认定工伤和视同工伤（共9篇）
篇1：认定工伤和视同工伤
认定工伤和视同工伤的区别
这二者之间的区别：
1、手续上的区别：认定工伤需提交申请并审核才可批准，而视同工伤无需申请，只需举证核实即可。
2、本质上的区别：认定工伤项目要求与本质工作要有明显或直接的关联性，而视同工伤项目与本质工作无明显或直接的关联性。
3、成因上的区别：认定工伤项目的发生起因单一化，而视同工伤的发生起因多样化。
4、权益上的区别：认定工伤的权益范围局限于员工的本质工作，而视同工伤权益范围扩展至人权及国家利益。
例：某A上班时在车间操作机器，由于机器漏电被电击身亡。某B上班时操作机器，突然心脏病发而身亡。那么某A须认定工伤，而某B可视同工伤。解释：某A是个会计，却做一件与他工作无关的事，操作机器而被电击的话，那么工伤不成立，因此必须申请认定；而某B的心脏病不管在形成劳动关系之前或之后患上的，可视为工伤，无须作认定申请。
其实，认定工伤和视同工伤是没有区别的，都依法享受工伤保险待遇。只是关于部队复员的，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的情况，在享受工伤保险待遇时，不能再次得到一次性伤残补助金，其他都没有区别。
篇2：认定工伤和视同工伤
发生工伤事故，如果申请工伤认定，怎样索要工伤赔偿，是很多因工受伤职工关注的问题？在此，凯文工伤赔偿咨询中心为你分享一下申请工伤认定和索要工伤赔偿程序，希望对工伤职工有所帮助。
步骤/方法 1.一、工伤报告程序
用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。
2.工伤认定程序
由社会保险经办机构对工伤（亡）事故进行调查确定是否属工伤的程序，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。
注意工伤认定的两个时间：单位在发生工伤之日起一个月内没有提起工伤认定的，工伤受害者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。
3.工伤鉴定程序
工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上（即走完工伤认定程序后），在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。
4.协商工伤赔偿程序
工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的（特指在工伤保险机构投保），则依据标准与用人单位协商解决。
5.劳动仲裁程序
与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规向当地的劳动仲裁部门提起仲裁程序。
6.法院审理程序
对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。
7.执行程序
仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。
8.申诉程序
对生效判决不服的，则可以申请启动再审程序，但这一般很难。注意事项
特别提醒，如果工伤受害者和所在单位未签订劳动合同，企业在认定工伤
时对工伤受害者不予配合的，工伤受害者先要向当地劳动仲裁部门提出仲裁申请，提出证据如与用人单位签订的劳动合同书、工资收入证明、用人单位发放的上岗证、工作服等，这些证据可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系，这是申请工伤认定的前提条件之一。
另外各地对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿标准
不一，同等级的伤残获得的赔偿数额还与本人工资待遇及当地职工上一的月平均工资的高低有关。
参考资料
篇3：视同工伤是社会传统的体现
工伤是因为工作而导致伤害或疾病, 这种伤害或疾病与工作之间具有法律上的因果关系。任何伤害或疾病, 如果与工作之间没有法律上的因果关系, 就不属于工伤。从这个角度来说, 视同工伤当然就不是工伤。
然而, 立法不仅仅是理论或科学思维的结果, 还是各种社会利益博弈的结果。立法越是反映民意, 这种博弈就更为明显, 因为民意范围越广, 利益的差异越大, 立法需要调和的利益诉求更为复杂。视同工伤在立法中确定, 是社会利益博弈的结果。主要有3方面因素:第一, 历史传统。立法无法割断历史, 视同工伤的3种情形, 在《工伤保险条例》出台之前基本是作为工伤处理的。这个传统, 从社会效果和一般认知来看, 总体还是很不错。所以《工伤保险条例》要尊重这个传统。第二, 社会舆论。这是直接的民意体现。作为社会保障法的主要组成部分, 工伤保险立法受民意影响很大。由于将视同工伤的情形作为工伤处理, 更好地保护了个人利益, 因此民意多数支持将这些情形作为工伤。如果仅仅遵循法律思维而违背公民意愿, 会产生不良政治后果, 也会导致立法的合法性基础缺失。第三, 部门利益。如军队、中华全国总工会 (以下简称全总) 等。军队代表希望因公因战致残士兵在转入地方工作后享受工伤待遇, 全总希望更大限度地为职工争取权益。正是这些工伤理论之外的多种因素最终决定了视同工伤的诞生。
将抢险救灾等视同工伤, 主要是保障维护国家利益、公共利益。而见义勇的行为不太相同。见义勇为, 如救一位落水儿童, 只是为了这个儿童利益, 仅为个人利益, 不是为了公共利益, 因此不应直接将见义勇为纳入视同工伤。但如果见义勇是为了公共利益, 当然可以视同工伤。
篇4：认定工伤和视同工伤
难题一：错过认定期限，能否享受工伤待遇？
【案例】2012年2月中旬，经老乡介绍，杜玉凯来到柳先生开办的宏发玻璃加工制品公司做搬运工。双方达成口头协议：杜玉凯月工资2300元，工作时间为早8时至晚6时，公司提供免费午餐。2012年8月29日中午，杜玉凯将一组门市房玻璃装上车，到城南顾客所在的门市房前卸车时，不小心被杂物绊倒，玻璃一下砸在杜玉凯的左脚脚趾上。经送医院确诊，杜玉凯左脚3趾全部骨折，其中二趾粉碎性骨折。后在转院的当天进行了手术，住院51天，共进行了包括左足清创骨折脱位复位内固定术等2次手术。仅医疗费就花费了17400余元。老板支付15000元后，以双方不是劳动关系不属于工伤为由，对其弃之不理。
2013年十一前夕，杜玉凯向当地劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请。但劳动争议仲裁委员会以原告杜玉凯没有被认定为工伤，且未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为由，决定不予受理。杜玉凯不服该仲裁决定，一纸诉状将柳老板告上法庭，要求被告柳先生按工伤待遇标准赔偿其医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等共计11万元。并在起诉的同时，申请伤残等级鉴定。
人民法院受案后，经委托市法医临床司法鉴定所对原告杜玉凯的伤残程度进行法医学鉴定，其鉴定结论为：被鉴定人杜玉凯左脚损伤综合评定属十级伤残。原告提供的银行账单、及（介绍人）证人张某的证言完全可以证明原、被告之间存在事实劳动关系，且原告是受被告的安排，在工作时间、因工作原因受到事故伤害，遂依法判决被告宏发玻璃加工制品公司支付原告杜玉凯一次性伤残就业补助金等116400余元。
【评析】《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杜玉凯入职宏发玻璃制品公司从事搬运装卸工作，每天按时上班，必须接受公司的管理，双方之间虽然未签订劳动合同，但经口头约定后，从用工之日起就已经形成事实上的劳动关系。既然是劳动关系，适用劳动法的规定，如果属于工伤，理所当然应享受工伤待遇。
《工伤保险条例》第17条4款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。《工伤保险条例》第62条2款规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于本案被告未能提供有效证据证明其于事故发生后已在法定时限内提出了工伤认定的申请，则相应的工伤保险待遇应由被告依法承担。
难题二：欠缴保费，能否享受工伤待遇？
【案例】张先生于2006年7月入职某医药销售公司，2011年8月应聘到某药业集团有限公司。张先生在医药销售公司工作期间，该公司全额为张先生缴纳包括工伤保险费在内的社保。药业集团于2012年1月至2012年12月间，分4次为张先生补缴了2011年9月至2012年9月的工伤保险费。2013年8月25日张先生在工作岗位加班时突发疾病身亡。2013年10月16日，当地人力资源和社会劳动保障局对张先生因工身亡作出工伤认定决定，认定张先生之死为工伤。然而，当药业集团人力部人员协助张先生妻子等人提出按工伤待遇申请支付工亡赔偿金时，区社保中心请示是否支付，市社保中心以该药业集团欠费为由批复：“此类工伤职工的工伤待遇应由用工单位支付。”企业未定期按时补缴工伤保险费，欠费期间职工发生工伤事故，社保可否以欠缴保费为由拒绝赔付？
【评析】本案张先生所在的药业集团有限公司不仅曾在欠费后补缴工伤保险费，而且直到工伤员工死亡时，还欠缴11个月工伤保险费。其欠缴行为显然不符合规范，属于违法。然而，这却不能成为社保部门拒绝支付工伤人员工亡赔偿金的理由。《工伤保险条例》第62条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。上述规定表明，对于欠费、未按时足额缴纳社会保险费的，其处罚办法是责令补交，加收滞纳金，罚款；补缴工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生（工伤人员）的费用。
本案中，张先生所在的药业集团欠缴11个月工伤保险费，并非未依法缴纳工伤保险费，而是未按时足额缴纳社会保险费。依照上述法律、法规规定，社保部门的正确处理办法是，责令药业集团补缴工伤保险费，加收滞纳金，罚款；并在补缴工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付张先生工亡赔偿金等相关费用。
难题三：旧伤未介意，加重后能否认定工伤？
【案例】2002年3月中旬，辽西某小学体育教师齐文军在为五年级二班上体育课时，不慎摔倒在木马之下，右膝盖跪触在地，胫骨处破皮血印感觉疼痛，但既未出血也未伤着骨头，齐文军没介意，也未到医院检查。2012年3月初，齐文军因旧病复发，到当地第三医院检查，诊断为：右膝关节膑腱炎，陈旧性骨折。一年后的2013年4月，齐文军旧病再次发作时，在学校领导的建议下，齐文军再次向县社保局工伤认定部门申请工伤认定，因其申请超过受理时限而未被受理。2014年3月23日下午，齐文军在给四年级一班上体育课，因指导学生篮球训练时奔跑过多，受伤的右膝盖部位承受不住正常的运动压力再次扭伤，疼痛难忍，不得不提前回家休息。3天后，齐文军见伤痛无明显好转，到市第二医院就诊，门诊病历显示：齐文军右膝陈旧性损伤、右膝活动功能受限，陈旧性骨骺病。事后，经学校领导专门立会研究决定，以学校名义，向县社保局工伤认定部门为齐文军申请工伤认定。县社保局工伤认定部门认为，齐文军虽被医院确诊为骨折，但毕竟以“右膝陈旧性损伤”为由，作出齐文军2014年3月23日所受到伤害为非工伤决定书。
齐文军不服该认定，向区人民法院提起行政诉讼。法庭审理认为，原告齐文军2002年确在工作时间、工作场所因公受伤，虽当时未到医院进行诊疗，但其受伤根据后期医疗诊断结果伤情是持续存在，并有加重。原告2014年3月27日因旧伤处再次扭伤到医院就诊后，再次提出工伤认定申请，根据医院诊断及相关医学检查报告单显示，原告属于旧伤加重情况，被告在作出工伤认定决定时，仅凭主治医生的询问笔录确定原告伤情及证据效力的方式，确定原告没有新伤出现，其旧伤已超过申请工伤认定的时效的理由，违反证据规则和适用的原则性规定，在事实上亦没有考虑到原告伤情加重的情况，原告系从事体育教育的教师，出现旧伤加重情况符合一般常理，故被告作出不认定工伤决定之主要证据不足，适用法律、法规错误。随判决撤销被告某县社保局工伤认定部门作出的不予认定工伤决定书；责令被告于本判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为。该判决意味着对齐文军应认定为工伤。
【评析】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案虽无病志等直接证据证明齐文军于2002年因工受伤，但相关间接证据已经形成基本的证据链条予以认定，这些间接证据是：齐文军的陈诉，学校出具的相关证明，齐文军不间断上访及答复材料，医院病志认定旧伤等等。面对齐文军提供的上述证据，县社保局工伤认定部门未能提供任何证据加以反驳。那么，在一方提供证据的证明力明显大于另一方的情形下，人民法院对齐文军一方的证据予以认定符合法律规定。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第4条1项规定：职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的，社会保险行政部门认定为工伤的，人民法院应予支持。本案在齐文军提供相关证据证明系因工受伤的情况下，县社保局工伤认定部门并没有提供任何证据证明是非工作原因导致，根据上述举证规则，应当认定齐文军因工受伤。
在旧伤被认定为工伤的情况下，申请人因旧伤轻而未申请工伤认定，并不影响其在旧伤被加重后时申请工伤认定。
难题四：获得意外险赔偿后，能否主张工伤赔偿？
【案例】赵某系某建筑工程公司聘用的挖掘机司机，该公司有类似聘用的特殊工种人员虽签订了劳动合同，但均未为其办理工伤保险。为防止意外伤害，公司为赵某等聘用职员购买了人身意外伤害商业保险。2014年11月，赵某操作挖掘机时，操纵杆失灵侧翻，导致赵某左腿多处骨折。事后，赵某得到商业保险公司意外伤害保险的全额赔偿，共计26000余元。而后，赵某向所在公司提出应按工伤标准享受待遇。该公司提出两条答复意见：一是双方是临时聘用关系，并非劳动关系，且公司也未为其办理工伤保险；二是若赵某强行主张工伤待遇，至少应从中扣除其已获得的人身意外伤害险赔偿26000元。公司的说法对吗？赵某可否在享受商业保险的同时主张工伤保险待遇？
【评析】赵某与公司签订了劳动合同，无论是临时工还是长期工，无论劳动合同期限长短，均构成劳动关系。根据劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》的有关规定，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。
可见，用人单位为劳动者办理工伤保险是法律强制性规定，用人单位未给职工办理工伤保险的，一旦有职工受到工伤伤害，用人单位必须依“本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。至于用人单位为劳动者投保商业保险行为为国家所提倡，应属于给员工的额外福利，无法替代工伤保险的功能。而国家法律并没有两者不可以兼得的禁止性规定，依据“法无禁止即为允许”的原则，赵某在获得人身意外伤害险赔偿后，仍可以主张工伤保险赔偿。用人单位不能以职工已获得人身意外伤害赔偿为由拒绝工伤赔偿，赵某可以同时得到该两种赔偿。
篇5：工伤认定和伤残鉴定程序
一、工伤认定程序
1、工伤认定申请
（1）、申请人及申请时效
用人单位和职工或者其直系亲属、工会组织均可申请。
用人单位应当在发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，在24小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。如遇特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。
（2）、工伤认定申请材料
提出工伤认定申请应当提交下列材料：
工伤认定申请表；
用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请 人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。
2、受理及取证
劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。
职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
3、工伤认定结果
劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
二、伤残鉴定程序
如果职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定（亦称为伤残鉴定）。医疗终结期、劳动功能障碍、生活自理障碍均由劳动能力鉴定委员会负责鉴定。
残疾等级根据劳动功能障碍情况，分为十个，最重的为一级，最轻的为十级。一至四级为完全丧失劳动能力，五至六级为大部分丧失劳动能力，七至十级为部分丧失劳动能力。
生活自理障碍等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动五项条件确定。五项条件均需要护理者为一级，五项中四项需要护理者为二级，五项中需要三项护理者为三级，五项中一至二项需要护理者为四级。
（1）、伤残鉴定申请人：用人单位、职工或者其直系亲属均可作为申请人申请伤残鉴定。
（2）、申请的提出：应当在职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供认定工伤决定和职工工伤医疗的有关资料。医疗终结期需要延长的，由劳动能力鉴定委员会批准。
（3）、鉴定时限：劳动能力鉴定委员会办公室设在劳动保障行政部门。劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请书之日起六十日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长三十日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
篇6：工伤事故的责任认定和法律适用
在以上的论述中，都是基于《工伤保险条例》的规定，说明工伤保险责任的处理规则。当然，其中关于工伤事故责任构成的论述，对于工伤事故责任纠纷也是适用的。
在前文的表述中，我一直使用工伤保险责任纠纷和工伤事故赔偿责任纠纷这样两个概念。这里区分的，就是按照工伤保险条例
规定发生的保险责任纠纷和按照侵权行为法发生的工伤事故赔偿责任纠纷。《条例》没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处理问题，因此看起来工伤事故责任纠纷只能是由工伤保险机构和劳动保障行政部门处理。事实上，无论是工伤保险责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷，都是客观存在的，都不能排除司法管辖权，其纠纷最终的解决机制还是民事诉讼。因此，在研究工伤事故责任的法律适用问题，必须认真研究工伤事故责任纠纷的民事审判对策问题。
1、首先要解决的就是工伤保险责任纠纷的法律适用和民事诉讼问题
按照《条例》规定，我国的劳工赔偿就是工伤保险。这是工伤事故责任的基本处理方式。由于我国的各类企业和个人雇工都实行工伤强制保险，因此发生工伤事故，就要按照《工伤保险条例》的规定，确定保险责任。发生工伤保险责任纠纷，应当适用《条例》的规定。
如果因为工伤保险责任问题发生纠纷，究竟应当怎样处理，值得研究。对此，《条例》没有作出规定。按照一般规律，界定工伤保险责任纠纷，其性质应当是劳动争议，应当按照劳动争议的一般处理规则处理。那就是，既可以实行仲裁解决，也可以适用民事诉讼程序解决。现行的劳动争议制度是先实行劳动仲裁，仲裁不服，再提起民事诉讼。目前在没有明确规定的情况下，应当采用这种办法处理。发生工伤保险纠纷，首先应当向劳动仲裁机构提出仲裁申请，由该机构作出仲裁裁决。对仲裁裁决不服的，工伤职工、用人单位和工伤保险机构的任何一方都可以向法院起诉，提起民事诉讼程序，由人民法院依法裁决。
2、法律适用和事实认定问题
解决工伤保险责任纠纷，应当适用《工伤保险条例》的规定。在法院审理中，人民法院应当按照条例规定，确认工伤，认定劳动能力鉴定，确定工伤职工应当享受的工伤保险待遇。对此，不能适用《民法通则》规定的侵权责任。
这里涉及到法院认定事实中对工伤认定和劳动能力鉴定的认定问题。在事故责任纠纷的审理中，都存在一个审判机关对责任鉴定结论的审查问题。因为事故责任鉴定是一个事实问题，鉴定本身就是一个证据，法官有权进行审查，也必须进行审查，最终确认鉴定结论的正确性，决定是否采信这个证据。例如，道路交通事故责任认定，法院如果认为有问题，可以依据自己在法庭的调查结果作出认定。在医疗事故鉴定中，虽然没有规定法官对该鉴定意见的审查权，但是依据一般的诉讼规则，法官应当进行审查，并且有权重新组织专家鉴定组进行鉴定，作出责任认定。
对于工伤事故责任中的工伤认定和劳动能力鉴定，法官应当进行审查，根据自己的审查，确认其证明力。如果法官对工伤认定和劳动能力鉴定结论有怀疑，可以进行重新认定和鉴定。鉴于工伤认定并不是专家作出的鉴定，而是劳动保障部门作出的认定，况且认定工伤不需要特别的专业技能，因此，法官可以依据法庭调查的事实作出工伤认定，而不需要另外组成专家组作出。如果对工伤职工的劳动能力鉴定结论有怀疑，则法庭应当重新组织专家鉴定组，进行重新鉴定。专家鉴定组的组成，应当遵守组成规则，在专家库中随机抽取专家组成。
3、工伤保险责任优先原则
正因为工伤事故既有侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，因此，在发生工伤事故之后，究竟是先向工伤保险机构请求理赔，还是先向用人单位请求赔偿，应当明确。工伤保险赔偿是否可以替代侵权赔偿?抑或侵权赔偿是否可以替代工伤保险赔偿?通说认为，在这种情况下如果可以选择，则工伤保险就没有意义了，而工伤保险是解决工伤事故的最好方法，可以及时解决纠纷，因此应当首先按照工伤保险责任纠纷处理。这就是工伤保险责任优先原则。
工伤保险责任优先原则，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的不足部分，受害人有权要求用人单位赔偿。
(二)工伤事故赔偿责任纠纷按照侵权行为法处理的可能性和法律适用问题
1、按照侵权行为法处理工伤事故责任纠纷的可能性
对于工伤事故是不是绝对的必须按照工伤保险责任规定处理，有没有存在按照侵权行为法的规定处理的可能性，值得研究。对此，《条例》没有规定，好像没有这种可能性。但是，工业事故本身的性质就是特殊侵权行为，工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法，尽管它是基本的方法，但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由，一是因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，未必能够填补工伤职工的实际损害;二是因为保险不能赔偿精神损害，所以工伤保险不能完全代替侵权赔偿。因此，如果不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，或者当事人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许，适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷。如果劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效，在工作中遭受损害，无法请求劳动保险赔偿，对此，受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。
如果受害人是因违反劳动纪律、操作规程等自己的原因造成工伤事故，受到损害的，用人单位也应当适当赔偿受害人的损失，但是应当减少用人单位的赔偿数额。
确定工伤事故赔偿责任的范围，应当如何适用法律，提出以下意见：
第一，如果当事人依照侵权诉讼提出请求，究竟是按照《民法通则》的规定处理，还是按照《工伤保险条例》的有关规定处理。我认为，既然当事人提出的诉讼请求不是工伤保险责任纠纷，而是按照侵权的工伤事故责任纠纷提出的请求，因此应当适用《民法通则》关于侵权行为的规定处理，不能适用《工伤保险条例》的规定，但是可以适当参考《条例》规定的工伤保险待遇的内容。
第二，按照侵权行为法处理工伤事故赔偿责任纠纷，究竟应适用《民法通则》的哪一条文，不无疑问，仍有探讨的必要。在实务上，有的判例适用《民法通则》第106条第2款过错责任原则确定工伤事故赔偿责任。例如《最高人民法院公报》1989年第l号发表《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，适用《民法通则》第106条第2款，确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张学珍承担侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在《最高人民法院公报》发表，可
以代表司法实务的一般看法。在理论上，学者认为此案适用法律不当，因为本案属从事高空作业，应当适用《民法通则》第123条。
确定工伤事故损害赔偿责任，应适用无过错责任原则，是各国劳工赔偿立法的通例。我国《工伤保险条例》的基本精神也是适用无过错责任原则。因而，法院对于张学珍案判决适用《民法通则》第106条第2款是明显错误的。
确定工伤事故损害赔偿责任适用《民法通则》第123条，无论是从该条立法的历史渊源考察，还是就其条文的内容蕴涵考察，均没有原则的问题。但有一个疑问，就是第123条不能涵盖所有的工伤事故。在现实生活中，很多企业不属于第123条列举的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，例如，普通的机床加工，难说是高度危险作业，但经常有机械加工工人因从事该工作时因工致伤、致残，造成工业事故;人力车运输工人推人力车，显然不能属于高速运输工具，但运输中致伤致残，仍属工伤事故，适用第123条显然不适当。
确定工伤事故损害赔偿责任，应当首先适用《民法通则》第106条第3款，属于高度危险作业致劳动者损害的，同时适用该法第123条。对此，会有人认为，《民法通则》第106条第3款规定的是无过错责任原则，它强调的是“但法律规定应当承担责任的”这样的内容，法律没有另外的规定，不得单独适用该款规定。这种说法不无道理。应强调指出的是，对于工伤事故赔偿责任采无过错责任原则，《工伤保险条例》有原则的体现，适用《民法通则》第106条第3款规定，依据《工伤保险条例》的规定，就解决了这个问题，因而是顺理成章的。
(三)第三人的责任问题
劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担赔偿责任，用人单位不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。
(四)关于人身损害事先免责条款的效力问题
在劳动合同当中，双方当事人经常就工伤事故的赔偿问题作出免除雇主责任的协议条款。如前述张国胜与张学珍订立劳动合同时，在招工登记表注明“工伤概不负责任”的内容;吉林市王×之表兄受雇，为一家个体承包的砖厂提供劳务，受工伤后，厂方根据当时签订的“被雇人员伤亡厂方概不负责”的合同，拒绝予以赔偿。这两个劳动合同中厂方概不负工伤事故赔偿责任的约定，就是事先免责条款。
事先免责条款则指双方当事人预先达成一项协议，免除将来可能发生损害的赔偿责任。这样的协议，就是事先免责条款，分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。劳动合同中的事先免责条款是人身伤害侵权行为的事先免责条款。
在我国，对事先免责条款的效力问题，原来没有规定。最高人民法院曾依据前述张学珍判例，作出如下司法解释：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”据此，学者认为：我国司法实务首次表明了对侵权行为免责条款所持的立场，以判例法形式确立了一项法律原则：有关人身伤害的侵权行为免责条款无效。
《合同法》确立了这一原则，其第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这是我国法律第一次明确规定事先免责条款无效原则。
篇7：工伤认定调查程序和紧急救助措施
工伤认定调查程序和紧急救助措施
对意外受伤的员工，本着以人为本、救人第一的精神，必须做到以下几点：
一、急救员对受伤员工进行临时救护，同时拨打120紧急救护电话或调配车辆紧急护送伤员到医院进行救治，并派护理人员随身照顾。
二、对员工受伤情况进行调查，查明员工受伤原因，并针对受伤原因对工作现场进行防护措施，对全厂员工进行安全防护教育。
三、公司将根据调查的结果和受伤员工的具体情况，并根据国家劳动局有关工伤的规定，填写工伤申请报告书，报送劳动局有关部门。
四、本公司将根据劳动局有关工伤认定的情况，按劳动有关规定，严格执行，妥善安排好受伤员工的医疗、生活和工作等实际问题。
*****公司
篇8：认定工伤和视同工伤
案情回放
马某, 男, 某乡电力公司电工, 负责所在电网辖区内3个村的用电设施检查维护及抄读用户电表。2012年5月5日中午12时许, 马某到某村村民郑某家检修照明线路后离开, 行至距郑某家约300米左右的树林时昏倒在地。因中午过路人少, 12时30分左右, 昏倒的马某才被村民李某发现。李某马上通知马某所在单位、家属及医院, 并与其他村民一起将马某送到某乡卫生院救治。乡卫生院诊断马某为脑溢血, 并出具了病危通知单, 限于救治条件, 建议转院。马某遂被转往所在市人民医院, 并被诊断为左侧颞顶叶脑梗死并出血、肺部感染。医生告知马某家属, 马某病情危重, 并随时会危及生命。经医院、单位与家属几次沟通后, 家属自行放弃为马某治疗, 并签字后果自负, 于5月6日19时许办理出院手续接往家中。马某于5月7日凌晨2时16分在家中去世。
2012年6月5日, 马某家属向所在市工伤保险行政部门为马某提请工伤认定, 并声称马某是在到村民郑某家检修照明线路后离开, 返回公路准备取车回家路上昏倒在地的。市工伤保险行政部门调查核实后认为, 马某突发疾病时不在工作场所亦不在工作岗位, 也不是经抢救无效死亡的, 不符合《工伤保险条例》第十五条第一款“视同工伤”的情形, 故对马某作出不予工伤认定的结论, 并为马某家属及单位出具了《不予认定工伤决定书》。马某家属不服, 向省工伤保险行政部门提请行政复议, 并声称马某是完成照明线路检修工作, 离开村民郑某家前往翁某家继续维修线路的路途中昏倒在地的。省工伤保险行政部门调阅了马某工伤认定材料并核查后, 以认定马某受伤性质主要事实不清为由, 撤销市工伤保险行政部门作出的对马某不予工伤认定的结论。
随后, 市工伤保险行政部门根据行政复议结论, 对马某突发疾病死亡情况再次进行了调查, 在法定时间内又作出对马某死亡不予认定为工伤的结论。其后, 马某家属再次向省工伤保险行政部门提请行政复议。省工伤保险行政部门核查认为, 马某突发疾病地点是其具体工作的场所, 马某突发疾病, 经过抢救到死亡没有超过48小时, 其死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款“在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤情形, 遂再次撤销市工伤保险行政部门作出的不予工伤认定结论。此后, 市工伤保险行政部门按照行政复议决定, 对马某重新作出视同工伤的认定结论并为用人单位和职工家属出具了《认定工伤决定书》。
不过, 乡电力公司却不认同对马某的工伤认定结论, 向所在市人民政府提请行政复议。调查后, 市人民政府决定维持市工伤保险行政部门的工伤认定结论。乡电力公司遂向所在区人民法院提起行政诉讼。法院审理认为, 马某家属作出的自愿放弃治疗决定, 与马某在48小时之内的死亡有必然因果关系, 故不符合《工伤保险条例》中规定的职工在48小时之内需经抢救无效死亡的法定条件, 因此市工伤保险行政部门对马某作出的视同工伤认定结论事实不清, 证据不足, 适用法律错误, 判决工伤保险行政部门撤销其工伤认定结论。
案例评析
本案的焦点集中在2点。一是马某突发疾病昏倒在地是否属于工作时间和工作岗位;二是马某在医院抢救期间, 因家属放弃治疗后48小时之内死亡是否可以视同工伤。
对于第一个问题, 马某在完成村民郑某家照明线路检修离开后, 是否准备到翁某家继续检修照明线路, 是对马某昏倒时是否在工作时间和工作岗位认定的关键。马某家属在向市工伤保险行政部门提请工伤认定时声称“马某是在到村民郑某家检修照明线路后离开, 返回公路准备取车回家路上昏倒在地的”, 而在向省工伤保险行政部门申请行政复议时却改口为“马某是完成照明线路检修工作, 离开村民郑某家前往翁某家继续维修线路的路途中昏倒在地的”, 两次不同且矛盾的证言, 使工伤保险行政部门对马某突发疾病时, 是否在工作时间和工作岗位的认定扑朔迷离。
根据《工伤保险条例》第十五条第一款的规定, 职工因突发疾病死亡视同工伤应同时满足2个条件: (1) 在工作时间和工作岗位上; (2) 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡。2个条件缺一不可。按照乡电力公司赋予马某的工作职责, 到村民郑某家检修照明线路属于其职责范围内的工作, 工作场所应为郑某家范围内, 检修完毕离开郑某家后工作时间即结束。马某离开郑某家时约12时许, 尚未吃午饭, 按照正常的工作时间以及翁某对其照明线路维修并不迫切的证言, 马某没有必要接着前往翁某家维修线路, 且马某家属也证实曾要求马某中午回家做饭, 故马某离开郑某家后更可能是准备回家。不过, 市工伤保险行政部门并没有事实依据和合法有效证据证明这一推断。按照《工伤保险条例》第十九条有关“职工或者其近亲属认为是工伤, 用人单位不认为是工伤的, 由用人单位承担举证责任”的规定, 应该由乡电力公司举证马某检修完郑某家的照明线路后准备回家, 而不能由工伤保险行政部门在工伤认定这一具体行政行为中假设或推定, 这不符合法律、法规对证据采信的原则。本案中, 乡电力公司并未提供相应举证材料。因此, 市工伤保险行政部门在作出对马某不予工伤认定结论时以此为其中原因, 是有一定瑕疵的。
对于第二个问题, 市工伤保险行政部门以及区人民法院都认为, 马某突发疾病昏倒入院救治后, 其家属放弃对其进行抢救治疗直接导致了马某死亡, 所以马某的死亡不符合《工伤保险条例》有关“48小时之内经抢救无效死亡的”条件。
本案案情的确表明马某并非是在抢救中死亡, 而是家属放弃抢救回家后死亡。家属放弃抢救与马某死亡, 两者虽然存在一定因果关系, 但据此认为家属放弃治疗是导致马某在48小时之内死亡的直接原因, 则缺乏事实依据和法律根据作为支撑。家属在医院被告知马某病情危重并随时会危及生命后, 选择出院将马某接回家中, 也可能是迫不得已。不管马某家属处于何种原因 (或因高额医疗费被迫出院或因不忍看马某痛苦等) , 将其接回家中的做法都应得到理解和尊重。实际生活中, 出于人伦, 极少会出现家属故意放弃治疗而希望亲人尽快死亡的情形, 这样的判断本身就偏离了人之常情。况且, 部分农村地区也的确存在亲人死在家中才可安息的民俗。而且, 按照“举证倒置”原则, 对因家属放弃治疗导致马某死亡, 或马某继续治疗就不会在48小时之内死亡, 就不能视同工伤的争议, 也应由用人单位举证。
篇9：认定工伤和视同工伤
王某于2010年8月23日向社保行政部门送交工伤认定申请材料，自述其在A公司承建的某工地做立模工，于2010年5月28日7时50分左右，在该工地施工时从二楼摔下致伤，为此要求认定工伤。社保行政部门于2010年8月30日向A公司寄送《工伤认定限期举证告知书》，告知该单位对不认为是工伤和是否存在劳动关系承担举证责任。A公司在规定的时间内向社保行政部门进行举证，提出王某不在其工地做工，与其不构成劳动关系。因此，社保行政部门于2010年10月22日发表《工伤认定中止通知书》，要求王某去仲裁确认劳动关系。其间，王某经过仲裁、一审等程序，于2015年1月5日向社保行政部门送交书面报告，要求恢复工伤认定程序。后社保行政部门于2015年1月27日向A公司重新送达《工伤认定限期举证告知书》，要求其依据人社部发[2013]34号文第七条之规定，对工程发包情况进行举证，该单位在举证过程中未能提供该工程合法分包的有效材料，只是认为民事诉讼中一审法院已确认A公司与王某不构成劳动关系，且该民事判决2011年11月已生效，王某未及时申请恢复认定程序属于违法。最终，社保行政部门依据一审法院认定的A公司将该工程发包给自然人陈某且层层转包，由包工头丁某雇佣王某的基本事实，结合相关法律规定，于2015年4月1日依法作出人社工伤认字[2015]39号认定工伤决定书，认定王某属于工伤。用人单位先后提起行政复议和行政诉讼，现复议、一审程序已终结，复议机关和一审法院对社保行政部门的工伤认定决定均予以维持。用人单位依然不服，目前本案已上诉。
二、争议焦点
第一，民事诉讼程序中，一审法院确认王某与A公司不构成劳动关系，是否可以免除承担工伤保险责任？
第二，民事判决生效后，王某未及时来申请恢复，而是自行去法院提起民事赔偿之诉，是否超过工伤认定的时效？
三、社保行政部门的观点和理由
1.关于劳动关系问题
本案的劳动关系确认之诉在仲裁和一审法院是两个不同的结果，仲裁支持王某诉求，认为双方构成劳动关系；而一审法院则依据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会<关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）>》（苏高法审委[2011]14号）第二十条第一款之规定，认定不构成劳动关系。社保行政部门认为是否构成劳动关系根本不影响由A公司承担工伤保险责任的事实，该条第二款就规定，“劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持”。根据劳社部发[2005]12号文第四条、人社部发[2013]34号文第七条、法释[2014]9号文第三条第（四）项之规定，只要确认用工单位违法分包的事实，就应当由具备用工资质的单位承担工伤保险责任，至于是否存在劳动关系不作为工地发包案件的处理原则。
2.关于认定程序问题
A公司坚持认为王某在一审判决后应及时申请恢复或者撤销认定申请，时隔三年多时间再申请已超时效，不应当认定工伤。社保行政部门认为这是对法律的误解。事实是，2010年10月王某接到中止通知书后，即去申请仲裁，区仲裁委员会于2011年3月3日作出亭劳仲案字[2010]第346号《仲裁裁决书》，裁定双方构成劳动关系，后单位不服，提出民事诉讼，区法院于2011年11月25日作出（2011）亭民初字第4314号《民事判决书》，判决双方不构成劳动关系。判决书生效后，王某认为不构成劳动关系无法申请工伤，便直接向法院起诉包工头要求民事赔偿。法院受理后，委托该市劳动能力鉴定委员会对王某的伤情进行鉴定，并于2014年7月1日开庭审理，在庭审过程中，A公司以单位注册地在乙地为由提起管辖权异议，后乙区法院于2014年12月18日作出（2014）都潘民初字第00572号《民事裁定书》，裁定驳回王某的起诉，理由是未经过工伤认定。此后王某才于2015年1月5日申请恢复工伤认定程序。社保行政部门认为，王某一直处于维权过程中，不能因时效过长就剥夺其申请恢复工伤认定程序的权利。
四、启示与思考
社保行政部门认为在工伤认定过程中，尤其是建筑工地农民工受伤的案件调查时，应当侧重于工程是否违法分包为主，而不以是否构成劳动关系作为定案的依据。目前法释[2014]9号文第三条第（四）项已明确规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。
从保护劳动者和提高认定效率的角度出发，该类案件不应当再告知劳动者去确认劳动关系，因为依据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会<关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）>》（苏高法审委[2011]14号）第二十条第一款之规定，建筑单位与工地上包工头自行招用的工人不构成劳动关系。如果再让劳动者去确认劳动关系，无非是延长诉讼程序和时间，加重劳动者的负担。