ipo上市流程

ipo上市流程（精选6篇）

篇1：ipo上市流程

IPO上市辅导

国内IPO上市流程技巧揭秘

一、确定企业发展规划，明确企业上市的主要目的☆企业上市的优点和缺点

☆进行发行市场分析，选择合适的发行时机

二、聘请国内ipo财务顾问及其他国内ipo上市辅导顾问

1、挑选财务顾问并签订协议

☆聘请优秀的财务顾问是成功上市的重要一步

☆组建公司的筹建小组

2、制定上市全程可行性研究报告

3、选择上市顾问机构(律师、会计师、资产评估师、券商)并签订协议☆中介机构职能与任务

☆国内ipo企业上市如何聘用中介机构

三、与顾问机构协作，拟定并实施企业改组方案

1、拟定企业股份制改造方案，取得上级机构和主管部门批准文件☆企业重组遵循的原则

☆企业上市资产重组的动因、目的和内容

☆企业重组基本模式

☆资产重组技术

☆企业重组的组织安排及国有股权的处理

☆企业重组时资产剥离

☆土地资产重组的方法

☆企业重组时企业包袱和社会负担的处理

2、向工商局申请公司名称预登记，取得批准文件

3、向国有资产管理机关递交资产评估申请报告，取得立项文件

4、资产评估师评估资产，编制评估报告书

☆对重组企业的资产评估

5、资产评估报告书上报国有资产管理机关，取得批准文件

6、取得重要合同协议、各种产权证书。律师界定认证业主及产权

☆国内ipo企业重组过程中的产权界定

7、会计师审计主要发起人前三年会计资料，编制“模拟会计报表”，提出审计报告书☆重组企业过程中的财务审计

四、筹建股份制公司

1、编制设立股份公司的可行性报告

☆设立公司发行上市的可行性报告

☆设立股份制公司的方式

2、编制发起人协议书，邀集发起人，认股并签定协议书

☆发起人的邀集

3、取得各发起人及其法定代表人的营业执照复印件、简历表，以及决定入股的董事会决议文件

4、拟定公司的注册资本，股份发行额和未来三年利润

5、编制公司章程，各发起人盖章

6、会计师审核公司上市后未来三年的利润，提出审核意见书

7、编制招股说明书、招股说明书摘要，编制股份募集方案

8、发起人缴纳股金，取得会计师提出的验资报告书

9、确定公司常年财务顾问、法律顾问、证券托管机构

10、汇总复查文件、批文、各种证书

11、律师认定，提出法律意见书

五、股份制公司成立

1、公司创立会批准公司章程

2、律师认证公司决议文件

3、选举董事会、监事会

4、任命公司高级职员

5、董事会通过上市议案

6、会计师提出新公司验资报告

7、新公司注册登记领取营业执照

六、上市辅导

1、确定上市承销商与推荐人，与上市推荐人签订辅导协议

2、证监会派出机构专项负责

3、上市推荐人对公司进行辅导操作

4、推荐人进行尽职调查，提出股份公司运行报告☆中介机构的尽职调查

☆尽职调查的程序和内容

5、证监会派出机构核准运行报告

七、路演及股票发行上市

☆影响股票发行定价的因素

☆发行人的形象设计与创新

八、上市申请与核准

☆股票发行条件的法律规定

☆股票发行文件的编制准则

☆招股说明书提要与格式

☆招股说明书编制技巧

☆中国证监会股票发行核准程序

☆上海证券交易所股票上市规则(2000年修订本)☆深圳证券交易所股票上市规则(2000年修订本)

篇2：ipo上市流程

一、选择中介机构

公司改制境外上市过程中涉及的中介机构及主要职责

1．财务顾问。财务顾问是负责公司改制工作的总体协调机构，协助制订改制重组方案，负责与其他各中介机构和企业有关部门协调，是未来上市的辅导机构。

2、土地评估师。土地评估师负责协助办理土地权证，完成土地评估报告，负责土地评估报告的核准，协助取得国土资源部关于土地使用权的处置批复。

3．资产评估师。就资产评估问题与国有资产管理部门沟通，完成资产评估报告，与审计师对账，负责资产评估报告的核准。

4.国际会计师事务所。负责出具财务审计报告、验资报告、公司筹备期间的财务审计报告，以及管理建议书，并就公司的内部控制情况进行评价。

5．境内外律师。负责法律尽职调查，出具国有股权管理法律意见书和股份公司设立法律意见书，协助企业就改制法律问题与监管机构沟通，并拟定公司章程，境外律师就是否符合境外上市地上市条件出具相关法律文书。

6．物业评估师。如要在香港交易所上市的话，按照香港交易所的要求，需 要聘请有香港执行资格的物业评估师来对上市企业的物业(土地和房屋)进行评估，出具物业评估报告。

二、向境外证监会或交易所提出申请(聆讯)

企业在拿到国内监管机构准许上市的有关批文和律师出具的有关法律意 卫书后，即可向境外交易所提交第一次申请上市的材料。向美国证券交易委员会(SEC)登记(一)准备登记文件

根据美国《1933年证券法》企业发行证券必须进行注册登记，向SEC递交 墨告，披露与此次发行相关的信息，也就是提交注册登记说明书。注册登记说明书由两部分组成：招股书及注册说明书，正式招股书会注明注册的生效时间、发行时间、发行价和其他相关信息；但这时用于申报的是非正式招股书，用红墨印刷，俗称“红鲱鱼”(preliminary prospectus，初步招股书)，提醒读者这是非正式皈本。其主要内容包括：封面、概要、公司、资金投向、分配政策、股权摊薄、资本化、财务数据摘要、管理层的讨论、管理层及主要股东、法律诉讼、证券介绍、总结。

注册登记说明书的内容包括：承销费用、董事及管理层的酬金、公司未登记的证券、其最近交易情况及附件和财务报表目录。

SEC在审查上述注册登记文件及表格时，为证明其真实性和准确性，通常还会要求董事出具宣誓书。

(四)提交登记 1．预备会议

初次上市的公司，为了完善招股说明书的内容，可以选择与SEC有关人员开个见面会，以得到以下具体指导：

在预备会议之前，公司与有关中介如承销商、律师应准备好问题及有关材料，以便在会上与SEC人士探讨。

2．正式登记

当公司按规定递交注册登记证明书后，SEC有一个专门的小组来处理，其人员包括：律师、会计师、分析师及行业专家，他们会对注册登记说明书与SEC的要求是否相符进行确认，并对里面的所有信息作彻底的检查和证实。

3．意见信

SEC对公司提交的注册登记说明进行审查后，会发出一封意见信。其主要表明SEC成员认为公司该如何修改招股书，使其更完善、更准确。

(五)修改报告

公司应根据SEC的意见信，修改自己的注册登记书，主要有以下形式：(六)SEC复核

复核的目的是证明公司的信息披露是否恰当，一般以信件或电话的方式表 述自己的观点，．最终复核：由复核小组中的各方专家对注册登记证明书进行全面复核，再由主管出具一份详细的意见信。

(七)通过或中止命令(八)NASQ复核

在美国，公司注册登记发行股票，还必须得到全国证券交易商协会(NASQ)的批准。

三、路演及定价 路演及其作用：

路演，英文为Road Show，是投资者与证券发行人在充分交流的条件下促进股票成功发行的重要推介手段。主要指证券发行人在发行前，在主要的路演地对可能的投资者进行巡回推介活动。昭示将发行证券的价值，加深投资者的认知程度，并从中了解投资人的投资意向，发现需求和价值定位，确保证券的成功发行。

网上路演，是指证券发行人和网民通过互联网进行互动交流的活动。通过实时、开放、交互的网上交流，一方面可以使证券发行人进一步展示所发行证券的价值，加深投资者的认知程度，并从中了解投资人的投资意向，对投资者进行答疑解惑；另一方面使各类投资者了解企业的内在价值和市场定位，了解企业高管人员的素质，从而更加准确地判断公司的投资价值。

在海外股票市场，股票发行人和承销商要根据路演的情况来决定发行量、发行价和发行时机。从路演的效果往往能够看到股票发行的成败。

定价：

定价需要在中介机构和分析师的帮助下完成。具体来说，企业境外上市定价过程主要分为三个阶段：基础分析、市场调查以及路演定价。

第一阶段是基础分析，是指拟上市企业的保荐人或承销商通过尽职调查，研究了解企业现状，和企业一起解决历史存在问题，挖掘未来增长潜力，引进新的管理体制与机制，并制定未来业务发展战略与计划(包括引进战略投资者)。经过这一重组过程，企业价值得到充分体现提升，并达到上市的监管与披露标准。在此基础上，承销商分析企业的业务发展前景和未来财务表现等多种影响企业未来价值的基本要素，与市场可比公司做出对比．同时考虑国际资本市场环境，对拟上市企业的估值作出一个初步的预测。

第二阶段是市场调查，即承销商向国际投资者介绍拟上市公司的投资故事及其估值分析，投资者根据承销商的推介以及自己的研究，对公司的估值作出初步判断，并反馈给承销商和发行人。如果国际投资者认可公司的发展前景，他们可能接受较高的估值；反之，接受的估值将较低，甚至拒绝参与认购拟上市公司的股票。

第三阶段是路演定价，管理层同投资者进行一对一路演和最后定价。这是海外发行定价过程的最后一个阶段，也是最重要的一个环节。对许多海外长线机构投资者而言，管理层的能力和表现是公司股票长期增值最根本的保证。如果管理层推介效果良好，投资者将能接受在发行价格区间里更高的价格，认购也会更踊跃。如果条件允许，在路演过程中甚至可以提高发行价格区间。

美国新股发行定价模式以累计投标方式为主。美国证券市场上重要的机构投资者有养老基金、人寿保险基金、财产保险基金、共同基金、信托基金、对冲基金、商业银行信托部、投资银行、大学基金会、慈善基金会，一些大公司也设有专门负责证券投资的部门。这些机构投资者大都是以证券市场作为主要业务活动领域，运作相对规范，对证券市场熟悉。这些机构投资者经常参与新股发行，对不同发行公司的投资价值判断比较准确。由于机构投资者素质比较高，以这些机构投资者的报价作为定价的主要依据相对可靠。

四、证券承销 证券承销类型：

证券发行需要承销商将发行人发行的证券承销出去。而证券承销就是通过承销商将公司拟发行的新股票发售出去。

承销程序：

1．发行准备阶段：发行人根据自身的经营情况，提出融资需要后，投资银行利用其经验、人才及信息上的优势，在对发行人的基本情况进行详细调查、研究、分析的基础上，就证券发行的种类、时间、条件等向发行人提出建议。如果双方能就此次承销达成初步意向，投资银行还要向发行人提供其所需的资料，包括宏观经济分析、行业分析、同行业公司股票状况等，以供参考。

2．签订协议阶段：当发行人确定证券的种类和发行条件，并且报经证券管理部门(如美国的证券交易委员会，SEC)批准后，与投资银行签订协议，由投资银行帮助其销售证券。

3．证券销售阶段：投资银行与证券发行人签订协议后，便着手证券的销售，把发行的证券销售给广大投资者。当然，在私募发行方式中，投资银行只把证券销售给机构投资者，因此，投资银行在此环节的作用得到弱化。

五、挂牌上市

篇3：中国上市公司IPO定价方式分析

世界各国对股票发行的管理模式大体上有两种, 即注册制 (registered system) 和核准制 (authorrized system) 。注册制监管的原则是强调信息公开, 监管部门不对所发行股票的优劣和实际价值进行判断, 由投资者根据公开信息自行决策, 其基本理念是经济自由主义。核准制监管遵循实质管理原则, 不仅要求发行公司公开信息资料, 而且要求该股票必须符合证券法规的若干实质条件, 其基本理念是经济自由与政府干预相结合。

中国股票市场的发行制度在经过了十几年的发展之后, 正在向市场化方向迈进, 中国股票发行制度自产生至今经历了地方监管、中央统一监管和准市场化三个阶段。

1. 新股发行实行审批制和额度制管理。

从1993年开始, 我国的新股发行与上市一直采用审批制和额度制管理, 中央政府按行政条块下达上市指标和额度, 由各地方政府和国家部委上报所选企业。由于企业上市欲望强烈, 上市过程中出现了大量的寻租行为。公司为了获得上市指标, 通常要进行大量的公关活动, 市场和投资者的选择反而成为次要因素。在这种机制下, 通过新股发行与上市进行增量资源配置的功能虽然可以得到一定程度的发挥, 但不可避免存在不合理现象。

2. 新股发行服务于政府的经济和政治需要。

中央政府介入股市后, 新股发行与上市成为政府调控经济的重要手段。尤其是1996年以后, 随着国有企业整体经济效益滑坡, 为了使国有企业迅速摆脱困境, 获得发展所需资金, 新股发行越来越倾向于国有企业。大量机制灵活、前景看好的民营企业无法获得发行上市的机会。中国证监会在1997年的通知中明确提出:“为利用股票市场促进国有企业的改革和发展, 股票发行将重点支持关系国民经济命脉、处于行业排头兵地位的大中型企业。特别要优先鼓励和支持国有企业通过发行股票收购兼并有发展前景但目前还亏损的企业, 实现资产优化组合, 增强企业实力。”

3. 定价行政化。

在行政定价阶段, 我国的新股发行定价主要以固定价格公开认购方式为主, 尽管1994-1995年间, 中国证监会曾在琼金盘等4家股市的发行中试行过上网竞价发行的方式, 但因当时我国证券市场的发展尚不成熟, 投资者缺乏风险意识, 竞相抬价申购, 导致新股上市后即跌破发行价, 因此不久后便不再采用。这一时期采用的与储蓄存款挂钩、全额预缴款和上网定价等发行方式均是固定价格公开认购方式的不同实现形式。几种方式的发行程序、发行费用等虽然不同, 但在定价和股份分配方面并无本质差别。

然而, 我国实行的固定价格公开认购方式与多数国家有所不同, 我国的新股发行是由中国证监会根据固定的计算公式统一定价, 而不是由券商和发行公司协商定价。新股发行主要采用市盈率定价法, 由每股税后利润和市盈率两个因素决定新股发行价格。即:

新股发行价格=每股税后利润×市盈率

二、我国上市公司IPO行政定价方式分析

1. 行政定价方式的实质。

众所周知, 中国股票市场从产生到不断地发展和完善, 是中国改革开放、实行社会主义市场经济的结果。在整个市场经济体系中, 股票市场是市场化程度最高, 并且对其他要素市场影响最大的市场成分———这也是为什么在所有市场经济国家里, 股票市场无一例外地被视作经济运行的晴雨表的原因。

经济学理论和市场经济国家的经验告诉我们:在整个经济运行体系中, 市场化程度越高的地方, 政府管制 (或很多时候表现为计划管理) 的程度就越低。但是在中国股票市场过去的十几年里我们都看到了相反的情形:在这个市场化程度越高的地方, 政府仍然实行着计划经济的手段进行调控, 强烈地干预着市场的运行。从股票发行价格的确定到股票发行数量的确定, 莫不如此——这也许是中国股票市场难以消除其自身的结构缺陷和制度缺陷的原因所在。

根据经济学的基本原理, 如果一个市场的全部商品价格是单一的, 那么, 这个市场一定是个被垄断的市场。股票发行的行政定价实质就是政府监管部门垄断了股票一级市场的基础价格。加之行政定价方式缺乏科学的定价依据, 所以对股票一级基础价格的垄断必然会进一步扭曲整个股票市场的价格。事实上, 垄断不仅扭曲了价格, 也丧失了竞争。而一个市场一旦丧失了竞争, 也就丧失了其自身的基本功能即市场配置资源的基本功能, 这与政府控制股票市场的初衷是相悖的。

2. 行政定价方式问题分析。

一个完全真实、客观的IPO定价可能难以找到。确定了影响IPO定价的主要因素后, 关键的问题就是要建立和完善市场体系, 制定一个相对客观、能反映证券内在价值与市场供求关系的发行定价机制。新股发行定价机制的科学性和合理性, 直接影响到证券市场的定价效率, 进而影响到证券市场资源配置功能的发挥。我国的新股发行定价机制经历了一个逐步发展的过程。1999年以前, 在额度管理的股票发行制度下, 新股发行基本上实行行政定价机制, 即新股发行价格按照事先规定的市盈率倍数直接计算。1999年2月, 证监会发布了《发行定价分析报告指引》, 要求新股发行定价申报文件必须提交定价分析报告, 此举标志着我国证券市场开始了新股发行定价市场化改革的探索。2000年下半年, 宝钢股份以法人股配售方式发行新股, 实行路演和向机构投资者询价的发行方式, 突破了原来的规定市盈率方式。与此同时, 国际证券市场中通行的累计投标方式也逐步在新股发行定价中得到应用, 促进了股票发行市场向国际惯例靠拢。2001年下半年, 针对新股发行市盈率飙升推动股票二级市场市盈率不断走高的现实情况, 证监会要求新股发行市盈率不超过20倍。这一政策举措实际上标志着新股发行市场化改革努力的中断。

这是一种主要由行政力量而非市场力量左右的定价机制, 不能充分体现市场竞争和市场供求关系对新股发行价格的影响。我国股票市场建立初期, 行政定价方式对于稳定股市、促进股市的发展起到了积极的作用, 但是作为计划经济向市场经济转型的一种过渡方式, 其实施过程中暴露出了诸多问题: (1) 影响金融资源的配置效率, 削弱了市场的有效性。“有效市场假说”特别强调信息在证券价格形成和波动中的作用。在现行新股发行定价机制下, 新股发行价格的确定主要是发行公司和承销商博弈的结果, 基本没有包含来自各类投资者的广泛的需求信息, 市场供求关系无法发挥对新股发行价格的调节作用, 因而市场定价效率是不高的, 金融资源的配置效率也大打折扣。这是现行新股发行定价机制最为严重的缺陷。确定科学、合理的新股发行定价机制应遵循的原则是新股发行定价机制应该充分体现不同上市公司内在价值的差异。在不同的股票发行机制下, 新股发行价格对公司内在价值的反映程度是不同的。这里的“内在价值”, 既不是公司的账面价值, 也不是公司的重置价值, 而是在对影响公司价值的所有因素进行正确估价后所决定的证券应有的价值。这是因为, 账面价值是在会计准则的指导下进行核算的, 并且会受到资产的初始支付以及此后的任何会计调整的严重影响;而重置价值反映的是企业的各项资产负债在当前市场上重新取得时所具有的价值, 它虽然比账面价值更能反映公司的真实水平, 但对投资者而言, 更关心的是股票能够带来的未来收益。因此, 在一个合理的新股发行定价机制中, 应当着重考虑影响公司内在价值的因素, 并使其在新股发行价格中得到最大限度的反映。科学、合理的新股发行定价机制应当反映真实的市场需求, 减少信息不对称。尽管新股发行价格在很大程度上取决于股票的内在价值, 但在实际发行过程中, 还要受发行市场上各类因素的影响。发行公司选择不同发行时机、不同发行方式甚至不同实力的承销商, 都会导致新股发行价格产生很大差异。因此, 新股发行定价机制应全面、及时地反映各类市场主体与新股发行相关的信息。在新股发行过程中, 投资者偏好结构的差异、发行市场资金面的宽松程度及新股募集期的股票二级市场表现等都会对新股需求产生影响。承销商在新股定价过程中, 需要通过合理的发行机制使市场需求尽可能充分地反映在发行价格中。同时, 尽可能降低市场的信息不完全程度, 减少发行市场的逆向选择。通过信号传递, 使高素质的新股发行公司将体现业绩良好的信息充分披露出来。尽可能鼓励投资者通过信息挖掘获取更多的价值发现, 从而使每个买者的最优报价都趋近股票的真实价值。科学、合理的新股发行定价机制应该协调好发行人、承销商与投资者之间的利益, 兼顾效率与公平。新股发行过程涉及到发行人、承销商、投资者以及各类中介机构的利益。在新股发行定价机制设计及改革过程中, 应在保证市场效率的前提下, 尽量兼顾公平, 避免利益向某一群体过分倾斜。近年来, 关于放开发行市盈率上限管制的呼声日益增高, 而监管层在2001年放开市盈率上限后又收回了市场化的脚步。其中原因之一在于, 我国上市公司缺乏融资约束, 放开发行市盈率以后, 原有的既得利益者———上市公司有可能获得更多的利益, 而这部分利益原本属于一级市场投资者, 其结果是利益进一步向发行人倾斜。这对完善上市公司的公司治理结构更加不利, 与我国证券市场的发展目标也是相悖的。因此, 从提高证券市场效率的角度考虑, 发行市盈率的行政限制必须放开;但在放开市盈率限制的同时, 必须使新设计出来的发行定价机制能够保证市场各类主体在利益分配上的相对公平, 使这种机制能够合理分配上市公司、投资者与承销商三者之间的利益。 (2) 不利于股票市场走向成熟。由于政府独揽了所有的定价权利, 导致股票市场丧失自我定价能力, 这主要体现在投资者与投资银行两个方面:对于投资者来说, 由于只想认购到新股, 所以很少注意新股的价值研究和分析工作, 只是一味地不加分析地按行政定价认购新股。在一般个人投资者看来, 这种情况可以接受, 因为个人投资者没有这种依据能力与条件。但对于机构投资者来说则不然, 这一问题显得十分严重。机构投资者对市场机制建设有举足轻重的作用, 机构投资者的价值判断能力是一个市场是否成熟的标志。长期的行政定价不需要机构投资者的参与, 所以我国机构投资者的价值判断能力始终没有明显改善。对于投资银行来说, 股票发行定价是其核心业务, 也是对其新股估价水平与销售能力的考验, 然而, 由于行政定价方式采取统一的市盈率法, 新股定价几乎没有什么技术而言。 (3) 容易导致发行公司包装过度, 降低了信息披露的质量, 并给企业上市后的规范运作带来了一系列的隐患。这种定价方式的发行市盈率几乎是固定的, 要提高发行价格只能在每股收益上做文章, 大量上市公司的关联交易、关联往来和虚增利润等行为方式都是行政定价方式的必然结果, 经验研究表明, 我国新股上市的过度财务包装行为十分普遍, 公司上市后经营业绩、财务指标呈下降或递减趋势。 (4) 没有反映出不同上市公司内在价值和基本素质方面的差异, 有悖于市场经济的公平原则。制约新股发行价格的一个重要因素是发行公司的内在价值, 这不仅表现在衡量发行公司现时价值的静态指标——每股收益上, 也表现在发行公司潜在的、未来的价值, 即公司的成长性带来的公司收益的动态增长上。近乎“一刀切”的新股发行市盈率标准, 漠视不同行业的不同发行公司和同一行业的不同发行公司在成长性方面的差异, 因而难以真实地反映发行公司的内在价值。对于那些成长性良好、发展前景乐观的发行公司来说, 由于自身优势更多地体现在公司未来收益的高增长中而非体现在现时每股收益的绝对额上, 因而这种定价机制往往导致其新股发行价格偏低, 使得本应属于发行公司发行新股募集的资本, 却成为新股上市后投资者手中的差价收益。显然, 对这类优质公司说来, 这种定价机制是不公平的。 (5) 不利于建立风险均衡的股票市场结构和培育具有足够风险意识的市场主体。就风险的分布范围而言, 在发达国家的成熟市场中, 股票一、二级市场的风险大体上是均衡的。在我国现行的新股发行定价机制下, 新股的抑价程度一直居高不下。据银河证券研究中心提供的数据, 如以新股上市首日收盘价和新股发行价之差的百分比, 即新股初始收益率来衡量新股抑价程度, 1999-2002年新股抑价程度分别高达114.7%、150.9%、138%和132.8%。2003年股票二级市场持续低迷, 新股上市首日收盘价格较低, 但新股抑价程度仍高达78、1%。新股发行的高抑价是多种因素综合作用的结果, 其中新股发行定价机制不合理是一个相当重要的因素。新股发行的高抑价, 使得股票一级市场成为无风险的高收益市场, 而股票二级市场却充满了巨大的投资风险。股票一、二级市场风险与收益的极不对称, 导致了两个市场供求关系的严重失衡, 又进一步扭曲了市场机制, 使投资者难以形成理性的投资意识, 影响了股市的健康和长远发展。 (6) 不利于培育券商核心竞争力和提高投资者投资能力。我国由于把近乎“一刀切”的市盈率标准和数额确定的每股收益作为基本的定价依据, 排除了其他因素的作用, 从而使得原本复杂的新股发行定价过程变得很简单, 几乎不需要什么定价技术。新股发行中的较高抑价也使得新股的分销认购不必承担什么风险。很明显, 这样一种定价机制无助于提高券商的新股定价技术和股票分销能力, 因而也就不利于培育和提高券商的核心竞争力。 (7) 不利于提高证券投资水平。股票一、二级市场的非均衡, 使得投资者中签买到新股后即可获得可观的差价, 因而投资者没有必要对申购哪只新股做出选择, 不利于培养投资者价值判断能力和证券投资水平的提高。

三、我国IPO市场化发行定价方式分析

1. 市场化发行定价方式的尝试。

1999年2月22日由中国证监会发布的《股票发行定价分析报告指引 (试行) 》 (以下简称《指引》) 。该《指引》没有规定统一的发行价格的确定方法, 而是要承销商详细说明发行价格的测算方法、二级市场定位、商定的发行价格和市盈率倍数, 突破了以前以市盈率作为新股发行定价的惟一方法的局限。

1999年7月28日, 中国证监会发出《关于进一步完善股票发行方式的通知》 (以下简称《通知》) 。《通知》规定, 股本总额在4亿元以上的公司, 可采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票, 并同意发行公司和主承销商可制定一个发行价格区间。2000年4月5日, 中国证监会又发出修改上述《通知》有关规定的通知, 允许发行后总股本在4亿元以下的公司也可以采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票。中国证监会的上述规定是我国股票发行定价方式的重大改革, 对推动我国股票发行定价过程市场化发挥了重要作用。主要表现在: (1) 发行价格的决定首次由供需双方共同决定, 有效地减少了承销商、投资者和发行人之间的信息不对称问题, 发行价格更加贴近二级市场水平。 (2) 引入战略投资者和一般法人投资者, 有利于改善我国一级市场的投资者结构。从2001年3月17日开始, 新股发行方式再次变革, 主要措施是发行价格不封顶, 推行市场化进程。这是继2000年实施二级市场股票市值申购新股之后又一重大举措。同时, 证监会对股票发行的监管模式也发生了重大变化, 由从前的审批制转向了核准制。2001年3月, 证监会彻底取消了额度和指标, 放开一级市场的发行定价。这样, 一、二级市场价差空间大的情况得到改变, 同年4月19日核准制下的第一只股票————北京用友软件在上交所按照每股36168元的价格上网定价发行2500万股, 发行的市盈率为64倍。但自2001年11月北京华联上市发行股票后, 不同行业、不同财务结构、不同发展前景的企业不约而同地选择了20倍的发行市盈率, 这其中体现了监管部门的监管思路。

2. 我国市场化定价出现的问题分析。

按《证券法》第十一条规定:“公开发行股票, 必须按照公司法规定的条件, 报经国务院证券监督管理机构核准”;第十四条规定:“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会, 依法审核股票发行申请。”这意味着, 证监会职能由行政审批向核准转变, 在以后的新股发行中不再根据额度来确定新股规模。

从表面上看, 取消了地方额度和行政审批, 似乎放开了对IPO的管制, 但随后, 有关部门颁布的券商“通道制”, 马上重新加紧了对IPO的管制。“通道制”规定, 不同规模的券商每年只能承销一定家数的上市公司, 最大的券商每年也只能承销最多8家公司上市, 这在相当程度上限制了券商投行部门开展业务。随后的年度里, IPO的数量也开始下滑。

可见, “通道制”替代了配额制, 而核准和审批也没有体现出太大不同, 新股发行依然处在严厉管制之下, 一家企业想上市依然困难重重。IPO市场的供应方被紧紧控制着。

我国目前实行的准市场化股票定价方式仍存在缺陷, 效果不尽人意, 尚需进一步朝市场化方向改进。股票发行定价的市场化在一定程度上将决定着整个股票市场朝规范化、市场方向发展。

3. 进一步完善我国IPO市场化定价方式的建议。

(1) 在放开新股定价市盈率水平的同时, 可配套实施“超额配售选择权” (Over allotment Option) 机制, 给予券商分配股票的权利, 使其培育自己的机构客户群体, 并实现对发行风险的调整。虽然早在2001年9月中国证监会就出台了《超额配售选择权试点意见》, 但由于新股发行市场长期无风险, 因而至今没有一家A股公司实施。发达国家成熟市场的经验和我国B股市场的实践都表明, 超额配售选择权的主要作用, 在于其在股票上市后一定期间内可以保持股票价格的相对稳定, 有利于维护发行人的形象, 保护投资者利益, 而且, 可以赋予承销商一定的调控市场能力, 有利于承销商抵御发行风险。此外, 对新股高抑价或发行价格过高也有抑制作用。其可以作为一种辅助机制, 推进我国新股定价的市场化进程。 (2) 改革二级市场配售制度, 实行累计投标与公开发售相结合的混合发行方式。2002年5月开始实行的向股票二级市场投资者配售新股的发行方式, 实际上是新股发行方式市场化改革不到位而产生的违反市场规律的计划式和补贴式的权宜之计, 类似于对一、二级市场投资者的“均贫富”。它给二级市场的投资者传递了“参与市值配售就一定能够盈利”的信息, 实际上是将一、二级市场的功能混同起来。在这种机制下, 新股的发行市盈率和发行节奏只能通过行政方式进行调节以确保流通股持有者能够盈利, 其结果是新股发行和再融资的规模、节奏, 完全取决于二级市场行情的起落。市值配售作为一种应急性措施的实行, 反映出长时间以来, 中国股票市场的发展和制度建设缺乏一个明晰的政策取向和总体思路。

针对我国证券市场的实际情况, 选择累计投标方式与公开发售方式相结合的混合发行方式, 应成为现阶段新股发行方式的理智选择。参考香港的成功经验, 具体设想包括:其一, 在混合发行方式下, 可将股票发行总额分为机构配售和公开认购两部分。其中, 机构配售部分的分配原则与累计投标方式一致, 主要由承销商决定。承销商可针对不同的市场状况、公司情形和投资者背景, 从优化上市公司股权结构、后市股价稳定和培育机构投资者网络的角度, 自主决定给哪些投资者分配股票。至于公开认购部分, 则供中小投资者认购, 以便使中小投资者有机会参与股票发行, 分享一级市场收益。对大型机构投资者及散户中小投资者的标准, 对机构配售和公开认购的比例, 可由承销商根据公司股票发行规模和市场实际情况确定。其二, 由于一般机构配售部分所占比重较大, 因此新股定价可以以这些机构配售部分下的累计投标方式进行, 即主要根据机构投资者的需求定价。其三, 为了在配售市场和认购市场的需求之间达到最大限度的平衡, 应在混合方式中引入回拨机制, 即公开认购部分与机构配售部分之间的股票分配可根据两个部分的认购比率灵活做出调整。这种方式既充分体现了机构投资者对新股最终发行定价的影响, 使新股定价能够较好地反映市场需求, 同时又能够保障散户投资者在新股认购中的利益, 而且也有利于新股的价值发现, 减少新股发行的间接成本。

参考文献

[1].Purnanandam and Swaminathan.LongTe rm Underperformance of New Issues:Is Earnings Management the Villain-Journal of Financial Eco nomics[J].2001, 4:200217.

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[3].陈柳钦, 曾庆久.CAPM在我国证券市场中的应用分析.投资研究, [J].2006 (2)

[4].段进东, 陈海明.我国新股发行定价信息效率实证研究.金融研究[J].2004 (2)

[5].徐晓东, 陈小悦.第一大股东对公司治理、企业业绩的影响分析.经济研究[J].2003 (2)

[6].陈柳钦, 曾庆久.CAPM在我国证券市场中的应用分析.投资研究, [J].2006 (2)

篇4：浅析IPO成功上市的关键

关键词：IPO；券商；顺利过会；代持一个企业上市了，上市其实就是一种进入资本的行为， IPO上市是企业上市的重要途径之一，在这个过程中你要遭遇很多问题。掌握处理问题的秘诀，往往能够事半功倍。

一、寻找最有把握的券商的秘诀

寻找最有把握的券商模式是什么样子的，券商是具有资格和牌照的在证券上帮你做事的人，类似的事情在人类历史上有很多。比如：北京有一个很好的治眼睛的医院，叫同仁医院，听说过吧，北京还有一个很好治骨头的医院，叫积水潭医院，这两个医院都是中国太著名太著名的医院，都是三甲医院，都是著名的医院，那如果你眼睛有病了，会不会去找积水潭医院去治呢？不可能，你发现不光是有牌照，更重要的是它诊治哪些病人？医好的案例最多最重要。正是同仁医院医好的眼睛案例最多，所以他变得在眼睛上面很有名气；而积水潭医院医好的骨科案例最多，所以他变得在骨科上很有名气。我说到这，是不是你们明白了？

在中国证监会的官方网站上有一个栏目叫“白皮书”，这个栏目记载了从1982年到现在所有上市企业的所有背景包括保荐这家企业上市的券商是谁，哪个团队保荐的，保荐代表人和所有参与的人名，甚至地址电话。那么这个白皮书提供给你的是什么？

如果你是一个化工类企业，你是不是把这3年以来相关资料打出来列个表，然后主动去找在化工类企业中上市成功率最高的券商。这个道理是不是跟我们日常的道理是一样的，一个学理科的孩子上哪个学校，学文科的上哪个学校等等，道理都是一样的。再著名的大学也不可能所有方面都是最优秀的。

那么如果你是化工类的企业，找到了化工类企业成功率最高的券商，他告诉你，别着急，你应该等明年再上，一二三四五做做改变就可以了，那你是今年努力一定要上还是听他的话明年再上，听话最好吧，因为它经验最丰富吧。如果他今年就能拿你去挣承销费，他会不会放着今年不挣，要等明年？当然不会，所以他想明年挣你的承销费，就证明明年的把握比今年大多了。你最佳的状态是能上市，而不是说找的医生越多越好，你需要治好病。那么有这样的券商进入了帮你，你觉得你的股权私募投资也好，你的会计师、审计评估、律师也好，都不用着急找了，当这些人发现一个做化工最好的券商，把今年挣承销费的宝压在你这个企业身上的时候，记住了他一年只能申请一单。那么当他把宝押在你身上的时候，你觉得他身边那些私募投资方、会计师、律师会不会同样把最重的宝押在你身上呢？因为从你这可能挣钱的机会是最大的，这个在经验上，在化工类企业最有经验的券商都认可你，你的机会是最大的。

二、顺利过会的秘诀

除此以外，券商即便帮你做了，在最后发审委过会之前，你可能还要做一件事，这件事情很多券商可能都不知道该做。但他应该做！证监会发审委里面的委员，绝大部分起作用的关键的都是专家，比如说张三是君度律师事务所的高级合伙人，李四是君和律师事务所的高级合伙人，明白这个意思吗？所以这些人你们能不能去贿赂他们或者搞关系啊？

做事情时，法律风险是第一位的，任何违法的事不要干，你别觉得你做了违法的事，国家看不见，只是国家想不想管的问题，如果有一天国家想管了，只要你做过，你记住了，被揪出来，你就够呛。所以我们的人生原则，法律风险，绝对不碰，不能违法，任何违法的事不干。

正式的过会之前需要做什么一个步骤，什么样的东西就能保证你在过会的时候把握性大呢？我问大家，在我们正式活动、考试、比赛之前，都要进行模拟考试。模拟考试谁来做，张三是君度律师事务所的高级合伙人，我不可能去碰他，我有没有可能会花钱请到其他君度律师事务所的高级合伙人做我的专家？

这些人跟张三在一起工作了10年，他们的水平跟张三差不多，张三的思维模式他们也很了解，我能请他们吗?我请他们违法吗？违反规定吗？不违法，也不违反规定！所以现在做一屋子专家全是我请的，全是现有发审委委员的………。这些人的技术操盘水平实力和感觉跟现有委员什么状态大家去想。那么我的案子出来，有没有毛病，他们看吧，他们提问题我回答不上来，他们还得帮我想答案吧，因为他们是我花钱请的专家。两次大规模的模拟过会以后，你最终过会的经验是不是老丰富了，很多东西你都很清晰了，然后你发现这个道理其实我们已经用了好几百年、好几千年了。

三、成功投资拟上市公司的秘诀

还有人说，我不是在上市过程中这个A企业IPO，我是投资在A企业的B企业，叫投资于拟上市公司，那我B企业在这个过程中，需要注意什么？

B要注意的点很关键，因为根据咱们证监会的统计资料和数据表明，中国投资于拟上市公司的成功率，退出的还不到

1%。像我们在中国深证创新投，号称是最牛最牛的公司了，去年中国业绩最棒的公司它公开的数据，投了企业将近200家，而能上市退出的不过20多家，10%这是号称最牛的了，但是这些他投的数据很多人不相信，都觉得它实际投的数额要大的比这个大的多的多。因为这些专业的投资机构他可以投100家，200家，其中几家上市，他就能赚钱，来规避风险，你不一样，如果你是个企业家，你会不会所有的钱，只投给一家，那这一家赔掉了，你是不是就赔掉了所有的钱，这里面有没有一个秘诀，能让你上市的时候，保证你更好一点呢？这个秘诀是什么？告诉大家，两个字“代持”。

什么叫代持，就是让别的机构代替你持有股权，代替持有股权什么概念。

如果一家拟上市公司，第一大股东是这家公司的原有老板，第二大股东是你，证监会批准的可能性是什么呀?另外一家大公司第一大股东是这家公司的原有老板，第二大股东是中银国际，中国银行的投资银行部，我问你，这两家公司如果规模差不多，那家公司更容易被通过呢？是民营的还是国有的啊，当然是国有的，明白吗？2%的代持费用，把你的1个亿投资交给中银国际，让他代替你持有在拟上市公司的股权，但是签署了法律文件，你是代持的最后实际股权拥有方，所以尽管你为了你的1个亿投资交了200万，可是显示在证监会的名单是这样的，第一大股东是一个名人，第二大股东是国有企业，第三是个大国有，第四还是个大金融机构，你们会发现这种情况，你过会的通过率将会大大提高，这一点是很多证券公司的券商也不会和不知道的。

代持本身有一定的法律风险，但是这些大国有企业的机构会不会贪污你的股权啊，当然不会有人贪污了，因为代持2%的费用收起来了，如果他贪污了你，他贪污所得一定是交国家的，等于为了国家做贡献了，如果你花钱找人打断腿的一定是他，所以为了国家做贡献，自己的腿被打折的情况可能他不会忍受出现，所以你的风险是很小很小的。当然这个最隐蔽的秘密，看你们怎么去用吧。

参考文献：

[1] [美]汉姆·列维.投资学[M].任淮秀等译.北京:北京大学出版社,2000.

[2] [美]马歇儿,班赛尔.金融工程[M].1宋蓬明等译,北京:清华大学出版社,1998

篇5：ipo上市流程

一、IPO实务研讨外资股份公司创立大会 ——创立大会何时开 实践操作有分歧

话说外商投资股份公司上市或在新三板挂牌已不是什么新鲜事，但在股份公司设立过程中创立大会是在外商投资主管机关（商务主管部门）审批前召开还是审批后召开，实践中却有不同的做法。

一、法规背景

根据《公司法》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。而我国三部外商投资企业法均规定，外商投资企业属于法人的，是有限责任公司。鉴于此，原对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令1995年第1号），对外商投资股份公司的设立、变更审批作了规定。《工商总局关于修订外商投资企业登记书式的通知》[工商外企字〔2014〕31号，此前的相关文件为《工商总局关于调整外商投资企业登记书式的通知》（工商外企字〔2004〕122号）和《工商总局关于印发外商投资合伙企业登记文书格式的通知》（工商外企字〔2010〕53号）]则对进行工商登记、备案需要提供的材料进行了明确。根据上述法规，企业采用变更公司类型方式设立（实为变更）股份公司（即我们通常所说的股改）的，应当参照发起方式设立股份公司的程序进行，并提交有关审批、登记、备案材料，无需召开创立大会。

而在中国证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔2001〕27号）、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票申请文件》（证监发〔2001〕36号，已失效）、《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》（证监发〔2001〕48号，已失效）、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字〔2006〕15号）、《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》（证监会公告〔2009〕5号）等规范性文件中则要求提供创立大会的相关文件，核查企业是否召开创立大会及召开程序的合法合规性。

那好吧，为了满足各位爷的要求，咱就把募集方式设立股份公司中的创立大会程序嫁接到公司类型变更程序中来，就发展出实践中“有限公司董事会——有限公司股东会——创立大会”的公司类型变更程序（股改程序）。如果企业是外商投资企业（一般为中外合资企业），中间还需要取得外商投资主管部门的批准，且由于企业最高权力机构为董事会则无有限公司股东会决议程序。实践中则产生了两种不同的做法，即：

（一）公司董事会——主管部门审批——创立大会；

（二）公司董事会——创立大会——主管部门审批。干说无用，上案例。

二、相关案例

（一）先批后开 根据得利斯（002330）的律师工作报告，2007年10月19日，得利斯有限董事会决议变更为股份公司；2007年11月26日，取得《商务部关于同意山东得利斯食品科技有限公司转制为股份有限公司的批复》（商资批〔2007〕1979号）和《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（批准号为商外资资审字〔2007〕0443号）；2007年11月29日，召开创立大会。

号称新三板第一家挂牌外商投资股份公司——展唐科技（430635）的法律意见书记载，展唐有限于2013年4月24日召开董事会，通过决议同意将展唐有限整体变更设立为股份公司；2013年5月8日取得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技（上海）有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》（编号：沪商外资批〔2013〕1567号），2013年5月10日取得上海市人民政府《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（编号：商外资沪股份字〔2007〕2985号）；2013年5月17日，公司召开创立大会暨2013年第一次临时股东大会。

（二）先开后批

科传股份（430371）法律意见书显示，2008年12月31日，公司召开了创立大会，会议表决同意发起设立广州市科传计算机科技股份有限公司；2009年8月25日，广州市对外贸易经济合作局作出了《关于设立外商投资股份制企业广州市科传计算机科技股份有限公司的批复》（穗外经贸资批〔2009〕474号）；2009年8月28日，广州市人民政府核发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（商外资穗外资证字〔2009〕0302号）。

格利尔（831641）法律意见书载明，2014年2月24日，公司召开格利尔数码科技股份有限公司创立大会暨第一次股东大会；2014年3月5日，徐州市商务局作出《关于同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复》（徐商务审字〔2014〕8号），同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商投资股份有限公司；2014年3月6日，公司取得江苏省人民政府换发的《外商投资企业批准证书》。

先开还是先批，原本不是个问题，后来就成了不是问题的问题。个人认为，可能先开更顺一点。

三、申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究案例研究

37号文背景下

（一）否认境内自然人身份，否认返程投资（1）恒大文化（2015年11月30日，新三板挂牌）

公司实际控制人许家印先生通过多层境内外股权控制关系，间接持有拟挂牌公司64.23%股份。

经恒大文化律师核查，许家印先生为中国国籍，于2006年9月取得香港永久居留权。鉴于许家印先生拥有香港永久居留权，并非境内居民，恒大文化律师认为，恒大文化股权架构设置不涉及37号文所规定的返程投资。（补充法律意见书二）

（2）小结

笔者认为，根据37号文的规定，“境内居民个人”是指“持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”，因此，若发行人/拟挂牌律师以投资主体国籍不符合37号文的规定为由否认外汇登记义务的，除须否认中国居民身份外，还须否认其并非为37号文规定的“经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”。

（二）否认“以投融资为目的”，否认特殊目的公司（1）乐宝股份（2015年12月14日，新三板挂牌）

远景生物（香港）设立于2003年1月17日。乐宝股份申请挂牌时，远景生物持有乐宝股份66.21%股份，公司实际控制人巍长有持有远景生物100%股权。

公司律师认为，远景生物设立目的是为了在香港从事贸易业务，在香港有实际经营，而并非“以投融资为目的”，因此，远景生物并非37号文所规定的特殊目的公司。2015 年11月10 日，公司实际控制人魏长有声明，其成为香港居民后自主创业，不存在作为境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动；公司实际控制人承诺对相关责任兜底。

综上，乐宝股份律师认为，公司设立不涉及返程投资。（补充法律意见书一）

（2）小结

笔者认为，在37号文的背景下，如境外公司已对境内公司投资，则发行人/拟挂牌公司律师以“非投融资为目的”为理由否认“特殊目的公司”难度较大。但根据乐宝股份《公开转让说明书》的披露信息，远景生物的经营范围为“蜂产品的销售，蜂产品领域的技术开发，技术转让，技术咨询，货物和技术的进出口业务”，远景生物非37号文规定的“以投融资为目的”的特殊目的公司。

13号文背景下

（1）三力新材（2015年12月15日，新三板挂牌）

本诺（香港）成立于2003年12月19日，成立时的股东为王晓光（公司实际控制人之一）和丁峰。本诺（香港）成立时，本诺（香港）的股东未实际出资。

2004年9月，三力本诺（三力新材前身）设立时，本诺（香港）持有三力本诺85%股权；经数次增资及股权变更，2013年5月，本诺（香港）持有三力本诺32.03%股权；2015年6月，本诺（香港）将其持有的三力本诺的全部股权转让予融华国际（香港）。

融华国际设立于2015年6月1日，融华国际的股东均为境内自然人，其中三力新材的实际控制人王晓光和位立夫妇共计持有融华国际77.31%股权。三力本诺股改时，融华国际为三力新材的发起人之一；三力新材申请新三板挂牌时，融华国际持有三力新材29.95%股份，为公司第二大股东。① 关于境内自然人设立融华国际（香港）外汇合规性问题（13号文背景下）

公司律师认为，根据2015年6月1日生效的13号文，自2015年6月1日起，办理外汇登记业务下放到外汇局开通资本项目信息系统的银行。经核查，融华国际的六位自然人股东已于2015年6月至招商银行股份有限公司青岛福州路支行办理了外汇登记备案手续，并取得《业务登记凭证》。

② 关于境内自然人设立本诺（香港）外汇合规性问题（75号文及37号文背景下）

公司律师认为，本诺（香港）不以“境外融投资”为目的，不属于75号文及37号文项下的特殊目的公司，不需要进行外汇登记。且三力新材股改之前，本诺（香港）已经将所持有拟挂牌公司的全部股权转让给融华国际，融华国际已经办理了外汇登记手续。

国家外汇管理局胶州市支局出具相关证明，证明报告期内，拟挂牌公司未因违反外汇管理有关法律或政策法规的行为，未因违反外汇管理法律法规或政策而受到任何行政处罚。此外，拟挂牌公司股东及实际控制人也做出承诺，对相关责任兜底。

（2）小结

三力新材挂牌案例中，境内自然人投资的境外公司融华国际设立于13号文生效后，该投资行为应适用13号文的相关规定。拟挂牌公司律师根据13号文对境内自然人境外投资外汇登记备案义务发表意见，认为境内自然人在银行办理外汇登记备案手续即履行了境内自然人境外投资外汇登记义务。

与融华国际不同，境内自然人投资设立本诺（香港）及通过转股持有本诺（香港）股权的投资行为，适用75号文与37号文，因此公司律师根据75号文、37号文对境内自然人境外投资外汇合规性发表意见。笔者认为，拟挂牌公司股东如为境内自然人投资的境外公司，且境内自然人境外投资时未履行外汇登记手续的，为避免风险，境内投资者可以考虑在13号文的背景下重新设立一境外公司，办理外汇登记备案手续后受让原境外公司持有的拟挂牌公司的股权。

总结

在处理境内自然人境外投资未进行外汇登记问题时，可以借鉴以下思路处理：

1、补办登记

尽可能补办外汇登记、由外汇主管部门出具无重大违法违规的证明、境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。

2、解释合规性

如境内自然人境外投资获外汇补登记/备案无现实可能性，则发行人/公司律师可以结合投资时适用的法律法规、目前的适用的法律法规，参考相关案例发表合规性意见，境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。

四、IPO 企业上市解决之道--外资自然人股东的认定问题 重要探索

外资自然人股东问题涉及很多方面，如境内自然人返程投资的外资身份界定、境内自然人是否能够成为外商投资企业股东等。

这些问题在投行实务中经常遇到，但有是没有明确地定论。案例情况

中能电气（300062）：返程投资弄假成真； 向日葵（300111）：自然人增资外商投资股份公司； 九州通（600998）：湖北省商务厅的批复；

博深工具（002282）：外国国籍不等于外资股东身份。案例评析

１．向日葵对暂行办法的扩展解释在实务中有着重要的意义，至少解决了外商投资股份有限公司能否增加自然人股东的问题，同时公司取得了商务部办公厅的批复，案例中的解决办法应该可以作为一个规则来适用了，这样的解决办法是对该问题的一个突破。

２．九州通的案例给我们的提示更多，关于境内自然人增资成为外商投资企业股东的规定在上海、浙江、湖北等地工商局已经有所突破，而该案例既取得了湖北省商务厅的批复也得到了证监会的认可。

３．博深工具的问题比较浅显，最后解决的方案也符合主流的观点，那就是股东取得外国国籍并不能认为该股东所持股份为外资股，如商务部令2009年第6号《关于外国投资者并购境内企业的规定》第52条：境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。４．中能电气的解释是在是很大胆，也很嚣张。说白了中能电气是典型的返程投资案例，通过两个股东的外国国籍搞成了真正的外资企业，希望是第一家也是最后一家。辽汇发（2005）第92号：中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

参考法规

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》 第一条 为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司。

《中外合资经营企业法》

第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司企业或其他经济组织共同举办合营企业。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）

第五十四条 被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更所设外商投资企业的中方投资者。

第五十五条 境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。

五、IPO笔记之：关于外资转内资所涉部门及相关程序

案例假设：

拟发行人为外商独资企业，拟开展由相关自然人（如实际控制人）及/或相关公司收购外资股东所持公司股权事宜（下称“外资转内资事宜”）。笔者对该外资转内资事宜所涉主要主管部门及相关程序予以小结，所涉程序及相关材料以深圳为例。

（一）、所涉相关主管部门及整体流程

公司外资转内资事宜主要涉及外经贸、工商、外管、税务、海关共五个主管部门，整体主要流程如下：

1、拟发行人就股权转让事宜召开股东会并形成决议（包括：同意股权转让、变更企业类型（外资转内资）、修改公司章程等）；

2、收购方分别与外资股东签订股权转让协议；

3、向拟发行人所辖区外经贸主管部门申请批准；

4、交易完成后于税务机关申报纳税并获得完税证明（一般需在申报纳税前取得外经贸主管部门的审批）；

5、向海关补缴关税（如需）；

6、若拟发行人持有《进出口货物收发货人报关注册登记证书》，一般需在办理工商变更登记前办理海关完税凭证；

7、向税局补缴增值税（如需）；

8、向工商部门办理变更登记；

7、拟发行人向外管局办理外汇变更登记；

8、收购方申请购付汇并将股权转让款（一般首期支付51%以上股权转让款即可）汇出境外；

9、自工商主管部门办理变更登记之日起30日内，持有关证件向原税务登记机关申请办理变更税务登记。

具体办理流程详见下文所述。

（二）、收购方应当办理的程序

若为自然人收购，则不涉及该程序；若为相关公司收购，则该收购方需履行董事会会议（如有）、股东会会议或股东决定（单一股东情况下）等内部审批程序。

（三）、拟发行人应当办理的程序

（一）外经贸主管部门

1、主管部门：深圳市科技工贸和信息化委员会

2、办理事项：股权转让

3、受理地点：深圳市行政服务大厅（东厅8-9号窗口）

4、办理时限：自决定受理之日起8个工作日内作出行政许可决定

5、必须提交的基本材料：（1）企业董事长签署的申请报告（原件1份，打印，申报企业盖章）；

（2）企业董事会会议一致同意股权变更的决议（原件1份，打印，董事签字）；

若公司并未建立董事会，一般届时由执行董事出具决定即可。（3）企业各股东认可股权变更的书面意见（原件1份，股东法定代表人签字，股东盖章）；

（4）企业成立的批准或核准文件及变更事项的批准或核准文件（复印件各1份），企业批准证书（正本、副本2）原件，企业法人营业执照（副本）（复印件1份）；

（5）企业最新一期的验资报告（复印件1份）；

（6）经审批机关批准的原章程（含补充章程）（复印件1份）；（7）股权变更后的企业修改合同、章程或补充合同、章程（原件各4份，打印，股权变更后企业的各股东法定代表人签字，股东盖章）；

（8）新中方股东为公司的，提供加盖企业公章的企业法人营业执照（副本）（复印件1份），为自然人的，提供身份证复印件；资信证明文件（原件1份）；

就资信证明文件的出具单位和具体形式，根据我们经验，由开户银行出具银行存款余额的证明即可。

（9）填报股权变更后的《外商投资企业（台港澳侨）批准证书存根》（原件1份，只填写变更事项）。（10）外资股东与境内法律文件送达接受人签署的《法律文件送达授权委托书》（原件1份）。

（11）股权转让协议（原件1份）。

6、备

查

网

站

：http://#11

（二）工商主管部门

1、主管部门：深圳市市场监督管理局

2、办理事项：外资企业变为内资企业登记

3、受理地点：公司住所或者营业场所所在地辖区分局注册大厅办理

4、办理时限：公司到企业登记场所提交申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定

5、必须提交的基本材料：

（1）法定代表人签署的《（内资）公司变更（备案）登记申请书》（原件1份）；

（2）企业申请登记委托书(原件1份)（可在申请书内填写）；（3）经办人身份证明(复印件1份，验原件)；由企业登记代理机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照(复印件1份，须加盖本企业印章，并注明“与原件一致”)；

（4）外经贸主管部门的批准文件（原件1份）；（5）股东会决议(原件1份)；（6）公司章程修正案(原件1份，法定代表人签署）；（7）股权转让协议（原件1份，股权转让协议应当办理公证或鉴证)；

（8）新股东的主体资格证明（复印件1份，核对原件）；（9）企业法人营业执照正本(原件)和全部副本(原件)。（10）老股东放弃优先购买权的声明（可能不需要，准备，待用）。

6、备

查

网

站

：http://

（三）外汇主管部门

1、主管部门：国家外汇管理局深圳市分局

2、办理事项：股权转让核准（含外汇登记变更手续及购付汇手续）

3、受理地点：若购买股权中方为自然人的，购付汇手续到拟发行人注册地外汇局即深圳外管局申请，地址为深圳市罗湖区嘉宾路4028号太平洋商贸大厦B座24层；若购买股权中方为境内公司的，到公司所在地外汇局申请。

4、办理时限：受理之日起20个工作日内

5、境内机构或个人收购外商投资企业外方股权应办理的程序及需提交资料

（1）被收购企业到其注册地外汇局申请办理外汇登记变更手续；（2）境内收购方向外汇局申请办理购付汇手续；

若股权收购方在深圳的，可在国家外汇管理局深圳分局网站上下载办理业务流程及申请表格，依次进入“资本项目办事指南” →“市场业务” →“股权转让业务核准” →“境内机构及个人收购外商投资企业外国投资者股权购付汇”下载《股权转让购付汇申请表》。

以下资料由境内收购方申请，所有复印件须由申请方加盖公章（若收购方为自然人，我们认为由自然人签字即可）：

①被收购企业的外汇登记IC卡；

②外经贸主管部门关于股权转让的批复文件； ③股权转让协议；

④被收购企业最近一期的验资报告（若验资报告中企业股权结构与企业转让前实际股权结构不一致，则需提交相关证明材料）；

⑤会计师事务所出具的被收购企业最近一期的审计报告（附最近一期外汇收支情况表审核报告）或有效的资产评估报告；

⑥与转股后收益方应得收入有关的完税或免税证明文件(服务贸易、收益、经常转移和部分资本项目对外支付税务证明）；

⑦银行出具的最近能反映境内收购方外汇账户或人民币账户余额的对账单或证明。

（3）股权并购后企业无外方持有股份的，办理完购付汇手续后，再由被并购企业到其注册地外汇局办理外汇登记注销手续。

6、备

查

网

站

：http://wgj.sz.gov.cn/zbxmbszn08/tzyw/gqzr/200908/t20090810_1158864.htm

（四）税务主管部门

1、若拟发行人成立以来享受过外资企业企业所得税优惠，但经营期限不足10年的，则可能需补税（延伸阅读附后）；

2、就外资转内资事宜而言，尚需就股权转让事宜缴纳所得税并办理完税证明；

3、补缴增值税（如需）

根据《财政部、国家税务总局关于停止外商投资企业购买国产设备退税政策的通知》（财税[2008]176号）第四条规定，外商投资企业购进的已享受增值税退税政策的国产设备，由主管税务机关负责监管，监管期为5年。在监管期内，如果企业性质变更为内资企业，应当向主管退税机关补缴已退税款，应补税款按以下公式计算：应补税款＝国产设备净值×适用税率国产设备净值是指企业按照财务会计制度计提折旧后计算的设备净值。

4、除此之前，鉴于纳税人税务登记内容即注册类型改变发生变化，应当自工商主管部门办理变更登记之日起30日内，持有关证件向原税务登记机关申请办理变更税务登记，办理程序主要如下：

（1）纳税人填写《变更税务登记申报表》，经主管管理员审批核准后，凭管理员审批核准后的《变更税务登记申报表》并备齐资料至主管区局或主管税务所的综合服务窗口申请办理。

（2）若纳税人提交的资料齐备，符合要求，经税务人员审核后予以录入。对于税务登记证件上内容发生改变的，税务人员将收回旧的税务登记证件正、副本，并打印新的税务登记证件予以发放。

（3）若纳税人提交资料不齐的，需补充完整相关资料后，再办理变更税务登记。

5、备

查

网

站

：http:///portal/site/site/portal/szds/content.jsp[contentId=2768][categoryId=3194][siteName=szds][categoryCode=001004014001]

（五）海关主管部门

1、补缴关税（如需）

公司若涉及《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》所述的处于海关监管期间的机器设备等货物，则可能需补缴关税，相关规定如下：

根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第三十九条之规定，“在海关监管年限内，减免税申请人发生分立、合并、股东变更、改制等变更情形的，权利义务承受人（以下简称承受人）应当自营业执照颁发之日起30日内，向原减免税申请人的主管海关报告主体变更情况及原减免税申请人进口减免税货物的情况。经海关审核，需要补征税款的，承受人应当向原减免税申请人主管海关办理补税手续；可以继续享受减免税待遇的，承受人应当按照规定申请办理减免税备案变更或者减免税货物结转手续”； 根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第四十五条之规定，减免税货物因转让或者其他原因需要补征税款的，补税的完税价格以海关审定的货物原进口时的价格为基础，按照减免税货物已进口时间与监管年限的比例进行折旧，其计算公式如下：补税的完税价格＝海关审定的货物原进口时的价格×（1－减免税货物已进口时间／监管年限×12）。

减免税货物已进口时间自减免税货物的放行之日起按月计算。不足1个月但超过15日的按1个月计算；不超过15日的，不予计算。

而根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第三十六条之规定，进口减免税货物的监管年限为：

（一）船舶、飞机：8年；

（二）机动车辆：6年；

（三）其他货物：5年。监管年限自货物进口放行之日起计算。

2、办理海关完税凭证（如需）

根据《中华人民共和国海关对报关单位注册登记管理规定》（海关总署令第127号)第四十六条之规定，拟发行人若属于在海关办理注册登记的进出口货物收发货人，持有《进出口货物收发货人报关注册登记证书》，在进出口货物收发货人的对外贸易经营者备案登记表或者外商投资企业批准证书失效情况下，一般需在办理工商变更登记前注销该证书，取得《企业办结海关手续通知书》，即海关完税凭证。

延伸阅读：经营期限不足十年外资转内资企业补缴所得税费用问题（以下ZT自Brook的网易博客）在企业IPO改制重组过程中，发行申请人原为外商投资企业，但在设立并经营后不满10年即转为内资企业（如股份公司），同时按税法规定补缴了以前减免的所得税。有观点认为，该等补缴所得税费用应追溯调整增加实际享受优惠期间的所得税费用，不应计入补缴当期的所得税费用，这样符合成本费用配比原则，有利于恰当反映企业的盈利能力。

根据会里最新的政策，这样的处理显然是不稳健的且不会得到认可，该税务处理与民营企业刻意隐瞒利润调整之后补缴以前税款的思路完全一致，应当计入当期损益。注意该种调整对于当期公司净利润的影响，甚至会影响到公司的上市条件，虽然可以计入非经常性损益，但是影响不大。对于计入当期损益而不是追溯调整配比的理由，以下解释非常到位：

1、根据《企业会计准则第28号——会计政策、会计估计变更和差错更正》，公司补缴以前已免征、减征的企业所得税税款行为不属于会计政策变更或会计估计变更，也不是会计差错；

2、关于所得税返还，会计准则明确规定，应在实际收到时计入会计当期，不做追溯调整，这样处理符合谨慎性原则；所得税补缴与返还同属于政策性行为，应比照处理；

3、外商投资企业在设立时一般均准备进行长期经营，由此享受外商投资企业税收优惠政策，企业无法预见在未来不到十年的期间里变更公司形式，且这种可能性极低，追溯调整不符合《企业会计准则——或有事项》的确认原则；

4、关于不追溯调整，是否导致违背成本费用不配比，我们认为，发行人补缴以前减免所得税的行为是因企业转制造成，该项支出与此经济行为直接相关，属于公司的改制成本，应当计入经济行为发生的当期；此外，公司在与外商投资企业相关的政策环境、投资环境、经营环境下从事生产经营，其经营成果的取得是在外商投资企业性质下完成的，当时的税负也是与其企业所实现的利润完全相匹配的；

5、企业在将补缴的减免所得税计入缴纳当期的同时，考虑到该费用为一次性支出，可将其列入非经常性损益。

六、IPO案例学习之龙津药业（002750）外资股东出资未到位之规范

反馈意见二（2）外方股东美亚集团的背景，美亚集团承担的违约责任情况及和解执行情况，是否存在法律纠纷。美亚集团出资一直未到位并于1999年5月21日退出，公司成立时是否符合注册资本缴纳的相关规定，是否影响龙津有限的成立。

答复：

发行人律师查阅了龙津有限成立时的工商档案资料，调查美亚集团的背景资料，查阅了美亚集团与昆明群星制药厂有关诉讼文书及和解协议、划款凭证等资料，并查阅了当时有关外资的法律法规。经核查，美亚集团的背景及和解执行情况、龙津有限成立过程及注册资本缴纳情况如下：

1、美亚集团的背景

美国美亚集团有限公司，英文名称America Asia Group Co.，注册地址：美国洛杉矶，地址：650 W.Duarte Dr., #408, Arcadia, Ca 91007，法定代表人：张孟林。

2、美亚集团承担的违约责任情况及与美亚集团的和解情况 根据昆明群星制药厂与美亚集团于1996年9月4日签订的《昆明龙津药业有限公司合同》”第十五章违约责任”规定：”第15.1条：合营各方中的任何一方未按合同第五章第5.4条规定依期提交出资额时，从逾期之日起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的5%违约金给守约他方，逾期超过二个月以上的，除累计交付应交的违约金外，守约他方有权按本合同第15.2条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。”“第15.2条：合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或缴清出资。过期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在过期后一个月，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。由于双方共同过失，根据实际情况由双方分别承担各自应付的违约责任。”

鉴于美亚集团对龙津有限的出资一直没有到位，1997年6月17日，昆明群星制药厂向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求美亚集团承担违约责任并放弃在合营企业中的一切权利等。1998年1月21日，中国国际经济贸易仲裁委员会开庭审理了此案。

庭后，双方当事人于庭外自行和解，1998年3月19日，龙津有限通过董事会决议，决定美亚集团退出合资公司。龙津有限由昆明群星制药厂继续管理并由昆明群星制药厂寻找新的合作伙伴。1998年3月22日，昆明群星制药厂与美亚集团签署了关于美亚集团退出龙津有限的《和解协议》。

和解协议书中约定，鉴于合资公司亏损，原美亚集团在合资公司的110万元人民币投资由昆明群星制药厂负责从合资公司清退65万元人民币给美亚集团。美亚集团收到清退资金后，不再对合资公司的其他任何资产（有形资产和无形资产）提出分配要求。同时还约定，按合资公司《合同》规定，合资公司保留一段时间，昆明群星制药厂寻找新的合作伙伴。截至1998年8月31日，龙津有限共分5次向美亚集团指定账户以电汇形式划款60万元。

1998年9月14日，美亚集团将双方签订的和解协议书提交仲裁委员会称，双方寻求庭外和解，已达成和解协议并已基本履行完毕，请求仲裁委员会根据和解协议内容对合资纠纷依法作出裁决。1998年9月16日，中国国际经济贸易仲裁委员会以（98）贸仲裁字第0401号《裁决书》作出终局裁决，并确认昆明群星制药厂与美亚集团所签订的《和解协议》对双方具有法律约束力。

1999年3月9日，龙津有限以现金方式将现金4万元交予美亚集团指定收款人。至此龙津有限共计向美亚集团支付款项共计64万元，尚余1万元未予支付。根据当事人樊献俄出具的说明，该1万元系由于当时美亚集团代理销售龙津有限产品时尚余部分货物未销售完毕且未退回龙津有限，龙津有限已据此将该笔货款与上述款项相抵销。因此，龙津有限对美亚集团的款项清退手续已履行完毕。

根据昆明群星制药厂向昆明市工商局提出的《关于修改公司章程的报告》、《关于修改公司合同的报告》，美亚集团于1999年5月21日退出龙津有限。

3、龙津有限的成立过程及注册资本的缴纳情况

1996年8月21日，昆明市官渡区对外经济贸易协作办公室出具了《关于中外合资”昆明龙津药业有限公司”可行性研究报告的批复》（官外经复（1996）34号），同意合资项目的可行性研究报告。

1996年9月4日，昆明群星制药厂与美亚集团签订合营合同，同意以中外合资经营企业方式成立”昆明龙津药业有限公司”。双方约定合营企业注册资本为1,375万元，其中昆明群星制药厂认缴550万元人民币，出资比例占注册资本的40%，以机械设备、工业产权、宿舍等作价投入；美亚集团认缴825万元人民币，出资比例占注册资本的60%，以外币现汇投入。

1996年9月9日，昆明市对外经济贸易委员会出具了《关于合资经营昆明龙津药业有限公司合同、章程的批复》（昆外审办引（1996）91号），同意设立昆明龙津药业有限公司。1996年9月13日，云南省人民政府颁发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（外经贸滇胞字【1996】057号）。1996年9月16日，龙津有限在国家工商总局核准登记注册，取得注册号为企合滇总字第000836号的《企业法人营业执照》。龙津有限注册资本为1,375万元，注册地址为昆明市新闻路下段大观楼，经营期限30年，经营范围为研制、生产和销售经行业管理部门批准的各类中、西医药。

1997年4月4日，云南云高会计师事务所出具了云高师（97）资验字第50号《验资报告》，对昆明龙津药业有限公司截至1996年12月31日止的实收资本及相关资产进行了审验。经审验，龙津有限注册资本为1,375万元，截止1996年12月31日，龙津有限收到股东投入的资本为人民币550万元，其中实物资产（机械设备和职工宿舍）人民币90万元，无形资产（工业产权和专有技术）人民币460万元。到位的注册资金中，昆明群星制药厂投入人民币550万元，美亚集团投入0元。本次为龙津有限第一期验资。

该期出资中，中方昆明群星制药厂投入为550万元，外方美亚集团已投入的出资部分110万元由于手续不够完备，此次验资暂不予认定。

4、昆明市商务局就龙津有限原外方股东出资问题的说明 2011年4月，昆明市商务局就龙津有限原外方股东出资问题进行了说明：”自1996年龙津有限成立至2003年其引入境外股东立兴实业期间，原外方股东美亚集团以及中翰国际的出资均未到位。上述龙津有限原外方股东出资未到位的情形不符合原对外经济贸易部、原国家工商行政管理局与1988年1月1日发布的《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下称”《规定》”）第四条的要求，但龙津有限中方股东昆明群星制药厂为维护自身及龙津有限的合法权益，经原昆明市对外经济贸易委员会批准按照《规定》第七条的要求已经于2003年积极寻找了新的合营者立兴实业，并已出资到位；上述龙津有限各投资方的出资方式均符合当时《中外合资经营企业法》及其实施条例的有关规定。”

5、龙津有限成立时关于公司成立和注册资本缴纳的相关规定及遵循情况

根据《中外合资经营企业法》第三条的规定，合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。龙津有限在履行了国家有关部门的审查批准手续并取得工商部门的营业执照后就已合法成立。

根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条之规定，合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约，守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。美亚集团未能如期足额缴付出资，不符合合资双方签署的合营合同的约定，昆明群星制药厂作为守约方于1997年6月向仲裁委员会提出了仲裁申请，并于1998年3月达成和解协议，同时龙津有限亦经原昆明市对外经济贸易委员会批准另寻新的合作伙伴，已经于2003年积极寻找了新的合营者立兴实业，并已出资到位，且取得昆明市工商局颁发的变更后的营业执照。

6、经发行人律师向昆明市五华区人民法院、昆明市中级人民法院、昆明仲裁委员会进行了解，目前发行人与美亚集团不涉及任何诉讼案件及仲裁案件。

发行人律师认为：

1、由于龙津有限对美亚集团的款项清退手续已履行完毕，且因美亚集团至今未就剩余1万元款项继续要求龙津有限归还，该事项早已过诉讼时效，美亚集团已失去了继续主张还款的权利，美亚集团与发行人之间不存在法律纠纷。

2、美亚集团未能如期足额缴付出资，不符合合资双方签署的合营合同的约定及注册资本缴纳的相关规定，但该等事项属于龙津有限成立后的出资瑕疵，不影响龙津有限的成立。此外，龙津有限经原昆明市对外经济贸易委员会批准于2003年寻找了新的合营者并已出资到位，且取得变更后的营业执照，该等瑕疵不会对本次发行构成障碍。

七、外商投资企业在我国境内改制上市须关注的一些法律问题

外商投资企业是根据我国法律，经有关主管部门批准，由一个或一个以上的外国投资者单独或与我国投资者在我国境内共同投资组建，实行独立核算、自负盈亏的经济实体。在我国的主要存在形式为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，通常也被称为“三资”企业。改革开放以来，外商投资企业作为我国公有制经济的必要补充，在吸引外资、引进先进技术和管理经验、扩大出口等方面发挥了巨大的作用，已经成为我国经济体系的重要组成部分。为更好地利用外资，增强外资吸引力，我国政府不断改革和完善外商投资的政策法律环境。其中，扶持符合条件的外商投资企业改组设立外商投资股份有限公司并最终实现上市，积极引导外商投资企业进入我国股票市场，就是我国政府在这一方面出台的重要举措之一。这一举措的出台，不仅推动了我国境内股票市场的健康发展，而且也使得外国投资者通过在我国境内公开发行股票筹资成为可能，客观上起到了鼓励外商投资的作用。下面笔者就从我国目前外商投资企业改制上市的政策法规出发，结合相关实践经验，来简析外商投资企业在我国境内改制上市须关注的一些法律问题，希望能对拟改制上市的外商投资企业有所帮助。

一、外商投资企业改制上市的政策法规依据

1995年1月10日，原对外贸易经济合作部发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部第1号令，以下简称《暂行规定》），对外商投资股份有限公司、发起人、注册资本、外国股东最低持股比例、设立方式、程序等事宜作出明确规定；对于《暂行规定》未规定的公司的其他事宜，《暂行规定》要求按照《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。《暂行规定》对外商投资股份有限公司的设立、改组及上市等事宜作出了较为细致的规定，成为我国当时乃至目前外商投资企业改制上市的主要法律依据。

1999年8月20日，国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知（国办发[1999]73号），通知指出，为扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资工作水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展，国家加大对外商投资企业的金融支持力度，明确符合条件的外商投资企业可申请发行a股或b股。由此，外商投资股份有限公司申请发行a股有了明确的政策依据。

2001年5月17日，原对外贸易经济合作部办公厅发布关于外商投资股份公司有关问题的通知，对外商投资股份公司上市的有关问题进一步进行了规范。

2001年11月5日，原对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）联合制定并发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下简称《若干意见》），进一步重申及完善了外商投资股份有限公司设立、上市等事宜，规范了外商投资企业进入股票市场的行为，推动了境内股票市场的健康发展。

2002年3月19日，中国证监会制定并发布《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号－－外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[2002]17号，以下简称《特别规定》），对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露行为进行了规范。随着该规定的出台，国祥股份（600340）作为首家外商投资企业于2003年12月30日通过ipo成功登录a股市场。

从目前的实际操作来看，外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）等法律、规章外，主要的政策法规依据就是《暂行规定》、《若干意见》及《特别规定》，并且《暂行规定》、《若干意见》、《特别规定》具有优先适用的效力。

二、外商投资企业的改制上市流程

企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需要。广义的企业改制包括公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等，本文所讲的外商投资企业改制上市则专指将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。外商投资企业的改制上市流程与内资企业的改制上市流程大致相同，一般都须经过以下程序：

（一）改制与设立

设立改制筹备小组，聘请保荐机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构；中介机构进场工作，分别对企业进行尽职调查、资产评估和财务审计；拟订改制重组方案，对改制重组方案进行可行性论证；进行名称预先核准，起草、签署发起人协议、公司章程等文件，认缴股款，召开创立大会、设置公司内部组织机构，注册设立股份有限公司。

（二）问题诊断与上市辅导

保荐机构和其他中介机构对公司进行问题诊断、专业培训和业务指导，完善公司组织结构和内部管理，规范公司行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行的相关申请文件。

（三）申请文件的申报

公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。

（四）申请文件的审核

中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见（创业板无此要求），并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。

（五）路演、询价与定价

发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。

（六）发行与上市

根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。

与内资企业改制上市流程不同的是：

在改制与设立阶段，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签署设立公司的协议、章程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并根据改制企业评估后净资产金额分别情况转报商务部或省级商务主管部门审批（具体审批权限划分参见2008年08月11日起实施的商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知{商资函[2008]50号}），获得商务部门颁发的《批准证书》并缴足认购的股本金后方能向公司登记机关办理变更登记手续。

在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。

三、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题

如前所述，外商投资企业改制上市就是将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。其中的外商投资股份有限公司必须是依《公司法》及《暂行规定》设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。

根据《暂行规定》和《若干意见》的规定，外商投资企业改制上市过程中应特别注意以下事项：

（一）发起人方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东）与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内设立的，其中，以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，至少有一个发起人应为外国股东；以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。

从以上规定可以看出，参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东，同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东（但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者）。换句话说，根据现行规定，外商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市，必须在改制阶段引入中国非自然人股东。而以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。

另外，《暂行规定》关于发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行的规定，实际上是与旧《公司法》的规定保持一致的，但随着《公司法》的修改，这一规定已严于现行《公司法》“自公司成立之日起1年内不得转让”的规定。实践中，在商务部对外商投资股份有限公司发起人股份转让期限作出修订前，发起人股份在股份公司成立3年后方能转让的规定仍应遵守。

（二）发行人股本及股权结构方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于注册资本的25%。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，《管理办法》则要求发行人发行前股本总额不少于人民币3000万元，因此，单纯考虑设立股份公司而不考虑发行上市，国家对外商投资股份有限公司的注册资本的要求较高；如果考虑发行上市因素，国家对外商投资股份有限公司与内资股份有限公司的发行前股本总额的要求则完全一致。但需要注意的是，中国证监会发布的于2009年5月1日起正式施行的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对于拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额未作特殊要求，因此，理论上可以理解为拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额只要达到人民币500万元即可，这样，如果同样选择在创业板上市，外商投资股份有限公司被要求的发行前注册资本就明显高于国家对内资股份有限公司发行前注册资本的要求，这将在一定程度上造成内外资上市条件的不平等，破坏公平竞争的市场经济秩序。

另外，在改制过程中还要注意：改制完成后的外商投资股份有限公司中外国股东购买并持有的股份必须达到公司注册资本的25%以上，才能保持外商投资企业的法律属性，享受外商投资企业待遇，否则，改制完成后的企业将不被作为外商投资企业对待，不享受外商投资企业的优惠政策。对于外商投资股份有限公司股票发行上市后，外资股的持股比例问题，《若干意见》要求外资股占总股本的比例不低于10%，按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后仍应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。以上这些特殊的持股比例要求，改制企业及相关中介机构要给予足够重视，否则，一旦某一环节出现问题，将可能使企业为上市多走弯路，甚至使企业因改制方案失败而最终无法成功上市。

（三）盈利记录方面的特殊要求 根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，但反观《公司法》却并没有对有限责任公司整体变更为股份有限公司作出连续盈利方面的要求，因此，从这一点来看，国家对外商投资企业改制的要求较内资企业更为严格。虽然公开发行股票并在主板上市也需要连续3年盈利的要求，但由于两类企业可以进行改制的时点的不同，客观上还是会因改制的迟延造成上市辅导、制作申请文件、申报材料等工作的相应迟延，进而在一定程度上影响外商投资企业的改制上市进程。

此外，如果外商投资企业为具有高成长性的科技类企业，准备在创业板上市时，情况则会显得更加不同。根据《暂行办法》第十条第（二）项：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：

（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。”之规定，对于拟在创业板上市的企业，国家并未作出“连续3年盈利记录”的强制性要求，因此，对于准备在创业板上市的外商投资企业来讲，“连续3年盈利记录”的要求将会使其上市进程明显落后于内资企业。这不能不说是对外商投资企业的一个特殊要求。而在商务部对《暂行规定》进行修订之前，“连续3年盈利记录”的要求，外商投资企业只能默默遵守。

（四）外商投资产业政策方面的特殊要求

根据《暂行规定》及《若干意见》的规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票（a股与b股）必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。

1995年6月20日，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》是新中国成立以来第一个指导外商投资方向的正式规定，该规定已于2002年4月1日《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）施行后废止，目前，《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。而我国的《外商投资产业指导目录》自1995年首次颁布实施以来，也已经历四次修订，每次修订都不同程度地反映出我国在不同时期外资利用的政策导向。2007年12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》为最新的政策指引。因此，在外商投资企业改制上市的过程中，必须严格以《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》作为是否符合产业政策的判断依据，作出准确的判断，保障企业改制上市的成功。

（五）信息披露方面的特殊要求 对于内资股份有限公司，为公开发行股票而编制招股说明书时，在信息披露方面遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定。

对于外商投资股份有限公司，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据《特别规定》的规定，遵循以下要求（香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司参照适用）：

1、应详细披露以下可能存在的风险：依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。

2、应披露持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。

3、应详细披露其与股东的关联交易情况，包括但不限于： ①业务与技术是否依赖外国股东，是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的，还应说明保护公众投资者利益的措施。

②过去三年与外国股东之间的关联交易情况，包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施，并在管理层讨论与分析中，说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的发行人，还应披露原材料来源、产品销售渠道。

③与其外国股东签定的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。

4、应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。

四、改革外商投资企业改制上市政策的建议

内外有别，对内外资企业实行不同的税收制度，并且给予外资企业以优惠于内资企业的税收待遇，曾作为我国改革开放初期吸引外资的一项重要政策而实行多年，这一政策也直接导致了外资企业长期享受着内资企业无法享受的“超国民待遇”。然而，随着《中华人民共和国企业所得税法》的颁布、实施，外资企业长期享有的“超国民待遇”逐步取消，内外资企业享受的政策环境将更加公平、公正，并将在同一起跑线上展开公平竞争。商务部在《商务发展第十一个五年规划纲要》中也指出，“十一五”期间，我国利用外资战略将逐步形成内外资企业政策一致、公平竞争的市场经济环境，进一步优化投资软环境。这说明，取消“内外有别”的外资利用政策，还原公平竞争的市场经济环境已经成为中国外资利用政策改革的方向。然而，考察我国外商投资企业改制上市的政策法规依据，却又显现出内外资区别对待的痕迹，这在一定程度上又将内外资企业置于不公平竞争的境地。因此，改革外商投资企业现行改制上市政策应当成为有关部门考虑的问题。有鉴于此，笔者特根据自己对法律法规的理解提出以下建议：

（一）取消发起人须有中国股东的规定

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国股东与中国股东在中国境内共同投资举办的企业法人。从规定来看，外商投资企业改组为外商投资股份有限公司，必须至少有一个发起人为中国股东，对于中外合作经营企业及中外合资经营企业来说，满足这一要求并非难事，但对于外商独资经营企业来说，这却是个不小的问题。一个外国投资者单独投资的外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东；而两个或者两个以上外国投资者共同投资外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，同样也必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东。

从《公司法》的规定来看，由于其并未对公司作内外资的区分，故并不禁止2人以上200人以下的外国投资者共同投资设立外商投资股份有限公司，而《暂行规定》却对外商投资股份有限公司的发起人作出须有中国股东的限制性规定，客观上造成部分外商独资企业因不愿或无法引入中国投资者而无法完成在我国境内的改制上市。笔者以为，原对外贸易经济合作部发布的《暂行规定》性质上仅仅为部门规章，其与《公司法》并非同一机关制定，故不能适用《中华人民共和国立法法》“特别法优于一般法”之规定，其与《公司法》及相关法律发生冲突，属于《中华人民共和国立法法》规定的“下位法违反上位法”的情形，依法应当由有权机关予以改变或撤销。另外，既然外商独资企业同为中国境内企业法人，在当下取消“内外有别”的外资利用政策背景下，外商独资企业理应获得与内资企业同样的政策法律环境。因此，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消外商投资股份有限公司发起人须有中国股东的规定。

（二）取消两项盈利记录要求

根据《暂行规定》，以募集方式设立外商投资股份有限公司，至少有一个发起人应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，也应有最近连续3年的盈利记录。

从《公司法》及相关法律规定来看，无论对于募集设立股份有限公司，还是对于改组设立股份有限公司，都未对募集设立的发起人及改组前外商投资企业提出连续3年盈利记录的要求。因此，根据《中华人民共和国立法法》“下位法违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消上述两项盈利记录要求。

（三）修改注册资本最低限额

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币3000万元。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，同样根据《中华人民共和国立法法》“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，以使《暂行规定》规定的外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额与《公司法》规定的股份有限公司的注册资本的最低限额保持一致。这样一来，不仅《暂行规定》与《公司法》不再冲突，而且《暂行规定》也能更好地适应《管理办法》及《暂行办法》对分别在主板、创业板上市的发行人发行前的股本总额所提出的不同要求，提供给外商投资股份有限公司与内资股份有限公司一个平等的上市机会。

（四）修改发起人股份转让的时间限制

根据《暂行规定》，发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。而根据《公司法》的规定，发起人持有的本公司股份仅仅被要求自公司成立之日起1年内不得转让。同样，依据《中华人民共和国立法法》“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，以使《暂行规定》规定的发起人股份转让的时间限制与《公司法》的规定保持一致。

篇6：IPO土地上市问题

土地是生产制造型企业实施生产、经营的重要资产，是建筑物所依附的对象，“皮之不存，毛将焉附?”。证监会对拟上市公司是否合法、合理使用土地，比较关注。国内拟上市公司申请公开发行上市过程中，除了最常见的以出让方式取得土地使用权之外，还有如下所述的一些使用土地的特殊情况。

一、划拨用地的处理

对以往业已审核通过的案例分析，证监会对拟上市公司使用划拨地的问题非常关注。从法律角度，上市公司使用《划拨用地目录》范围内的划拨用地并不违法，但实践中证监会从《上市公司重大资产重组管理办法》第十条“重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍”角度，一般要求公司按照出让地价缴纳土地出让金，将划拨用地变更为出让地。相关案例如下：

1、铁岭财经借壳上市

铁岭财京投资有限公司(以下简称“铁岭财京”)拟借壳四川中汇医药(集团)股份有限公司(股票代码000809)上市，铁岭财京全资子公司铁岭公用拟将采取划拨方式取得的67亩国有土地使用权注入上市公司。证监会对该划拨土地予以重点关注，并就这个问题要求律师就是否违反《国务院关于促进节约集约用地的通知》[国务院(2008)3号]出具反馈意见，虽然律师认为国务院(2008)3号文并未禁止城市基础设施用地采用划拨的形式，仅要求积极探索实行有偿使用制度。铁岭公用拟取得的67亩土地是用于建设净水厂，符合《划拨用地目录》，属于可以划拨供地的范围，且铁岭公用以划拨方式取得上述土地使用权需缴纳20万元每亩的安置补偿费用，并不违反国务院(2008)3号文规定。但证监会对这样的反馈意见不认同，最后铁岭公用还是在证监会的要求下缴纳了出让金将划拨地变更为出让地。

对于划拨用地的转让和使用问题，1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨地转让和出租必须补交土地出让金，即实行有偿使用。但根据2001年《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》的规定，“企业原使用的划拨土地，改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用。改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。”、“划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。”以及“对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业，方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。”的规定，划拨用地的转让只有在用途不再符合法定划拨用地范围时才需办理有偿用地手续，划拨用地的使用限制也被放宽。部分上市公司也正是依据这个通知对1990年《城镇国有土地使用权出让合转让暂行条例》中的限制规定进行了突破。

如2004年上市的久联发展(002037)、2006年上市的兴化股份(002109)和2008年上市的北化股份(002246)均向股东租赁了划拨用地。其中兴化股份的招股书披露，依据当地土地管理部门作出的《关于陕西兴化集团有限责任公司改制土地估价报告和批准土地资产处置方案的函》，股东兴化集团经授权经营划拨土地使用权并按照原土地用途租赁给兴化股份使用;北化股份的招股书披露，北化股份分别向两个股东租赁划拨地，两名股东于2005年根据《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》办理了国有土地的授权经营手续，四川省国土资源厅和陕西省国土资源厅分别授权实际控制人兵器集团于2007年批准两名股东向北化股份租赁该两宗土地。

二、集体用地的处理

我国城市市区的建设用地、农村和城市郊区经依法征收后新增的建设用地等，属于国家所有;城市市区以外以及法律规定由国家所有土地以外的农民宅基地和其他建设用地，属于农民集体所有。集体经济组织的公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、农民住宅用地等，一般使用的是集体所有土地;而城市企业、城市居民等进行建设必须使用国有土地，需要占用集体土地的，必须先由国家通过土地征收将集体土地转为国有土地后再以出让或划拨的方式供应土地使用者使用。这样，我国形成了以二元的土地所有制度为基础，与城乡企业、居民身份、用地者性质相挂钩，长期依赖城乡分割管理的典型的城乡建设用地双轨制。

现实中，往往存在拟上市公司使用农村集体建设用地的情形，由于该等使用情况，与如下法律规定相冲突，目前一般需要清理。我国《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”。第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十三条规定：“除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)文件规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”;“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

三、租赁房屋

根据我们的项目操作经验和证监会的过会案例，证监会对租赁房产物业的关注点集中在出租方是否有房地产出租权利、是否就租赁事宜进行登记备案、在租赁关系变动时如何将对拟上市企业的影响降低到最低程度。

相应的，拟上市公司如在企业生产过程中签订了房屋租赁协议或者租赁意向书，就如实披露签约时间、房产证号、位置、面积、租赁期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有优先续租权等基本信息，同时实际控制人承诺如因房屋租赁合同履行障碍出现问题导致上市公司遭受经济损失将承担风险并补偿损失，则一般会顺利通过审核。采用这种方式解决项目用地的案例较多，如迪威视讯(300167)、福星晓程(300139)、信维通信(300136)、君正集成

(300223)。

四、租赁(承包)土地

如拟上市公司以租赁方式取得土地使用权，且在该租赁来的土地上自建了生产经营建筑，从房产与土地合一的角度，该建筑仍为土地产权方所有，不属于拟上市公司拥有所有权的财产。所以实际操作中一般由拟上市公司直接租赁房屋，放弃租赁土地。但由于某些特定行业的特殊要求，也还是存在上市公司直接租赁土地的情况，比如农业种植、养殖行业，这与这个行业的法律规定[1]和经营模式有关。例如以下几个案例：

(1)正邦科技(002157)——租赁方式

根据正邦科技的招股书披露，正邦科技共6个募投项目，其中一个募投项目的土地300亩通过租赁方式取得，为公司育种中心新增的一个独立原种猪场，其他项目用地203亩通过出让方式取得土地使用权。

2005年8月10日，正邦科技与新干县潭丘乡蔡家村民委员会石溪村小组签订《土地使用权租赁协议》，租赁用地位于新干县潭丘乡蔡家村委员会，面积约300亩土地，租赁用途为从事生猪养殖，租赁价格：租赁山地价格为每年50元/亩，租赁水田价格为每年350元/亩，租赁期限为50年。

律师在法律意见书中指出：上述土地使用权的出租人具有出租该等土地使用权的资格;公司租赁农民集体所有的土地用于生猪养殖基地建设，按国家土地分类规定仍属于其他农用地范围，合同内容未违反法律的强制性规定;上述土地使用权的租赁期限并未构成对法律强制性规定的违反。

根据证监会的反馈意见，律师在《补充法律意见书》中进一步指出：对于上述合同中的用地新干县国土资源局已出具用地预审意见,认为生猪养殖基地属畜禽饲养地,按国家土地分类规定仍属于其它农用地范围,不需要办理农用地转用手续,宜采取租地方式，合同内容未违反法律的强制性规定;本募集资金项目不存在用地障碍。

(2)福城五丰(600965)——承包方式

福城五丰共6个募投项目，其中1个募投项目“3000头奶牛基地技术改造项目”的土地200亩通过承包方式取得，其余项目用地310亩通过出让方式取得土地使用权。

根据招股书披露，2002年10月16日，经高楼镇孙辛庄村民委员会会议一致同意，福城五丰已经与高楼镇孙辛庄村民委员会就土地承包事项达成意向，签订了《土地承包意向书》，约定发行人以每亩每年500元的价款承包该村位于村北路西土地200亩，承包期15年，自2003年1 月1日至2018年12月31日

根据证监会的反馈意见，律师在《补充法律意见书》中指出：根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者

个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”经该村委会向高楼镇土地城建办公室咨询，公司承包该村200亩集体土地用于兴办奶牛场属于国家鼓励项目，按土地管理部门的有关规定，在经过村民委员会或村民大会2/3以上多数表决通过后，签订书面承包协议，并报土地管理部门批准即可。因此，公司可以在本次发行完成后与该村委会签订正式的《土地承包协议》并报土地管理部门批准

(3)国投中鲁(600962)——承包方式

国投中鲁共3个募投项目，其中一个募投项目下的子项目新建高酸苹果苗木基地项目需用地1884亩土地通过承包方式取得。

根据招股书披露，2003年10月18日，国投中鲁母公司及鲁菱公司分别与乳山寨镇寨东村等8个村的村民委员会签订了《高酸苹果基地土地承包合同》，承包土地总面积1,884亩，期限30年，自2003年10月18日至2033年10月18日。承包费用为承包期限开始四年内每亩120元/年，第五年起至第三十年每亩150元/年。在《招股说明书》公告时，国投中鲁已经向乳山市人民政府提交了办理土地承包权证的有关申请文件，有关手续正在办理中。

律师在《法律意见书》中指出：2003年3月26日，乳山寨镇人民政府以《乳山寨镇人民政府关于寨东等8个村发展高酸苹果土地调整请示的批复》(乳寨政发[2003]4号)批准国投中鲁母公司及其子公司山东鲁菱果汁有限公司使用乳山寨镇寨东村等8个村的土地建设高酸苹果基地。国投中鲁母公司及山东鲁菱同以上各村签订的《高酸苹果基地土地承包合同》中的承包土地均属各村集体所有，该土地权属明确，不存在任何权属纠纷。根据《高酸苹果基地土地承包合同》约定，合同应在乳山市人民政府核发土地承包权证后生效。

根据上述案例和我们实践操作的总结，拟上市公司若存在租赁(承包)土地的情况，一般都会受到证监会发行审核部门的关注。对于租赁(承包)土地被用于募投项目的情况，证监会一般会关注使用这类土地是否会影响到募投项目的实施。上市公司获得租赁(承包)土地的过程比较简单，一般都是在双方当时人达成一致意见的情况下签署《土地使用权租赁协议》或《土地承包合同》，并报送土地管理部门批准。早期上市公司在没有选择的情况下签署的均是《土地承包合同》，近几年签署的多是《土地使用权租赁协议》，两种形式对于上市公司来说本质上没有太大区别，但前者的限制条件比较多，而后者更符合农村土地流转的发展趋势。

五、在申报时未能签署出让合同

证监会在审核中对以土地出让方式取得土地使用权募投项目，一般要求公司应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同，足额缴纳土地出让金，并向有关土地管理部门办理土地使用权登记手续。对于在上报材料前未能完成土地出让合同签署的企业，证监会会在反馈中重点关注，在过会前至少须完成土地出让合同的签署。

以坚瑞消防(300116)为例。坚瑞消防2010年6月过会，2009年11月的律师工作报告披露募投项目用地仅取得了西安高新区管委会2009年4月28日签发的《关于陕西坚瑞消防股份有限公司有关项目用地申请的批复》。2010年4月22日的补充法律意见里披露：根据《西

安市户县国有建设用地使用权挂牌出让公告》，募投用地将于2010年5月17日完成挂牌出让程序。2010年5月的补充法律意见里披露2010年5月25日签署了出让合同。

综上所述，上市公司或子公司持有的划拨用地是证监会较关注的问题，一般情况下都要求补交土地出让金转为出让地。

国有控股企业可以考虑向股东租赁划拨用地的方案，从证监会的过会案例来看，股东办理国有土地授权经营手续经省级国土部门授权后，可将划拨用地租赁给上市公司使用。

如果募投项目用地不能在上报材料前通过出让方式取得土地使用权，建议优先考虑租赁房屋的方式，毕竟此种方式比较普遍，证监会认可度高且关注度低。考虑到实践中土地管理部门办理土地出让手续的时间进度无法把握，如果采用上述第三种方案，在过会前若无法及时签署出让合同是一个重大的风险，会影响上市进程。

租赁土地涉及房产权属的法律问题，除了一些特殊行业如种植养殖类公司，一般不建议公司采用。