民法在司法考试第几卷

民法在司法考试第几卷（共3篇）

篇1：民法在司法考试第几卷

甲公司与乙公司于2004年8月14日签定《合作出口协议书》，约定合作出口DVD产品。合同履行过程中，乙方有部分货款未按该协议约定时间向甲方支付。2006年2月25日，甲乙双方及中信实业银行该市支行（简称丙银行）签订《三方协议》，约定乙方以其出口退税款经丙银行直接转入甲方账户的方式，支付《合作出口协议书》剩余未支付款项，但未约定具体支付日期。2006年5月25日，甲方在乙方尚欠部分货款未支付的情况下，向该市仲裁委申请仲裁。

申请人（甲方）述称：《三方协议》是乙方支付货款的一种方式，甲方除此之外仍拥有主张乙方及时支付货款的权利。

被申请人（乙方）辩称：《三方协议》重新约定了乙方支付货款的方式；甲方也应受其约束，无权在《三方协议》之外要求立即支付款项。

仲裁庭裁决认为：《三方协议》系双方当事人就《合作出口协议书》履行过程中对付款方式作出的真实意思表示，双方当事人应信守承诺，按照《三方协议》的约定履行。同时鉴于《三方协议》未明确约定付款期限的实际情况，被申请人应善意地履行《三方协议》，在合理期限内向申请人支付款项。基于公平合理原则，认为被申请人应当自《三方协议》订立之日起一年，即在2007年2月25日之前付清所欠申请人款项，逾期仍未付清所欠款项的，申请人有权主张被申请人及时支付。

二、评析

本案中《三方协议》变更了《合作出口协议书》所约定的乙方支付货款方式，已无异议。问题关键在于《三方协议》未明确约定乙方何时向甲方支付剩余款项，而是将付款日期表述为“乙方收到税务局出口退税款之后”。仲裁庭能否以“公平合理原则”为由，要求乙方在一定日期内付清货款？

为此，首先要弄清公平原则的含义。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿公平的原则”。公平原则作为民事法律的一个重要基本原则，与“平均主义”有很大区别。我国长期以来受计划经济体制影响，“一大二公”、“平均主义”思想严重，改革开放以来虽然人们的思想已有很大转变，但对于公平的认识在很大程度上还处于模糊阶段，常常将之混同于平均。在司法审判实践中，法官无法根据现有条文决定双方当事人利益取舍时，就各打五十大板，以为这就是公平。事实上，民法基本原则不仅作为立法指导思想贯穿始终，而且作为一种立法技术手段弥补成文法条的局限性；所以，在大陆法系国家中法官可以根据民法典所确立的基本原则裁判具体案件。于是，对于基本原则内涵的解释、界定与掌握就变得尤其重要。否则，这些高度抽象概括的法律原则可能真的成为法官们肆意妄为的工具。这一点对于立法技术尚不发达的中国而言尤其重要。

然而对于什么是公平，是否有一个合理确定的标准，却是很难说清楚的。徐国栋教授曾举过这样一个例子：兄弟俩人分蛋糕，至少有七种分法，且都不失公平。两人平分——从人头的标准看是公平的；哥哥多分，弟弟少分——从年龄的标准看是公平的；谁更饿谁多分——从需求的标准看是公平的；谁是家长谁多分——从地位的标准看是公平的；谁先看到谁多分——从先来后到的标准看是公平的；用掷毂子决定多分少分——碰运气的标准看是公平的；谁肯多出钱谁就多分——从付出代价的标准看是公平的。公平标准如此之多，若要选出一个让大家都信服的确定的标准，恐怕是不可能的。古希腊哲学家们的辩论证明了没有绝对的公平。因而，公平只能是相对的——在多数情况下达到利益平衡。

但法律忌讳模糊的标准。尽管蛋糕有七种分法，法律只能明确选择其一。在兄弟俩人为一块蛋糕争得脸红脖子粗的时候，法律选择了最后一种分法：谁肯多出钱谁多分。这是因为：若选择俩人平分，就有平均主义大锅饭之嫌，这在现有经济体制下是不允许的；若哥哥多分弟弟少分，或谁是家长谁多分，就有以大欺小之嫌，违背了法国大革命以来“人人生而平等”之理念；若选择谁先看到谁多分，则有以习惯法取代成文法之嫌，因为先来后到毕竟带有“民俗”色彩；若选择掷色子碰运气，这就更不用说了——禁止赌博！若选择谁更饿谁多分，这种按需分配的方法只有在共产主义社会才会得到认同。于是，处于社会主义初级阶段的我们只能以按劳分配的方式选择谁肯多出钱谁多分——市场经济时代金钱正是劳动价值的象征。民法通则与民法理论在共有物的分割问题上也承认了这一点。

从这个意义上讲，公平标准在很大程度上取决于特定历史时期的经济政治体制及人们的思想观念。法官在运用公平原则裁判具体案件时，不能单纯的以利益平分作为衡量公平的标准。民法通则所确立的公平原则有其深刻法律内涵：①民事主体参与民事活动的机会要均等②民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等，不能显失公平，民事法律关系中的义务和权利是相互对应密不可分的，通常情况下，一方当事人承担的民事义务，正是另一方当事人所享有的民事权利，反之亦然③民事主体在民事活动中应注意资源占有和收益分配的合理化与平等化，在现有社会条件及其发展所允许范围内，尽可能做到分配正义④民事主体在经营活动中要公允，不得从事不正当经营，搞不公平竞争。这部分内容主要由《反不正当竞争法》与《产品质量法》等相关法律来调整⑤民事主体对民事责任的承担要合理。公平原则不仅适用于合同责任，而且适用于侵权责任。我国民法通则对于公平责任已有规定。

从外延上看，公平原则主要表现为情事变更原则和公平责任两项民法具体制度上。情事变更原则指作为法律关系存在前提的情事，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显失公平时，应变更原法律关系的原则。适用情事变更原则需具备以下条件：①必须有情事变更。所谓情事，指法律关系成立时作为该法律关系存在前提的客观情况。情事必须是客观的，具有普遍性的。②情事变更必须是在法律关系成立之后消灭之前。③情事变更必须是当事人不可能预料到的。④情事变更必须因不可归责于当事人的原因而发生。⑤若原有法律关系继续保持下去将显失公平。

公平责任，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能按无过错责任从加害人处获得赔偿，造成显失公平时，授权法官基于公平原则考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判决加害人赔偿受害人一部或全部经济损失的法律规定。公平责任目前主要适用于三种情况：一是堆放物坍塌致人损害；二是为双方共同利益而付出劳动或遭受损害；三是为他人或社会利益而遭受损害。

情事变更原则与公平责任呈互补关系。前者适用于合同之债，后者适用于侵权之债。在缺乏有关公平原则的立法司法解释、相关学术论著也不多见的情况下，我们不能指望法官与仲裁员们对公平原则有多么深刻准确的理解。因而，从实用主义的角度出发，笔者更主张对公平原则的限定适用。也就是限定在情事变更与公平责任两项具体民法制度上。

就上述案例而言，仲裁庭以《三方协议》未约定具体还款期限显示公平为由，裁决乙方在一年内还清欠款。这一做法明显与公平原则的立法意旨相违背。当事人之间虽未约定具体还款日期，但已约定“由乙方取得税务局出口退税款之后还清剩余款项”。至于税务局何时退回出口退税款，实属不可预测之情事。甲方在订立《三方协议》时不可能不清楚该情况，因而可以推断甲方已接受这一不确定的还款日期。此时仲裁庭若强行按照公平原则要求乙方按时付款，无疑是对合同的强行变更，置当事人意思自治于不顾。所以，本案中仲裁庭对公平原则的适用是不正确的。

唯一能够支持该仲裁裁决的理由就是诚信原则。对于诚信，古人谓之“己所不欲，勿施于人”。现代民法学上的诚信含义要广得多。简单的讲，诚信要求行为主体主观上不得有加害于他人的恶意，客观上不得有加害于他人的恶行。就上述案例而言，虽然协议并未约定乙方还款的具体日期，但乙方基于合同诚信履行原则的要求，必须尽早的、在具备履行条件之时及时充分的履行还款义务，而不能以合同未约定期限为由懈怠履行合同。从徐国栋教授的主客观诚信的角度出发，即要求乙方主观上要有为甲方着想之意愿，不得恶意拖欠款项；客观上要尽快的、在收到税务局退还出口退税款之时即偿还与甲方。事实上，仲裁庭没必要担心乙方会无限期拖欠，因为税务局退还出口退税款都是按照会计年度退税的，所以《三方协议》并非没有约定期限。

申而言之，对于民法基本原则的适用，不仅要求法官对各基本原则的内涵有一定掌握，而且要求在适用时要注意各基本原则相互区分，不能张冠李戴。其中比较突出的是公平原则与诚信原则之区别。作为两个相互独立的法律概念，诚信原则主要从主观心理状态方面对人的行为提出要求，而“公平”作为调节人相互间利益关系的价值尺度，主要反映了调节相互利益关系所应达到的客观标准；诚信原则作为民法之帝王条款，具有高度抽象性，是民事立法最高准则，其立法地位高于公平原则。二者在民法中体现的具体内容不同。公平原则主要体现为：①机会平等化②权利义务相对应③公平责任④情事变更⑤兼顾他人利益和社会公共利益。诚信原则具体表现为：①不为欺诈②恪守信用，尊重交易习惯③不得规避法律曲解合同④正当竞争⑤不得滥用权利。

但从本质上看，诚信原则与公平原则的价值取向是一致的。诚信也好公平也好，追求的都是一种利益平衡。诚信，要求人们在主观上要符合“善意”、“诚实”、“信用”的要求。 “善意”按照民法有关过失责任的规定，要求人们在从事民事活动时主观上不能有损人利己的心态，并且要以应有的注意程度防止损害他人利益；“诚实”要求人们在进行民事活动时实事求是，对他人以诚相待，不得为欺诈行为；“信用”要求人们在从事民事活动时讲究信誉，恪守诺言，严格履行自己承担的义务。这些内容与公平原则中的要求民事主体在民事活动中所持的“权利义务相对应”、“兼顾他人利益”的心理状态是一致的。从追求利益平衡的角度上看，实现公平正是强调诚信的目的所在。

篇2：吾亦爱吾庐，芸香几卷书

萧乾的那篇《我总算有了书斋》,收录在科学普及出版社1998年3月出版的《我的书斋》一书中。两种《我的书斋》堪称珠联璧合,大抵反映了两个不同时代的读书人与书香人家的书斋生活。

《光明日报》原《周末生活》专刊在1985年3月23日至1988年4月23日期间开办“我的书斋”专栏,共发文68篇,后由科学普及出版社结集为《我的书斋》出版,由赵朴初题签。作者多为文坛耆宿、学者名流,大多是抗战前后即有爱书、买书、藏书癖好的一代知识分子。比如萧乾、季羡林、姜德明、刘绍棠、任继愈、冰心、蒋子龙、周而复、周振甫、金开诚、舒芜、钟敬文等等,都是熟悉的大家、名家。编者说,书斋“并非完全属于个人,知识分子历来与国同运。从书斋这个窗口,看国运民运、变迁兴衰、人世沧桑,不啻一面历史之镜。”是的,在国难当头的年代,这一代知识分子大多没有书斋,或者是卧室、书斋、会客三位一体,或者经历过“初极狭,才通人”的“桃花源”的境况。到了“文化大革命”的年代,却又因“书斋”而带来“书灾”。其遭遇的书厄在闻山的《安得书斋千万间》、甘惜分的《书斋和书灾》、顾执中的《书何罪兮亦飘泊》等篇什的篇名中即可窥见一斑。对这一代人来说,让人能躲开一些分心的杂音而专心思考的书斋,犹如琅嬛福地一般,只是一个美好的梦幻仙境。难怪季羡林也忧心忡忡:“搞我们这一行,要想有一个满意的图书室简直比搞四化还难,全国国民收入翻两番的时候,我们也未必真能翻身。”(《坐拥书城意未足》)

“文汇版”的《我的书斋》,收录的120篇作品则以中青年读书人为主,他们大多是解放后成长起来的一代。相比之下,书在这一代人手中要幸运得多,他们一般在八九十年代拥有了属于自己的或大或小的书斋,其中还收有一篇12岁的小朋友曹骏写的《乐在小书屋》。徐中玉在《愿天下读书人都有个书斋》的“序”中总结道:“书斋已成为他们家庭文化生活甚至家庭生活的精神中枢,因为不但可以让乐于读书的不受干扰在此静静读书,便于取书、检书、写书、储些阅读的资料,可以在这里接待朋友亲切谈天,还成了家里看报、看电视、说说笑笑的好地方。几乎一切有关文化的家庭活动都可以在书斋里进行,有个非常惬意的场地了。”九十年代以来,上海、南京、苏州等地都举办过规模不等的藏书比赛,涌现出一批现代意义上的藏书家和藏书家庭,他们多有作品收入其中。该书装帧精致,每篇前有作者小传和书房剪影。

篇3：你站在金字塔的第几层

人像一粒种子，天生就有发芽的欲望。只要是一颗健康的种子，哪怕是在地下埋藏千年，哪怕是到太空遨游过一圈，哪怕被冰雪封盖，哪怕经过了鸟禽消化液的浸泡，哪怕被风刀霜剑连续斩杀……只要那胚芽还在，一到时机成熟，它就会在阳光下探出头来，绽开生机。

在金字塔的最高点，屹立着自我价值的体现和追求。什么是自我价值的最高体现？那就是充满了创造性的劳动。我以为劳动是有高下之分的，不是指在价值层面上，而是指在带给人的喜悦程度上。你可以想象并同意，一个科学家在得不到任何报酬的情形下，不倦地研究某一个与现实相隔十万八千里的学术问题。比如，“哥德巴赫猜想”换不到一块窝窝头，但陈景润乐在其中；你基本不能同意一位老农在得知三年没有人收购麦子的情况下，除了够吃之外还会不辞劳苦地广撒麦种。前者，创造性劳动蕴含着极大的挑战和快乐；后者，则充斥着重复性劳动的艰辛和疲惫。

人类精神需要的金字塔，在某种意义上讲是一种铁律。当然，我们不能想象一个人在自己的温饱都得不到保障的时候，能够像英国天体物理学家斯蒂芬·霍金那样去研究宇宙大爆炸这样的问题。这也就是鲁迅先生所说的：年轻人，一是要生存，二是要发展。有一个顺序，有孰先孰后的问题。人类精神发育的法则，你是绕不过去的。可是，我敢说，在心底最深邃的地方，你有火焰一样的躁动，你如果无法满足它，那么你就没有恒久的快乐。

让我们回到本文开端所引用的马斯洛的那段话。你以为你逃避了风险，你以为你躲避了责任，你以为你成功地掩饰了自己的才华，你以为你心甘情愿地收敛、包裹自己，你就可以在人们的艳羡之中安安稳稳地过一生吗？我相信，你可以用奢华的装备和风流倜傥的举止成功地欺骗几乎所有的人，包括和你至亲至爱之人。但是，每每月朗星稀之时，你永远欺骗不了你自己，自己会在你独处的时候顽强地站在面前拷问你、鞭挞你、谴责你、纠正你……由于每一个人都是那样与众不同，由于你所具有的内在生命力一直在熊熊燃烧，所以，当你完成了人生的台阶之后，你就要向上攀登。你只有在这种不倦的探索中才能丰富人生，才能得到生命的欢愉，才能感觉到内在的充实和价值。

人是追求创造性快乐的动物，如同飞越大洋的候鸟脑内的罗盘，掌控着我们的一系列选择和决定。你一生将成为怎样的人？在你的价值体系里是怎样的顺序？这些看起来很浩大、很空茫的标准，实际上很细致地决定着我们工作、学习、生活的各个层面。

一次，我在北京大学讲演的时候，有名同学递上一张字条：“我选择金钱作为奋斗的目标，你看怎样？”我说，人生的价值是多元的，以金钱为奋斗目标，也大有人在。但我以为，金钱只是手段，在它之后，还有更为深远的目标在导引着你。如果你唯钱是图，那么将没有真正的朋友。同时很可能得不到真正的爱情。因为爱情可以被金钱出卖，却不可被金钱所购买。那个爱上你的人，可能不是爱你本人，而是爱上你的信用卡。如果你把金钱当成证明自我价值的工具，那么除了单一和狭隘，还有盲从，你用世俗的标准代替了内在的准星。

有一次，我在美国印第安人的保留地遇到一位印第安族的心理学家。她说，在印第安人那里有一个风俗，即使温饱没有解决，也会用食物拯救他人。因为，对他们来说，帮助别人是精神的传统。

我并不是要挑战马斯洛，我只是说，精神有时比身体更重要。