银行保函案例分析（共8篇）
篇1：银行保函案例分析
银行涉外保函案例
（根据笔记整理）
10月27日，总行请XX银行总行涉外保函业务专家侯芸前来我行讲课，其中下午讲课内容集中于银行涉外保函案例，均由银行实际发生的业务提升而来，具有较高的代表性和典型意义。
我行国际业务开展已10年，关于涉外保函品种主要在对外经公司的综合授信额度中体现，关注的是申请人自身的偿付能力，而非境外项目本身。对于单笔涉外保函业务，近期更多的集中在出口船舶方面。对比银行，我行从事该项业务时间短，尚无前车之鉴，加之市场压力，对风险的认知可能不足，故根据听课笔记整理该案例，以期借鉴。
另，本文未征求侯芸老师意见，内容可能有所遗漏或与原意不尽相符，望理解。
涉外保函审查重点
－企业的履约能力，包含两个方面：
1）主合同项下基础合同的履约能力－历史经验，指在某一国家/地区或同类型项目的成功经验；
2）一旦违约的偿付能力如何－主要根据报表判断。
案例
1、分包或转包
中标的境外工程，企业有时只是总包，会将项目分包或转包。这种情况下，还要审查实际执行人的履约能力。
阿联酋万吨水泥生产项目，企业总承包。
水泥项目不同产能之间技术差距很大，如2、3千吨和5千吨，5千吨和1万吨之间。企业对如此大的生产线项目建设经验不足，但组织成套设备出口能力强，设计（前期）和安装调试（后期）能力不足，故强强联合，设计由天津院负责，安装调试交由苏州做。三个环节强强联合，唯一的欠缺是企业作为总承包的经验，和业主沟通、把握全局的能力。企业没做过这么大的项目，也没进过中东市场。银行在项目审查阶段开始也有疑虑，但企业做了很多解释工作以打消银行的顾虑。
后项目在实际阶段中出现诸多问题。
教训：大的分包商实力要考虑，而且可能是决定因素。
目前这种情况很多，考察的范畴要广泛。
案例
2、跨业经营的教训
03年左右，企业在印度中标一高速公路项目，投标保函由他行开出，银行直接开履约保函。
企业主业和高速公路完全无关，银行开始质疑其能力，企业认为有利因素有：1）主业虽是煤炭开采，但集团下属二级子公司有国内承接同等级公路的经验，主要依赖子公司具体执行该项目；2）提供了可研报告，看起来分析全面；3）获得了商务部的投（议）标许可证。拿证中间要经过许多环节，等于商务部已经审了一道，算是企业实力的一种证明。几方面促使银行决定做这笔项目。
后来项目出了问题，外方索赔之前企业曾和银行进行了沟通。
从银行方面看，保函是通过汇丰银行转开给印度的公路管理部门，对转开行的索赔一般是要付的。
企业方面，以前（指开立保函时）还是具备一定的支付能力，期间根据国资委的安排进行了重组。集团公司下属本来很赚钱的子公司被并到了上级公司，收益、业务都不归企业了，留下的是些很一般的公司和资产，企业仅在维持，偿付能力已不具备。
企业上级公司法律部门了解到项目情况后，先诉印度高速公路局，并拿到了国内当地法院的止付令（指不付汇丰），银行得以喘息，但问题迟早还是要解决的。
反过来看，项目存在什么问题呢？
企业报价低于实际价格40％，中标后，原下属子公司拒绝执行，企业未及时止损（指爽约，赔付投标保函金额），硬着头皮签了合同，并找到沈阳一家没有相应资质的公司，和当地业主之间也无法达成基本沟通，两年的项目，一年半只做了8％，为什么？业主拆迁不力，印度当地寺庙和个人用房拆迁困难，这些本应预见到的问题，可研报告中均未提及，客户只要调查都应知道并考虑，还是缺乏行业经验，本来可以提高价格，延长工期的，结果之前没调查，之后也没沟通，从根本上注定了项目要失败，保函被索赔。
银行方面，企业机构变革、优质资产转移未引起足够重视，到追索的时候才发现企业已不具备开立保函之初的偿付能力。
保函牵扯面很广，法律、政局什么的，做长了，对任何地方的动荡都很关心，可能那儿还有我们的保函呢。
案例
3、保函申请人和被担保人不一致
一般保函的申请人和被担保人是一致的，与合同也应一致。有时企业会要求申请人、被担保人非同一人。
还是90年代中期发生的业务，足以说明保函后期管理成本高、压力大。
企业（某外经公司）和阿联酋合作投标当地项目。当地公司以其自身名义投标，中方企业负责中标后的具体执行。中标后，外方公司提出由中方企业向业主开保函，即由中方企业申请，外方公司为被担保人（外管政策应不允许，但是当时没有考虑）。银行提出一个问题，若保函项下发生索赔，中方企业没有办法在法律框架内解决，因为中方企业没有对手，基础合同是国外当地公司与业主所签。
（梳理：中国公司－保函申请人
外方公司－被担保人阿联酋－业主基础合同中无中方公司出现
企业不否认，但认为自己是工程的实际运作者，受益人为阿联酋的政府部门，欺诈的可能性较小，而且总包签了合同后已撤出，如果因为企业自身施工出了问题，赔付也是应该的。银行接受了企业的看法，认为阿联酋富裕，政府赔付能力强，外围条件具备。
银行于是开立保函，但各方都没考虑的恰恰是总包的环节。在总包与企业的合作协议中，总包只是提取一点中间好处费，其他的跟总包无关。但直到保函被索赔，企业才承认，项目刚开始时双方就产生分歧，如双方收款帐户的约定等，外方有卷款嫌疑，所以企业终止了与总包的协议，并打起了官司。
银行不知情，业主也不知情。外方总包又找了一家当地公司继续工程施工。
到了这个阶段，如果新的施工方没做好，银行随时可能被索赔。即使做好了，因中方
已完全无法控制，风险已经出现。
后来外方总包和新的施工方因工程款问题又打了官司，外方总包收到工程款但没付给施工方，虽然项目已完满完工。后银行通过当地大使馆拿到了业主给施工方的完工证明，减轻了索赔压力（虽然，理论上保函和项目情况是完全独立的），之后一拖再拖，最终不了了之。
基础合同和保函之间的分离，银行此后基本不再做了。
其他提示：国家风险（伊朗等）的不断变换，在重大外经工程中都应考虑。
案例
4、关于基础交易合同
基础交易合同是项目是否可行的判断基础。今年6、7月份，有一企业申请工程项下预付款保函，属于常规业务，银行发现基础交易合同的约定方面存在问题：业主公示的标的价格7000多万，同时规定最高中标价格要低百分之多少，最高5000多万。履约保函价格即上述两者（标的价格和中间价）之间的差价，也就是说中标价越低，履约保函金额越高。
后发现中标价1600多万，履约保函价格5000多万，已由另一家银行开出。银行认为中间水分过大，或许真有这么大的利润空间，或许中标方只是通过超低报价拿到工程，工程质量就很让人怀疑。这么小的一家承包公司，一旦索赔，5000万如何赔付？虽然履约保函不是银行开的，一旦索赔，对公司的打击太大，可能影响到银行预付款保函。
做长了，通过基础合同就会有一些不好的预感，尽早杜绝。
案例
5、关于保函语种
对非英文的保函业务，如果没有专业人员，应要求企业提供全套的英文或中文翻译件。
银行曾申请秘鲁当地银行转开一份保函（西班牙语），但保函遵循的是秘鲁法律，当地法律允许保函到期后有一段索赔期，所以后来业主在保函到期后提出的索赔仍然有效。银行当时过分放任了，对转开行的索赔没什么好说的。
慎重。
其他方面
银行现在回避与企业的合同（或企业开立保函申请）中的笼统的承诺，如“你行开出保函所发生的一切风险均由我公司承担”之类，法律部门会认为银行是专业的，对具体的风险有义务提示，以免真正要和企业划清责任时，银行方面站不住脚。
对反担保条款，一般银行有固定格式，条款不很清晰，直接就开了，但未让企业确认，一旦发生纠纷，有些比较难认定。
保证金：如果银行和企业对条款的认识存在争执，遇到索赔，银行直接对外支付，企业可能在国内起诉银行。
提示：并不是有了保证金就高枕无忧，双方就条款应达成一致。
篇2：银行保函案例分析
近些年来，各类银行保函以其可靠的信用和灵活、方便、多样的特征在商务活动中快速地发展着，它确保了商务活动的顺畅进行。在各类保函业务中，建筑类保函的发展尤其迅速。以某国有商业银行的一个支行为例，80年代末以来，建筑类银行保函业务的发展速度惊人，1990年出具保函19笔、金额3312万元，1995年出具80笔、金额32217万元，1999年出具218笔、金额41882万元，2000年为289笔、金额65082万元，2001年为311笔、金额78625万元。笔者以为，银行有必要进一步研判市场的需求和保函业务自身的特点及变化趋势，剖析经营管理当中存在的问题，加深对保函业务的认识，以便在控制风险的前提下进一步推动建筑类保函业务的发展。
一、独立性保函项下的风险分析和风险规避
保函的独立性和无条件性，一方面为受益人的正常索赔提供了方便，使受益人的利益得到最大的保护，同时也为受益人进行欺诈性索赔提供了可能；另一方面，对担保银行来说，意味着要承担很大的风险。因此，有必要分析研究风险的来源及规避办法。大致说来，保函的风险来自以下几个方面：
1、来自保函受益人的风险
主要考虑受益人两方面的因素：能力和品行。
对大多数建设工程来讲，往往有投资大、建设周期较长的特点。一个项目是否能顺利竣工，从业主方来说，就要看其资金实力和应对市场变化的能力。第一、资金实力。如果建设方自有资金充足或融资能力强，就能确保在建项目即使在原材料价格有较大幅度上升的情况下，也能得到充足的资金保证，使之顺利实施。否则，施工方在得不到建设方及时付款的情况下，往往会停止施工，从而拉长建设周期，打乱业主的经营计划，造成恶性循环，进而双方互相指责，产生矛盾而动用保函。第二、业主的市场抗击力。市场供求状况的变化，往往会影响一个项目的效益情况。那些财务状况稳健，经营管理能力强的企业，就有较强的抗市场击打能力，有利于项目按计划施行。但是，那些财务状况不良，负债经营严重，经营管理差的企业，往往不得不中途放弃或暂停在建项目，从而与施工方产生分歧，引发保函的索赔风险。
如果承包方信用良好，按约履行自己的职责，而受益人却无理索赔的话，那就涉及受益人的品行问题。所以，担保银行应尽可能调查了解业主的实力和道德品质。在施工过程中，业主与承包商发生矛盾、发生争执是较平常、普遍的事情，一般双方都会从大局出发，通过友好协商，妥善处理好这些矛盾，业主一般不会随意动用保函，将矛盾恶化。因为，一旦承包方进场施工后，可以说工程的施工进程、质量等在某种程度上就取决于承包商了，如果双方矛盾恶化，发生人为停工等事件，对业主的影响恐怕就不一定是动用保函所能弥补得了的。所以，没有特殊原因或困难，发生保函索赔的可能性不是太大。
独立性、无条件性保函为受益人的索赔提供了极大的方便。那么，在这种情况下碰到品行不良的受益人的欺诈性索赔，银行又该如何规避风险呢？尽管人们普遍接受了保函独立性的观点，但那些受益人滥用权利的行为，也使得目前国际上大多数国家将“欺诈例外（fraud exception）原则”作为对银行保函独立性的限制，以对保函项下的欺诈进行防范和控制。即若受益人索赔时存在欺诈或滥用权利的话，银行有权以此作为抗辩拒绝付款，这是与法律中的诚实信用原则相一致的。欺诈例外
原则作为对银行保函独立性的限制已经成为一项国际惯例。虽然我国目前对银行保函项下的欺诈认定和处理尚未有明确的法律规定，但我国的有关法律明确规定了国际惯例优先的原则。另外，我国许多立法都将欺诈规定为一种无效的法律行为，因此，我国的司法实践完全有可能采纳这一原则。银行在实际的索赔案例中，应充分运用这一法律原则去规避风险，在审核受益人的索赔文件时，不仅要审查其提交的单据是否表面上与保函的规定相一致，还要及时通知申请人，并判断是否有欺诈行为，若能证明欺诈的存在，应该向法院申请禁止令。当然，对于欺诈行为的认识，各国及不同人士有不同的看法，对欺诈行为的判定有时也很复杂，笔者认为，银行在实践中，应以不损害自身的信誉为前提。
若保函申请人是分包商，则要关注总包商的信誉和实力。如果总包商的资信较差，当项目施工发生矛盾时，保函受业主（当分包商的保函直接开给业主时）和总包商索赔的可能性就较大。
2、来自保函申请人的风险
由于保函的背后总有相应的基础合同的存在，保函担保的是申请人的履约行为，所以，申请人对于基础合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。
对来自申请人的风险分析和判断最为重要。一是因为银行是根据申请人的要求开具保函的；二是因为在保函的各当事人中，银行最了解申请人；三是因为在保函的各当事人中，银行最能管得了申请人，申请人也是保函风险的最佳、也是最直接的转嫁方；四是因为一般来说申请人就是投标人或承包方，直接关系着基础合同的履行，直接处理着与受益人的关系。那么，来自于申请人的风险究竟有多大呢？即申请人不履约的可能性究竟有多大呢？为回答这一问题，除了需了解申请人的上述情况外，恐怕还得再联系市场的实际来看。目前的建筑市场竞争激烈，处于绝对的买方市场状态，因而一般不可能发生中标后放弃签约或随意终止履约的情况。信誉、能力等情况均较良好的建筑企业，在市场价格不发生大幅度波动的情况下，一般对其投标价格都会有比较科学合理的计算，所以一般也不可能发生因中标价过低而拒绝履约的情况。在施工过程中，由于施工企业一般都需先投入一部分的建设资金，因而在收到进度款之前欲收回投资，一般不敢冒违约的风险。因此，对于在建筑市场有着丰富经验、雄厚技术力量、较强的经营管理能力和与银行有着多年业务往来关系的传统优秀建筑施工类客户，银行对他们比较了解，由他们申请而出具的保函的风险应该是比较小的。对于这些客户，应该大力发展保函业务，并降低办理的要求和条件。当然，对于资信、能力等都较差或认识不清的申请人，因风险较大或不确定而应该提高保函业务的办理门槛。
规避来自申请人的风险，一条重要的措施是要求申请人交纳一定比例的保函保证金。保证金比例的高低，可依据风险的不同而不同，要分析申请人的资信情况，如他的信用等级，施工资质，施工经验等；区别不同的保函种类及期限的长短，如是投标保函还是承包保函，是对内保函还是涉外保函；也可以关注一下上文所说的不同的项目情况。另一条措施是要求申请人提供反担保。
3、来自反担保人的风险
在要求申请人提交第三方反担保的情况下，在银行向外赔付后，若申请人无力偿还，第三方担保人的信用和支付能力就非常重要。这一点，与其他信贷业务道理一样，在此就不再展开。
二、对银行经办建筑类保函业务的一些建议
应该说，国有银行对保函业务的发展是较为重视的，保函业务也在有系统地展开。如中国银行、中国建设银行、中国农业银行等都制定有相应的内部操作办法。但是，从实际情况来看，各行的有关规章制度与实践的联系还不够紧密，有些银行对保函业务的认识还不够，对保函业务的重要性、保函本身的特性、保函市场的现状和同行的竞争态势了解还有待加强。
1、对保函业务重要性的认识
笔者认为，应该将保函业务与其他各类业务放在一起系统地来看。建筑类施工企业对银行提供的服务需求是多方面的，而这些服务又紧密地联系在一起。或许纯粹的保函业务收入不是很大，管理也比较繁琐，人力成本较高，但是一旦某银行不能满足客户在保函业务方面的需求，那么客户在将该项业务转移至他行的同时，也会逐渐将其他业务转移出去，这样，该银行失去的将不仅是保函业务，还有对建筑类施工企业的其他系列业务。退一步单从保函业务来讲，其发展前景也是足以让各银行重视的。从国家到地方的有关招标投标的各种规定，预示着建筑市场会越来越规范，要求进行规范性招标投标的范围会越来越广，建筑企业对银行保函的需求量也会越来越大，这在某些银行近些年来的保函业务发展情况统计中可明显地觉察到。银行必须重视保函业务的开展，并以此作为一项重要的竞争手段和一个重要的业务产品。
2、对保函风险的认识
从总体上来看，保函业务存在一定的风险，但只要管理严谨、审查到位、手续齐全、反担保措施落实，其中的风险是可以得到控制的，这从一些统计数字可以得到证明。从某银行来看，由于管理比较严格，虽然发生过保函索赔事件，但至今尚未有垫款发生，风险控制情况良好，保函业务得到了健康、良性的发展。
3、对保函属性的认识
从规避风险着眼，有些银行制定的各类保函标准文本都是从属性的、有条件的文本格式。从中可以看出，这些银行对保函的认识还囿于传统的思维模式，没有反映市场的最新变化。从实践来看，这些所谓的标准格式的保函文本很难为受益人所接受，在某银行办理的保函当中，大都是客户提供的独立的、无条件格式的保函。在实践中若强调申请人采用银行的标准格式，将极大地制约保函业务的发展。所以，国内银行有必要接受人们对保函属性的普遍看法和市场的普遍需求，改变自身的认识，将独立、无条件保函也确立为可接受的标准格式，以发展保函业务。
4、对保函市场竞争现状的认识
笔者认为，有些银行对保函市场现状的调查、了解还不够深入、详细，导致受理、审批保函的程序和制定的价格不能适应市场竞争的需要，有些办法过于呆板，缺乏必要的灵活性。
近年来，在保函业务中，银行同业的竞争已经到了相当白热化的程度，特别是几家中小银行的竞争态势咄咄逼人。有些中小商业银行办理保函的速度和价格远优于国有商业银行，这是他们的竞争策略。中小银行对国有银行传统建筑业客户的渗透，往往从保函业务开始，以保函业务为切入点。因为，保函业务的开展不受银行资金的限制，保函的收费人民银行也没有统一的规定，这为中小银行挑战大银行提供了巨大的空间。国有大银行应该清醒地认识到这一点。
5、对保函业务的审查和期间管理的认识
有些银行在内部管理规定中，要求经办行在受理审查和出具后的期间管理中对保函项下基础合同所涉及的工程项目的技术难度、对投标人是否有意压价、项目的详细进展情况等进行审查。笔者认为这样的要求过于苛刻，经办行不但没有足够的人员、精力、时间进行调查，也不可能有这样的能力，进行这样调查的成本会很大，且保函办理的紧迫性要求也无法提供足够的时间，外地的工程项目给经办行带来的审查难度更是可想而知，结果不是业务无法开展就是规定无法得到执行。笔者建议在对申请人的资质、经验、信誉有较充分地了解的基础上，对项目本身只作大致了解即可。因为，业主在招标时就会对投标方进行严格的资格审查，在议标时更会对投标人的能力进行仔细地审查，所以，中标者也即意味着他有能力从事该项工程的建设，这实际上已经替银行进行了相关内容的审查。
另外，对申请人的审查还可着重于对其资质的审查，如施工企业往往会有政府管理部门颁发的一级、二级、三级等施工资质并定期进行检查。某些省市的有关管理部门还会定期对施工企业进行考核评定，并公布结果。如上海的有关权威机构每年对本地和外地进沪施工企业根据他们的年度经营行为、工程质量、施工安全、科学进步、队伍管理、文明施工等进行综合考评，并对优秀企业进行公开表彰。银行可以根据这些信息对申请人的情况进行审查和判断。
6、对保函有效期及保函到期回收管理的认识
对于国内保函的有效期应该怎样认识呢？在保函业务中，对于保函有效期往往有开口（即期限不确定）和闭口（即期限确定）之说。审批人往往会要求保函的期限能够固定，保函能够闭口，即确定一个明确的到期期限。这种要求一般是不合实际的。在工程承包业务中，因为种种原因，业主和承包方对工程施工期限的变更是常见的事，所以，无法事先确定一个明确的期限，这样，保函就无法闭口，而由业主提供的保函格式更是以开口的占据绝大多数，因此银行必须接受开口保函占多数这一事实。开口保函已经为人们所广泛接受。如在世界银行提供的标准格式投标保函中就没有明确的期限内容，在其履约保函中规定，“保函有效期至接受证书开出后28天”，而何时开出接受证书是不确定的。若再作仔细研究，笔者认为像这样措辞的保函并不是纯粹的开口保函，而是界于开口和闭口之间的一种形式。因为保函的期限还是由某一事件的发生来限定的，而这一事件的发生是迟早的事情，并有一个相对确定的时间。所以，严格说来，纯粹开口的保函是很少见的。
尽管人们在保函有效期到期后是否必须退还给保证人的问题上尚有不同的看法，但为了避免保函到期后的不确定因素所可能带来的风险，保函到期后出具银行要求收回保函原件是中外银行普遍的做法，也是为国际上许多权威机构所认定的。如2000年4月某外资银行上海分行出具的一份履约保函中规定“当本保函失效后，保函原件应退还我行”。德国某银行在2001年8月份开立的一份预付款保函中规定“本保函一旦不再需要或一旦有效期届满应退还我行”。国际咨询工程师联合会（FIDIC）在其《土木工程施工合同条件》（FIDIC条款）的10.2款中也规定“履约保证金的有效期限应截止到承包人根据合同履行并完成了工程施工和缺陷维修之日，在根据62.1条发出缺陷责任证书后，不应再对履约保证金提出索赔，并在发出上述证书后的14天内应将履约保证金退还给承包人”。国内银行在操作中无疑也应如此要求。但是，在实际操作中，往往会由于受益人等原因而无法实现保函的到期回收，这就给保函帐务的撤销带来很多麻烦。工作中可探讨其他撤销保函的办法，如以受益人出具的保函作废证明为依据，或履约保函以竣工验收证书为依据，质量维修保函以缺陷责任证书或竣工决算为依据等。
7、保函业务的内部操作风险
篇3：银行保函案例分析
1 银行保函在成套设备项目中的使用情况
成套设备出口项目的合同金额至少为200万元以上, 通常约定分阶段支付合同款项:预付款、里程碑付款以及质保金 (尾款) 。
①预付款:为尽早采购原材料和设备, 承包商通常会要求业主在合同签订后支付10%～30%的预付款。
②里程碑付款:也称为按项目进度支付的合同款项, 此部分款项占合同总金额的比重较大。
③质保金 (尾款) :承包商和业主会约定将5%～10%的合同款项从应付的合同金额中预留, 用以保证承包人在质保期内对项目出现的缺陷进行维修, 这笔资金就是质保金。
通常业主要求承包商在分阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函。
2 预付款保函、履约保函与质保金保函
国际间银行办理代客担保业务时, 应委托人要求, 向受益人开出的保证文件, 称做银行保函。
银行保函通常涉及:委托人或申请人、受益人和担保行。委托人 (或申请人) 和受益人分别对应成套设备项目下的承包商 (卖方) 和业主 (买方) , 一旦委托人或申请人违反基础合同, 受益人只需向担保行 (开立银行保函的银行) 出具书面索款通知和/或者其他证明单据即可索要款项。预付款保函、履约保函与质保金保函是成套设备项目中使用最多的三种保函。
2.1 预付款保函
成套设备项目的业主通常需要给承包商10%～30%的预付款, 用作承包商购买材料、设备等的费用。业主难免会担心承包商将来不按合同要求交付货物或提供服务, 因此就会要求承包商提供银行保函作为保证履约的保障。此时开立的就是预付款保函。一旦承包商未能交付货物或提供服务, 担保行就会负责赔偿业主, 但赔偿金额不会超过保函中规定的保证金额。需要注意的是:
(1) 生效时间:预付款保函必须在承包商收到全部预付款之时才生效, 否则承包商的风险较大。
(2) 保证金额:以预付款金额为限。
(3) 失效时间:应尽量减少预付款保函与履约保函相重叠, 尤其应当拒绝预付款保函与质保金保函重叠。
2.2 履约保函
如果承包商不履行合同规定, 业主就有权凭履约保函向银行索取保证金作为赔偿。担保金额为合同总额的5%～10%。需要注意的是:
(1) 失效时间:履约保函的失效期应争取在初步验收合格时止。
(2) 担保金额的比例:通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例, 如 20% 或 30%。但延期付款项目, 应该严格将履约保函的比例限制在 10% 以下。
2.3 质保金保函
在成套设备项目中, 除了发运设备以外, 承包商还需提供或负责指导设备安装、调试, 直至按设计能力生产出合格的产品。成套设备合同对设备的技术指标做出具体规定, 如果通过业主测试, 业主会签发初步验收证书。此时, 承包商可凭初步验收证书及业主接收的质保金保函获取占合同总金额5%～10%的尾款 (质保金) 。
虽然业主签发了初步验收证书, 但承包商对设备的责任并没有就此终止。如果业主发现所交付的设备或者工程的质量在合同规定的质保期内出现问题, 业主可向担保行索要款项。需要注意的是:
(1) 生效时间:保函的生效应以尾款支付为前提条件。
(2) 保证金额:最高不超过质保金数额。
(3) 失效时间:应当争取不迟于最终接收证书签发之日。质保期届满后, 业主通常会向承包商签发最终验收证书, 履约保函则应返还开立保函的银行。
3 间接保函的特殊应用
3.1 间接保函的适用情况
成套设备项目的过程中经常会遇到一种特殊的保函形式——间接保函。诸如阿布扎比、阿尔及利亚、巴林、孟加拉国等国家均要求出具间接保函。与直接保函相比, 间接保函增加了指示行。
3.2 间接保函的运作过程
(1) 委托人和受益人订立基础合同。
(2) 委托人向指示行提出申请, 要求其向保函开立行发出开立保函的指示并提供反担保函。
(3) 指示行向保函开立行发出指示, 并提供反担保函作为担保。
(4) 根据指示行的指示和提供的反担保函, 保函开立行直接向受益人开立保函。
3.3 保函和反担保函的衔接问题
保函基于反担保函产生, 但签发后保函就独立于反担保函。反担保函约束的是指示行和保函的开立行;保函约束的是开立保函的银行和受益人。保函和反担保函主要在以下几个方面存在衔接关系:
(1) 保证金额:保函和反担保函的保证金额相同。
(2) 有效期:反担保函有效期通常略长于保函有效期, 如15天、30天。既然保函基于反担保函产生, 为何两者不规定同一天失效?这是因为按照保函规定, 受益人在保函有效期最后一天都有权提出索款要求, 其后保函开立行向指示行提出偿付要求也需要一定时间, 因此反担保函的有效期要长于保函。
(3) 银行费用的承担。开立反担保函和保函分别需要向指示行和保函开立行支付一定的银行费用。比较妥当的做法是分别在反担保函和保函中明确规定相关银行费用的承担问题, 这样就能避免承担过多的银行费用。
(4) 法律适用和管辖权。在使用直接保函时, 多数银行都坚持本国法院对保函具有管辖权, 并适用其国内法。在使用间接保函时, 受益人所在地银行开出的保函中也会规定保函受本国法院管辖并适用本国法律。由于受益人和开立保函的银行位于同一国家, 适用该国内法的规定不会产生问题。指示行向保函开立行发出的反担保函往往是争议焦点。
由于反担保函是约束指示行和保函开立行的法律文件, 因此两家银行都希望采用各自所在国法律和法院的管辖。URDG458第27条和第28条对此专门做出规定, 选择担保行或指示行所在地的法律和法院均可。但实务中银行间对该条款的磋商耗时较多。解决方法主要有:
第一, 选择第三方国家的法院或仲裁庭管辖, 并适用该国法律。
第二, 选择适用URDG458。但问题在于, 伊朗、孟加拉、阿联酋、埃及等国就坚决反对使用URDG。据国际商会调查:包括上述传统反对国在内的参加调查的银行中有68%在被客户要求时会出具适用URDG的保函;北欧地区大约30%的银行保函是适用URDG的;包括意大利和塞浦路斯在内的一些国家, URDG保函的比例约为5%。
第三, 适用担保行或开立保函银行所在地的法律、法院/仲裁庭。但遇到伊朗等国家的部分银行坚持采用本国法律的情况, 就无法适用URDG458。
4 止付令对银行保函的影响
对于止付令是否能有效阻却欺诈性索赔, 最早在“Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd” 一案中做出明确界定。邓宁大法官指出:“银行必须按照保函的规定见索即付。唯一例外是已有确凿证据证实欺诈存在, 且银行已经知晓。”此后, 在“Howe Richardson Scale Co Ltd v Polimex-Cekop and National Westminster Bank Ltd”一案中, Roskill LJ大法官指出:“银行只关心欺诈行为发生时, 其支付义务是否产生”。但从目前英美国家判例看来, 法院并不轻易给予止付令, 原因在于维护银行的商业信誉。
我国没有止付令的概念, 使用财产保全制度, 体现在《民事诉讼法》第92～96条及第99条。对于申请财产保全还须谨慎, 因为按《民事诉讼法》第96条规定:“申请有错误的, 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此, 如果法院认定不存在欺诈事实且担保行并不知晓该事实, 则申请人仍须承担对其不利的后果。
5 成套设备项目中使用银行保函的相关建议
如何在成套设备项目中合理使用银行保函, 笔者认为需要注意:
(1) 洽谈成套设备项目时, 要求对方提供银行保函格式, 事先对保函格式、条款等内容协商。
(2) 严格把关保函开立银行的资格。由于保函开立银行承担第一性的付款责任, 因此只有信誉好的银行才能给业主保障。
(3) 注意银行保函的生效条件和失效条件, 避免保函有效期重合。
(4) 随时注意项目进度, 未获得对方欺诈的确凿事实前切勿轻易使用止付令等手段。
希望我国从事成套设备项目的企业在处理银行保函时, 及时与银行保函专家、律师等专业人士沟通, 了解他国法律的相关情况, 尽量避免一旦提及他国法律和法院就避之唯恐不及的倾向。
摘要：成套设备贸易因其交易金额大、合同履行期长, 会采取一般贸易中不常采用的预付款保函、履约保函和质保金保函。如何在成套设备贸易中合理地使用银行保函, 如何合理使用止付令都是实践中需要解决的问题。
关键词：银行保函,成套设备项目,间接保函,止付令
参考文献
[1]苏宗祥, 景乃权, 张林森.国际结算[M].3版.北京:中国金融出版社, 2006:455.
[2]李尚奇.一宗成套设备贸易的体会[J].对外经贸实务, 2000 (10) :39.
[3]肖前.《见索即付保函统一规则》在实务中的适用及发展[J].中国外汇管理, 2004 (8) :43.
[4]法里德.塔兹比 (Farideh Tazhibi) .伊朗保函业务:与国际惯例接轨[J].中国外汇管理, 2005 (8) :44.
篇4：承运人凭保函无单放货案例评析
2007年12月30日，A公司作为托运人与承运人B公司签订香港港至上海港的衣料运输合同，B公司代理人签发指示提单。2008年1月6日货物抵达目的港后，A公司参与验货，B公司代理人凭C公司出具的保函将货物交付给无正本提单的C公司。A公司与C公司之间存在衣料供货及成衣收购合同关系。B公司代理人无单放货后，A公司与C公司发生贸易纠纷，C公司未付款赎单，A公司货款无着，遂起诉B公司无单放货。一审法院判原告A公司胜诉。被告B公司提起上诉，二审法院认为：A公司的验货行为系对B公司无单放货行为的追认，A公司未收到货款是因贸易纠纷而造成的，与B公司的无单放货行为无关，故对A公司的诉讼请求不予支持。
2 争议焦点
2.1 承运人无单放货是否合理
无单放货指承运人在提货人未出示正本提单的情况下交付货物。基于提单的物权凭证功能，我国《海商法》第71条明确规定：记名提单下，承运人应当向提单载明的记名人交付货物；指示提单下，承运人应当按照指示人的指示交付货物；不记名提单下，承运人应当向提单持有人交付货物。本案中，B公司签发的是指示提单，应当按照A公司的指示交付货物；但B公司在C公司未出示正本提单的情况下，仅凭其出具的保函交付货物，构成无单放货。
无单放货是航贸界的常见现象，其存在的原因是贸易领域与运输领域衔接不畅。在海上运输领域，集装箱运输方式的出现以及现代化船舶的应用使得货物运输时间大为缩短；而在贸易领域，单证流转环节较多，导致流转时间较长，尤其是银行审单效率难以与运输效率相匹配。这就造成船舶已到达目的港，提单却仍然处于贸易流转环节的情况。这种情况对收货人和承运人都没有好处：对收货人来说，无法提货会影响生产或转售活动，还要支付额外的仓储保管费用；对承运人来说，无人提货会影响船期和后续航次。为满足国际贸易需要，并降低无单放货的风险，承运人往往要求无正本提单的收货人凭保函提货。
本案中，C公司出具的保函载明：“因生产急需，请予放货，本公司愿承担由此产生的责任。”这一要求虽然合理，但不合法，无法作为B公司无单放货的法律依据。
2.2 提货保函的法律效力
《汉堡规则》第17条第2款规定：“托运人保证赔偿承运人因承运人或代其行事的人未对托运人提供的载入提单的事项或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起损失的保函或协议，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方均不发生效力。”该条第3款规定：“此保函或协议对托运人有效，除非承运人或代其行事的人不批注本条第2款所指的保留是有意欺诈相信提单对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。”虽然上述规定针对的是托运人为取得承运人签发的清洁提单而出具的保函，而非本案中的提货保函，但其中所体现的基本精神对提货保函同样适用，即：善意的提货保函对承运人和提货人有效，但对包括托运人在内的任何第三方均无效；恶意的提货保函则绝对无效。
由此可见，判断提货保函法律效力的关键在于确定保函当事人是否“善意”。民法中的善意通常指不知道或不应当知道真实情况，如善意第三人。按照这种解释，提货保函下不存在善意，因为既然提货人要求承运人凭保函放货，承运人就必然知道提货人不是正本提单持有人，不构成“不知情”。故提货保函下所要求的善意与民法中的善意有所不同，应理解为无欺诈的故意。如果承运人和提货人有串通欺诈托运人的故意或承运人明知提货人与货物没有任何关系还无单放货，则构成恶意，这样的保函绝对无效。
本案中，A公司与C公司之间存在衣料供货及成衣收购合同关系，C公司提货是为了进行生产，提货后C公司还与A公司达成补充协议。由此可见，承运人B公司与提货人C公司并无欺诈的故意，该保函有效，对B公司和C公司有约束力。
2.3 提货保函失效的法律后果
提货人以自己的名义出具的提货保函不具有担保合同的性质，而只是附条件的提货协议，其所附条件是：承运人因无单放货而向托运人或其他正本提单持有人承担责任。当此条件成就时，签发保函的提货人向承运人予以赔偿。这种保函的保证力很低，因为提货人的赔偿责任仅限于其自身财产。
2008年1月16日，B公司另案起诉C公司无单提货后未交还正本提单，要求C公司交还正本提单或赔偿提单项下的货款损失。法院判决B公司胜诉，C公司赔偿货款。从违约赔偿的角度来看，C公司违反附条件的提货协议，应当承担违约责任；从不当得利的角度来看，C公司无法律上的依据取得货物，使B公司因承担赔偿责任而遭受损失，且C公司无单提货与B公司遭受损失之间存在因果关系，符合不当得利的构成要件，C公司应当返还不当得利。
2.4 托运人参与验货是否构成对无单放货的追认
本案中，B公司认为A公司的验货行为构成对无单放货的追认，二审法院支持该观点。笔者对此持不同态度：验货针对的是运输环节中承运人的管货义务，而无单放货是在运输终了验货后发生的，托运人是否参与目的港验货并不改变承运人无单放货的事实；只有在托运人明知承运人无单放货而未提出异议的情况下，才能认为托运人认可承运人的无单放货行为。从本案案情来看，托运人参与验货并不构成对承运人无单放货行为的追认。
3 判决评析
除对“托运人参与验货构成对无单放货的追认”这一观点有所保留外，笔者对二审判决中的其他观点基本认同。值得一提的是，二审法院以A公司未收到货款是因贸易纠纷所致，而与无单放货无关为由，驳回A公司的诉讼请求。对此，《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第13条规定：“在承运人未凭正本提单交付货物后，正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。”照此规定，在承运人无单放货给买方的情况下，若作为卖方的托运人因其出售的货物质量有瑕疵而得不到买方货款，卖方可以向承运人请求货款。卖方因自身原因得不到货
款，却可以向买卖合同之外的承运人请求货款，这似乎不太合理。
（编辑：张敏 收稿日期：2012—02—18）
篇5：银行保函格式-工商银行
中国工商银行股份有限公司咸阳分行：
我单位 于 年 月 日在你行申请办理受益人是 咸阳市城市建设管理局 的1笔，合计金额为（人民币）叁万元整的全额保证金履约保函，你行如果收到上述公司的书面索赔通知书（即付款指令），我单位 同意你行无条件从我公司账户（账号：）中，按你行开具的“预付款保函”金额付款，如发生经济纠纷，我单位愿意承担一切责任。
特此承诺！
董事会决议
本公司于二0一六年十月二十五日在公司办公地召开董事会议。出席人：
经本公司全体董事研究，作出如下决议：
1、同意本公司在中国工商银行咸阳分行申请办理金额为叁万元整，受益人为：咸阳市城市建设管理局。
2、同意以本公司账号为： 金额：叁万元整的壹张单位定期存单向中国工商银行 分行作质押。
3、本董事会议决议由到会全体董事签字确认。
篇6：银行保函
出具日期：Date：
敬启者：Dear Sirs，
我行第××号预付货款保函
Our Advance Payment Guarantee No....
鉴于贵方根据与(申请人名称)(以下简称合同方)于×年×月×日签署的第××号合同的有关条款的规定，在收到合同方提供的有关预付货款保函后，将向合同方预付(预付金额)作为合同项下的预付款。
WHEREAS according t0 the terms and conditions of the sales contract No…signed between you and name of the Applicant (hereinafter referred to as the Contractor) ，you shall.on receipt from the Contractor of a bank guarantee for such advance payment to you· make an advance payment of—amount in figures and in words to the Contractor as an advance payment thereunder.
我们(担保人名称)应合同方的要求，特此开立本保函并向你方不可撤消地保证，在收到你方书面索赔通知声明合同方未能履行上述合同有关条款时，支付给你方不超过担保金额的款项。
NOW THEREFORE，we(name of guarantor)at the request of the Contractor hereby irrevocably issue this Advance Payment Guarantee and undertake to pay you, upon receipt of your written demand stating that the Contractor has failed to perform his obligations as stipulated in the Contract, the sum or sums not exceeding the above-mentioned amount.
我们在本保函项下的担保责任仅限于(保函金额)。
Our liability hereunder shall be limited to (the amount of guarantee).
本保函从合同方收到你方支付的上述预付款之日起生效，到(保函失效日)失效。 我们的担保责任将随合同方已经支付给你方的金额而自动同比递减。 保函到期后，请退回我们注销。
This guarantee shall become effective on the date the Contractor receives the aforesaid advance payment from you and shall remain valid until (the expiry date of this guarantee). The guaranteed amount shall be automatically and proportionally reduced by the amount which the Contractor has already repaid to you. Upon its expiry, please return this guarantee to us for cancellation.
担保人：(签字、盖章)
篇7：银行、担保保函(范本)
银行/担保保函（范本）
____________________商业预付卡持卡人（以下简称“持卡人”）：
鉴于持卡人持有（以下简称“发卡企业”）发行的预付卡，应发卡企业申请，XX银行/XX担保公司（以下简称“保证人”）根据《单用途商业预付卡管理办法》的相关规定，对持卡人持有的预付卡内的一定比例的未消费且未能退还的实际预收资金（实际预收资金指：持卡人办理预付卡时及持有预付卡期间，向发卡企业实际交付的资金），提供如下担保：
一、承担保证责任的情形
在以下情形发生时，保证人应承担保证责任：
（一）在本保函出具之日起至的期间（以下简称“责任发生期间”），出现下列情形之一，并且发卡企业无法向持卡人退还预付卡内全部未消费的实际预收资金：
1、发卡企业被法院宣布进入破产程序；
2、发卡企业被工商管理机关吊销营业执照；
3、责任发生期间，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还的预付卡内实际预收资金的总金额，达到发卡企业在商务主管部门最近一次备案的全部预付卡内实际预收资金余额的10%，并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款；
4、责任发生期间，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还其预付卡内预收资金的个人（或其他主体）达200人（或其他主体），并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款。
（二）在责任发生期间届满时，保证人不再为发卡企业提供担保，且发卡企业未取得其他担保公司保函、银行保函或保险保单或按《单用途商业预付卡管理办法》缴纳存管资金的情况下，自责任发生期间届满之日起3个月（以下简称“延长的责任发生期间”），发卡企业出现下述情形之一，且无法向持卡人退还预付卡内全部未消费的实际预收资金：
1、发卡企业被法院宣布进入破产程序；
2、发卡企业被工商管理机关吊销营业执照；
3、本保函出具之日至延长的责任发生期间届满之日，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还的预付卡内实际预收资金的总金额，达到发卡企业在商务主管部门最近一次备案的全部预付卡内实际预收资金余额的10%，并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款；
4、本保函出具之日至延长的责任发生期间届满之日，根据持卡人在当地商务主管部门
及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还其预付卡内预收资金的个人（或其他主体）达200人（或其他主体），并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款。
二、承担保证责任的形式
发生保证人承担保证责任的情形时，保证人在保证责任的限额内代发卡企业退还持卡人在预付卡内的一定比例的未消费且未能退还的实际预收资金。
三、保证责任的限额
保证人在如下保证责任限额内承担保证责任：
（一）对全部按照本担保函第五条约定程序进行登记并由保证人确认预付卡内未消费的实际预收资金金额的持卡人（以下简称“经确认持卡人”），保证人代偿金额的总额最高不超过人民币元（大写，以下简称“代偿最高限额”）。
（二）对每一位经确认持卡人，保证人承担的保证责任不超过预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金的40%。
如预付卡内包含有发卡企业的赠送资金的，未消费的实际预收资金=预付卡内剩余资金余额*实际预收资金/（实际预收资金+发卡企业赠送资金）。
如预付卡为持卡人享受单次服务价格优惠的，未消费的实际预收资金=实际预收资金-单次服务优惠的约定价格*持卡人的已消费次数。
如预付卡为持卡人在有效期限内不限次享受服务的，未消费的实际预收资金=实际预收资金*（发生承担保证责任情形之日起至预付卡截止日的天数/预付卡有效期限内的天数）。
（三）如经确认持卡人的全部未消费且未能退还的实际预收资金总额的40%高于代偿最高限额，每一经确认持卡人可获得的代偿款=代偿最高限额*该持卡人未消费且未能退还的实际预收资金/全部经确认持卡人未消费且未能退还的实际预收资金。
四、保证的方式及保证期间
保证人保证的方式：连带责任保证。
保证人保证的期间：保证人应按商务主管部门的要求发出预付卡债权登记的公告，公告中规定的预付卡债权申报期间为保证期间。
五、承担保证责任的程序
发生保证人应承担保证责任的情形，经过以下程序后，保证人方承担保证责任：
（一）保证人在本保函第一条约定的承担保证责任情形发生后按商务主管部门的要求通过商务主管部门指定的方式公告受理预付卡债权登记的方式与途径。
（二）持卡人应在保证人公告的债权申报期间内，向保证人提交发卡企业未予退还的预付卡内的未消费的实际预收资金金额的相关证明材料，申报预付卡债权，办理相应登记。
证明材料包括但不限于：
1、持卡人的身份证明、相关证件；
2、预付卡原件；
3、预付卡面值超过人民币5000元的记名持卡人和预付卡面值超过人民币50000元的非记名持卡人，须提供购卡时的转账凭证；
4、债权登记公告载明的其他证明材料。
（三）保证人对申报登记的预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金金额有异议的，应在十日内通知申报人。申报人补充经发卡企业确认的预付卡债权的证明材料后可再次申报。
（四）保证人在债权申报期间结束后30日内依据持卡人提供的证明材料，以及发卡企业或发卡企业授权的第三方提供的余额信息完成预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金的确认工作，并按商务主管部门指定的方式公告。
（五）保证人代偿款项应在债权确认工作结束后10日内支付到持卡人登记预付卡债权时所指定的账户。
六、责任免除
（一）对于下列预付卡内未消费的实际预收资金，保证人不承担保证责任：
1、已向发卡企业办理挂失手续的预付卡；
2、持卡人违反《单用途商业预付卡管理办法》及其他相关法律、法规获得的预付卡。
（二）对于持卡人违反《单用途商业预付卡管理办法》及其他相关法律、法规向预付卡充值的实际预收资金，保证人不承担保证责任。
（三）对于持卡人对发卡企业的实际预收资金以外的其他债权以及任何利息、罚息、违约金及其他损害赔偿金，保证人不承担保证责任。
（四）未在保证人按照商务主管部门要求公告规定的预付卡债权申报期间内申报债权的，保证人不再承担保证责任。
（五）保证人已经支付的赔付金额达到代偿最高限额以后申报的预付卡债权，保证人不再承担保证责任。
（六）由于下列原因直接造成发卡企业无法向持卡人退还预付卡内未消费的实际预收资金的，保证人不承担保证责任：
1、战争、敌对行动、军事行动、武装冲突、骚乱、暴动、恐怖活动；
2、核爆炸、核辐射、核污染；
3、地震、海啸。
七、其他约定
（一）根据本保函第一条第（一）项的约定，责任发生期间，未发生该项约定的保证人应承担保证责任情形的，保证人的保证责任于责任发生期间届满之日自动解除；
如发生本保函第一条第（二）项约定的责任发生期间延长的情况，在延长的责任发生期间，未发生该项约定的保证人应承担保证责任情形的，保证人的保证责任于延长的责任发生期间届满之日自动解除。
（二）对未在公告确定的债权申报期间内向保证人申报债权的持卡人，保证人不承担保证责任。
（三）按照法律法规的规定或出现应终止保证人保证责任的其它情形的，保证人在本保函项下的保证责任亦终止。
（四）持卡人的债权申报及登记行为即表明其对本保函及担保关系的承认、接受和同意。
（五）定义
1、预付卡：从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在中华人民共和国境内根据《单用途商业预付卡管理办法（试行）》发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。
2、未消费的实际预收资金：指持卡人在发卡企业兑付货物或服务后，预付卡内剩余的实际预收资金，未消费的实际预收资金金额由保证人根据本担保函约定确定。
八、争议的解决
因本保函发生的纠纷，由持卡人与保证人双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为保证人住所地法院。
九、保函的生效
本保函自保证人加盖公章之日起生效。
保证人：（公章）
篇8：银行保函案例分析
一、实行施工企业银行保函、建立完善工程担保制度
工程担保制度起源于美国公共投资建设领域,至今已有100多年的历史,许多国家、国际组织和行业协会都要求工程承包商在承揽工程时提供保函。如美国要求10万美元以上的政府工程项目,承包商必须提交工程担保。工程担保的担保人一般是银行、开展担保业务的保险公司和专业担保公司。其中,银行由于具有较高的可信度和较强的抗风险能力,其开具的银行保函被大多数国家采用,广泛应用于工程建设活动中。
施工企业银行保函作为工程担保的一种形式,是指银行向业主开具的独立的书面保证文件,是银行对施工企业正常履行合同规定的义务所做的担保。国际上常见的保函主要有投标保函、履约保函、预付款保函、维修保函等。银行在综合评估施工企业业绩、信用和实力等基础上,向业主保证施工企业能够按照合同条款的规定履行相关责任和义务,并在施工企业违约时向业主提供赔偿。
(一)充分认识实行施工企业银行保函的重要意义
我国工程建设领域推行工程担保制度,引入施工企业银行保函,根据企业实力和信誉的不同实行有差别的担保,用经济手段加大违约成本,建立信用奖惩机制,对于规范建筑市场秩序、保障建筑业健康发展、加快政府职能转变都具有重要意义。
有利于转移工程风险。建设工程具有投资大、建设周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点,行业风险程度比较高。工程担保制度是规避、控制和转移工程风险的一种有效管理手段。工程担保制度100多年的发展历程,已经证明它对规范建筑市场各方主体行为、强化合同履行意识、防范和转移建筑风险、降低工程建设交易成本等方面都有十分重要的作用。
有利于保障合同履行。保障合同履行是施工企业银行保函的基本功能。施工企业申请银行保函时需要对被担保金额进行反担保,一旦发生合同违约,轻则受到经济损失和失信惩戒,增加下次投标成本;重则失去申请银行保函的能力,无法继续承接工程。通过实行施工企业银行保函,建立工程风险反馈机制,能够强化施工企业的风险意识,促使其正确认识信用缺失、合同违约的严重后果,从而增强履约自律,减少违约事件的发生,保障建设工程合同正常履行。
有利于减轻企业负担。目前在我国工程建设中,施工企业需要缴纳投标保证金、履约保证金、质量保证金等多种类别的保证金,而且一般都要求以现金形式缴纳,极大地挤占了企业流动资金,增加了交易成本。实行施工企业银行保函后,银行可以提供投标保函、履约保函、工程质量保函等各类银行保函,替代现金形式的保证金,能够有效减轻企业流动资金负担,增强企业活力。
有利于构建优胜劣汰的市场机制。实行施工企业银行保函后,银行为维护自身利益,出具保函时必然要对施工企业的财务状况、经营管理能力及诚信记录等进行全面审核。实力强、信誉好的施工企业将比较容易取得银行保函;履约能力差、有不良行为记录的施工企业则难以获得或不能获得银行的担保,最终不得不退出建筑市场。因此,实行施工企业银行保函能够淘汰资信差、实力弱、管理水平低、施工质量差的施工企业,从而净化建筑市场,建立优胜劣汰的良性机制。
有利于转变政府职能。目前我国政府对建设工程的监督主要依靠行政手段和法律手段。行政手段偏重于事前审批,法律手段偏重于事后惩罚。实行施工企业银行保函后,引入了经济和信用手段,在受益人、被保证人和保证人之间构筑起经济制约机制。保证人一旦开具银行保函,必将对被保证人事前、事中、事后的行为进行全程考核和监督。实行施工企业银行保函,发挥市场机制作用,可以减少政府对微观经济活动的直接干预,从而加快政府职能转变,有利于建设服务型政府。
有利于与国际市场接轨。工程担保已成为国际工程交易必不可少的条件之一。在国际工程发包承包中,承包商如果无法取得工程担保,几乎无法承揽业务。提高我国建筑企业国际竞争力,必须引进并建立符合国际惯例和中国国情的工程担保制度。实行施工企业银行保函是加快推进建筑业市场化改革的重要措施,也是推动我国施工企业“走出去”的战略举措。
(二)实行施工企业银行保函的主要任务
自2004年起,我国工程建设领域开始推行工程担保制度,并在北京、天津、深圳、厦门等地开展了工程担保试点,为实行施工企业银行保函奠定了良好基础。下一步,要认真借鉴国外经验,抢抓后发优势,深挖市场需求,积极构建适应我国国情的工程担保体系,增强我国建筑企业国际竞争力,促进建筑业健康发展。
推进立法工作。建立完善相关法律法规是推行工程担保制度、实行施工企业银行保函的根本保障。目前,《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律对工程担保缺少明确规定,成为各地推行工程担保制度的主要障碍。因此,要把立法作为推行工程担保制度的工作重点,加快立法进程,提高立法层次,完善立法配套,使实行施工企业银行保函有法可依。同时,要及时补充和完善相关管理规定和配套制度,逐步形成完整的工程担保法律法规体系。
加快信用体系建设。信用制度是市场经济的基石,也是推行工程担保制度的基础。实行施工企业银行保函,必须进一步加快建筑市场信用体系建设,通过信用机制规范市场各方主体行为,防范工程风险。一方面,要加强与银行等相关部门的协同配合,搭建信用信息共享平台,开展联合征信,完善对施工企业的资信评估。另一方面,要建立信用奖惩机制,对信用好、实力强的企业,可以收取较低的保证金和保函费率;对不讲信用、有不良行为记录的企业,可以收取高额保证金,提高保函费率,甚至不向其开具保函,从而将其清出建筑市场。
发挥政府工程的示范引导作用。国际上,美国、加拿大、日本、韩国等国家,一般通过专门立法对政府投资项目强制实施工程担保。我国工程担保尚处在培育发展阶段,如果没有制度要求,施工企业银行保函很难自发形成。因此,推行工程担保制度必须在政府投资工程中试点先行、样板引路,发挥政府投资工程的示范带动作用,进而辐射到整个建筑市场,为我国全面推行工程担保制度积累经验。
培育工程担保主体。虽然银行保函在工程建设活动中已得到广泛应用,但银行作为担保人也具有一些局限,如工程专业知识薄弱、反担保条件苛刻、担保费用较高等。建立完善工程担保制度,除了继续发挥银行的作用外,还应当结合实际,积极培育其他具备条件的机构(如保险公司等)充当担保人,以形成有一定竞争的担保市场。同时,要研究制订对工程担保机构的监管措施,建立完善工程担保行业规则,引导和推动专业担保机构提升工程担保能力和风险管理水平。
加强组织领导和宣传培训。目前,一些地方对施工企业银行保函的机制、特点、作用等的认识还不到位,影响了工程担保制度的推广实施。现阶段,要加强组织领导,健全工作机制,制订推进方案,明确实施步骤,严格责任落实,为推行这项制度提供有力的组织保障。要进一步加大宣传和培训力度,让有关市场主体充分认识到实行施工企业银行保函对自身利益保护的重要作用,逐步培育市场需求。要积极发挥行业协会作用,开展国际合作和交流,逐步实现与国际市场接轨。
二、实行工程质量责任保险制度,强化工程风险防控
工程质量责任保险是指由参建单位或个人投保,保险公司根据保险条款约定,对在保修范围和保修期限内出现的由于工程质量缺陷所导致的物质损坏,履行赔偿义务的保险。工程质量保险承保的是投保人的经济赔偿责任,不免除投保人依法须承担的其他法律责任。根据党的十八届三中、四中、五中全会精神,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用,充分借鉴发达国家实行工程质量保险的有益经验,积极探索我国工程质量责任保险,是市场经济条件下强化工程质量管理的必要手段,对强化工程风险防控、提升工程质量水平、推动行业转型升级、保障用户合法权益、维护社会和谐稳定、促进政府职能转变等方面具有深远意义。
(一)实行工程质量责任保险制度的必要性
保障人民群众合法权益,维护社会和谐稳定。建筑物作为一种特殊产品,其质量的优劣,直接关系到广大民众的生命财产安全。按照现行标准,一般房屋建筑的设计使用年限为50年。根据2013年国家工商总局发布的《全国内资企业生存时间分析报告》,房地产开发企业平均寿命仅有4.49年,建筑业企业平均寿命仅有5.32年,并且大多数房地产开发商以“项目公司”的形式进行投资建设,项目完成后公司注销或消失,责任主体存在的时间与建筑设计使用年限之间存在巨大的空档期,导致责任主体事实上承担不了法律法规规定的保修责任。通过实施工程质量责任保险制度,完善工程质量保障体系,充分发挥保险经济赔付的功能作用,化解矛盾纠纷。一旦发生质量问题,业主即可直接向保险公司提出索赔。这种做法快捷、可靠,更重要的是消除了因责任主体消失或难以履责而导致的业主权益得不到保障的情况,维护了社会的和谐稳定。
合理替代工程质量保证金,减轻企业负担。在尚未建立健全工程质量责任保险制度的情况下,为了保证施工单位履行保修义务,建设单位往往采用预留工程质量保证金的方式,金额接近工程造价总额5%左右,留置时间通常为2年到5年,作为这段时间内的维修费用。这项制度在一定时期内对保证工程质量起到了积极作用,但随着经济社会的发展,其问题也越来越突出,极易造成资金沉淀,增加企业负担。对施工单位投保工程质量责任保险的工程,不再预留质量保证金,可以释放沉淀资金,减轻企业负担,促进行业的持续健康发展。
完善工程质量管控体系,促进行业健康发展。通过工程质量责任保险,保险机构建立健全服务于工程质量的风险管理体系,引入独立的第三方风险管理机构或者相关专业技术人员,构建事前预防、事中控制和事后理赔的全链条风险管理机制,督促相关投保单位和人员增强工程质量责任意识,落实质量责任,从而建立起以经济、法律手段为主,行政手段为辅的新机制,进一步完善工程质量管控体系,促进建筑行业的持续健康发展。
通过市场经济手段,推进政府职能转变。目前,我国的工程质量监管方式主要依靠行政手段。这在我国改革开放初期,对我国建筑工程的质量控制和行业发展都发挥了重要作用。但近年来,随着建筑业的快速发展,建筑业产值和施工面积成倍增长,政府质量安全监督力量明显不足,在一定程度上助长了违法者的侥幸、投机心理。发生质量安全事故后,主管部门开展的集中执法,虽然可以在短期内收到较好的效果,但并不是治本方式。实施工程质量责任保险后,可以使政府从包揽一切的“无限责任”政府向服务型政府转变,实现由完全依赖行政手段的管理模式向市场调节为主的管理模式转变,运用市场的力量和手段促进工程质量管理机制的改革,提高工程质量水平。
与国际接轨,有利于我国企业更好地走出去。实践证明,发达国家的工程质量保险制度已比较成熟,是市场化机制保障工程质量最直接、最有效的途径。这些国家的工程质量保险也已成为项目投融资的必备条件和投标的资格,进一步促进了建筑业企业的规范化管理。在我国实施工程质量保险制度后,将会增强企业的工程质量意识和风险意识,加快我国企业与国际接轨的步伐,同时,也将有利于我国企业更好地走出去,提高企业的国际竞争力。
(二)工程质量责任保险制度的实施措施
借鉴国外工程质量保险的实施经验,立足我国经济社会和城镇化发展实际,以落实工程质量保修责任为重点,完善工程质量责任保险的承保服务、风险管理、经济理赔和市场激励等各项运行机制,逐步建立符合我国国情的工程质量责任保险制度,切实维护人民群众合法权益。
增强责任主体投保意识。出台政策措施,积极引导责任主体投保工程质量责任保险,增强责任主体的投保意识。建设单位投保受益人为建筑工程所有权人的工程质量责任保险,保险保障的范围和期限不低于法律法规规定的保修范围和期限,充分保障法律法规规定的所有权人的保修权利,保费列入建设成本。鼓励勘察、设计、施工单位及个人投保工程质量责任保险。施工单位投保工程质量责任保险的工程,不再预留质量保证金。
建立健全质量风控机制。完善保险机构的工程质量风险管理制度,引入独立的第三方风险管理机构或者专业技术人员,按照保险条款要求,规范风险管控流程,提高风险处置能力,加强对投保项目的工程质量风险管理。各参建主体在建设过程中应当配合保险机构的工程质量风险管理有关要求,对发现的重大质量隐患或质量问题,相关责任主体应当及时整改,及时反馈建设单位,减少事故风险。
完善费率激励机制。充分发挥保险费率浮动机制对行业的调节作用,对投保项目,根据地区经济发展水平、保险市场成熟程度、工程质量水平和投保单位质量保障能力等,科学细致地做好保险费用测算,充分发挥差别化保险费率杠杆的激励约束作用。强化信用体系建设,完善信用档案制度,构建统一的工程质量保险信息数据管理平台,对守信者予以激励,对失信者进行惩戒。
加强保险监督管理。建立健全工程质量责任保险监管制度,加快构建以信用为核心的新型监管机制,加强多部门协同监管。利用信息披露、随机抽查、信用评价等手段加强监督检查和对违法违规行为的处置。建设主管部门应在施工许可、竣工验收备案、商品房销售(预售)许可等工程建设环节加强对工程参建主体投保情况的监督审查。保险监管机构应健全完善对保险机构工程质量责任保险产品的监管方式,加强销售、承保、理赔和服务等环节的监管,严肃查处销售误导、非理性竞争等行为,规范保险市场秩序。
构建法律政策环境。加快工程质量责任保险立法实践,鼓励地方积极探索,加快推进管理模式创新,及时总结经验并通过法律予以明确,确保政策的有效实施。近年来,各地陆续出台了相关法规,加快推进工程质量保险。如,2016年1月1日起施行的《北京市建设工程质量条例》规定“北京市从事住宅工程房地产开发的建设单位在工程开工前,投保建设工程质量责任保险。”上海市2011年出台的《上海市建设工程质量和安全管理条例》规定“建设单位投保工程质量保证保险符合国家和本市规定的保修范围和保修期限,并经房屋行政管理部门审核同意的,可以免于缴纳物业维修金。”北京、上海等地的立法实践均为推进工程质量责任保险实施奠定了较好的法律基础。