较少的情况下, “照顾无过错方原则”并没有起到应有作用而是造成了离婚诉讼中的缠诉现象。为了解决这种情况, 新《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (1) 重婚的; (2) 有配偶者与他人同居的; (3) 实施家庭暴力的; (4) 虐待遗弃家庭成员的。”此外, 根据最高人民法院《精神损害赔偿解释》第8条第2款规定, 当配偶一方的人格权遭到对方非法损害, 并导致严重精神后果时, 有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此, 离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。

二、我国离婚损害赔偿制度在适用中的缺陷及建议

(一) 实践中“无过错方”举证难的问题。

离婚时, 当无过错方提出损害赔偿请求时, 按照民事诉讼法“谁主张, 谁举证”的证据规则, 无过错方承担全部举证责任。因为传统观念的影响, 人们对他人的婚姻问题通常认为是别人的家庭私事, 采取不予以干涉的态度, 更不愿意提供证言。无过错方出于“家丑不外扬”的心理, 对因家庭暴力的存在而受到的伤害一般不愿意做鉴定, 以致在离婚时无法证明家庭暴力的存在而获得赔偿。特别是无过错方以过错方重婚, 与他人同居等事由请求赔偿问题上, 由于过错方的这些违法行为通常是很隐蔽的, 无过错方配偶很难察觉和发现。即使过错方明知道自己的配偶与他人重婚或者与他人同居的违法行为, 但是由于绝大多数婚姻过错行为发生时处于隐蔽状态, 很难有第三人在场, 因此, 无过错的配偶不知情。同时, 跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用, 而不采取这些措施又很难证明对方的过错, 离婚损害赔偿制度很难发挥其应有的作用。笔者认为可以考虑在离婚损害赔偿制度中, 有条件的适用举证责任倒置, 不妨效仿劳动争议案件以及医疗事故损害赔偿案件中的举证责任原则, 将举证责任倒置。即, 无过错方只需要提出引起损害赔偿的过错方违法行为以及具体存在的时间, 由过错方证明在该时间内自己没有过错, 即没有实施无过错方提出的违法行为, 不具备离婚损害赔偿责任的构成要件。

(二) 离婚损害赔偿的主体问题。

婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确, 因为在婚姻关系中不存在完全的无过错, 也并不是所有的过错都可以导致离婚。所以, 只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的行为, 导致离婚的, 才构成“离婚损害赔偿”的过错, 那么无过错方实际上是受害人。但第四十六条第 (3) (4) 两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人 (无过错方) 并不限于夫妻之间, 有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼, 因为司法解释第二十九条之规定而拒之于法院之外, 显然这是非常不合理的。而且在实践中, 有的父亲既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例, 这名男孩要求生父履行抚养教育义务, 同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外, 也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握, 有待于进一步研究。有鉴于此, 笔者认为, 应当不拘泥于该条款所限制的“无过错者”, 而应依照婚姻法的立法精神, 只要一方存在四十六条中的赔偿情形, 另一方不论有无过错以及过错大小, 都允许提出损害赔偿请求。同样, 也允许另一方有抗辩权, 并在审判中查清损害事实, 区分有无过错、过错大小和程度, 在过错相抵之后, 有过错大的一方予以赔偿, 这样才能更好的体现公平和公正, 才能取得更好的法律效果和社会效果。同时, 关于离婚损害赔偿的义务主体, 有的学者认为, 离婚损害赔偿的义务主体, 只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶, 不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷, 解决的是配偶之间身份以及民事责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为, 更适宜以道德来调整, 只有在第三者插足情况严重, 损失重大时才规定第三人的赔偿责任。受害人可以另行提起诉讼。”有的学者认为“第三者介入他人婚姻, 不仅侵害了婚姻当事人的配偶权, 妨碍了他们婚姻家庭的安宁, 而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度。这实质上就是对法律的破坏和违法, 因而, 第三人也应当受到法律的否定评价。”笔者同意后一种观点。

(三) 离婚损害赔偿的数额的确定。

离婚损害赔偿作为一种民事责任, 主要有三方面的功能:一是填补损害, 二是精神抚慰, 三是制裁, 预防违法行为。离婚损害赔偿数额的确定有着重要的意义, 它影响着案件的级别管辖, 往往离婚损害赔偿的数额越高, 其管辖的法院级别就越高。同时也影响着裁判稳定以及司法权威。尤其是精神损害赔偿时, 争议较多, 难度较大。现行《婚姻法》以及最高人民法院关于适用《婚姻法》的司法解释对离婚损害赔偿的具体标准并未作出明确规定。笔者认为应根据保护合法婚姻家庭关系, 保护无过错配偶合法权益的原则, 综合考虑以下因素来确定: (1) 无过错方所遭受的财产实际损失; (2) 侵权人的过错程度, 结合其对自己过错行为的故意, 过失的轻重, 动机等因素加以考虑; (3) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节; (4) 侵权行为所造成的后果, 无过错方遭受损害的权益的损害程度, 精神上所受痛苦的程度; (5) 过错方谋生能力; (6) 受诉法院所在地平均生活水平。这样就能使离婚损害赔偿制度的适用更加符合各地实际情况, 能更好的解决离婚损害赔偿的纠纷。

(四) 关于损害赔偿的提出前提以及时间。

从《婚姻法》第四十六条中可以看出, 损害赔偿限定在离婚程序中, 而且司法解释第29条、第30条予以了明确规定。这些规定, 笔者认为有不少的弊端。《婚姻法》的损害赔偿是以损害为前提, 以财产独立为基础的, 保护受害者的权益为目标, 而不应该仅以婚姻的解除为条件。将婚姻关系的解除强加到损害赔偿的构成条件中, 破坏了损害赔偿的基本原理, 也不利于保护受害者, 相反, 给过错方设定了免除责任的理由。并且在提出时间上也应做出相应的调整。应该把离婚损害赔偿要在“离婚后一年内”提出的规定修正为“从发现之日起或者应当发现之日起计算一年内”。由于过错方的违法行为一般比较隐蔽不易被发现, 同时, 邻里之间也是对于别人的家事不好过问的心态, 对于过错方的违法行为要么没有发现, 要么认为没有必要去管, 所以, 受害人对于过错方的过错行为一般不易发现, 法律规定的“离婚后一年内”的时间规定对于受害人不太合理, 应当修改为“从发现之日起或者应当发现之日起一年内”, 这样更有利于保护受害人的合法权益。

我国婚姻法中新增的离婚损害赔偿制度更好的保护了“无过错方”的合法权益, 使损害赔偿责任更好地落实到过错方。这对于维护我国社会的正常婚姻家庭关系, 维护婚姻当事人的合法权益, 保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。但是应该认识到, 我国现在立法中对于离婚损害赔偿的规定仍然不完善, 以致在司法实践中当事人所受的损失不能得到更好的赔偿。因此, 只有不断地完善我国的法律, 才能更好的保护离婚损害赔偿中受害人的权益。

摘要：离婚损害赔偿制度, 是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益, 导致婚姻关系破裂, 离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求, 对制裁过错方, 保护无过错方, 维护婚姻当事人的合法权益, 有重要意义。

关键词：离婚,赔偿,赔偿制度

参考文献

[1].王梅霞, 张卫英.我国离婚损害赔偿制度之缺陷[J].河北法学, 2006, 7

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[3].魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 2000, 258

篇4：浅析我国离婚损害赔偿制度

【关键词】离婚损害赔偿;构成要件;存在问题;完善

中图分类号：G4    文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2016.11.203

随着经济和社会的发展，人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中，使得婚姻中的不稳定因素较为明显，离婚率节节攀高。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的责任，对离婚损害赔偿制度加以研究具有非常重要的实践意义。

1.离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度在我国婚姻法中是指夫妻一方因违反法定过错行为而致使离婚的，过错方对无过错方造成精神或物质损害时，无过错方对其损害拥有离婚损害赔偿请求权。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的;（2）有配偶者与他人同居的;（3）实施家庭暴力的;（4）虐待、遗弃家庭成员的。”

离婚损害赔偿制度具有以下特征：（1）法定性，离婚损害赔偿制度的请求主体、责任主体、请求事由都由法律明确规定。（2）救济性，离婚损害赔偿制度通过婚姻当事人中过错方的损害赔偿，使无过错方可以得到经济上的弥补以及精神上的慰藉，是无过错方取得救济的一种。（3）惩罚性，离婚损害赔偿制度是对婚姻当事人中过错方违法行为的一种惩罚。

2.离婚损害赔偿制度的构成要件

离婚损害赔偿责任属于特殊的侵权责任，因此，其构成要件与侵权责任的构成要件相同，必须包含以下四种：

2.1法定违法行为

法定违法行为所指的是婚姻法第46条中所列举的四种法定情形，分别为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员。

（1）重婚。顾名思义，重婚是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶仍与其结婚的行为，此种行为违反了婚姻法中的忠实义务，并且已经触犯了刑法，是严重违法行为。

（2）有配偶者与他人同居。是指婚姻当事人中的一方与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地居住在一起。无论是重婚，还是有配偶者与他人同居，都违反了夫妻间的忠实义务，侵害了婚姻他方的配偶权，受害者有权依此请求救济。

（3）实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给配偶的身体、精神等方面造成一定损害后果的行为。此项是为了保护配偶的人身权。

（4）虐待、遗弃家庭成员。虐待指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是指对配偶消极不履行夫妻间基本扶养义务的行为。

2.2损害结果

2001年婚姻法司法解释（一）的出台，明确了在离婚损害赔偿中，损害既包括物质损害，也包括精神损害。因此，明确损害结果对赔偿的金额具有重大的影响。

2.3因果关系

离婚损害赔偿诉讼中，加害人的行为必须是婚姻法第46条所规定的四种情形，且必须是导致离婚的直接原因，才能认定为具有因果关系。虽有婚姻法第46条所列情形之一，但受害一方并未就此提出离婚的，不享有离婚损害赔偿请求权，这样就否定了婚内赔偿的可能性;与之相同，婚姻法所规定的四项情形之外的其他原因导致离婚的，也不得提出。

2.4主观过错

离婚损害赔偿责任适用过错责任原则，而这里的主观过错的形式视为故意。婚姻法上的过错并不单纯指行为人主观上的过错，还包括行为人的行为不仅有违法律和道德，还对他人造成了损害，这种过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定。

3.离婚损害赔偿制度的存在的问题

3.1第三者责任问题

对于因由于重婚、与他人同居而造成离婚的，婚姻以外的第三者是否应承担赔偿责任呢？婚姻法解释第二十九条对这一问题作出了明确的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”

本文认为，上述的婚姻法解释是值得探讨的。因重婚或与他人同居导致离婚的，与之重婚或者同居的第三者应当向受害人承担赔偿责任。理由有如下几点：

（1）婚姻以外第三者与过错方重婚或与其同居的行为已经构成了侵权，侵犯了无过错方的配偶权，与过错方一起构成了共同侵权人。作为共同侵权人之一的第三者，自然应与过错方一起承担连带赔偿责任。

（2）有人认为，“第三者”问题属于道德调整的范围，法律不应予以规定。虽然这种观点表面看来似乎有一定的道理，但是经不起推敲。法律作为道德的底线，当道德所调整的社会关系，立法者认为较为重要、对社会影响较大时，那么这种社会关系将也被法律所调整。婚姻法明确禁止重婚、有配偶者与他人同居，说明这种关系既受道德规范所调整，也受法律所约束。

（3）从婚姻法与刑法的关系来看。根据我国刑法规定，重婚、有配偶者与他人同居是犯罪行为，犯罪主体包括有配偶者与婚姻以外的第三人。由此可见，明知他人有配偶而与其结婚的行为和明知他人有配偶而与其同居的行为已经严重构成犯罪，必须承担刑事责任。既然有配偶者以及婚姻之外的第三人都要承担刑事责任，那么为什么只要求前者承担刑事责任而不要求其承担民事责任呢？这显然不符合法理。

（4）从国外相关立法情况看。许多国家的法律都规定了婚外第三人的侵权责任。例如，根据法国民法第212条、第1382条的规定，配偶之一方对他方违反贞操义务时，除得请求离婚别局外，对他方与之发生关系的第三人，并得请求损害赔偿;在美国1997年，一妇女援引北卡罗纳州一项保护家庭不受第三者破坏的法律，向法庭控告第三者并向其索赔百万美元，法庭最后支持了该妇女。对此，我国婚姻法有必要借鉴。

（5）从离婚原因看。婚姻关系具有持久性、稳定性和排他性，而许多离婚案件，都是由于第三者的插足导致。如果不追究婚外第三人的赔偿责任，无疑是对第三者破坏他人婚姻家庭的违法行为的纵容。

3.2权利主体

婚姻法规定，在提出离婚损害赔偿的请求时，只能是婚姻当事人中的无过错一方。但本人认为，权利主体的范围过于狭窄。在我国，婚姻法不仅调整夫妻之间的权利义务关系，还调整由夫妻关系衍生而出的家庭关系。生活中常常发生的家庭暴力，虐待、遗弃配偶之外的其他家庭成员等现象，且离婚并不仅仅对婚姻当事人中的无过错方造成损害，还会对其他家庭成员造成伤害，如子女。

3.3适用范围

前文曾提到，现行婚姻法规定了四种提出离婚损害赔偿制度的法定情形。随着社会的进步与经济的发展，致使离婚的侵权行为远不止婚姻法所列举的四种，且同样会造成对无过错方的损害，无论是在精神上还是在物质上。如婚姻当事人中的一方具有赌博、吸毒、酗酒、嫖娼等陋习，这些陋习不利于建立稳定和谐的婚姻家庭关系，也败坏着社会风气。事实上因过错方的这些行为而遭受的损害或许并不亚于前文所提出的四种法定情形。

3.4赔偿金额的不确定

离婚损害赔偿中物质损害只占小部分，其他大都为精神损害，婚姻当事人中的过错方所实施的侵权行为给无过错方所造成的精神损害在一些情况下远大于物质损害。在审判实践中，法官对精神损害赔偿金的确定可以自由裁量，这样就致使各地的法院判决的赔偿数额相当悬殊。依据我国国情，法官的个人能力高低不一，不同地方，不同法官，面对同一案件所做出的判决差异可能很大。

3.5举证责任

在现实生活中，离婚损害赔偿制度的作用得不到应有的发挥，举证困难是最主要的原因之一。在现实中，重婚、姘居等行为有悖公序良俗，因而一般具有隐秘性，仅凭当事人的能力去寻找确凿有效的证据十分困难。在提起离婚损害赔偿诉讼后，法官往往因为缺乏确凿的证据，而无法保护无过错方的合法权益。

4离婚损害赔偿制度的完善

4.1扩大义务主体与权利主体范围

本文认为，离婚损害赔偿制度的义务主体范围过于狭窄，建议将破坏婚姻的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范畴。需要强调的是，婚外第三人以其行为有过错为前提对受害人承担赔偿责任，即必须是第三人明知对方有配偶还与之重婚或同居。如果第三人主观上没有过错，不知道也不应当知道对方有配偶而与之结婚或同居的，则不应当承担赔偿责任。

另外，仅仅赋予无过错配偶提起离婚损害赔偿的诉权，对于其他因家庭解体利益受损的主体是不公平的。而且很多时候因出于各种原因，无过错配偶并不提起离婚损害赔偿诉讼，这就导致侵权者不会因自己的错误行为被追究责任，此时如果让其他的家庭成员拥有诉权，就增加了过错配偶以及第三者被追究责任的可能性。因此，本文认为应当从立法上赋予配偶之外的其他家庭成员在离婚损害赔偿诉讼中提出向过错方追加补偿的请求。

4.2适用范围的扩大

针对适用范围，在立法与司法上，我们可以采取更加灵活的方式。一方面，立法机关可以对法律进行修改或是使最高院对《婚姻法》第46条中所规定的法定违法行为的司法解释加以补充，促使法律法规符合社会的不断变化;另一方面，可以在《婚姻法》第46条中增加兜底条款：“有其他严重侵害无过错方基于婚姻关系所享有的合法权益的行为。”较好地解决了立法上可能出现的“挂一漏万”现象。

4.3确定离婚损害赔偿制度的“最高额”和“最低额”

为了发挥离婚损害赔偿制度的真正作用，使其更加合情合理合法，本文认为可以在婚姻法或婚姻法的司法解释中规定离婚损害赔偿的赔偿数额区间，这样各地可以参照本地的真实情况在最高额和最低额之间进行选择，以实施办法的形式离婚损害赔偿金额作进一步的规范，使赔偿数额的范围具体化、标准化。并且依据婚姻当事人所在地区的经济发展水平、无过错方受到的损害程度及持续时间、过错方的侵害程度、结婚存续长短等具体情况，对不同的地区、不同案情的作出不同的判决结果，这样才能使离婚损害赔偿制度发挥其真正的作用，对无过错方基于婚姻关系享有的合法权益予以保护。

4.4举证责任的适用

4.4.1适当的采取过错推定原则，降低对无过错方的举证要求。

婚姻关系具有私密性，因此，现实生活中，无过错方举证十分困难，甚至由于采取不正当手段还可能违法，从而非法证据也难获得法院支持，这样离婚损害赔偿制度就很难实现惩罚和保护的目的。如果欲达到最大程度保护当事人利益的目的，就应该降低无过错方举证责任的要求。适当放宽举证责任的条件则需在特定情况下采取举证责任倒置的原则才能达到既惩罚过错方有保护无过错方的目的。在此情况下，可以考虑举证责任倒置，由过错方举证自己没有离婚损害赔偿的运用情形便更利于保护无过错方的利益。

另外，无过错方在无法举证时也可以申请人民法院协助取证，而人民法院应审查认定其确实因客观原因取证困难，需要协助是依照无过错方的申请调查取证。

4.4.2在法律上明确证据来源的合法性。

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于偷拍、偷录等方式是否属于合法的方式，或者说这些取证方式有没有违反法律禁止性规定以及侵害他人合法权益。从侵权行为法的基本法理角度来看，公民享有的隐私权不能违背公序良俗、公共利益和强制性的法律规定以及其他主体的合法权益，否则不应受到法律的保护。在上述情况下过错方的隐私权应当让位于无过错方基于婚姻因享有的正当权益，毕竟无过错方采用有法律瑕疵的取证方式目的是为了维护其基于婚姻应享有的正当权益，何况无过错方的隐私权是有违公序良俗、公共利益的。因此，首先，我们在制度上要扩展无过错方积极进行取证的法律边界。在离婚损害赔偿诉讼中，对于“非法证据要加以排除”的规则的适用要从宽掌握，例如对涉嫌侵犯过错方隐私的录音、录像等视听资料承认其证据效力。如此，能更大程度保护无过错方基于婚姻应享有的合法正当权益。

参考文献

[1]陈成益，《浅析我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善》，《法制与社会》，2014年，第4期，第36-44页。

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[3]赵奕涵，《浅谈我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善》，《法学研究》，2012年，第4期，第119—120页。

篇5：浅析我国离婚损害赔偿制度开题报告

一、离婚损害赔偿的含义与性质

（一）离婚损害赔偿的含义

离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。

早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿的性质

关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。

我国最高人民法院制定的《解释

（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。

二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）权利主体及义务主体范围狭窄

1.权利主体

根据《婚姻法》第四十六条和《解释

（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过

错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。

2.义务主体

《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释

（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释

（一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。

（二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形

离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。

在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。

（三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准

根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议

（一）拓宽权利主体和义务主体

1.将“无过错方”改为“无重大过错方”

大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。

如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。

2.将其他家庭成员纳入权利主体

我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。

3.将故意的“第三者”纳入义务主体

建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。

理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。

（二）采用混合式确定立法情形

1.采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形

法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。

2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形

除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：

一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。

二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。

（三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿

1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度

离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。

2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则

此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。

国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。

此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：

一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。

二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。

三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。

四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。

篇6：我国离婚损害赔偿制度探析

我国离婚损害赔偿制度探析

作者：郭惠靖

来源：《现代交际》2012年第08期

[摘要]目前我国社会的婚姻家庭关系出现了不少新问题，婚姻法的有关规定也作了相应调整，离婚损害赔偿制度就是为解决当前新问题的产物。此制度不仅保障了离婚自由，而且维护家庭稳定的意义重大。本文主要探析离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围、第三人能否作为离婚损害赔偿的义务主体、离婚损害赔偿是否以离婚为要件等问题。

[关键词]离婚损害赔偿 适用程序 义务主体 程序要件

[中图分类号]DF551 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）08-0031-0

12001年重新修正后的婚姻法第一次提出离婚损害赔偿制度，树立了该制度的法律地位。离婚损害赔偿制度的正式出台，不仅填补了我国婚姻法的立法空白，而且通过对离婚过错方违法行为的制裁，保障离婚时配偶中受损害者的合法权益。

一、离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围

依据新《婚姻法》的规定，在离婚时，配偶一方因自身的过错行为导致离婚，应对他方的损害进行相应的补偿。离婚损害赔偿可以是经济补偿的形式，也可以是家务补偿等形式。但是，新的《婚姻法》并没有明确地规定离婚损害赔偿的适用程序。

笔者认为，诉讼离婚程序和登记离婚程序均可作为离婚损害赔偿的适用程序。如果经协商夫妻双方同意行政登记离婚，而且双方就离婚损害赔偿、夫妻共同财产、子女抚养权等方面达成离婚损害赔偿协议，婚姻法应尊重双方意愿，不做过多干涉；而如果双方没有达成离婚损害赔偿协议，则可由人民法院通过诉讼离婚程序，依法予以判决。

离婚损害赔偿的范围应既包括物质损害赔偿，又包括精神损害赔偿，二者相辅相成，弥补受损害方配偶的精神损害和物质损害，维护无过错方的合法权益。在婚姻关系存续期间，如果配偶一方的违法行为侵害他方的个人财产或人身权利，受害方都可以依据我国民事法律法规相关规定，依法请求其终止违法行为，并对其违法行为造成的损害进行相应的赔偿。在离婚时受害方依法有权提出损害赔偿，有过错配偶应对自己违法行为造成的精神上和物质上的损害进行赔偿。

二、赔偿的义务主体是否纳入介入他人婚姻的第三人

依据新《婚姻法》的规定，仅将实施了法定过错行为的配偶作为离婚损害赔偿的义务主体。但在司法实践中，重婚、有配偶而与他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻导致离

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婚，那么介入他人婚姻而导致离婚的第三人是否应承担离婚损害赔偿？第三人的责任界定值得我们探究。

准确界定配偶权的概念，是确定第三人列入赔偿义务主体的首要环节。目前尚未明确界定配偶权的法律含义。配偶权的确立具有双重意义，一方面，对于配偶双方的意义在于确立互相忠实的义务、共同居住的义务、婚内互相协助对方生活的义务等；另一方面，法律保护已确立的婚姻关系，如果婚姻关系受到他人非法干涉或破坏，法律应对实施危害行为的主体进行相应的制裁，保护其婚姻关系。在准确界定配偶权的法律含义之后，则可以明确介入他人婚姻的第三人的行为，明知对方有配偶，仍与其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶权的侵权行为。介入他人婚姻关系的第三人与违反忠实义务的配偶者共同实施了侵害无过错配偶方的配偶权行为，二者的侵权行为属于共同侵权，应当承担连带责任。如果违反忠实义务的有配偶者对无过错配偶方已经做出了赔偿，而且无过错配偶方的损失已得到补偿，那么从法律责任角度讲，第三人的赔偿责任已完结；如果无过错的受害配偶并没有追究有过错配偶的赔偿责任，那么从连带责任赔偿角度讲，第三人的法律责任也相应地予以免除。

笔者认为，在离婚损害赔偿的司法实践中，将介入他人婚姻而导致离婚的第三人列入义务主体，可以在很大程度上维护受害配偶方的合法配偶权。通过给第三人一定的制裁，责令其承担一定的损害赔偿责任，有利于通过该法律规范引导人们的行为，保障婚姻关系的善良风俗。

三、是否必须以离婚作为离婚损害赔偿的要件

离婚对配偶双方的影响都较大，而且严重影响家庭的和谐稳定、子女的抚养教育等问题，因此解决好婚姻关系中的损害赔偿问题，保障婚姻中无过错配偶方的合法权益意义重大。根据我国婚姻法第46条的规定，受害方只有在婚姻关系进入离婚程序后，才能取得损害赔偿请求权，即在婚姻关系存续期间，受害方所受的损害不可以提出损害赔偿请求。