劳动法对试用期的规定

劳动法对试用期的规定（精选8篇）

篇1：劳动法对试用期的规定

劳动合同法关于试用期的规定有哪些

根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定：

(1)劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。

(2)试用期最长不得超过6个月。

(3)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

(4)试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(5)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。

《劳动合同法》规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照《劳动合同法》的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。

(6)试用期不得延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。

另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了划定。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。

试用期辞职需要提前几天

试用期辞职需要提前3天通知用人单位就可以解除劳动合同。

尽管试用期离职无需理由、不限形式，只要提前3天告诉单位就可以了，但最好还是做好工作移交，得到领导认可后离职比较妥当。

《劳动合同法》规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

劳动者试用期辞职流程是怎样的

《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

由上述规定我们可以看出，劳动者试用期辞职提前三天提出申请即可。由于每个公司的规章制度有所差异，所以辞职流程也有一定的差异。下面小编就为大家介绍一下最基本的试用期辞职流程：

正规企业办理员工离职，一般先要由员工本人写好离职申请，提交到员工本人所在部门，再由所在部门提交到人力资源部门(有的企业也可能是直接把离职申请交到人力资源部门)，人力资源部门进行情况核实后，再提交公司办公会议审定。离职前，员工需要在原单位完成好工作的交接、有关费用的结清等手续，这部分依照公司的具体制度而定。如若个人档案转到了企业，离职时需领取个人档案(一定要由公司贴封口条，盖章方可)，自己暂时完好保管即可。

辞职申请书简短范文

尊敬的领导：

您好!

从20__年初至今，进入医院工作__年的时间里，得到了医院各位同事的多方帮助，我非常感谢医院各位同事。

在过去的__年里，我在医院里工作的很开心，感觉医院的气氛就和一个大家庭一样，大家相处的融洽和睦，同时在医院里也学会了如何与同事相处，如何与客户建立良好关系等方面的东西。并在医院的过去x年里，利用医院给予良好学习时间，学习了一些新的东西来充实了自己，并增加自己的一些知识和实践经验。我对于医院__年多的照顾表示真心的感谢!

在经过__年的时间里，医院给予了很好的机会，让自己学习做市场方面的运做，但由于自己缺乏市场等方面的经验，自己没有能很好的为医院做好新的市场开发，自己身感有愧医院的x年的培养。

由于我个人感觉，我在过去的一段时间里的表现不能让自己感觉满意，感觉有些愧对医院这x年的照顾，自己也感觉自己在过去__年没有给医院做过点贡献，也由于自己感觉自己的能力还差的很多，在医院的各方面需求上自己能力不够。所以，经过自己慎重考虑，为了自己和医院考虑，自己现向医院提出辞职，望领导理解，给予批准。

此致

敬礼!

篇2：劳动法对试用期的规定

根据《劳动法》规定，员工所签署合同是3年及以上，员工的试用期最多不得超过6个月;员工所签署合同为1~3年，员工的试用期最多不得超过3个月。

[《劳动法》关于试用期的规定]

篇3：劳动法对试用期的规定

宪法是国家的根本大法。宪法具有普适性的价值, 具有严格的规范性, 对国家、社会、人们的生活进行的一般性规范, 具有普遍约束性, 任何组织、单位和个人都不能违背宪法的本质。国家的性质决定了人民是国家的主人, 而劳动权是一个公民最基本的权利和义务, 82年宪法规定我国公民劳动的权利, 国家通过各种途径来保护、鼓励、奖励劳动模范和提供公民就业前劳动培训。规定保证劳动者休息权和规定工作时间以及休假制度。我国以根本法的形式明确了劳动权利, 任何法律制定和实施都不得与宪法相抵触。宪法是一切法律的出发点, 对劳动者同样拥有平等权, 报酬权, 休息休假的权利, 但对这些具体权利宪法并没具体规定, 需要其他法律去细化, 去落实。宪法为所有公民服务, 因此劳务派遣中被派遣劳动者也应受到宪法中关于权利性的宏观、普遍性的规范的保护, 甚至享有专属于他们自己的权利。

二、劳动合同法

《劳动法》首先对宪法中关于劳动者权利进行细化, 但劳动法并没规定劳务派遣, 致使用人单位侵犯被派遣劳动者的合法权利, 他们无法得到法律保护。为了顺应劳务派遣发展潮流, 《劳动合同法》首次专节规定劳务派遣。

(一) 被派遣劳动者同工同酬权利的保护

同工同酬是每个被派遣工最希望看到的结果, 同工同酬应是广义上的意思。在《劳动合同法》强调劳务派遣工和直接劳动者同工同酬, 用工单位应按照同工同酬的原则, 对与本单位同类岗位的劳动者实行相同劳动报酬分配办法;无同类岗位劳动者的, 参照实行同工同酬;法律还规定了被派遣劳动者在岗培训权, 由于劳务派遣的特殊性决定了被派遣劳动者的在岗培训的权利和义务, 维护劳务派遣工的安全。

(二) 劳务派遣行业组织形式设立的限制

在我国立法者对于劳务派遣机构持限制态度, 在注册资本、经营场所和管理制度等方面进行限制。由于我国早期并没有劳务派遣, 随着改革开放和市场经济的推进, 越来越多的外商来华投资, 国内企业的生产也极具扩大, 需要更多的劳动者, 然而企业的目的为了盈利, 为了减少用工投入, 会寻找更有利于自己的用工方式, 现在, 劳务派遣成为企业回避社会问题, 逃避更多用工的屏障, 就因如此, 越来越多侵犯劳动者权利的纠纷增加, 社会不稳定, 劳资关系紧张, 法律明文抬高了劳务派遣单位的门槛, 并提高了劳务派遣机构的性质, 从而能够负担起劳动者报酬, 成为保护劳动者的基础。

(三) 明确用人单位与用工单位的义务

法律关系内容是权利和义务, 劳务派遣法律关系虽是一种特殊的法律关系, 但在本质上也是一种权利义务关系, 为保护被派遣劳动者权利, 需要对处于优势地位的主体设定相关义务。如果用人单位与用工单位各自义务不明确, 出现问题的时候容易互相推卸责任、相互扯皮, 劳动者权利就等于纸上谈兵, 难以保障。《劳动合同法》明确规定两者具体的义务, 还规定了一些区别去普通合同的特殊义务, 既是对劳动者权利的保护, 也有利于分配用人单位和用工单位二者之间的责任承担。

(四) 被派遣劳动者特殊权利的保护

劳务派遣作为一种特殊的用工方式, 在劳务过程中雇佣和使用分离, 被派遣劳动者应享有与普通劳动者特殊的权利。《劳动合同法》相关规定保护劳动者的生存权;法律规定禁止再派遣, 保证劳动者的人身权;保障被派遣劳动者的知情权等。由于我国法律规定劳动者与实际的用工单位没有真正的合同关系, 法律应规定属于被派遣劳动者特殊的权利。

三、劳务派遣行政许可实施办法

在劳务派遣中存在三方法律关系, 被派遣劳动者是社会劳工大军中的普通一员, 但为保护劳动者的权利, 从处于社会强势一方的用人单位、用工单位去入手, 提高用人单位的设立门槛, 加大对于用工单位的监管。人社部审议通过了《劳务派遣行政许可实施办法》规范劳务派遣, 对经营劳务派遣单位设立更加严格, 从多角度去综合分析, 从主体分析法去剖析各自的责任, 规范派遣单位的行政许可程序, 提高设立门槛, 防止劳务派遣用工方式泛滥, 规范法律责任, 保障被派遣劳动者的权益保护。

四、劳务派遣暂行规定

目前劳动力出现“返乡潮”趋势, 劳动力不足, 市场需求越来越多, 为了获得更多的利益, 用人单位剥削劳动者, 尤其是临时工、派遣工等特殊人群, 同工不同酬。为维护劳动者的合法权益, 规范劳务派遣, 促进劳动关系和谐稳定, 依据相关法律, 制定本法。

(一) 用工范围、用工比例的确定

对于我国现行法律, 劳务派遣法律严重缺乏, 劳动者无法维护自己的权利, 用工范围的滥用, 国家无法管理, 由于法律在用工范围、用工比例没有明确的规定, 导致现在许多企业, 各个行业的劳务派遣工无处不在, 无限制的使用被派遣劳工, 减少劳工开支, 获得更大的利润。面对劳工的呼声, 为贯彻落实《劳动合同法》, 规范劳务派遣, 《暂行规定》第一次明确规定了其用工范围和用工比例, 进一步规定了用工单位中劳务派遣临时性、辅助性或者替代性的性质为最大限度的减少劳资矛盾, 将用工比例限制在一定的范围内, 给予不符合要求的用工单位一定整治期限, 逐步达到规定要求。另外为限制劳务派遣设立机构泛滥情况, 人社部明确指出扩大用人单位经营业务范围, 但本规定并没将机关事业单位编制外用工问题纳入劳务派遣用工适用范围。

(二) 跨地区劳务派遣的社会保险

保险是社会公平的体现, 是社会保障人们实现权利的一道防线, 是社会再分配的一个措施。为实现跨地区被派遣劳动者与用工单位职工相同权利, 保障跨地区服务的劳动者的权益, 《暂行规定》明确了跨地区派遣劳动者参加社会保险的权利。具体规定了参保地区、缴费标准和缴费主体, 社会保险有利于稳定社会工作、有利于实现社会再分配、有利于促进社会生活的发展, 实现全社会保险化, 是我们的目标, 不管是正式工, 还是临时工, 甚至是农民工, 社会保险无疑是一个保障他们权利的重要途径之一, 实现最低保险, 满足他们基本生活。《暂行规定》首次提出跨地区社会保险, 在社会福利待遇方面, 保障被派遣劳动者的平等权, 实现“同工同保”。

(三) 法律责任

法律责任承担是一个社会评价的过程, 通过法律责任的实现, 进行功利补救和道义谴责, 以弥补社会损害, 有效的分配社会资源, 实现立法目的。在劳务派遣制度中设置具体的法律责任, 加大对用人单位惩罚, 弥补被派遣劳动者损失, 强制用人单位履行法定义务。我国相关法律并没制定用人单位、用工单位具体法律责任, 导致大范围损害劳动者权利, 没法律的强制性保护, 作为弱势群体被派遣劳动者利用私人力量无法维护自己利益。法律是由国家制定, 由国家强制力保障实施, 拥有自己的暴力手段。《暂行规定》第六章专章规定了用人单位、用工单位的法律责任。拥有权利, 不履行义务, 甚至是违反法律义务, 我们必须给予相应责任, 或是惩罚, 或是补偿, 或是强制, 这样才算是一个完整法律条文体系。同时法律保护弱者, 被派遣劳动者权利应通过惩治侵犯自己应有法定权利的单位来去实现, 法律责任的规定, 让法院有法可依, 让被派遣劳动者有法行使自己权利。

五、结语

当前对劳务派遣法律规定仅出现在相关法条中, 并没有专门法律规定, 因此为劳务派遣用工制定专门法律是立法者重要任务, 进而维护社会和谐, 缓解劳资矛盾。

摘要：目前劳务派遣用工进入高潮期, 面对这样非常态的用工方式, 引发人们深思劳动者权益如何保护?如何防止侵权事故发生?另外面对国外发达国完善的立法使国内学者开始思考相关法律, 力求从法律视角下保护劳动者权益。

关键词：立法,派遣劳动者

参考文献

[1]吕琦.浅谈实践中我国劳务派遣法律制度的不足与完善[J].劳动和社会保障法规政策专刊, 2013.

篇4：劳动法对试用期的规定

关键词：试用期；法律；中外

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）06-0053-02

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事。[1]劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间、订立劳动合同规定试用期、是世界各国通行的做法。

一、试用期在我国法律、法规中的发展状况

试用期的规定最早出现在《劳动法》中，该法对试用期的期限和在试用期内解除劳动合同等方面作了说明，但显然不够完善。在此基础上在1995、1996两年又相继出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》。[2]这些法规都对试用期提出了相关规定，用来辅助解决劳动合同中关于试用期的问题。

随着社会经济的发展，法律、法规也需要更加的完备，2008年《劳动合同法》的出台，从期限、工资、解除条件等方面较为细致的规定了试用期的内容。《劳动合同法实施条例》的公布也针对相关规定作了补充。经历了十四年的试用期制度，在法律的指引下有了极大的改善。

二、试用期在中外法律中的不同呈现

（一）试用期对劳动者的规定。

1.试用期试用人员限制。

我国法律没有明确适用试用期人员的条件，但从《劳动合同法》第十九条第四款可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，所以适用的人员应予正视员工相同。即年满16周岁的公民都可以成为试用期的劳动者。

在《俄罗斯联邦劳动法典》第二十一条规定了：“未满18岁人员；职业技术学校毕业的青年工人；中高级专业学校毕业的青年专业人员；卫国战争残疾人，不得规定试用期。”[3]该条法律的制定符合俄罗斯的社会情况，对这些特殊人员在约定试用期方面作了限制性的规定，其目的是为了保护这些特殊人员的权益。

2.试用期人数。

我国的法律虽然没有明确规定试用期人数，但劳动者在用工之日起就要签订劳动合同，进入试用期就建立了与用人单位的劳动关系，除能证明在试用期内劳动者不符合录用条件以外，进入试用期的劳动者人数就为用人单位招入员工人数。

《秘鲁就业促进法》第四十五条规定：“处于试用期的工人总数不得超过工人总数的10%，除非企业刚开始运转或在发展新的业务，或除此之外，其他可被证实的理由。”本人认为此条规定十分有意义，这样能避免用人单位滥用试用期，大量招募劳动者来试用，在试用期满后解除劳动合同来使用廉价的劳动力，侵害劳动者的权益。

（二）试用期期限的规定。

《劳动合同法》在关于试用期期限的规定方面有了很大变化，更值得注意的是法律规定了：“同一用人单位于同一劳动者只能约定一次试用期，而且不得单独订立试用期以及试用期满后再决定是否签订正式劳动合同。”这是保障劳动者权益方面的一次新的法律尝试。

在外国法律当中对试用期期限的规定各有不同，一些国家在特殊情况下对试用期期限的约定有其特色。例如：《法国劳动法典》第L122-3-2条规定：“定期劳动合同得规定试用期，在没有习惯做法或无协定条款规定较短试用时间的情况下，试用期不得超过按合同期限每星期一天计算累计的时间；在合同原定期限最长6个月的情况下，试用期一两个星期为限；在其他场合以一个月为限。在合同未明确规定到期日起时，试用期以合同之最短期限按以上比例计算。”[4]这是唯一一个以比例制定试用期期限的法律规定。《俄罗斯联邦劳动法典》在试用期中对暂时丧失劳动能力和职工因正当理由未工作的时间不计算在试用期内。这条法律相比我国关于试用期的法律而言更加具体明确，更具可操作性，值得我们借鉴。《越南社会主义共和国劳动法典》对不同的工种约定了不同的试用期期限，而正如我国《劳动合同法（草案）》也将不同岗位的试用期细化，对“非技术”和“技术性工作”岗位的试用期做了不同的规定。

（三）试用期工资的规定。

相较于外国法律关于试用期工资的规定，我国《劳动合同法》第二十条的出台使用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。

本人在学习外国法律关于试用期工资规定时，仅从《越南社会主义共和国劳动法典》第三十一条中发现有类似规定，而“工人的工资不得少于该项工作标准工资的70%”也在一定程度上存在漏洞，用人单位依然可以改变标准工资的方式，控制试用期的工资。

（四）试用期内解除劳动合同的规定。

为了更好的保障劳动者的权益，《劳动合同法》针对试用期内用人单位解除劳动合同方面作了更严格和细致的规定，随时随意解除与劳动者的关系的现象将不再发生。

同样，在外国法律当中，关于解除劳动合同也是试用期规定的重要部分。通过本人的总结，《俄罗斯联邦劳动法典》、《越南社会主义共和国劳动法典》、《秘鲁就业促进法》、《德国解约保护法》、《法国劳动法典》都作出了相关规定，但都存在着或多或少的漏洞，与我国法律还有非常大的差距。相信随着时代的发展，各国之间相互的交流，法律也会不断的完善，制定出符合本国国情，适合劳资双方共同发展的法律法规。

三、完善我国试用期制度的建议

（一）试用期设定小时工资的相关法规。

试用期的工资支付周期制度一直是法律忽视的一个方面。设定小时工资制的法律条款，这样工资可以以日结或者周结的方式支付给劳动者。这种方式首先保证了劳动者在试用期间可以及时得到回报的权利；其次，法律的强制性防止了用人单位故意拖欠工资，延长支付周期，造成恶性循环；另外，也解决了试用期一个月内用人单位解除劳动合同后计算工资的问题；最重要的是，有利的避免了试用期内工作强度过大，而无法得到相应报酬的现象。“一天的工作量”往往是模糊概念，而区分正常工作时间以及加班时间，若以工作的小时计算工资就会相对明确的多。

另外，用人单位最低档工资的标准要明确，要根据同行业的标准制定，并在员工手册或是公司制度中有所说明，将《劳动合同法》第二十条的规定落在实处，否则一旦发生纠纷，用人单位就可以随意约定，而逃避法律责任。

（二）试用期应符合企业管理需要。

试用期与劳动合同密切相关。本人建议，对于人员流动性小或工作相对稳定的核心岗位，企业可与员工约定较长的劳动合同期限，同时在法定范围内合理确定试用期期限；对于相对灵活且人员流动性大的岗位，如促销、配送等，可将劳动合同期限及试用期期限适当缩短；而对于那些急于企业临时用工需求所设立的岗位（如季节性促销），企业可以与这些岗位的员工协商订立一次性短期劳动合同，劳动合同期限短于3个月或经企业与员工协商一致的，可不在劳动合同中约定试用期。

（三）明确录用条件和考核标准。

根据《劳动合同法》第二十一条的规定可以看出，为了保护劳动者的利益，强调了试用期内用人单位不得随意解除劳动合同的规定，本人建议法律应规定用人单位在试用期时须明确录用条件和考核标准，使劳动者了解自己在试用期间需要具备哪些素质和能力，才有可能成为正式员工；而用人单位也能依此来解除不符合录用条件的劳动者的劳动合同。一个完备的录用条件才能使企业更全面地对员工各方面素质进行考察，以确保考核的有效性。制定录用条件和考核标准的法律规定也是促进劳动关系的一个有力保障。

（四）对试用期制度便捷性的思考。

试用期原本就是劳动关系处在非正式状态，用人单位对于劳动者是否合格进行考察的期限，同时也是劳动者对于用人单位进行全方位考察的过程。[5]一旦离职员工回原单位工作，依据法律将不能再次约定试用期，这就使得用人单位在用人问题上变得更加谨慎，于是就会通过增加面试次数、加大甄选力度控制等来降低试用期内以及今后工作中可能产生的风险，从而反过来增加了劳动者求职成本和就业难度。像《越南社会主义共和国劳动法典》就依据了不同的工种对试用期限作出了不同的规定，非常值得我国法律借鉴。从工作性质划分试用期解决了试用期次数中的漏洞，使法律能够灵活的运用在实际当中，避免了“清洁工二次就职销售员而不能约定试用”的尴尬情形。

《劳动合同法》关于试用期的规定有许多复杂的情形，作为一部适用面广的法律，必须要充分考虑，甚至达到“穷尽”所有情形，这才是立法水平跃上一个新的台阶的表现。《劳动合同法》的颁布施行，其积极意义是深远的和不可估量的，瑕不掩玉，部分条款的缺陷丝毫不会影响这部法律未来的重要作用。本人的抛砖引玉，是为今后《劳动合同法》实施过程中可能发生的情形作一个预先的设想，也希望《劳动合同法》在实施一段时间后进一步得到修订和完善。

参考文献：

[1]王同忆.《高级汉语词典》[K].海南出版社，1996年版：373.

[2]秦国荣.《劳动与社会保障法律制度研究》[M].南京师范大学出版社，2004年1月：88.

[3]劳动和社会保障部劳动科学研究所编.《外国劳动和社会保障法选》[M].中国劳动出版社，1999年5月出版：35.

[4]田丹宇.法国劳动法对劳动者权益的保护[J].《法学杂志》.2002年第五期：16.

[5]江山.《试用期管理的劳动法律问题》[J].《人力资源开发与管理》.2008年8月：97.

篇5：劳动法关于试用期的规定[范文]

早期的规定《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）中规定：“按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”

《劳动合同法》第十九条规定对试用期期限规定得更加具体：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

另外，除了企业员工试用期外，还有国家公务员的试用期、事业单位聘用合同试用期。按照《国家公务员暂行条例》的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。事业单位聘用合同试用期期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和学徒期、见习期的联系与区别

关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

三、劳动合同法生效前后关于试用期规定的细微变化

（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体明确：

1、劳动合同期限在一年以下的试用期限：

新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；

2、劳动合同期限在一年以上的试用期限：

新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。

（二）有关试用期适用的变化

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：

新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

旧法：没有具体规定，可以约定试用期。

2、不能重复约定试用期的适用

新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。

旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

四、用人单位以其它形式或口头约定或者单方延长试用期问题

《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？

劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

另外一种比较常见的做法是用人单位在试用一段时间后，发现原来约定的试用期太短，尚无法确定是否符合录用条件，单方擅自或者口头与劳动者达成延长试用期的约定，这种情况如果试用期期限超过法律规定的上限，一律无效。即使在法律规定的范围内，也会因为没有采用法律规定的书面形式而对劳动者没有法律约束力。

五、用人单位只签订单独的试用期合同的问题

劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。具体见《劳动合同法》第十九条。

六、试用期工资如何确定

《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。

七、试用期内是否需缴纳社会保险

劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，面临诸多法律风险，包括发生工伤的赔偿责任、劳动者非因工负伤或者疾病的社会保险待遇、劳动者向劳动和社会保障部门投诉要求用人单位应当承担赔偿责任等。

八、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制

劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的。

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

九、试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

十、用人单位违法约定试用期的法律责任

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

十一、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题

1、劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定。

试用期内劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同的观念在劳动法实施十余年来已经深入民心，《劳动合同法》对此作出了新的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法施行后，劳动者在试用期内解除劳动合同，应当按照新法的规定履行提前通知义务，如果观念还不更新，在试用期内不提前通知就解除劳动合同，将面临承担违法解除劳动合同带来的法律风险。

2、用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？

根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动合同法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。

3、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？

篇6：劳动法试用期辞职规定

1、在下列情况下，用人单位可以不经通知即解除劳动合同：

(1)在试用期内被证明不符合录用条件的;

(2)严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度的;

(3)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的;

(4)被依法追究了刑事责任的。

2、在下列情况下，用人单位要辞退员工须提前30日以书面形式通知劳动者本人：

(1)劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(2)劳动者经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的

(3)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能变更劳动合同达成协议的。除此之外，用人单位辞退职工都要给予相应的补偿。

篇7：劳动法试用期时间规定解析

劳动合同法规定试用期包含在劳动合同期限内，也就是说，没有劳动合同就不存在试用期，所以，口头约定的试用期等于无试用期。不能超期约定试用期。

试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，超期约定属违法行为，按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。相当于每月要支付 “ 双倍工资 ”。不能重复试用。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重复试用亦属违法约定试用期，同样面临每月支付 “ 双倍工资 ” 的法律风险。不订单独试用合同。

单独的试用合同是会被认定为一份正式劳动合同的，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

试用期需参加社保。

千万不要以为试用期可以不参加社会保险，万一试用期发生工伤事故，或者员工患重大疾病，单位可能得自掏腰包了。特别提醒：人身伤害商业保险并不能免除用人单位的工伤责任。

试用期不能随意解雇。

试用期解雇一个员工并不比试用期后解雇更轻松。一般而言，用人单位需举证证明员工不符合录用条件才行，这个举证责任并不容易。需书面约定录用条件。

劳动合同法第三十九条规定员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。为了便于操作，用人单位应当与员工事先约定具体的录用条件。以不符合录用条件解雇决定须在试用期内做出。

按照原劳动部的规定，以员工不符合录用条件解雇的决定须在试用期内做出，超过试用期就不能再以这个理由解雇了，否则属违法解雇。不要随便延长试用期。

首先，试用期有最长限制，即 6 个月，且与劳动合同期限挂钩。再怎么延长都不可能超过 6 个月，否则违法。其次，如果约定的试用期履行完毕，再与劳动者约定延长试用期，还可能触犯 “ 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 ” 的强制性规定。至于在试用期内通过变更期限方式延长可不可行，需考虑当地司法实践的做法。注意试用期解雇的限制。

劳动合同法规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。从文义解释，试用期进行经济性裁员或者以客观情况发生重大变化解雇都是存在法律风险的。

劳动法试用期规定

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

一、法律条文

1、合同期限3个月至不满一年的，试用期不超1个月;一年到不满三年的，二个月;三年以上，六个月;

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

3、完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期;

4、试用期在包含在合同内;

二、法律应用

1、试用期只是适用于初次到用人单位就业，或者再次到同样的用人单位中就业后改变之前的岗位或工种的劳动者，(不适用于)对工作岗位没有发生变化的劳动者只能订立一次试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

2、因为合同期满而离职，那么，当劳动者再次回到企业中时，双方签订的劳动合同与原来的没有任何联系，则可以重新规定试用期;

3、原来的劳动合同并没有期满，而是由于其他原因而离职，离职的原因得到双方的认可，那么当劳动者再次回到企业入职时，继续履行原来的劳动合同，这时企业不可再约定试用期;

4、原来的劳动合同并没有期满，而是其他原因而离职，劳动者再次回到企业入职，原来的劳动合同期满，双方要续签劳动合同。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中的规定，如果续签的劳动合同中，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但是根据《劳动合同法》中的规定，无论是否变岗，都不能再约定试用期。

三、补充

1、除了企业外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期，二是国家公务员试用期。在此不做研究。

2、见习期：如果你的企业向国家申请见习基地，成功后，国家推荐的见习生，可以按见习有关规定制行，国家对企业还有补助。

3、见习期与试用期的区别：

(1)指向的对象不同：见习期是针对用人单位新录用的大中专毕业生、技校毕业生;试用期是针对所有的劳动者，也包括刚入职的大中专毕业生、技校毕业生;

(2)确定的方式不同：见习期是根据政策法规来执行的，而且是必须执行的;试用期是劳动关系双方进行约定的，并且可以在6个月内进行协商，具体确定时间长度;

(3)期限长度不同：见习期是!年，用人单位与毕业生不可约定改变，由国家政策法规规定;试用期由《劳动合同法》第十九条规定，最长不超过6个月;

(4)见习期是国家在思想、业务上帮助毕业生，使之尽快适应工作而统一实行的政策;试用期是劳动关系双方相互了解，判断是否彼此适合的考察期。

(5)根据劳动部上述的复函的规定，见习期和试用期可以重复约定，但是可以在一年见习期内约定不超过半年的试用期，但是不能在见习期一年以外再约定不超过半年的试用期，也就是说，在见习期外不可再约定任何时间长度的试用期。即见习期和试用期的总长度不可超过一年。

试用期规定第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

篇8：劳动法对试用期的规定

一、用人单位行使试用期劳动合同解除权的条件

用人单位在试用期的劳动合同解除权规定集中体现在《劳动合同法》第21条。该条规定:“在试用期中, 除劳动者有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形外, 用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的, 应当向劳动者说明理由。”

(一) 用人单位试用期解除劳动合同的条件

1.劳动者有本法规定的第三十九条第 (一) 项情形, 即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。录用条件是用人单位试用期解除权行使的核心, 实践中大多数试用期合同解除均系于此。关于什么是录用条件学界中颇有争议, 一度有广义与狭义之分。狭义说认为, 录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的素质条件。用人单位在招聘过程中所发布的各种信息, 如招聘广告、招工条件、笔试面试等均可作为录用条件但“绩效考核标准不是录用条件”[1]。将录用条件限定为招工条件或招聘广告。广义说认为, 录用条件应当宽泛的解释为用人单位对劳动者的综合要求, 如劳动者的个人品行、举止文明程度、责任心、勤劳度、对企业的忠诚度等[2]。用人单位可在试用期内“考察职工所具备的基本素质和品行, 看其是否与劳动职责相称”, “对劳动者从各个方面进一步全面地, 严格地考察, 如身体条件, 年龄条件, 文化程度, 个人专业, 职业道德, 个人文化修养, 品德修养等”[3]。当前以广义说为众, 笔者赞同广义说。认同录用条件应是指劳动者的综合素质条件, 即包含劳动者的德、智、体、能等多个方面, 它既包含劳动者的身体条件、专业技能、文化程度等岗位条件, 也包含对企业忠诚, 良好的组织纪律和团队精神, 无赌博、吸毒、斗殴等各种劣习等品德修养素质。

劳动者不符合录用条件, 用人单位录用劳动者的目的无法实现, 用人单位可以解除劳动合同, 而且基于试用期的特殊性, 用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿金。

2.劳动者有本法规定的第三十九条第 (二) 至 (六) 项情形, 即劳动者有严重过错。《劳动合同法》第39条第 (二) 至 (六) 项规定了劳动者存在严重过错的五项情形。即劳动者 (二) 严重违反用人单位规章制度的; (三) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的; (四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的; (五) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (六) 被依法追究刑事责任的。过错解除, 是指因劳动者在履行劳动合同过程中存有过错, 用人单位据此解除劳动合同的一种劳动合同解除形式。由于劳动者的过错, 致使劳动合同无法履行或使劳动合同目的无法实现, 或者继续履行合同将给用人单位利益造成更大损害, 此时为了防止损失扩大, 基于减损原则, 各国立法均确立了过错解除制度。根据《劳动合同法》第21条规定, 劳动者在试用期间存在以上五种情形严重过错情形之一的, 用人单位也可以解除劳动合同。

3.劳动者有本法规定的第四十条第一项情形, 即劳动者患病或者非因工负伤的。劳动者由于身体原因无法承担用人单位的工作岗位, 及为其调整后的工作岗位.。表明用人单位已尽其责, 仍无合适岗位能够再提供给劳动者, 此时, 用人单位可以也只能解除劳动合同。

4.劳动者有本法规定的第四十条第二项情形, 即劳动者不能胜任工作的。劳动合同目的是为了通过劳动者提供的劳动实现企业经济效益。劳动者不能胜任工作, 经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作, 则继续留用只能给企业增加负担。在此情况下, 法律规定用人单位可以在试用期解除劳动合同。

(二) 用人单位在试用期解除劳动合同的程序

根据《劳动合同法》第21规定, 用人单位解除劳动合同应当向劳动者说明理由。这是用人单位在试用期解除劳动合同的必经程序, 也是其必须承担的举证责任。至于如何说明以及以什么形式说明, 法律不问, 用人单位可以自行决定, 但笔者认为, 用人单位还是以书面说明为佳, 并应要求劳动者书面确认, 以防劳动者以此项程序未履行为由, 认定用人单位解除违法。

另外, 用人单位解除劳动合同还应当事先将解除理由通知工会, 制作《解除劳动关系证明》并协助办理档案和社会保险关系转移手续。根据《劳动合同法》第43条的规定, 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。试用期虽是劳动合同的特殊阶段, 但它包含在劳动合同期限内, 因此, 用人单位在试用期解除劳动合同理所当然应当遵循此项程序。而为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续, 则是法律为了保证劳动者能够顺利重新就业, 赋予用人单位的一项附随义务。

二、现行用人单位试用期解除权行使中存在的问题

《劳动合同法》第21条所确立的用人单位解除权对于防范用人单位滥用试用期解除权、维护劳动者权益保障劳动关系的正常运行, 具有重要的积极意义, 然而由于其立法本身的冲突和矛盾也极易造成实践中的混乱, 引发各种争议。

(一) 因试用期与正式期合同解除理由不同而产生的争议

用人单位的劳动合同单方解除权包括过错解除、无过错解除和经济性裁员三种情况, 其分别规定在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条。实践中只要劳动合同履行期间, 发生第39条、第40条、第41条规定的任何一项情形, 用人单位均可据此解除劳动合同。但《劳动合同法》第21条的“除外”规定却排除了《劳动合同法》第40条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商, 未能就变更的劳动合同内容达成一致的”和第41条关于经济性裁员适用的可能。

《劳动合同法》明确规定试用期包含在劳动合同期内, 但对正式期劳动者可以适用的解除条件却不能对试用期劳动者适用。这一立法冲突在实践中极易引发争议并置用人单位于不利境地。因为劳动合同履行时客观情况发生重大变化的情形时有发生, 而经济性裁员作为企业改善生产经营状况的手段, 是企业进行市场竞争的必然现象与产物, 也不可避免。而此两项情形极有可能就发生在试用期。但根据现行法律规定, 用人单位若因此与试用期劳动者解除合同, 劳动者必然会以其违反21条规定为由, 认定用人单位系违法解除, 要其承担违法解除劳动合同的赔偿责任。而若用人单位不与试用期劳动者解除合同, 则必然遭致被解除合同的其他员工极度不满, 从而令用人单位进退两难, 无以适从。

(二) 试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议

如前所言, 录用条件是一项包括劳动者工作能力、身体素质、个人品行等各方面的综合条件, 岗位条件是用人单位录用条件的核心内容。业绩目标、岗位职责作为岗位条件的基本内容理所当然成为录用条件最基本组成部分。一个劳动者未完成用人单位录用时设立的岗位目标或业绩目标, 那么在《劳动合同法》实施之前, 只要这一情形发生在试用期, 用人单位毫无疑问会以劳动者不符合录用条件为由解除合同, 若发生在非试用期则会以劳动者不能胜任工作作为解除理由, 而且结果定会得到支持。然而《劳动合同法》第21条却再一次为用人单位的解除权设置了一道障碍。因为该条规定中将不符合录用条件与不能胜任工作并列为试用期解除的理由, 这意味着不能胜任工作与不符合录用条件, 用人单位只能二选其一。

劳动者不能完成录用时确立的岗位目标或业绩目标, 不仅表明其不符合录用条件, 也意味其不能胜任工作。那么在此情形下当用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时, 劳动者必然会提出抗辩, 认为自己只是不能胜任工作, 从而要求用人单位依《劳动合同法》的规定重新调整工作岗位, 或以用人单位违法解除劳动合同为由要求其支付赔偿金, 引发劳动争议。而立法对于二者关系如何处理并未明确, 如此, 则当如何认定劳动者为不符合录用条件, 还是不能胜任工作便成为劳动仲裁无法回避的难题。

(三) 试用期解除合同是否应当提前三十天通知并是否应当给付经济补偿金产生的争议

过错解除无须提前通知且无须支付经济补偿金, 立法已经明确。因此, 此处特指用人单位依《劳动合同法》第40条第一项、第二项规定解除劳动合同的情形, 对此法律却未予明确。由此必然引生争议。因为, 如若试用期解除合同用人单位必须给付经济补偿金及三十天的通知期, 即在试用期解除合同与非试用期解除合同, 用人单位承担的责任和履行的程序并无区别则立法将此二项情形特别规定在试用期解除制度中而唯独排除本条第三项解除权的适用, 则必然使法律的适用陷入到处于试用期的劳动者比之处于正式期的劳动者更能得到法律特殊保护的非正常状态, 从而使法律的公正和公平性大打折扣, 将极大的挫伤劳动者遵守和维护法律的积极性。因此, 依笔者之见, 在试用期因此二项情形解除劳动合同的, 用人单位应当无须支付经济补偿金和履行三十天的通知期, 与使之有别于正式期的劳动合同解除。但实践中若用人单位真的依此情形在试用期解除劳动合同不给付经济补偿金或履行三十天通知期, 则因法无明定必然产生争议。

三、结论与思考

综上可见, 《劳动合同法》确立的用人单位试用期解除制度, 基于对弱者保护的理念, 对用人单位的解除权进行了极为严格的限制, 这种限制对稳定劳动关系, 防止用人单位滥用试用期解除权具有一定的积极意义。但这一制度设计不仅存在立法本身的冲突和矛盾, 而且在实践中也易引发争议, 极有必要予以修改和完善。笔者以为可以将《劳动合同法》第21条修改为“试用期中, 劳动者被证明不符合录用条件的, 用人单位提前三日通知劳动者本人可以解除劳动合同, 且无须支付经济补偿金。”

1.将第39条第一项“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”内容调整至第21条。《劳动合同法》第39条第二至第六项规定的都是过错解除的情形。过错解除这种具有处罚性质的解雇必须以劳动者主观有过错为前提, 即劳动者的过错行为是其主动为之, 损害后果是其主观追求[4]。而劳动者在试用期不符合录用条件, 既可以是劳动者存在主观过错, 如劳动者参与赌博、斗殴对工作造成影响。也可以是客观原因, 比如劳动者患了不合录用条件的疾病。根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的有关规定, 劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的, 可视为不符合录用条件。劳动者因患精神病被视为不符合录用条件, 这绝不可能是劳动者主观追求的结果。再如劳动者因不能达到用人单位设定的业绩目标而被认为不符合录用条件而遭解雇, 劳动者在主观上也并无过错, 因此, 将不符合录用条件规定在39条不科学也不合理。且综观英、法、德、日及我国香港台湾地区立法, 均未将试用期的合同解除规定为过错解除的情形。

2.将《劳动合同法》第39条第二项至第六项过错解除的情形及第40条第一、第二项情形不再作为试用期解除的特别规定情形。《劳动合同法》第21条将如上情形特别规定为用人单位试用期的解除条件, 如前所言不仅存在立法的前后矛盾, 在实践中也易生争议。而且, 《劳动合同法》第40条第一项、第二项情形在实践中几乎不可能在试用期得以适用。如根据《劳动合同法》规定, 三年以下固定期限的劳动合同试用期不得超过二个月, 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。再根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》, 劳动者患病或非因工负伤的医疗期最少为三个月。如此, 则签订三年期以下固定期限劳动合同的劳动者, 不论何时患病或负伤均不可能在试用期被解除合同。而即便劳动者签订的是三年以上固定期限和无固定期限合同, 用人单位若欲在试用期行使解除权也极难有此机会, 何况, 我国首次签订的劳动合同普遍短期化, 首次签订三年以上或无固定期限劳动合同微乎其微。同样的, 对不能胜任工作的劳动者, 用人单位解除合同前必须先为其调整工作岗位, 调整岗位后发现还是不能胜任工作的劳动者, 用人单位才能解除合同, 而若再用人单位欲解除合同还须提前三十天通知, 那到解除之日只怕也早过了试用期了。既然法律的规定形同虚设, 不如不作规定。况且《劳动合同法》对不符合录用条件的其他劳动合同解除理由已作规定, 试用期既然包含在劳动合同期限内, 用人单位在正式期得以行使的解除权, 在试用期自应同样适用, 实无另行规定的必要。

3.作为与劳动者权利义务的对等, 用人单位在试用期解除合同应提前三日通知劳动者本人。当然, 用人单位也可以以先行支付三日工资的形式代替通知期。

总之, 劳动契约说到底是一种私法契约, 劳动关系说到底是一种私权关系。实有必要将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴, 同等授予权利和施加义务, 使劳资双方达到权利和义务的平衡。

参考文献

[1]刘磊.如何完善试用期的录用条件[N].中国劳动保障报, 2006-2-14.

[2]郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律, 2002, (2) :90.

[3]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.331.