国际商法知识点范围

国际商法知识点范围（共6篇）

篇1：国际商法知识点范围

第二章

公司的定义：公司是依法定程序设立，并且以盈利为目的的法人组织。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的营利为目的的社团法人。公司具有以下主要特征：1.公司拥有自己的财产。2.公司以自己的名义享受权利与承担义务。3.公司以自己的名义起诉与应诉。4.公司是拥有日常经营管理权。5.公司的存续一般不受股东变化的影响。

公司的设立：是指公司根据法定程序取得合法资格的过程。一般都有以下步骤。1.设立股份有限公司必须有一定数目的发起人。2.发起人负责制定公司章程及认购股份。3.由发起人召开公司创立大会评选出公司的第一页界届管理机构。4.向政府有关主管部门办理注册登记，经主管机关审查认为符合法律规定的条件允许登记后公司即宣告成立。公司的资本：广义的资本是指公司用于从事经营与开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本与借贷资本这两部分。狭义的公司资本，仅指自有资本。对于股份有限公司的资本，英国美国荷兰等国家采取授权资本制，根据这种资本制度公司的资本可分为授权资本和发行资本。

合伙：是指两个或两个以上的合伙人为共同经营，共同出资，共担风险与共享利润而组成的企业。

合伙具有以下主要特征：1.合伙是建立在合伙契约基础上的企业。2.合伙是“人的组合”。3.合伙人对企业的债务负连带无限责任。4.合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。5.合伙企业一般不是法人，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利与承担义务。

合伙人的权利：1.分享利润的权利。2.参与经营管理的权利。3.监督与检查账目的权利。4.获得补偿的权利。

合伙人的义务:1.出资的义务。2.忠实的义务。3.谨慎与注意的义务。4.不随意转让出资的义务。

合伙企业与第三人的关系:1.每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所实施的行为，对合伙企业与其他合伙人都具有约束力。2.合伙人之间如果对其中任何一个合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。3.合伙人在从事正常的合伙业务过程中所实施的侵权行为应由合伙企业承担责任。4.当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时，他对参加合伙之前的企业所负的债务不承担任何责任。

个人企业的优点:1开业容易。2.管理集中。3.适应性强。4.纳税较少。

个人企业的缺点:1.以自我积累为主的资金来源机制以及凭个人信用难以，筹措大笔资金的情况限制了企业规模的扩大也限制了其产业结构的调整.2.企业主的存亡决定企业的存亡，这种个人性决定了企业的规模小，市场信息不全面，抗风险能力差，因此许多个人且难以持久开办的快消失的也快。3.企业的无限责任时所有者承担巨大的经济风险，企业主在经营时必须小心谨慎，一旦经营不善导致破产，其个人财产必须用来支付债务，容易倾家荡产。

第三章

一）合同的概念：合同，是指有关当事人确定、变更或消灭相互权利与义务关系的协议。二）要约与承诺 一.要约

1定义（offer）：是一种意思表示，即一方向另一方提出意愿根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。2要约要符合的四项条件

1）要约必须表明要约人意愿根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思 2）要约必须想一个或一个以上特定的受要约人发出 3）要约的内容必须明确、肯定。

4）要约必须传达到受要约人时才能生效 2.要约的约束力：

1）对要约人的约束力，即要约人在发出要约之后在对方承诺之前是否反悔，是否能把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。2）对受要约人的约束力

3.英美法认为要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。4.联合国

《联合国国际货物买卖合同公约》根据该公约的规定，要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但以下情况不行1）要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。5要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人还是受要约人都不在受要约的约束 1）要约因期限已过而失效

2）要约因被要约人撤回或撤销而失效 3）要约因被要约人拒绝而失效 二．承诺

1承诺是指首要约人根据邀约规定的方式，对邀约的内容加以同意的一种意思表示 2具备条件

1）承诺必须由首要约人做出

2）承诺必须在邀约的有效期限内做出 3）承诺必须与邀约的内容一致

4）承诺的传递方式必须符合邀约所提出的要求 2承诺生效的时间

1）英美法：投邮主义：再以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

2）大陆法中的德国法：到达主义

3承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表达。（需在其生效之前撤回）三）合同的履行：是指合同当事人实现合同内容的行为

一．英美法，在当事人订立合同之后，必须严格根据合同的条款履行合同 四）违约，是指合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为

一．大陆法和英美法违约不同 1.过于过失责任的原则

1)大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则，即合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约责任。英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，即使他没有任何过失，也够成违约，必须承担违约的后果 2.关于催告

所谓催告是指债权人想债务人请求履行合同的一种通知，催告是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定应该的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人做出催告。英美法没有催告，其认为如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同，如果合同没有规定的履行期限，则应于合理的期限内履行合同，否则机构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。五）合同无效

1.错误：是指当事人的表示意思有错误，或者其意思与表示并不一致（注：并不是任何意思表示的错误都足以使表意人主张合同无效或撤销合同）2.欺诈（或诈欺）：是指以他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或者主张合同无效。

3.胁迫：是指以某人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都认为，凡事在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。六）违约形式 一．大陆法

1德国法中分1）给付不能，即债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行，分为自始不能和后嗣不能 所谓自始不能是指在合同成立是该合同就不可能履行。嗣后不能是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。至于嗣后不能的情况下必须区别是否有可以归责于债务人的事由，有以下不同处理办法。其一非因债务人的过失引起的给付不能。如果给付不能不是由于债务人的过失造成的债务人不承担不履行合同的责任。其二由于债务人的过失引起的给付不能。原则上说如果由于债务人的过失造成给付不能再误人就应当承担损害赔偿责任。二给付延迟是指债务已届履行期而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同义务。一种情况是债务人没有过时的履行延迟另一种情况是债务人有过失的履行延迟。还应当指出的是，根据该名法典的规定债权人必须向债务人提出最高，才能使债务人承担延迟履行的责任。

2）给付延迟，即债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同义务。给付延迟分为两种情况，一是债务人没有过失的履行延迟二是债务人有过失的履行延迟 二．英美法 1英国法 1）违反条件

在英美法中条件一词还有另外一种意思他用来指称以某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的那种合同规定。一是对流条件这是指合同的双方当事人同时地履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并且愿意履行其各自的义务。二是先决条件这是指一方首先履行某种行为或以某种事情的发生或已经过一定的时间作为对方履行义务的前提条件。三是后觉条件这是指在合同成立后如果发生某种事件履行合同的义务即告消灭。

2）违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。3）违反中间性条款 2.美国法

1）轻微违约，是指尽管债务人在履约中存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益

2）重大违约，是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，只是债务人不能得到该项交易的主要利益。

3.预期违约，是指一方当事人在合同规定而履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同 4.履行不可能1）订约时合同就不可能履行2）发生在合同成立后的履行不可能 5《联合国国际货物买卖合同公约》

1)根本违反合同，即一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果 2)非根本违反合同 七）

一、情势变迁原则是大陆法的用语

是指在法律关系成立之后作为该项法律关系的基础情事，由于包括不可规则与当事人的原因，发生了非当事人所能预见的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有违诚实信用的原则，因此应当对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少旅行的义务，或解除合同等等）的一项法律原则。

二、合同落空时英美法的术语，是指合同成立后，并非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。

三、不可抗力

1为了避免不测的风险，合同的当事人最好是在中订立一项条款，事先规定订约双方在发生他们所不能控制的某些意外事故时，不论这些意外事故从法律角度看是否能构成合同落空或情势变迁，他们都可以延迟履行合同或解除履行义务，任何一方对此都不能请求损害赔偿 2.1）自然原因引起的，水灾火灾2）社会原因，战争罢工 八）诉讼时效

一，时效是指法律上规定的关于确认法律事实与法律文件发生与消灭法律效力的时间范围

二、民事时效的条件1一定的事实状态的存在是时效制度的前提 2.一定的事实状态必须持续一定的期间3.必须发生一定的法律效果 三．诉讼的起算中止中断延长 1，起算

诉讼时效应当从请求权发生时开始计算

1）如果合同订有履行期，则自履行期到临，债务额无奈不履行义务时开始计算 2）如果合同未规定履行期，则从合同成立之日起开始计算

3）由于侵权行为引起的损害赔偿请求权，从侵权行为发生时开始计算 2.中止

若果权利人在诉讼时效期间内，由于发生不以自己的意志为转移的事故，阻碍了他向法院起诉，为了保护权利人的利益，法律允许中止诉讼时效的进行，即阻碍权利人不能行使诉讼的这段时间，不计入时效之内，等该事故消灭以后，时效期间在继续进行，这称为诉讼时效的中止。这并不是说在时效期间届满前任何时候发生的意外事故都可中止时效，而是根据法律的规定在时效期间进行的最后几个月内发生的意外事故才能中止时效的进行 3中断，在诉讼时效进行中，如果发生了法律规定的情况，以前经过的时效期间不算，等法定中断的情况终结之后，诉讼时效重新开始计算。

三种情况1）起诉，如果权利人向法院提起诉讼，要求法院保护其权利，则时效从起诉时中断

2）承认，是指债务人向债权人承认其债务

3）部分履行，如果债务人部分履行其债务，时效亦告中断 九)1974《联合国国际货物买卖时效期限公约》

1《时效公约》规定轨迹货物买卖中的请求权的时效期限为4年。2起算时效的总原则是，自请求权产生之日起。

1）因违约发生的请求权，违约行为发生之日为该请求权产生之日 2）所交货物有缺陷或不符合合同规定，实际交货之日或买方拒收之日 3）对于欺诈行为，该欺诈行为被发现，或理应被发现之日

4）对因保证期而引起的请求权在保证期由买方讲事实通知买方之日 5）生命终止合同的请求权，做出此声明之日起

6）对分期交货或分期付款的请求权，自分期违约行为之日起算

注：起算之日的对应日期为时效的届满日期，如果时效的届满日期为节假日的，可以顺延 3变更与延长

《时效公约》明确规定，在时效期限届满以前，被请求的一方当事人（债务人），可以向请求的一方当事人（债权人）提出延长时效期限的书面声明，声明可以是多次的 4停止计算

1）债权人依法向法院院提起诉讼或根据仲裁协议提起仲裁】 2）债务人死亡或丧失权利能力 3）债务人破产或无清偿能力 4）法人解散或清算 5重新计算

1）根据债务人营业所所在国家的法律规定，在重新计算时效期限时，即开始一个新的4年时效期限

2）在时效期限内，当债务人以书面形式向债权人承认其所负债务时，自承认之日起重新计算

6.时效期限届满的后果

在诉讼上消灭了债权人对债务人的请求权，而不是实体权利的消灭，即债权人无权提起诉讼或仲裁，但仍有权以请求权为理由抗辩或抵消债务人的请求权，也有权接受债务人偿还的债务，债务人不得以不知时效期限已届满为理由，第五章

产品责任是指产品的生产者或销售者因为产品有缺陷,从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时所应当承担的赔偿责任。产品责任的三个特征:

一、产品责任是由产品的缺陷引起的,这些缺陷所造成的后果,生产者及销售者均应承担相应的赔偿责任..产品缺陷是指产品具有不合理的危险,在产品投入市场之前就存在的缺陷.主要从三个方面来判断缺陷-----1设计方面的缺陷2生产方面的缺陷3致使方面的缺陷；

二、产品责任是一种侵权责任，产品责任中的侵权责任,只要是因为产品的缺陷而造成的财产损失与人身伤害的事实,侵权责任即告成立.三、产品责任是一种损害赔偿责任，既然产品责任是因为产品的缺陷而给消费者或使用者造成财产损失或人身伤害,那么,生产者或销售者就应当承担相应的损害赔偿责任.疏忽责任原则，也称过失责任原则，是指由于生产者或销售者的疏忽，这是产品有缺陷，从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此，产品的生产者或销售者应当对疏忽承担赔偿责任.疏忽责任原则对人和人又要由于产品的缺陷直接受到损害,都可以对该产品的制造者提出诉讼.但是原告负有举证责任,既要证明被告有过失,还要证明---1产品设计有缺陷2上述缺陷保持到原告受害时3产品中的缺陷对原告来说是未知的,是必须经过原告简单检查所不能发现的4原告对该产品的使用与该产品的用途一致.当然被告也有反证的权利.担保责任原则，担保责任原则是指由于生产者或销售者违反了对产品的明示担保，或法律规定的默示担保，至使产品存在缺陷，从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此，产品的生产者或销售者应当对其担保承担赔偿责任

严格责任原则，制造人将其产品至于市场，知悉其将不会被检查是否具有瑕疵而被使用时，则就此向具有缺陷产品对人身所造成的损害，应付无过失责任，从而形成了新的产品责任法原则，严格侵权行为责任原则，又称无过失责任原则，根据这项原则，只要产品有缺陷，这是消费者的人身或财产受到损害，则无论卖主与消费者之间有合同关系，也不论卖者在制造或销售产品的过程中是否有过失？卖主都要承担赔偿责任，严格产品责任法的适用范围条件，产品的定义，产品是指具有真正价值的，为引入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件，零件交付的物品，但人体组织器官血液组成成分除外．产品应当具备两个条件，一经过生产和加工制作，未经加工制作的天然物品不是该法律意义上的产品，包括工业上的和手工业上的，二用于交付及销售，只是为了自己使用的加工与制作品不属于产品责任法的产品，该示范法将血液排除在产品外，产品缺陷的定义与分类，产品缺陷的定义，不合理危险的缺陷状态，不合理的危险是指，超出了购买该商品的普通消费者已对它的特性的人所共知的常识的预期，例如威士忌是一种烈性酒，过量饮用会治罪，对于这种危险正常的消费者都能认识到，因而不属于不合理的危险，但是，如果威士忌中被加入了工业用酒精，则属于不合理的危险，因为正常的消费者不会希望自己所购买的威士忌中含有会使人失明或者丧失的工业用酒精，产品缺陷的种类，1制造缺陷----制造缺陷是指由于制造过程中出现问题而产生的缺陷，2设计缺陷设计-----缺陷是水产品设计本身存在的缺陷，3警示缺陷----与产品有关的危险或对产品的正确使用，没有给予适当警告或指示，致使产品存在不合理的不安全性，可分为并非不合理的危险

不合理的危险，警示缺陷的判断，一般而言，要求制造商对他所知道的，或者是理应预见到的，不太了解情况的任何使用者，提供与其产品有关的危险的警示，主要包括两个方面，A警示义务的程度，(一般规则是产品的最终使用者应得到警示)B警示的恰当性，警示必须足够明显醒目，还包括内容的恰当充分，产品责任法主体及其范围，严格产品责任是对企业活动所设的责任，以经常从事相关营业活动的企业为规范对象，凡是与产品产销有关的人，均被包括在内，制造商，装配商，批发商，零售商，委托人，出租人。产品责任人也有权向别人追索。受保护的人

严格产品责任法，保护任何可预见因产品缺陷而遭受损害的人，除最后的消费者，（买受人,使用人等）还包括其他旁观者，受保护的利益，《统一产品责任示范法》规定，损害包括财产损害，人身肉体伤害，疾病与死亡，以及由此引发的精神痛苦或情感伤害。1财产损害一般只限于修理被损失财产的合理费用或重置期不能使用该财产的损失。不包括直接或间接的经济损失，那属于合同法的问题，2人身伤害的损害范围包括因肢体伤残所遭受的痛苦，精神上的痛苦，生活收入的损失，失去谋生能力的补偿，过去将来所需合理医疗费用开支等3商业上的损害赔偿是指由缺陷的产品的价值与完好合格产品之间的价值差价4惩罚性的损害赔偿是补偿性赔偿之外的附加赔偿。产品责任的减免

在产品责任诉讼中，被告可以提出某些抗辩，要求减轻或免除其责任。被告的抗辩主要由以下几种：1担保的排除或限制,以合同规定而免除,是指当事人之间对于货物的缺陷可能引起的损害必须以合同的约定限制其责任,但是当事人之间的约定以不得妨害公共政策为限.2.疏忽承担,是指受害人因其过失丢产品的缺陷未能发现或对于缺陷可能引起的损害未能适当预防,那么应该承担一部分责任..但是需要注意,在严格侵权责任案件中,疏忽承当在被加害者饮用来抗辩时,其效力将会受到很大限制.疏忽承担可以分为两种:与有疏忽

相对疏忽.与有疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷产品时也有疏忽,由于双方的疏忽使原告受伤害.相对疏忽是指尽管原告也有一定的疏忽,但是法院只根据原告的疏忽在引起损害中所占的比重,相对坚守其索偿的金额,而不像与有疏忽那样使原告不能向被告请求人和损害赔偿.与有疏忽和相对疏忽都属于侵权范畴,被告只能在有侵权之诉中才能提出这种抗辩,而不能在合同之诉中(例如违反担保之诉)中提出这种抗辩.3自担风险,是指原告在产品责任诉讼中可以提出的另一种抗辩,指:1原告以及指导产品有危险或有缺陷2尽管这样,原告也愿意讲自己置于这种有风险或危险的境地3由于原告甘愿冒风险而受损害,被告可以提出自担风险作为抗辩

4,非正式使用产品或滥用与误用产品,在产品诉讼中,由于原告非正确使用产品,使自己受到损害,被告可以以此提出抗辩,要求免除责任 擅自改动产品,原告对产品的部分零件擅自加以变动或改装,从而改变了改产品的状态或条件,致使自己受到损害,那么原告就可以以原告擅自改动产品为由提出抗辩,要求免除责任 6带有不可避免的不安全因素,如果某种产品即使正常使用,也难以完全保证安全,而且权衡利弊,该产品是对社会公众有益的,利大于弊,则制造或销售这种产品的被告可以要求免除责任.7,关于诉讼时效,(统一产品责任示范法)建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时算起.10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年

第六章

一，代理的概念与基本特征。

1代理：代理是指代理人按照被代理人的委托，在代理权限内代表被代理人与第三人订立合同，或为其他法律行为，由此而产生的权利与义务对被代理人产生法律效力的法律制度。2商事代理：商事代理是不受雇佣合同约束的代理商。以自己的名义或以委托人的名义为委托人买卖货物或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。二代理的理论基础。

1大陆法系的区别论。所谓区别论是集宝伟任，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同，严格区别开来。大陆法系的代理一区别理论为基础，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面。在内部及即委托人与代理人之间为委任关系。本人通过委任合同对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。在外部即代理人与第三人之间为授权代理关系。代理人为代理行为必须以被代理人的名义，表明其代理人身份。德国香港伐点在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的约束力。2英美法系等同论。

因为法系不区分代理于委任合同，期待立法的基础是本人与代理人的等同论。所谓等同顿，是指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，即通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样。英美法中的代理权不是来自本人与代理人的合同而是来自权限的单方授予。等同论对代理关系不作内部与外部关系的区分简化了，代理的三方关系使整体代理概念乃得以形成。3区别论与等同论的区别。

区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系。大陆法，侧重以谁的名义进行法律行为，所以按照名义的标准代理划分为直接代理，即代理人为了本人利益并以本人名义与第三人展开的商事活动。间接代理，即代理人为了本人的利益，你自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接的归于本人的代理。

等同论笼统地把代理人的行为视同于本人的行为。代理划分为三类，写明代理，即公开本人的存在又公开本人的姓名的代理。不显名代理，即代理人公开本人的存在，但不公开本人的姓名，仅以代表我的本人，方式与第三人签约的代理。引领代理，鸡鸡不公开本人的存在又不公开本人的姓名，而是以自己的名义与第三人订立合同的代理。

两大法系的差异体现在代理制度的设定上，因为发不成在以间接代理为名的法律制度安排，代之以隐名代理。大陆法则不存在隐名代理的法律制度安排。代之以间接代理，行纪，居间等制度。不是旧制度公安而言英美法中的写明代理还不显名代理与大陆中的直接代理基本相同，而英美法中的一名代理大致上相当于大陆法中的间接代理。三代理的内部关系。

如果某人能够代表另一个人对第三人实施某种法律行为，另一人系委托只能代表自己又承担这种法律行为的结果，那么，这个委托人就成为本人。被委托人作为代理人，意大利人打交道的人称为第三人。代理人接受本人的委托就叫做授权，被代理人授予代理人进行某种法律行为的权力就称之为代理权。在这种合同关系中代理人与本人之间的关系是内部关系。因此本人代理人在与第三方发生合同关系时，可以看作为一方，第三人则为另一方，双方的关系为外部关系。

四代理的外部关系。

代理的外部关系是指本人代理人与第三人之间的关系。代理人是代替本人与第三人订立合同或做其他法律行为的，合同已经订立其权利与义务均均属于本人。应由本人直接对第三人负责，代理人对此一般不承担个人责任。还有，实际情况是非常复杂的，最重要的是必须弄清，第三人与谁订立的合同。

第八章

知识产权概念及其特点

知识产权，也称为智力产权和智慧产权，它是个人或组织对其在科学、技术与文学艺术等领域里创造的精神财富，即对其智力创造性活动成果所享有的一种专有权。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括以下权利：（1）关于文学、艺术和科学等作品的权利；（2)关于表演艺术家的演出、录音与广播的权利；（3）关于人们在一切领域中发明的权利；（4）关于科学发现的权利；（5）关于工业品式样的权利；（6）关于商标、服务商标、厂商名称与标记的权利；（7）关于制止不正当竞争的权利；（8）关于在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。

传统的知识产权可以分为工业产权（商标与专利）与著作权（版权）两类。根据《保护工业产权巴黎公约》第一条第二款的规定，工业产权的保护包括九项内容：工业产权的保护以发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争作为对象。著作权也称为版权或作者权，它是指作者对其创作的作品享有的人身权与财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权与保护作品完整权等；财产权包括作品的使用权与获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发型、摄制电影、摄制电视、录像或者以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。在内容的选取与编排上有独创性的数据库，许多国家将其视为编辑作品，也受著作权法保护。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第一部分第一条所规定的知识产权范围中，还包括“未披露过的信息专有权”。这主要是指工商业经营者所拥有的经营秘密与诀窍等商业秘密。此外，该协定还把“集成电路布图设计权”列为只是产权的范围。上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果。例如；计算机软件、生物工程技术、遗传基因技术、植物新品种等。也是当今世界各国所公认的只是产权的保护对象。

各国保护知识产权的主要法律是商标法、专利法与著作权法。只是产权保护法，是指调整商标、发明与创造的所有权和使用权的有关法律规范的总称。国家通过这些法律授予知识产权所有人以商标权，专利权与著作权，确认与保护他们对自己的商标、发明和作品的所有权与使用、支配、转让、继承等权利。知识产权是一种独占性的权利，具有排他性，未经知识产权所有人的许可或转让，任何人不得使用；当上述权利收到侵害时，知识产权所有人有群对侵害者提起诉讼，要求排除侵害，赔偿损失或给予刑事处罚。法律对知识产权的保护都有一定的期限，过了这个期限，这些权利便自行终止而成为社会的共同财富。

在国际上，知识产权的特点是，具有严格的地域性，其表现是，在一国境内根据，该国法律取得知识产权，只在该国境内有效，受该国法律保护，而在其他国家却不具有域外保护效力，除了有国际条约约束外，不能得到其他国家法律的承认与保护，而其他民事权利和不同，例如，在一国境内根据该国法律取得的约束，在外国境内，虽然没有国际条约的约束，在通常情况下，也都能根据该国的冲突规范所确定的准据法，而得到有关国家法律的承认与保护，早在十九世纪末期，当时一些主要西方国家极力谋求通过缔结双方的或多边的国际公约保护其商品，技术和图书在国际市场上的竞争力和垄断地位，在它们的发起与支持下，1883年签订了，保护工业产权巴黎公约，1886年签订了，保护文学艺术作品伯尔尼公约等保护知识产权的国际公约，这些国际公约的缔结，在一定程度上削弱了严格地域性保护的作用，并在知识产权的国际保护方面产生了重要的作用，为知识产权的国际保护奠定了基础，目前，绝大多数国家都制定了保护工业产权与版权的法律，国际上也缔结了若干关于保护工业产权，版权的国际公约，中国也先后制定了，中华人民共和国商标法，中华人民共和国专利法，和中华人民共和国著作权法，对这些无形财产权在法律上予以保护，二，知识产权的主要特点，知识产权具有自己独特的特点，（1）合法性，即它的存在必须得到法律的承认与保护，（2）专有性，即独占性、排他性或专断性，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利，（3）地域性，除签订了国际公约或双方互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国境内发生法律效力，对其他国家不发生效力，（4）时间性，法律对各项权利的保护，都规定一定的期限，期限届满，即失去效力，法律不予以保护，（5）双重性，即某些知识产权兼具人身权与财产权，是精神权利与台上权力的结合，例如，著作权，人身权属性主要是署名权等，棋财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权，以及许可他人使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独家实施获得收益，也可以通过有偿许可他人实施获得收益，还可以向有形财产那样进行买卖或抵押，（6）使用的非排斥性，像许多公共产品一样，某人对某知识产权的合法使用，并不影响他人对该知识产权的合法使用，也就是说，知识产权的使用增加时，成本并不会增加，即增加一个知识产权产品使用时的边际成本为零，其生产或复制也是如此，这就使得知识产权笔财产权更容易受到侵害，这些特点在下面的介绍中均有具体论述，国际上之所以存在较多的知识产权纠纷，究其原因，主要由知识产权不同于其他财产权的特点造成的，产权具有开发难复制易的特点，第一，知识产权的客体开发时间较长，投入成本与风险较大，一旦开发成功则具有可观的市场潜力和获利前景，第二，知识产权产品生产或使用时的边际成本几乎为零，其生产不需要庞大的厂房和存储空间，其复制或使用方便费用低，既不需要特殊的设备，也不需要大量的时间，因此其生产或使用的增加，成本不会增加，第三，知识产权的权利是无形的，不像有形财产的所有人那样，可通过占有来达到其保护财产的目的，第四，对财产权与人身安全造成损害的侵权行为的表现形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同，侵害财产权，受损害的对象是财物，侵权行为通常表现为对财务的侵占或毁损，以及造成权利人的财产损失，对人身权中的健康权与生命权的侵害，受侵害的对象是人的身体健康与生命安全，侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或致死，而知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保护法所保护的体现创造性智力成果的知识财产与精神利益，其侵权行为通常表现为篡改假冒剽窃盗用或不付报酬等，因此，知识产权权利人的专有权范围被他人无意或过失的侵害的可能性比实际程度，比财产权等其他权利受侵害的概率要大得多，即知识产权比其他财产权更容易受到侵害，一旦受到侵害，其损失往往是巨大的，商标法，商标法的概念，商标，是指生产者或销售者用以识别其所生产或出售的商品的一种标志，这种标志可以由一个或多个具有特色的单词字母数字图像或图片等组成，商标大体上可以分为三类，即制造商标，商业商标于服务商标，制造商标是生产产品的企业使用的商标，由其把商标贴在自己生产的产品上，用以表明他们是该产品的生产者，商业商标是由推销商品的商业企业贴在他们出售的商品之上商标，其目的是表明他们所经销的商品都是经过精心挑选的，西方国家的大百货公司都有自己的商业商标。这种商标有时又被称为推销商标，同一商品可以同时贴有制造商标和商业商标，而且这两种商标可以分属不同的企业所有，服务商标是服务性行业使用的标志，例如。运输业，旅馆在旅客行李上加贴的标签，汽车修理行在修妥的汽车上加盖的标志，五，银行在支票本及存折上加印的标志等，由于服务商标往往与商店或企业的名称很接近，有时甚至完全相同或简写一样，因此，有些国家，例如，英国比利时荷兰语卢森堡等国家的商标法都明确的规定，对服务商标一般不予以办理注册，商标具有以下三个方面的作用，一、作为产品来源的标志，由于每一种产品都贴有不同的标志，因此，凡是贴有同一商标的产品就表示他们是来自同一个来源，是由同一个生产者制造或销售的，使生产者或销售者对其出售的产品承担应尽的责任，二，作为产品识别的标志，由于但市场上同一种商品的花色品种质量规格可能千差万别，因此，就有必要采用不同的商标加以区别，凡是使用同一商标的商品就意味着它们具有统一的品质或规格，消费者根据商标挑选他们所满意的商品，三，作为宣传广告的标志，商标本身对消费者就是一种广告，同时又是生产者与销售者进行广告宣传的核心内容，通过对商标的广泛宣传，可以消费者心目中留下深刻印象，吸引消费者购买带有这种商标的商品，以达到打开市场，大收入的目的，商标注册的作用，商标是一种工业产权，各国为了保护商标所有人的利益，都制定了有关商标的法律，并且设立了专门机构主管商标注册事宜，根据大多数国家商标法的规定，商标的所有人必须将商标向政府主管部门登记注册，只有经批准注册后，才能获得商标权，受到国家有关法律的承认与保护，凡是依法批准注册的商标，该商标的所有人就取得了在一定的期限内对该商标的专用权，除了该商标的所有人外，任何人都不得使用这个商标，也不得使用与其相类似的以至于会在公众中混淆视听的商标，否则就构成仿冒他人商标的侵权行为，被仿冒的商标的所有人有权向法院提起诉讼，或者向商标主管机关提出申诉，请求依法对仿冒者追究法律责任，对商标的保护与对其他工业产权的保户一样，都具有地域性时间性，所谓地域性，是指在一个国家注册的商标，只有在注册国的境内才受到保护，商标所有人如果要是商标在其他国家取得法律上的保护，就必须向有关国家主管部门另行办理商标的注册手续，否则任何国家对外国的商标都没有保护义务，所谓时间性，是指各国对商标的保护都具有一定的期限，在法律规定的期限内给予商标的注册所有人以专用权，在法定保护期限届满以后，如果商标的注册所有人没有按期办理续展手续，该项商标就不再受法律的保护，任何人都可以自由使用，商标权的取得，大体上有以下三种情况，一，以使用在先决定商标的所有权益，商标的首先使用人有权取得商标的所有权，而不论其是否办理了商标注册手续，只要存在首先使用的事实，即使商标所有人没有办理商标注册手续。法律也予以保护和承认，在采用这种办法的国家里，办理商标注册手续只具有声明性质，不能确定商标权的归属，该商标的真正所有人可以随时对已注册商标提出异议，要求予以撤销，二，以注册在先确定商标的所有权，在采用这种制度的国家中，商标的注册是取得商标权的必要法律程序，商标权属于该商标的首先注册人所有，首先注册人的权力可以压倒任何其他人的权利，包括首先使用人的权利，因此，根据这些国家的商标法的规定，如果商标的首先使用人未能及时办理注册手续，而被别人将该商标抢先注册，则该商标的首先使用人就无法取得该商标的所有权，三，以在规定期限内无人对已注册的商标提出指控决定商标的所有权，这种制度实际上是上述两种制度的折中，根据这种制度，一个人只要首先使用了某个商标，即使未经注册，也受到法律保护，它可以阻止别人注册同样或类似的商标，如果别人已将该商标注册，那么，他也可以对此提出异议，要求宣告该项注册无效，但是，如果在法律规定的期限内，没有人对业已注册的商标提出异议，则该商标的注册人就可以取得无可辩驳的商标权，此外，有些国家为了保护商标首先使用人的利益，在授予商标注册人商标权的同时，你必须首先使用该商标，但未办理注册手续的人继续使用该商标，但是，商标首先使用人的权利在于自己使用该商标，或只能再将其业务转让给别人的同时连同商标一起转让，而不能像商标的注册所有人那样可以任意将商标的使用权转让给别人，从中收取使用报酬，根据中国商标法第23条第24条规定，注册商标的有效期为十年，巴黎公约，基本原则，1.在成员国之间实行国民待遇原则，2.在成员国之间相互给予优先权原则，3.同一商标在不同国家所取得的权力相互独立原则，根据该公约第四条规定，凡事已在一个同盟国申请注册的商标，所以享受自初次申请之日起计算的为期六个月的优先期限，以便他考虑是否向其他成员国提出同样的注册申请，如果他在规定的六个月期限内，再向其他成员国提出同样的申请，其后来申请的日期应视同初次申请的日期。在这个期限内，即使有任何第三人使用了该项标注或已向有关的成员国提出了同样的商标注册申请，均不得用以对抗首次申请人。优先权的作用在于保护首次申请人，使他在向其他成员国提出同样的注册申请时，不致由于两次申请日期的差异而被第三人抢先申请注册，对驰名商标的保护，为了防止利用他人的驰名商标进行投机诈骗或在公众中鱼目混珠，该公约禁止注册属于其他人所有的驰名商标，如果驰名商标被他人用于同类商品或类似商品上进行注册，和其权利人有权在被模仿注册之日起至少为期五年的期限内提出撤销此项注册的请求.如果申请注册人出于恶意，则没有期限的限制，原驰名商标的权利人可以在任何时候提出撤销其注册的请求，专利法，专利是由政府主管部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定条件，而在一定期限内授予发明人的一种专有权。取得专利权的人即专利权人，有权在规定的期限内享有就该项发明进行制造，使用和销售该产品的专有权，并可以将其专利权转让给别人，或把专利的使用权让与他人使用，获得专利的条件，新颖性，先进性，实用性，不能获得专利的发明；纯科学原理或理论，违反法律与社会道德的发明，动物植物的新品种，化学物质，食物和药物，原子能技术，TRIPs的重要意义，TRIPs是与贸易有关的知识产权协定，与贸易有关的知识产权协定的订立对于国际上知识产权的保护具有重要意义,是对知识产权保护的新发展.与在世界知识产权管辖下的巴黎公约和伯尔尼公约等保护知识产权的国际公约相比较，trips第一次以协定的形式对知识产权的国际保护在WTO的文件中作出了正式规定，第一次把商标，专利,版权等各种知识产权的保护合并为一体，第一次与国际贸易相联系，从而第一次把世界贸易组织成员应尽的义务扩大到国际知识产权保护的适用领域，作为WTO的有机组成部分，TRIPS包括七个部分，一，总则和基本原则，二，关于知识产权的效力范围和使用的标准，三，知识产权的实施，四，知识产权的取得和维持及当事人之间的相关程序，五，争端的防止和解决，六，过渡性安排，七，机构安排最后条款，TRIPS的保护范围，第一，版权与相邻权，TRIPS的版权条款是第九条至第十三条，沿袭了伯尔尼公约规定了版权保护标准，作者的精神权利除外，以及版权保护的是作品而非观念这种传统理论，同时又着重规定了信息技术产品，影视产品相关的知识产权保护标准，第二，商标，trips商标条款是第十五条至第二十条，在已有的商标保护国际条约相协调的基础上作了进一步规定，第三，地理标志权，与巴黎公约相比较，TRIPS在商标保护方面与其基本原则相同，但是TRIPS更强调地理标志的保护，特别是酒类地理标志的附加保护，TRIPS第22条规定，地理标志是指确认原产于成员令域内的商品，说明该商品由于地理上的原产地而特有的质量，声誉或其他特点应，各成员采取一定的法律手段，保护原产地标志所有人的利益，防止任何假冒原产地标志或者巴黎公约第十条第二款规定的不正当竞争，对于葡萄酒或烈性酒产品，TRIPS第23条规定了有关原产地标志的附加保护，第四，工业设计权。指外观设计，TRIPS第25条与第26条的规定，各成员应对具有独创性和新颖性的外观设计进行保护，对于那些不具有独创性和新颖性，但是足以区别于其他已知设计特点的外观设计，由各成员决定是否给予保护，各成员可以通过外观设计法或版权法，保护纺织品的外观设计，外观设计的所有人享有权利，任何第三人未经其同意不得为了商业目的而制造，销售或进口包含该外观设计的复制的产品，外观设计保护期至少为十年，第五，专利权，TRIPS对专利保护范围，保护期限，授予的权利和方法专利的举证责任等实质问题作出了规定，这是对以往知识产权国际公约的突破，第六，集成电路布图设计权（拓扑图，）TRIPS第35条至第38条遵循了尚未生效的集成电路图知识产权条约的有关规定，第七，对未披露信息的保护权，TRIPS第39条就未披露的信息权规定了两个方面的保护，根据巴黎公约第十条第二款关于反不正当竞争的规定，各成员应对商业秘密提供知识产权保护，对于旨在取得进入药品化农产品市场而提供的有关测试数据，各成员应给予知识产权保护，以免这类数据被非法披露从而导致不正当竞争，与巴黎公约有关不正当竞争的内容相比。

第九章

仲裁也叫做公断，是合同当事人通过协议将争议提交第三者，尤其对争议的明天是非曲直进行评判，并作出裁决的一种解决争议的办法。由此作出的裁决对双方当事人均具有约束力。仲裁与诉讼的联系

两者相比既有相同之处也有不同之处。相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主的作出，一般对当事人具有约束力。不同之处主要表现在三个方面:（1）法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，如果一方当事人向法院起诉，则一般不必根据双方当事人事先的同意或约定，有管辖权的法院有权发出传票，传唤另一方出庭，当然，如果双方订立了仲裁协议的除外；仲裁机构，尤其是国际商事仲裁机构，一般都是民间组织没有法定的管辖权，只是根据双方当事人事先达成的仲裁协议，受理提交给它处理的案件，如果双方当事人没有订立仲裁协议，那么，任何一方或者仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。（2）法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项；仲裁的事项与范围都是双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。（3）法院负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利，同时法院开庭的时间、地点与程序等均由法院规定，当事人无权做出变更；在仲裁时，有关仲裁人、仲裁程序、时间与地点等，均可由双方当事人相互协商确定。仲裁的特点

一、中立性；

二、自主性；

三、专业性；

四、保密性；

五、终局性

仲裁协议:是指双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁机构只受理有仲裁协议或仲裁条款的争议，不能受理没有仲裁协议的争议。

仲裁协议有两种形式:一种形式是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款，即仲裁条款。另一种形式是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁解决的协议，这是独立于主合同之外的一个单独的协议，通常被称为提交仲裁的协议。

仲裁协议的作用

仲裁协议是仲裁员或仲裁庭受理仲裁案件的依据。其作用是:（1）排除法院对争议案件的管辖权，使仲裁员或仲裁庭取得对争议案件的管辖权；（2）使当事人承担必须将争议提交仲裁解决，并根据仲裁协议规定的仲裁程序规则，指定仲裁员和参与仲裁协议的义务。仲裁协议最重要的作用是排除法院该案件的管辖权。仲裁条款的主要内容

一般而言，除合同规定的仲裁事项外，仲裁条款应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则与仲裁裁决的效力等内容。

1、仲裁地点

仲裁地点是仲裁条款的关键内容，因为在国际经济贸易活动中，双方当事人分处于不同的国家，在不同的国家进行仲裁可能会对当事人的利益产生重大的影响。根据许多国家法律的规定，仲裁地点与仲裁所适用的程序法与实体法都有密切的关系。例如，有些国家的法律规定，凡是属于程序方面的问题，原则上应适用审判地法。这就是说，在哪个国家进行仲裁，就要适用哪个国家的仲裁法。至于确定双方当事人的权利与义务的实体法，除双方当事人在合同中已经作出明确的选择外，仲裁员一般也要根据仲裁地所在国家的法律冲突规则确定合同的准据法。适用不同国家的法律，可能会对双方当事人的权利与义务做出不同的解释，对案件的处理也会得出不同的结果。一般而言，当事人都会力争在自己的国家进行仲裁，因为当事人对自己本国的法律与仲裁制度比较熟悉和信任，而对外国的法律与仲裁制度往往不太了解，难免有顾虑。在实际业务中，究竟应当规定在哪个国家或地点进行仲裁取决于各种因素，不能一概而论。主要取决于双方当事人的谈判第位、每项合同的具体情况以及法律有无强制性规定等。仲裁裁决的效力

仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项做出的决定。这种决定无论是在仲裁程序进行中的哪一个阶段作出，对争议各方都有约束力。

各国的法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制。多数国家原则上不允许对仲裁裁决提起上诉；有些国家虽然允许当事人上诉，但是法院只审理程序问题，不审理实体问题；也有些国家允许法院在特定的情况下撤销仲裁裁决。从理论上说，仲裁裁决一旦做出，就对有关当事人具有法律上的约束力。如果一方当事人不能自动履行，另一方当事人可以请求法院强制执行。

但是，根据有关国家的仲裁立法与实践，如果仲裁裁决存在法律规定的可以撤销的理由，当事人就可以在法律规定的时间内，向对此有管辖权的法院申请撤销该仲裁裁决。仲裁裁决

在国际商事仲裁中，所谓仲裁裁决，是指仲裁庭按照仲裁规则在仲裁过程中或者仲裁审理终结后，就任何程序性事项或者就当事人提出的实体请求所做出的书面决定。仲裁裁决具有法律效力。

注明：从P394看到P398页第六节上边。

法院与仲裁如何协调还没找到答案，找到再发给大家。

篇2：国际商法知识点范围

第一节 国际商法的概念及渊源

一、概念

调整营业地处于不同国家的企业组织或个人之间各种商事交易关系的法律规范的总和

国际经济法：公法

国际商法：私法，实体法

国际私法：冲突法

公法与私法：有多种划分标准：①目的说；②主体说；③生活关系说

一般而言，都将宪法、行政法、刑法、诉讼法归入公法，而民法、公司法、商法、保险法、海商法等归入私法。

实体法与冲突法：实体法直接规定；冲突法不具体规定。

二、国际商法的重要作用

⒈是促进国际商务发展的重要因素。⒉是从事国际商务活动的重要依据。

三、国际商法的渊源 ⒈国际商事条约或公约。⒉国际贸易惯例。

⒊国际贸易判例及判断。

除上述三方面以外，各国国内法是国际商法法源的重要补充。

国际贸易惯例与国际条约的区别与联系：

区别：国际条约由国家共同制定并批准采用，一般来说，对本国公民具有当然的约束力，惯例不具有该特征。

联系：两者之间的分界日渐淡化与模糊。

第一，某些情况下，国际条约只有当事人在合同中予以采用时，才适用当事人的合同。

第二，有些国际贸易惯例已被纳入国内法而具有普遍约束力。

第三，国际贸易惯例的作用加强，有些国家的法律认为，其适用无需当事人明示表示

同意，法院有权按国际贸易惯例来解释合同。

第二节 国际商法的产生与发展

一、商人法时期（特征：跨国性与统一性）

二、民商法时期

三、国际商法趋向统一

统一的途径：

⑴通过国际外交会议订立国际条约的形式，由缔约国及国际组织共同制定并采用 适用

于国际商务活动的统一规范。

⑵由一些国际组织或民间商业团体编纂国际贸易惯例。

⑶区域性及行业性习惯做法的保留与采用

第二章 合同法

第一节 合同与合同的成立

一、合同的含义与特征 ⒈含义

当事人包括法人和自然人

民事法律指调整平等主体之间的财产关系及人身关系的法律

⒉特征

⑴合同是双方当事人意思表示相一致的协议（这是合同的基 本法律特征）。

⑵合同是各方当事人确立权利义务关系的协议（这是订立合同的目的）。

⑶合同是合法行为。

二、合同的成立

（一）合同有效成立的条件

一般地，应满足一下条件：当事人之间应通过要约与对承诺达成一项可执行的协议；合同

当事人应具备订约能力；合同形式与内容必须合法；当事人的意思表示必须真实；合同要

有约因或对价。

（二）要约(Offer)⒈定义：一方向另一方提出订立合同的建议 ⒉成立条件

⑴原则上向特定人提出。

⑵须以某种方式清楚明确传达至受要约人方可生效。

⑶明确表明订立合同的主要条件，用于确定要约人订约的真实意图，受要约人可据此确定

合同的内容。

⑷要约人表明受要约约束。

若一项订立合同的建议不完全具备上述条件，称为邀请要约。⒊邀请要约

是希望他人向自己发出要约的意思表示。

与要约的区别 ⒋要约能否撤销？

⑴英美法

⑵大陆法

⑶我国合同法第18条 ⒌要约的失效

⑴要约人撤销或撤回要约。

⑵要约受到受要约人的拒绝或受要约人提出反要约。

⑶要约人或受要约人的死亡或丧失行为能力。

⑷要约中规定的承诺期限已到。

（三）承诺 ⒈定义

⒉构成要件

⑴由受要约人作出。

⑵在要约规定的有效期内作出。

⑶内容须与要约相一致。

⑷通知方式须符合要约的指定。⒊承诺生效时间

⑴英美法的“投邮主义”或“发信原则”。

⑵德国法的“到达主义”或“受信原则”。⒋承诺的撤回

撤回与撤销的区别

撤回的前提：承诺未生效。

（四）当事人的订约能力 ⒈自然人

⒉法人（公司是最常见的法人形式）

（五）合同成立的形式要求 ⒈大陆法

⑴要式合同：必须按照法定形式或手续订立的合同。如赠与合同

⑵不要式合同：指法律上不要求按特定形式订立的合同。如商事合同

原则：以不要式合同为原则，以要式合同为例外。⒉英美法

⑴正式合同。即签字蜡封合同。该类合同法律规定必须经过签字、盖章、封闭和交存等手

续方能使合同生效。

⑵简式合同。包括口头合同和不要求以签字蜡封作成的一般书面合同，要求有对价支持，否则合同不成立。

⒊我国合同法规定，除法律或行政法规及当事人另有约定外，合同可以任意形式来成立。

（六）合同的内容

（七）合同当事人的表意

各国法律均要求当事人的表意必须真实而无瑕疵。不真实有瑕疵指：

⒈错误。指当事人的认识与事实不相一致，订约的表示有错误。

⒉诈欺。指一方当事人故意制造假相或隐瞒真相使对方误解或发生错误行为。

⒊胁迫。指一方采用暴力或恐吓手段并由于这种故意行为使另一方恐惧而行不由已。

（八）约因

即产生合同的最直接的原因,即双方当事人订约所要追求的目的。

（九）对价

⒈对价必须合法。

⒉对价只能来自允诺人和承诺人之间，来自第三人或由第三人作出的对价无效。

⒊对价必须具有价值，但不要求等价。

⒋已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。

⒌对价必须是将来履行的对价、已经履行的对价，而不是过去的对价。

第二节 违约及其救济

一、承担违约责任的条件

违约是指合同一方当事人由于某种原因未能按合同规定，履行或完全履行合同义务。⒈过失（大陆法；英美法）

⒉催告（英美法不存在催告制度）

二、违约的形式 ⒈德国法

⑴给付不能

⑵给付迟延 ⒉英国法

⑴违反条件

⑵违反担保（在商务合同中，与商品有直接关联的品质、数量、交货期等条款属 于条件，不与商品直接联系的条款为担保）

⑶违反中间性的条款 ⒊美国法

⑴重大违约

⑵轻微违约

⒋《销售合同公约》

⑴根本性违约（两标准：损害程度、可预见性。一方可宣告合同无效，并可请求损害赔偿）

⑵非根本性违约（受损害 一方只能请求损害赔偿，不能宣告合同无效）

三、违约的救济方法 ⒈实际履行

⑴它是大陆法针对不履行的最为主要的救济方法。

⑵英美普通法不存在实际履行这一救济方法。

⑶《公约》：当事人一方有权要求对方实际履行，但法院没有必然作出如此判 决的义务，除非对本国不受公约限制的 类似合同作出实际履行的判决。

⒉解除合同

⑴何种情况下可以解除合同？

①大陆法（一般认为；法国法明确规定；德国法认为）

②英美法（只有在违反条件或重大违约的条件下才可解除合同）⑵如何取得解除权？

多数国家认为，解除权是伴随着对方违约而另一方自然拥有的权利，只须向对方表示即可。

法国法规定须经过法院判决，除非双方事先 有约定。⑶解除合同的后果是什么？合同效力终止何时起算？

大陆法：有返还的问题。美国法有类似规定。

英国法：故不发生 返还问题。

⒊损害赔偿

英美法最主要的救济方法。⑴何种条件下可以请求损害赔偿？

①大陆法：：有损害事实，并举证；损害与违约方的行为有关系；违约方有过失。

②英美法：只需有违约行为即可。不论有无损害或过失。若无实际损害，仅可请求名义上 的损害赔偿。⑵赔偿方法

有恢复原状与金钱赔偿两种赔偿方法，各国法律基本上都承认。

⑶赔偿范围如何确定？

首先取决于当事人的约定。而后才据法律规定来确定。

①大陆法：违约所造成的实际损害及失去的利益。

②英国货物买卖法（在买卖合同中如果卖方不履行交货 义务，损害赔偿则为合同价与市

价之间的差额。）

③美国统一商法典：通常包括一般损失赔偿金、附加损失赔偿金和间接损失赔偿金。

④我国《合同法》：有三个基本原则：

第一，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。

第二，赔偿范围仅限于违约方订约时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第三，损害赔偿以受害人所受的损失为基础，而不是以违约人是否从违约行为中获利

为基础。

⒋违约金 ⑴特点

①预定性。

②自主性。

③依附性。

⑵大陆法关于违约金的性质

①惩罚性违约金。

②赔偿性违约金。

⑶英美法关于违约金的主张

对违约行为只能要求赔偿而不能惩罚。

现代英美法只承认违约金的赔偿作用而否认制裁作用。如何区别罚金和预约赔偿金？

四、违约的免责

⒈合同落空：英美法采用的术语。⑴含义

⑵限制：并非所有的意外情况都可按合同落空处理，一般应满足以下条件

①违法。

②标的物灭失或当事人死亡。

③情况发生根本变化

⒉情势变迁：大陆法采用的术语

⒊不可抗力 ⑴定义 ⑵构成因素

①发生在订约之后

②无任何过失与疏忽的存在③不可预见、避免与防止 ⑶法律后果：可以免除履约责任或延期履约。它取决于事故的时间长度及影响程度。⑷各国法律对不可抗力理解上的差异 ⑸合同中订立不可抗力条款的意义

①可以避开合同落空与情势变迁原则。

②可以明确双方当事人的权利义务，有利于减少争议。

第三节 合同的转让与终止

一、合同的转让 ⒈含义

⒉合同转让的形式 ⑴债权让与 ⑵债务承担

债务承担的法律效力：原债务人脱离债的关系。

⒊各国对合同转让的不同法律规定

（1）德国与瑞士的法律均承认合同的转让可以通过债权让与和债务承担来进行。

（2）英国美国与法国的法律只承认债权让与，债务承担不被认可。英国规定可采用债的更

新，美国法则允许他人代替履行债务，法国两者皆可采用，以此来实现债务的移转。

⒋几个概念的比较 ⑴债的更新 ⑵债务承担 ⑶代替履行债务

二、合同的终止

它指由于某种原因使合同不复存在。它是英美法的概念。大陆法将其归于“债的消灭”的范畴之内，并未对它进行单独规定。

㈠大陆法对债的消灭的有关规定 ⒈清偿

⑴清偿的主体

⑵清偿的标的：应与合同相符

⑶清偿的地点：首先应与合同规定相符。合同无明确规定时，应区别债务的性质。

①特定物的债务

②非特定物的债务

往取债务：以债务成立时债务人的住所地为清偿地；法国、德国、瑞士

赴偿债务：以债权人现时的住所地为清偿地，日本 ⑷清偿时间 ⑸清偿费用

⑹清偿的抵充（债务人有权决定清偿顺序）

⒉提存 ⑴含义 ⑵条件

①受领迟延

②不能确定债权人是谁。

⑶效力

①免除责任

②风险移转

③费用承担 ⑷受领提存物的时限

⒊抵销 ⑴含义

⑵意义：简化手续、促进公平⑶方式：法定抵销（法国）、单方表示抵销（德国）约定抵销（多数国家）

⒋免除

是债权人向债务人表示免除其债务的法律行为。其后果，使债的关系不存在。

⒌混同

⑴含义：指债权和债务同归一人，而使债的关系消灭。⑵产生混同的几种情形

①民法上的继受

②商法上的继受

③因债权让与或债务承担使债权债务集中于一人身上也会导致混同，使债消灭。

⒍解除条件成就

指一俟某种条件成就时，法律行为的效力即告消灭。

⒎消灭时效完成

它是大陆法国家关于诉权的一项制度。它指的是债权人若不在法定的时间内行 使诉讼权，将导致该项权利的丧失，债 的关系也趋于消灭。

㈡英美法的规定

合同履行、违约、合同落空都会导致合同的消灭。此外还有：

⒈合同当事人协议终止合同

⑴通过明示或默示的协议以新合同取代旧合同。⑵通过协议更新合同。

⑶双方当事人在合同中约定解除条件。

①先决条件：以某一事件作为合同履行的条件。

②后决条件：订约后若发生某一事件，履约责任即告免除。

⒉依法使合同归于消灭

⑴破产使债务人的债务释免。

⑵诉讼时效完成，使合同关系终止。

第三章 国际货物买卖法

第一节 国际货物买卖的法律依据

国际货物买卖是指营业地处于不同国家当事人之间的货物交易。采用营业地标准而不是国籍标准。

一、《联合国国际货物买卖合同公约》 两个方面特别注意。⒈我国的保留

⑴关于国际货物买卖合同必须采用书面形式的保留

⑵关于《公约》适用范围的保留（在我国，该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的缔约国的当事人之间 订立的货物买卖合同）⒉公约对某些类型的交易排除适用

由此可得出两个结论：第一，部分反映了英美法的某些观点。第二，私人消费的物品不属货物。

二、关于货物买卖的国内法 各国买卖法采取的形式：

在大陆法国家，若为民商分立的国家，除民法典外，还单独制定商法典。

若为民商合一的国家，没有独立的商法典，有关商法的内容（也包括买卖）在其民法典或债务法 典中体现。

在英美法国家，买卖法由两部分组成：一是普通法，二是成文法，我国的有关法律。我国对于货物买卖所产生的各种关系，主要由《民法通则》、《合同法》来调整。

第二节 国际货物买卖合同的成立

合同的基本法律特征是表意一致，它通过要约与承诺来体现。就买卖合同而言，它是通 过发价与接受来实现的。

一、发价 ⒈定义 ⒉成立条件

⑴特定指向。

⑵内容确定。（货物名称，数量，价格）

⑶愿受约束。⒊发价何时生效

公约15条规定，发价于其到达受发价人时生效。这一点各国的法律是一致的。⒋发价能否撤销

销售合同公约规定：第一，发价可以撤销，但撤销通知须在受发价人发出接受通知前送达。（英美法）第二，但有两种情况不可撤销：有效期限制、受发价人付出代价（大陆法）

二、接受 ⒈定义

⒉条件：由受发价人作出；与发价内容保持一致；在有效期限内作出；通知发价人。⒊对发价内容的“非实质性”变更

如何区别“实质性变更”的与“非实质性变更”？

货物的价格、质量、数量，付款，交货时间与地点，当事人的赔偿范围，解决争议的方法 ⒋逾期的接受

公约原则 上认为逾期的发价是无效的，从法律角度说上 它构成一项新的发价。

在下列两种情况下，逾期的接受仍然有效，发价人对逾期的接受及时表示同意，承认其效力。

由于传递不正常，接受通知不能及时到达发价人，而其中受发价人没有过错。⒌接受的生效时间

公约采用德国法 的原则，即接受在规定的有效期内到达发 价人时起开始生效。

第三节 买卖双方的义务

一、卖方的义务 ⒈交付货物的义务

⑴交付方式

有实际交付、单证交付及代理交付

⑵交付地点

多数国家的法律规定，在无约定的情况下，所交付的是特定物，应以订约时该物所在地为

交付地；若所交付的是非特 定物，则卖方的营业地或住所地为交付地。

在无约定的条件下，公约按有无涉及运输来区别规定。⑶交付数量

英美法规定，若交付数量合同不符，买方可以拒收，解除合同。

公约对短交和多交分别进行规定，一般情况下不允许解除合同。⑷交付时间

公约规定，首先取决于合同的约定。

若合同无约定，应在订约后的一段合理时间交货。

卖方能否提前交货？

大陆法认为，卖方也可提前交货，买方不得拒绝。

公约则规定买方对提前交货有收受或拒收的权利。⒉担保义务 ⑴品质担保。

①适用于同一规格通常使用目的。

②适用于订约时买方曾明示或默示地通知了卖方所购买货物的特定用途

③若为凭样品或凭说明书的买卖，品质须与样品或说明书相符。

④须进行适当的包装。

卖方承担品质担保义务的时间要

⑵权利担保

即卖方须保证所交付货物是任何第三者不能提出任何权利或要求的货物。

①担保对其所出售的货物享有所有权。

②担保货物上不存在订约时买方所不知的担保物权。

③担保第三者不会以侵犯工业产权或其他知识产权或其它理由对货物提出合法要求。

公约规定，在下列情况下，卖方的所有权担保责任可以免除 ⒊提交相关货物单据

二、买方的义务 ⒈支付价金的义务

⑴支付地点

公约规定，当合同无约定时，买方应在下列地点支付款项：

①卖方营业地

②在凭移交货物或单证付款时，则提交货物或单证的地点即为买方的付款地点。

⑵支付时间

公约规定，在合同无约定情况下，卖方交货时间即为支付价款时间，无需卖方 催告或 办理任何手续。

⑶支付金额

⑷支付价款的基础

公约明确规定，应以净重来确定价格。包装物不能计算在内。除非合同中另有 规定。⒉收取货物的义务

⑴应采取合理行动，以便卖方可以交货。

⑵接收货物。

第四节 国际货物买卖的货物风险移转

一、风险移转的含义

风险移转指货物风险从卖方向买方移转。其涉及的两个重要问题是 ⒈风险产生的损失由谁承担？ ⒉风险何时移转？

⑴以合同成立时间为风险移转时间。如瑞士

⑵以所有权移转时间为风险移转时间。如英法

⑶以交货时间为风险移转时间。如美德等国家

二、《货物买卖合同公约》的规定 基本原则：

第一，允许双方可在合同中使用某种贸易术语来规定货物风险移转的时间和条件 第二，若双方无明确约定，以交货时间 作为风险移转的时间。⒈买卖合同涉及运输时的风险移转

结论：除非双方另有约定，在满足特定化要求后，交承运人后的货物运输风险由买方承担。⒉货物在运输途中出售（路货买卖）时风险的移转

公约分三个层次进行规定：

⑴对此类货物原则上从订立买卖合同时起风险移转至买方承担。

⑵若需要，货物从交付给承运人时起风险移转给买方承担。

⑶如果卖方在订立买卖合同时已知货物灭失或损坏，而他又隐瞒事实不告知买方，该损失

由卖方负责。

⒊实际交货时风险的移转

以货物的特定化为前提

第五节 国际货物买卖的违约救济

一、卖方拒绝交货时买方的救济 ⒈实际履行 局限：操作上的困难。

⒉解除合同 局限：买方的某些损失似乎难以弥补，公约规定，不论买方采用何种包括解除合同在内的救济方法，均可要求卖方对其损失 予

以赔偿。⒊损害赔偿

最常见 法操作上的模糊空间也是最大的 问题的关键在于赔偿 数额的确定。

⑴损害赔偿额如何确定？

当买方合理补进

若买方选择不补进

⑵几个相关问题的解释

①何为补进(cover)

②何为时价(current price)③补进价与时价的关系

二、卖方延迟交货时买方的救济 ⒈一定条件下可解除合同

⑴《英国货物买卖法》与《美国统一商法典》

⑵大陆法

“宽限期”（德）或“犹豫期间”（法）

⑶公约

严重侵害 根本性违约 ⒉损害赔偿

买方可能遭受的损失分析：

市场差价的损失

使用利益的损失

其它损失

三、当卖方所交货物与合同不符时买方的救济 ⒈一定条件下可解除合同

⑴《英国货物买卖法》 违反要件

⑵《美国统一商法典》 有任何不符合同之处，“完整履行原则”

⑶大陆法

须公平、诚信，否则 不可解除合同，只能要求降价。

⑷《公约》 根本性违约 ⒉减价

限制条件：①买方不接受货物；②卖方对所交货物的不符之处进行修补；③买方拒绝卖方对货物的合理修补；

⒊损害赔偿 ⒋实际履行

四、买方违约时卖方可采用的救济方法

⒈买方违约的形式：不付款，延迟付款，不收取货物，延迟收取货物 ⒉公约规定可采用的方法

要求买方实际履行其合同义

给予买方一段合理时间让其履行义务

请求损害赔偿，它可与其它方法并行主张

请求支付利息

宣告合同无效

自行确定货物的具体规格 ⒊英美法规定可采用的办法

留置权

停运权

第四章 产品责任法

第一节 产品责任法概述

一、产品责任法的概念 ⒈概念

⒉与货物买卖法的区别:(1)调整的对象不同(2)法律性质不同(3)实行的原则不同

二、产品责任法所涉及的几个概念 ⒈产品 ⒉缺陷

⑴定义

–《斯特拉斯堡公约》如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产为有缺陷

–EC指 令未给人们和财产提供一个人有权期待的安全

–美国 缺陷一般指商品具有不合理的危险性

最重要两个判定标准：第一，消费者对产品安全性的期望。

第二，效益—危险性分析

–结论：产品责任法中的缺陷主要指产品的不安全性、不合理性及危险性。它与买卖法中

的缺陷不尽相同。后者所指的缺陷范围较广，包括产品不符合合同的所有情形。

⑵产品缺陷的类型

–设计上的缺陷

–原材料的缺陷

–制造上缺陷

–指示上的缺陷

–科技上尚不能发现的缺

⒊产品责任

第二节 美国的产品责任法

一、产品责任原则 ⒈疏忽责任原则

⑴定义

⑵原告的举证责任

⑶原告举证的难点

⑷“事实自我证明原则” ⒉担保责任原则

⑴定义：指产品存在某种缺陷，生产者及销售者又对其安全性作出明示的担保或违反默示

担保

⑵与买卖法中卖方担保责任对象范围的差异 ⒊严格责任原则

⑴严格责任的定义。即无过失责任。严格责任理论是较晚发展起来的一种产品责任理论。

⑵严格责任原则的优点

二、被告可以提出的抗辩 ⒈原告的疏忽分担和相对疏忽

⑴疏忽分担

⑵相对疏忽

⑶该抗辩的适用 ⒉自担风险

⑴定义

⑵该抗辩的适用

⒊非正常使用产品或误用与滥用产品 ⒋特殊敏感性或过敏

⒌带有不可避免的不安全因素

三、产品责任的损害赔偿

⒈赔偿的原则。即充分补偿受害人因产品缺陷导致的损害给他带来的损失 ⒉赔偿的范围

⑴人身伤害的赔偿

⑵财产损失的赔偿

⑶惩罚性的赔偿

四、产品责任的管辖权及法律适用 ⒈产品责任的管辖权

⑴含义：是否具有管辖权，有两个层面的理解：

第一，若产品责任事件发生在美国国内

第二，若产品责任是超越美国国界的

⑵原则；依美国现有的法律，是否具有管辖权，主要采用“长臂管辖”原则

⒉法律适用问题

第五章 商事组织法

第一节 商事组织的法律形式

一、个人企业

⒈定义：又称独资企业或“一人公司”。⒉法律特征：

⑴投资人对企业财产享有所有权。

⑵投资人对企业财产享有支配权、控制权和经营决策权，并可以依法进行转让或继承。

⑶是非法人资格组织。因此企业财产与个人财产相通，投资人以其个人财产而不仅是企

业财产对企业债务承担无限责任。3.设立个人企业应具备的条件 4.个人企业与个体工商户的异同

二、合伙

⒈定义。由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙

企业债务承担无限连带责任的营利性组织。2.法律特征

⑴是一种建立在合伙协议上的企业。

⑵合伙人对企业债务负无限连带责任。

⑶合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、破产及退伙会对合伙企业的存续产生重大影响。

⑷合伙企业一般不是法人，所以原则上不可以合伙企业的名义拥有资产，享受权利及承担

义务。3.设立条件

4.合伙企业的优势

⑴设立手续简便。

⑵一般免交企业所得税。

⑶有较大的经营自由与灵活性。

⑷通过合伙可以集中较多资金 ⒌合伙人的权利

⑴分享利润。

⑵平等参与经营管理，除非另有约定。

⑶监督与检查帐目。

⑷获得补偿。⒍合伙人的义务

⑴缴纳出资的义务。

⑵忠实的义务。

⑶谨慎和注意的义务。

⑷不得随意转让出资的义务。

⒎合伙企业与第三人的关系 ⒏合伙企业的解散 ⒐有限合伙

⑴定义。有限合伙是一种特殊类型的合伙企业。

⑵有限合伙人的权利与义务 ⑶有权审查企业帐目。

⑷其死亡、破产或退出不影响企业的存续，不会导致企业解散。⑸股份经普通合伙人同意可转让。⑹无权发出解散企业的通知。

三、公司

（一）公司的概念与特征

⒈定义。公司是依照法律程序设立的、由两个或两个以上的股东出资组成的、从事营利性活动的企业法人组织。法定性、多元性、营利性 ⒉法律特征

⑴拥有独立的财产

⑵公司以其名义名义享受权利承担责任

⑶公司的存续一般不受股东变化的影响

⑷公司股东对公司承担有限责任

（二）公司的分类

⒈按掌握公司股票的对象及股票转让的方式

⑴封闭式公司

⑵开放式公司

2.按公司之间控制与被控制关系

⑴母公司

⑵子公司

3.按公司管辖与被管辖关系

⑴本公司

⑵分公司

4.按股东对公司债务责任的不同

⑴无限责任公司

⑵有限责任公司

⑶两合公司

⑷股份有限责任公司

第二节 股份有限责任公司

一、特征

⒈股票发行的开放性。⒉股东责任的有限性。⒊经营管理的集中性。⒋财务帐目的公开性。

二、股份公司的设立

股分公司的设立指公司按照法定程序取得法人资格的过程。股份公司的设立一般应有以下两项内容：要有一定数目的发起人和资本；由发起人进行一系列设立行为： ⒈关于发起人的法律规定

⑴发起人的至少人数

⑵发起人的资格

⑶关于发起人的义务 ⒉关于公司章程的法律规定

⑴定义

⑵构成

①大陆法国家：由一份单一的文件构成。由三部分组成，其生效的条件不同。

②英美法国家：由二份文件构成Ⅰ组织大纲Ⅱ内部细则

⑶公司章程的内容①公司的名称。②公司的经营范围。③公司的注册所在地。④公司的 资本。⑤公司管理机构（董事会或监事会）的组成、职权及任免办法。⒊关于认购股份的法律规定

⑴认购股份的方式①一次认购设立。②招股设立。

⑵认购股份的程序

⑶股金缴纳

4.关于公司注册登记的法律规定 5.公司的设立与成立的区别

⑴发生阶段不同。

⑵行为的性质不同。

⑶法律地位不同。

三、股份有限公司的资本 ⒈公司资本的定义

⒉法定资本制与授权资本制

⑴法定资本制

⑵授权资本制

⒊公司资本的构成。股份公司的资本可由现金、实物、无形资产及土地使用权等构成。⒋股份

⑴股份与股票的定义

⑵股份的分类

①依是否在股票上记载股东姓名，分记名股与无记名股。

②依股份是否载明金额，分有票面金额股和无票面金额股。

③依股东享有权益及承担风险的大小，分为普通股与优先股。

a、累积优先股和非累积优先股。

b、参与的优先股与非参与的优先股。

c、可调换的优先股

④回收股

⑶股票的转让 5.公司债

⑴公司债的定义

⑵公司债的种类 ①无抵押品的公司债 ②有抵押品的公司债

⑶股份与公司债的区别

①主体地位不同。②所获利益不同。③风险责任不同。

四、股份公司的组织机构

公司的组织机构主要有：股东大会与董事会 ⒈股东大会 股东大会决策作用的下降 ⒉董事会

⑴董事会人数

⑵董事会的权限①对内进行经营管理。②对外代表公司。

⑶董事的资格

篇3：国际商法知识点范围

国内学界对民间规则的关注, 以关注中国现今法治追求中国家法与民间法的互动关系为核心, 对于国际法律领域中之“民间规则”所涉不甚, 这可能与人们对于国际社会是否亦存有“国家法”与“民间法”之分抱有疑问。在我看来, 如果直观地看, 国际社会当然不可能存在国内法意义上的“国家法”与“民间法”。国际社会没有如国内社会那样的中央立法机关, 也没有集中的强制的法律执行机制, 有的只是国家间合意的“法”, 如果我们把有的学者归纳的, 把政治国家与市民社会、国家法与民间法之间二元对立作为民间法研究范式的基本理论预设的话, 将这种范式移植到国际社会能否成立?对于这一问题, 《理论》实际上给我们提供了部分答案。

首先, 《理论》基于全球公民社会与作为国际法主体的国家和/或国际组织之间形成的国际社会的二元对立的原理, 将国际社会与国内社会进行了类比。在提出国际商法应当成为一个独立的法律部门的论述中, 对于学科划分的标准, 提出了国内法与国际法学科对应的主张, 就此而论, 作者已经将国内社会与国际社会、国内法与国际法对应起来。当然, 将国际社会与国际社会、国际法与国内法进行类比时, 不能忽视二者的重大区别, 如主体构成、法律渊源、法律效力等方面, 但如果从比较法的功能比较方法来看, 它们之间的可比性又并非不可逾越的。因为, 将由国家为主体所构成的国家社会与国内法的政治国家类比 (官方社会) , 将由非政府组织、商人社会所组成的社会称为全球市民社会, 于是, 国内法意义上的政治国家与市民社会便有了直接的对应关系, 它们在各自社会中所发挥的功能并没有实质差异, 因此, 以民间法范式思考国际社会的问题应当是可行的。在《理论》的第三章, 作者就商人社会作为全球市民社会的重要组成部分, 参与全球治理和法律全球化进程的重要作用展开了认证, 这使我们看到了在国际和国内政治学界强调的“善治”的通用, 全球治理中的商人力量, 以及作为国际社会之“民间法”的国际商法对全球治理的意义。作者从探讨国内市民社会的形成和发展西方法治的社会基础, 层层推进到对全球市民社会对全球治理的意义, 可谓顺理成章、浑然天成。那么, 国际商法为什么又可以实现对全球商人社会的统治呢?这又不能不从国际商法的发展历程说起, 这就是作者《理论》“第二章, 国际商法的历史”的用意所在。

其次, 《理论》对国际商法的发展史以商人习惯法作为民间规则在国家及国际社会中的命运为主题加以审视, 揭示了国际商法的历史就是一部由民间规则自治, 到国家法介入并“强制没收”, 后又不得不“松绑”, 直至当今国际社会的经济全球化所导致的再度国际化的历史。突出强调了商人习惯法在其发展过程中由最初的国际化、民间化与欧洲封建国家之间的紧张, 在二度国际化后与国家社会之间存在的张力, 使我们不能不承认民间规则在国家和全球社会治理中存在的意义、所发挥的积极作用, 国家对其存在的宽容及至支持的必要。这一结论的得出在第八章“国际商事仲裁:一个民间法与国家法和谐互动的典型样本”的论述中更以个案阐述得到了印证。

值得关注的是, 作者在书中关注国家对民间法所秉承的态度落脚于社会治理而不是国家统治和管理的理念, 国家也只有保持这样一种态度, 才可能更有利于民间规则生存空间的拓展。因为, 作为国际商法这一法律部门, 它还不同于其他法律部门, 其规则来源的本性就是民间的, 很难想象商人之间的商事规则可以由国家来加以建构。有人可能会说, 诸如国际反倾销、反补贴的规则, 乃至所有的WTO规则, 不都是由国家建构的吗?实质上, 大概这也正是《理论》一书的作者为什么将国际商法仅仅界定为私人之间的规则, 而不似多数学者那样, 主张国际商法也包括由国家和国际组织所建构的纵向调控国际经济活动的规则的缘由吧。因为, 如果认为国际商法包括了这些国家间调控国际经济活动的规则, 民间法范式的应用便存在问题了。当然, 我们看到, 这并非作者勉为其难的“拉郎配”处理, 在《理论》的第一章论证国际商法的独立性中, 就已经以学科划分的理论雄辩地向我们昭示了这种界定的科学性之所在。

最后, 何以说明国际商法规则渊源的本性就是民间的呢?《理论》一书的第四章:国际商法渊源论就是解答这一问题的。该章的标题为“从习惯法到成文法”, 依笔者的揣摩, 或许作者是想表达国际商法渊源的变化, 尤其是商事习惯的成文化趋势。但是, 在我看来, 商事习惯的成文化并没有改变商事规则源于习惯的本质。国际商事条约实质上是国际商事习惯的编纂, 诸如诚实信用、情势变更、不可抗力免责等一般法律原则又何尝不能视为习惯规则?易言之, 国际商事规则总体上都是商人习惯规则的不同形态的表现:国际商事条约不过是中世纪商人习惯法在经历了近代国内法化的“异化”之后的回归, 新的商人习惯法随着国际商事行为的发展而与时俱进, 更多地仍然是由商人团体加以编纂和发布, 虽然新商人习惯法的形式在发生着变化, 但其实质并没有变——它们生于民间, 生于商人社会的自治。就此而言, 国家在对待商人习惯规则的态度上, 最重要的就是尊重国际商事惯例, 这应当成为国际、国内司法和执法者的普遍信念。

篇4：国际商法双语教学探讨

关键词：国际商法；双语教学；矛盾；教学探讨

国际商法课程主要以国际商事交易相关活动所遵守的各类法律规则与惯例为学习内容，其自身内容的涉外性质适合开展双语教学，通过双语教学能够帮助学生构建比单一中文教学更为全面和扎实的国际商法理论基础与专业英语技能，对今后从事各种涉外经贸活动，解决实务中所出现的法律问题具有很好的指导作用。在笔者进行国际商法双语教学的进程当中，在不断进行教学评估和反馈的基础上，在学习前辈教师教学理念和教学思考的前提下，总结出以下几点双语教学中存在的矛盾，对以下几点矛盾的探讨在笔者看来是解决目前双语教学问题的关键。

一、国际商法开设双语教学的必要性与学生法学知识基础薄弱的矛盾

当前国际经贸活动广泛建立在各种国际商事法律规则与惯例基础之上。因此，掌握国际商事法律的基本规则惯例以及熟悉解决争议法律途径，对国际经贸活动的顺利开展，以及维护正当合法权益都十分必要。国际商法所涉及的国际经贸法律规则很多都来源于美欧等国的法律制度与司法经验，引入英文教材，开展双语教学，可以使学生较为深刻地理解国际商事规则的本源，对于从事国际经贸专业知识学习的学生而言，国际商法开展双语教学的重要意义是毋庸置疑的。然而将本来就晦涩的法学术语英语化让法学基础薄弱的学生更加吃力，所以加大普法教学力度也就成为应有之意。

二、国际商法开设双语教学的必要性与优秀国际贸易法双语教材缺乏的矛盾

根据笔者近年不断试用目前国内选用的教材体会，现行国际商法教材版本较多，基本可以分为两类。一类是国内作者出版的针对中国学生的双语教材，另一类是直接选用美国大学所使用的国际商法教材。前一类教材符合中国人的视角与教材编写习惯，内容不仅介绍西方法律制度，还能注重与中国法律制度规则对比，有利于学生全面地理解掌握，但是其内容表述上往往具有较为明显的中国式的思维习惯与表述方式，而非地道的专业英语。此类教材比较适合教师开设国际商法双语初期选用。后一类教材作为美国专业人士编写的大学教材，法律英语纯正，体例安排生动，案例编选丰富。但是这一类教材本身针对的对象是美国学生，缺少对中国涉外法律规则的介绍，因此教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。现行国际商法教材版本较多，在理论研究和教学实践日新月异的情况下，旧版教材的结构设置已显得不甚合理，教材内容与本专业其他课程重复较多，相关法学基础知识不足。笔者认为，在更新旧版教材结构的同时，合理融入与国际商法有关的法学基础知识，即将国际商法所需法学基础知识加以整理放在教材之前，或将该部分知识有机融入教材的每一章内容。为了满足双语教学的需要，新的教材还应考虑将国际商法中有代表性的内容的英语原文保留，即教材的部分内容为中英对照；另外，还应加入一定比例的英文资料。有学者认为，选用合适的外文原版教材也是非常重要的，笔者认为没有必要在本科教育阶段，为国际经济与贸易专业也引入国际商法英文原版教材，我们应当将教育资源用在编写适用国际商法双语教学的教材上，而非直接“拿来”。

三、国际商法开设双语教学的必要性与学生法律英语高度专业性以及缺乏的矛盾

法律英語是法学专业的必修课，在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law，即法律语言，在英语中指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语。法律英语所使用的语言不仅是英语本身，还包括其它语种，如法语、拉丁语等，而且它不仅是一门简单的翻译课。开展国际商法的双语教学，法律英语基础不能为零，仅靠教学中的临场翻译，根本无法满足国际商法双语教学的目的。国际商法本身具有专业术语多的特点，一些英文词汇在日常应用时的含义与其在法律术语中的含义相去甚远，而且在教学实践中我们不只是会遇到翻译问题，更重要的是语境问题，这些专业术语理解上的困难，必然影响学生对本课程学习的积极性和教学效果。

四、国际商法开设双语教学的必要性与教师英语应用能力不足的矛盾

目前，我国高校双语教师匮乏已成为制约双语教学发展的瓶颈。我国高校至今还没有专门针对双语师资的培养，现有的双语教师缺乏专门系统的双语师资培训。从总体来看，高校双语教师大致可分为两类：一部分是一些外语优秀的专业课教师，这部分教师可以熟练阅读外文文献，科研能力强，能够用外文板书或按照外文课件授课，但缺乏语言教学方面的系统训练，听说能力不足，很难用外语充分表达自己的专业思想，也难与学生互动，直接影响双语教学的实际效果；另一部分是外语专业教师通过较为简单的专业知识进修后转而进行双语教学（或者是外语专业的本科生在研究生阶段学习了非外语专业），他们虽然语言教学能力较强，但是专业基础不扎实，在有限的时间内难以系统掌握专业领域知识，无法深入传授专业知识，容易把双语教学变成了语言教学。因此，高校双语教学要兼顾近期急需与长远规划，多方面着手建设一支专业结构合理、年龄梯度合适的双语教师队伍，并形成梯队式师资储备。自倡导双语教学以来，国际经济与贸易专业国际商法课程的双语教学的巨大价值得到广泛认同，这契合了国贸专业培养专业理论与实践复合型人才的最终目标。但是国际商法双语教学一开始往往会陷入困境，实际的教学效果与预期目标存在着较大的差距。这种困境既是专业学科差别，也是由双语教学模式自身缺陷所导致的。面对存在的困境，我们需要不断分析问题，总结经验，及时找出改进教学效果的方法，从而逐步实现双语教学的目标。

参考文献：

篇5：国际商法课后题

1.诚实，忠实义务。案例中提及Penguin & Co的低级职员将不同期的定期存款存入事务所的总账中，而不是缪尔黑德的信托账户,这个行为为事务所谋取私利的同时也严重损害了委托人的利益，因此其违背了诚实,忠实义务。诚实,忠实义务是各国对代理人所规定的法定义务。被代理人是基于代理人的高度信任，才将本来亲自为之的事物委托代理人代理的，故代理人须不负委托人所望，为委托人的最大利益服务，不得“身在曹营心在汉”，不得从代理行为中谋取任何私利或收受贿赂，或与第三人恶意串通，损害代理人的利益，不得以被代理人的名义同自己订立合同或同时兼任合同双方的代理人，也不得与被代理人进行竞争型商业活动（竞业禁止业务）。此外，代理人须掌握的有关客户的一切必要情况，应及时通知和披露给委托人。

2.亲自履行义务。案例中提及由于Penguin & Co 非常忙碌，于是他们将分配其他股份的任务指派给了一家股票经纪公司,且该家股票经纪公司向遗嘱执行人进行收费并向Penguin & Co支付佣金。这个举动严重违背了代理人诚实,忠实义务。委托代理合同订立时，代理人的身份是委托人所考虑的极为重要的因素，像这样的劳务型合同，委托人必须亲自履行，而不能将代理事务转托他人，除非委托人同意代理人这样做。否则，由代理他人之外的其他人所完成的代理事务，委托人有权拒绝。

3.勤勉谨慎义务。案例中提及Penguin & Co 将一份股份转让给了错的受益人。因其疏忽，敷衍而造成的被代理人损失的这种行为应承担赔偿责任。在某些国家如日本，也称善良管理人的注意义务，简称善管注意义务。要求代理人包括公司董事以代理人所应有的素养和技能，像处理自己的事物一样，以足够的勤勉，谨慎和小心，履行代理职责。否则，须对其疏忽，敷衍而造成的被代理人的损失承担赔偿责任。

篇6：国际商法教案

第一章 国际商法导论

第二章 国际商事组织法 第三章 国际合同法 第四章 国际货物买卖法 第五章 商事代理法 第六章 产品责任法

第七章 国际海上货物运输法 第八章 国际海上货物运输保险法 第九章 票据法

第十章 国际商事仲裁

第一章 国际商法导论

[教学目的]

通过本章学习，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。

[教学内容]

第一、二节

国际商法的含义和渊源 第三节

国际商法的产生和发展

补充材料：

一、资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点

二、中国法律制度概述

[本章重点]

1、国际商法的概念

2、国际商法的调整对象

3、国际商法与国际私法的关系

4、两大法系及比较

5、国际商法的渊源

[本章难点]

国际商法的渊源

[思考题目]

1、如何理解跨越国界的商事关系

2、简述国际商法的历史沿革

3、如何理解英国的先例约束力原则

[课时安排] 4课时

第一、二节 国际商法的含义和渊源

一、国际商法的概念

二、国际商法的渊源

（2）国际商法的含义

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。

概念分析

1.国际商法是法律规范的总合。

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合。

（2）国际商法是法律规范的总合

法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。

法律与道德规范的不同

（1）起源不同: 道德起源于原始社会

（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中

（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务。

（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论

（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。

B.商事关系包括:（１）商事组织关系

（２）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、国际商法的渊源

1、国际条约

2、国际惯例

3、国内立法

4、国内判例

1、国际条约：(概念)即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.* 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》

2、国际惯例：(概念)即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。

*影响较大的有：

1990年《国际贸易术语解释通则》

1983年《跟单信用证统一惯例》

3、国内立法

* 世界主要国家的商事立法:

法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法

[内容] 1.通则

2.海商

3.破产

4.商业裁判权

4、国内判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。

英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

英国的法院组织、英国的先例约束力原则 美国的法院组织、美国的先例约束力原则

第三节 国际商法的产生和发展

[国际商法历史发展简图]

古罗马时期出现了商法规范（萌芽）

┇

11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）

┇

16世纪成为国内法一部分

（丧失了国际性）

┇

二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）

* 英国的法院组织

（一）高等法院

1.高级法院 ——高级法庭————商事法庭

海事法庭

枢密大臣法庭——企业法庭

破产法庭

亲属法庭

2.王冠法院

3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会

（二）低等法院

1.治安法院

2.郡法院

* 英国的先例约束力原则

1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。

2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。

（）美国的法院组织

（一）联邦法院最高法院 : 设在华盛顿。由首席法官一人，法官八 成，有违宪监督权。

联邦上诉法院 : 共13所，是第二审法院。由三名法官

审理案件

联邦地区法院 : 共94所，分设在各州境内。实行独任制

（二）1.州法院第一审法院

(1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件

(2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件

2.州的上诉法院

3.州的最高法院

美国法院的管辖权

* 美国的先例约束力原则

1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院

判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特

别是受美国最高法院判决的约束。

3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其

上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。

*联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。

确定联邦法院管辖权的依据

（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件

（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者。联邦法院有管辖权。

补充材料一： 资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点

一、法系

二、西方两大法系

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

四、大陆法的结构、渊源及其特点

五、普通法的结构、渊源及其特点

六、两大法系的区别

七、两大法系的发展趋势

一、法系

法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。

二、西方两大法系

1、大陆法系：即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2、英美法系：即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

（一）罗马法

（二）罗马法对大陆法的影响

（三）罗马法对英美法系的影响

（一）罗马法

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：（1）《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作。（2）《法学阶梯》是一种法学教本。

（3）《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编。（4）《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法系的影响

英美虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英美还是有一定影响的。主要表现在以下几个方面：

（1）对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。

（2）对商法的影响。

英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。（3）对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。

四、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

（二）大陆法的渊源

（三）大陆法各国的法院组织

（一）大陆法的结构.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。

公法 是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法

私法 是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2.大陆法各国都主张编纂法典

（二）大陆法的渊源

1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论

3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。

（三）大陆法各国的法院组织

大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。主要表现在：

1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：

（1）第一审法院

（2）上诉法院

（3）最高法院

2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

（二）美国法

（一）英国法

1、英国法的结构及其特点

２、英国的法院组织

3、英国法的渊源

1、英国法的结构及其特点

把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别

（１）救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济

方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（２）诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件, 衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

6（3）法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4）法律术语不同、英国法的渊源

A.判例法。

B.成文法。只是判例法的补充，要通过判

例法才能 起作用。

C.习惯。只有１１８９年前的习惯才具有

约束力。

（二）美国法

１、美国法的结构

２、美国的法院组织

３、美国法的渊源

１、美国法的结构

A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。

B.把法律分为联邦法和州法两部分。

* 根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等

３、美国法的渊源

（１）判例法

（２）成文法

六、两大法系的区别

１、法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

２、诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

３、对法的分类不同。

公法与私法。普通法与衡平法。４、法律术语不同。

七、两大法系的发展趋势

两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合

补充材料

二、中国法律制度概述

一、中国法律制度的形成与沿革

二、中国法律的渊源

三、中国的民法、经济法与商法

四、中国的司法制度

一、中国法律制度的形成与沿革

古代中国的法律制度最早产生于公元前二十一世纪的夏代。夏、商、西周是我国奴隶制法 7 律形成和发展的时期。春秋战国时期，魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典《法经》。中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛，唐律和《唐律疏议》成为中国封建法律的典型代表。对后世及亚洲其他国家均产生了重大的影响。但１８４０年鸦片战争后，中国沦为半封建半殖民地，清末统治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制。新中国建立后，具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善．

二、中国法律的渊源

（一）制定法：

１、宪法

２、法律

３、行政法规

４、地方性法规和经济特区法规

５、特别行政区的法律

（二）法律解释：１、立法解释；２、司法解释；３、行政解释

（三）判例。判例在法律上和理论上都不被认为是法律的渊源

三、中国的民法、经济法与商法

（一）民法与《民法通则》

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

《民法通则》是民事基本法，分九章，共１５６条。

第一章 基本原则

第二章 公民

第三章 法人

第四章 民事法律行为和代理

第五章 民事权利

第六章 民事责任

第七章 诉讼时效

第八章 涉外民事法律关系的法律适用

第九章 附则

（二）经济法 是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

（三）商法 是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称。

四、中国的司法制度

（一）人民法院的组织

１.最高人民法院

２.地方各级人民法院

３.专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院等

（二）民事经济案件的审判制度

１.合议制度。

２.调解制度。

３.两审终审制。

４.审判监督制。

５.回避制度。

第二章 国际商事组织法

[教学目的]

通过本章的学习，使学生掌握独资企业与合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。

[本章重点]

1、人独资企业的投资人

2、合伙财产

3、合伙企业的事务执行

4、合伙企业与第三人的关系

5、公司的设立

[教学内容]

第一节 个人独资企业法

第二节 合伙企业法 第三节 公司法

[本章难点]

合伙企业的事务执行

公司的设立

[思考题目]

1.简述合伙企业与第三人的关系。2.论公司的设立

[课时安排] 4课时

第一节

个人独资企业法

一、人独资企业的概念及特征

二、个人独资企业的设立

三、个人独资企业的事务管理

四、个人独资企业的解散和清算

五、违反《个人独资企业法》的法律责任

一、人独资企业的概念及特征

（一）个人独资企业的概念

（二）个人独资企业的基本特征

（三）个人独资企业与相关主体概念的关系

（一）个人独资企业的概念

企业是依法设立的、以营利为目的专事生产经营活动的、独立核算的经济组织，是现代社会生产的基本单位。如前所述，按企业投资人的构成及其投资责任的不同，企业大体可分为三种组织形式：一是由一人投资设立的、投资者对所设企业债务负无限责任的独资企业；二是由 9 两人以上共同投资设立的、投资者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业；三是由法定数目的人投资设立的、投资者仅对企业负有限责任的公司企业。个人独资企业则属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”

（二）个人独资企业的基本特征：

• 由一个自然人单独投资设立

• 企业财产由投资人个人所有

• 投资人对企业债务承担无限责任 • 个人独资企业为非法人企业

• 内部结构简单，经营灵活，法律限制较少

由一个自然人单独投资设立。其具体含义包括：

（1）投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家；

（2）投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；（3）投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；

（4）投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。

企业财产由投资人个人所有。

个人独资企业的财产,是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益。投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承

投资人对企业债务承担无限责任。

因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利，因而企业的义务也与投资人不可分离，当企业的财产不足以清偿企业到期债务时，投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿。例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。

个人独资企业为非法人企业。

个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格，因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体，甚至有的学者（原北京商学院商法教研室吕来明，见其参编的教材《商法学》P147，中国财政经济出版社1998年10月）认为“企业本身就属于投资者所有的全部财产的一部分，是一种客体”（该观点是值得商榷的）；但是，在商法上，个人独资企业是独立的经营实体，依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算，因而是一种独立的企业类型，也是一种特定的商事主体。

内部结构简单，经营灵活，法律限制较少。

受投资者资格所限，个人独资企业一般都规模较小（资本数量较少，雇佣人员较少，经营范围较小），关系国计民生及公众利益亦较小，因此，国家无多大必要对其组织机构、决策机制、经营方式等进行干预，因而来自这方面的法律限制较少，从而赋予了个人独资企业简单、灵活的特点。但是，企业规模并非来自法律的限制，现实生活中个人独资企业发展壮大形成较大规模并不违法（如河南郑州“大学生修鞋连锁店”），不过，实践证明，个人独资企业不适合于大规模、大范围的经营，当企业扩张到一定规模时，必须引入公司治理模式，实行内部的法律规制，否则将不会得以稳定、持续、长久的发展。（如沈阳飞龙作为私人企业，申请上市遇到的障碍就是内部机构不规范）

（三）个人独资企业与相关主体概念的关系

1、个人独资企业与个体工商户的关系

2、个人独资企业与私营企业的关系

3、个人独资企业与小商人的关系



1、个人独资企业与个体工商户的关系

所谓个体工商户，是指由个人或者家庭投资并经营，可请1—2个帮手、带不超过5个学徒，且由投资人承担经营风险的小型经营实体。个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体；区别在于其法定规模各有不同（区别二者的法律标准是投资者雇工8人以上和8人以下）。



2、个人独资企业与私营企业的关系

私营企业是按所有制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型，其依据的立法是1988年国务院颁发的《私营企业暂行条例》。该条例明确规定，所谓私营企业，是指资产归私人所有，雇工8人以上的营利性经济组织；私营企业可采取三种组织形式，即个人独自企业、个人合伙企业、私营有限责任公司。据此可见，个人独资企业与私营企业是从属关系：个人独资企业是私营企业的一种形式，但私营企业并不仅仅限于个人独资企业。

个人独资企业与小商人的关系

商法学理论上的小商人是指组织要素不完备的商事主体，它相对于完备商人而言，而完备与否，是基于商事主体的事实状态认定的。因此，个人独资企业不一定就是小商人，规模较大、组织健全、管理规范的，也可成为完备商人。

二、个人独资企业的设立

（一）个人独资企业的设立条件

（二）个人独资企业的设立程序

（一）个人独资企业的设立条件

1、投资人为一个境内自然人

2、有合法的企业名称

3、有投资人申报的出资

4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

5、有必要的从业人员

2、有合法的企业名称。个人独资企业应有独立于投资人的名称，从而使该经营实体特定化；个人独资企业的名称应当与其责任形式和所从事的营业相适应，其名称中不得使用“有限”、“有限责任”、“公司”等字样，实践中一般可以将个人独资企业称做“厂”、“店”、“厅”、“坊”、“中心”、11 “工作室”等。另外，个人独资企业的名称还应符合我国有关行政法规及规章的关于商业名称的其它要求，如名称结构的要求、单一性、不混同、非属禁用名称，等等。

有投资人申报的出资。首先，在出资方式上，投资人出资的方式可以是货币，也可以是能折算成货币数额的实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；其次，出资数额上，要求投资人申报的出资额应当与企业所申请从事的经营活动相适应；第三，在出资的性质上，投资人可以其个人财产出资，也可以其家庭共有财产作为其个人的出资，但后者应当在企业设立或变更登记的申请书上予以注明。

有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。个人独资企业应有确定的住所和开展其业务所必备的相关条件，企业应以其主要办事机构所在地为其法定住所，并应有开展业务所需的必要环境、设施等。

有必要的从业人员。个人独资企业应有适量的从业人员，其人数应与企业的生产经营范围和规模相适应。

（二）个人独资企业的设立程序

1、提出设立申请。

2、核准登记。

1、提出设立申请。设立个人独资企业，应由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关（工商行政管理机关）提出书面申请，一般应提交下列文件：（1）设立申请书，该申请书应载明企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、企业经营范围等事项；（2）投资人身份证明，如身份证、户籍证等；（3）生产经营场所使用证明，如房屋产权证书、土地使用证书、房屋及土地的租赁合同等。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2、核准登记。登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。个人独资企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。

个人独资企业设立分支机构的，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案，其民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

三、个人独资企业的事务管理

（一）个人独资企业事务管理的方式与权限

（二）受托人或者受聘人的义务

（三）个人独资企业的基本权利与义务

（一）个人独资企业事务管理的方式与权限

个人独资企业的投资人可以自己管理企业事务，也可以委托或者聘用其它具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。有权管理个人独资企业事务的人，即为该企业的负责人。投资人自己管理企业事务的，在法律赋予企业的权利与义务的范围内对外代表该企业，其行为后果归属该企业；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围，但是，投资人对受托人或者被聘用的人员的职权的限制，不得对抗善意第三人。

（二）受托人或者受聘人的义务

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理，并且不得有下列行为：

1、利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

2、利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

3、挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

4、擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开立账户存储；

5、擅自以企业财产提供担保；

6、未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

7、未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

8、未经投资人同意，擅自将企业商标或者其它知识产权转让给他人使用；

9、泄露本企业的商业秘密；

10、法律、行政法规禁止的其它行为。

（三）个人独资企业的基本权利与义务

1、个人独资企业的权利

2、个人独资企业的义务

1、个人独资企业的权利

（1）独立财产权

（2）申请贷款权

（3）土地使用权

（4）拒绝摊派权

（5）法律、行政法规规定的其它权利

独立财产权

个人独资企业作为一种法律主体，依法享有独立的财产权，但是，这种财产权既非民法意义上的财产所有权，也非公司法意义上的法人财产权，而是一种名义上的财产权，其含义包括：①企业可以自己的名义合法取得财产，也可以自己的名义依法占有、使用和处分财产；②企业财产有确定的数额；③存续中的企业的财产，与投资人的其它个人财产相对独立，单独核算。

2、个人独资企业的义务

（1）依法经营

（2）依法纳税

（3）依法设账与核算

（4）依法用工

（5）参加社会保险

四、个人独资企业的解散和清算

（一）个人独资企业解散的法定原因

（二）个人独资企业的清算

（一）个人独资企业解散的法定原因

个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（1）投资人决定解散；

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

（3）被依法吊销营业执照；

（4）法律、行政法规规定的其它情形。

1、个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

2、投资人进行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内、为未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

3、清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经济活动。在清偿企业债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

4、个人独资企业清算偿债时，其财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其它债务。前一顺序的债务未偿清的，不得偿还后一顺序的债务。

5、个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其它财产予以清偿；投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当以其家庭共有的其它财产清偿。

6、对清算时未能清偿的个人独资企业存续期间的债务，在企业解散后，原投资人仍应承担偿还责任；但债权人在5年内（该5年为不变期间，不使用于民法上关于时效的中止、中断和延长的规定）未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。注销登记即由登记机关缴销企业的营业执照，企业的法律主体资格因此而消灭。

五、违反《个人独资企业法》的法律责任

投资人及其个人独资企业的违法行为及法律责任 受托或者受聘的事务管理人的违法行为及法律责任 登记机关及其主管人员的违法行为及法律责任

摊派人的违法行为及法律责任

投资人及其个人独资企业的违法行为及法律责任

1、提交虚假文件或采取其它欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

2、未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。伪造营业执照的，责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

4、个人独资企业登记事项发生变更时，未在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。

5、个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的，责令限期改正，处以2000元以下的罚款。

6、个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。

7、个人独资企业侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保险费用的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关人员的责任。

8、个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或者转移财产、逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

受托或者受聘的事务管理人的违法行为及法律责任

1、投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反委托或聘用合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。

2、投资人委托或者聘用的人员违反法定义务，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

登记机关及其主管人员的违法行为及法律责任

1、登记机关对不符合法定条件的个人独资企业予以登记，或者对符合法定条件的不予登记的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合法定条件的企业予以登记，或者对符合法定条件的企业不予登记的，或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

摊派人的违法行为及法律责任

违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

行为人违反《个人独资企业法》应当承担民事责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事责任。

第二节

合伙企业法

一、合伙企业的概念及特征

二、合伙企业的设立

三、合伙财产

四、合伙企业的事务执行

五、合伙企业与第三人的关系

六、入伙与退伙

七、合伙企业的解散和清算

八、违反合伙企业法的法律责任

一、合伙企业的概念及特征

（一）合伙的含义与类型

（二）合伙企业的概念及基本特征

（一）合伙的含义与类型

[含义]所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。

[种类]（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。

（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。

（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。

[含义]当一个企业采用合伙组织形式设立并经营时，则称做合伙企业。我国于1997年2月23日八届人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国合伙企业法》，共9章78条，于同年8月1日施行。该法第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙 15 人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”

合伙企业具有以下主要特征：

1、由两个或两个以上的投资人共同设立

2、以合伙协议为基础

3、合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险

4、合伙人对企业债务均负无限连带责任

5、合伙企业不能取得法人资格



1、由两个或两个以上的投资人共同设立。其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。



2、以合伙协议为基础。合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。



3、合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。



4、合伙人对企业债务均负无限连带责任。其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。



5、合伙企业不能取得法人资格。与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。

二、合伙企业的设立

（一）设立条件

（二）设立程序

（一）设立条件

1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者

2、有书面合伙协议

3、有各合伙人缴付的出资

4、有合伙企业的名称

5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件

2、有书面合伙协议

合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。

3、有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。

4、有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同

5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。

（二）设立程序

1、提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。

合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

三、合伙财产

合伙企业财产可简称“合伙财产”，是指合伙企业名义下的财产。尽管合伙财产并不构成其独立承担民事责任的界限，但为了企业经营管理和经济核算的需要，为了明确合伙人责任和便于 17 企业债权人主张债权，仍须依法界定合伙财产。

（一）合伙财产的构成

（二）合伙财产的性质及其处分

（一）合伙财产的构成

《合伙企业法》第十九条规定，“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”。因此，合伙财产由合伙人出资和合伙收益两部分组成，其中，合伙人出资应为各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，协议应缴而实际未缴的出资、合伙人在合伙协议约定的出资之外置于合伙企业的财产以及合伙人出资之外的其它个人财产，均不属于合伙财产；合伙收益包括合伙企业的经营收益、投资收益和营业外收益（如获奖、受赠等），合伙存续期间以合伙人名义取得的收益不属于合伙收益。

（二）合伙财产的性质及其处分

合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产，应由全体合伙人依法共同管理和使用，并应按全体合伙人的共同意志进行处分。因此，在合伙企业存续期间，合伙人对合伙财产行使权利应受下列限制：

1、合伙企业存续期间，应保持合伙财产的完整性，除退伙等法定情形外，在合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。但是，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。

2、合伙人可以依法转让其在合伙企业中的财产份额。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分份额时，应当通知其它合伙人，不须其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分份额时，则须经其它合伙人一致同意。

3、合伙人可以依法以其在合伙企业中的财产份额作为合伙企业以外的其它债的担保物。合伙人以其财产份额出质的，须经其它合伙人一致同意；未经其它合伙人一致同意的，该出质行为无效，或者作为退伙处理；由此给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

四、合伙企业的事务执行

（一）合伙企业事务的执行方式

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

（一）合伙企业事务的执行方式

所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：

一、共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；

二、委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；

三、分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。

为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（2）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。

合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务

1、权利

2、义务

1、权利

（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；

（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；

（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；

（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；

（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；

（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。

2、义务

在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务：（1）合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；（2）合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度；（3）合伙企业应当依法履行纳税义务。

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。

五、合伙企业与第三人的关系

(一)对外代表权的限制与第三人的关系

合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（二）债务清偿与第三人的关系

1、合伙企业的债务清偿关系

2、合伙人的债务清偿关系

合伙企业的债务清偿关系

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：

1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。

例

例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。例

假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。

六、入伙与退伙

（一）入伙

1.入伙

2.入伙的条件与程序

3.新合伙人的权利与责任

（二）退伙

1.退伙的概念

2.退伙的原因及程序

3.退伙的法律后果

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的人加入合伙企业，从而取得合伙人的资格的活动。

入伙的条件与程序

吸收合伙人以外的人入伙，无疑会改变合伙企业的合伙人的构成、投资构成及损益分配关系，特别是会影响原合伙人的利益和责任，因此，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人一致同意；同时，为了确定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的权利和义务，新合伙人须与原合伙人依法订立书面入伙协议，并须相应修改原合伙协议的有关事项。依照订立合伙协议的基本原则，订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况，不得骗取新合伙人入伙。

新合伙人的权利与责任

新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，即使对其入伙前的合伙企业的债务，也应承担连带责任。但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约定的，从其约定。

退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的活动。

退伙的原因及程序

按是否基于退伙人的退伙意愿，退伙原因可分为自愿退伙和法定退伙两大类。

（1）自愿退伙（2）法定退伙

自愿退伙：也称声明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙也须符合法定事由而并非任意，但该类法定事由的发生并不直接导致退伙，而是在此前提下，由合伙人决定是否退伙。自愿退伙又分为协议退伙和通知退伙，前者是在合伙协议约定合伙企业经营期限的情况下的自愿退伙；后者是在合伙协议未约定经营期限的情况下的自愿退伙。《合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议约定合伙企业经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，如移居异地、丧失从事营利性活动的资格等；④其它合伙人严重违反合伙协议约定的义务。《合伙企业法》第四十七条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当通知其它合伙人。违反上述两条规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其它合伙人造成的损失。

法定退伙：也称强制退伙，是指直接基于法定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接导致，而并不取决于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分为当然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客观事实而认定的退伙；后者则是基于合伙人的主观过错而被强制退伙。《合伙企业法》第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力的人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙以上述法定事由实际发生日为退伙生效日。《合伙企业法》第五十条规定，21 合伙人有下列情形之一的，经其它合伙人一致同意，可以决定将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不当行为；④合伙协议约定的其它事由。对合伙人除名的协议应当书面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

退伙的法律后果

（1）财产份额及合伙人资格的继承

（2）退伙结算

（3）退伙人的责任

（1）财产份额及合伙人资格的继承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格；但合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额；合法继承人为未成年人的，经其它合伙人一致同意，可以在其未成年时由其监护人代行其权利。

（2）退伙结算。合伙人退伙的，其它合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算；退伙人在合伙企业中的财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

（3）退伙人的责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照约定或者法定的损益分配比例分担亏损；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其它合伙人承担连带责任。

七、合伙企业的解散和清算

（一）合伙企业解散的法定原因

（二）合伙企业的清算

（一）合伙企业解散的法定原因

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；

2、合伙协议约定的法定事由出现；

3、全体合伙人决定解散；

4、合伙人已不具备法定人数；

5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

6、依法被吊销营业执照；

7、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

（二）合伙企业的清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：

1、合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。

2、合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担 22 任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

3、清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

4、合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

八、违反合伙企业法的法律责任

合伙人及合伙企业的违法行为及其法律责任 合伙企业聘用人员的违法行为及其法律责任 合伙企业清算人的违法行为及其法律责任

有关行政管理机关及其工作人员的违法行为及法律责任

合伙人及合伙企业的违法行为及其法律责任

1、违反法律规定，提交虚假文件或者采取其它欺骗手段取得企业登记的，责令改正，可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，应撤销已核准的企业登记。

2、未领取营业执照而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以5000元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时未办理变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的，处以2000元以下的罚款。

3、在合伙企业的名称使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。

4、对法律规定或者合伙协议约定必须由全体合伙人同意始得执行事务，合伙人擅自处理，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

5、合伙人执行合伙事务中违反法律规定，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采用其它手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。合伙人从事与本企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

6、合伙人违反合伙协议的，应当承担违约责任。

合伙企业聘用人员的违法行为及其法律责任

1、被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

2、合伙企业招用的职工利用职务上的便利，将合伙企业财物非法据为己有或者挪用合伙企业资金归个人使用的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合伙企业清算人的违法行为及其法律责任

1、由合伙人担任的清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，构成犯罪的，依法追究刑事责任；合伙人委托的清算 23 人有上述行为的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，并依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、清算人违反法律规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配企业财产的，责令改正；损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、清算人未按法律规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，责令改正。

有关行政管理机关及其工作人员的违法行为及法律责任

有关行政管理机关及其工作人员违反《合伙企业法》的规定，滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂，侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节

公司法律制度

一、公司的概念与法律特征

二、公司制度的沿革

三、公司的分类

四、公司的能力¡ª¡ª人格与资格

五、我国的现行公司法的基本原则

六、公司的设立

七、公司的机关（组织机构）

八、国有独资公司的特别规定

九、公司的资本

十、公司财务会计

十一、公司的变更与终止

十二、外国公司的分支机构

一、公司的概念与法律特征 概念

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。

英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”

特征

公司具有以下法律特征

（1）公司是法人，具有独立性。

（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性.二、公司制度的沿革

（一）公司的产生与发展

（二）外国的公司立法

（三）我国的公司立法

（一）公司的产生与发展

公司作为企业的一种组织形式，产生于资本主义萌芽和上升时期，是资本主义商品经济发展的产物。它经历了由合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司的发展过程。

中世纪欧洲地中海沿岸商业、贸易的发达，催生了各种各样的商事组织，其中的家族性企业和康孟达(COMMENDA)组织即为无限公司和两合公司公司的雏形。在中世纪，有两个因素对公司的产生具有直接影响：一是合伙制度的发展，出现了由二人以上的出资人共同经营的经济实体；二是法人制度的发展，出现了具有法人地位的经济实体，二者的结合就形成了公司。地理大发现后，葡萄牙和西班牙作为世界上第一批殖民者开始对非洲和美洲进行殖民地掠夺，掠夺要靠海上交通，才能达到大洋彼岸。交通工具要靠船舶，需要筹集大量资金，并承担很大风险。于是出现了两种组织形式：一是共同筹集资金、共担风险、共享利益的船舶共有制；另一种是有产者不亲自去海外冒险，而将资产委托船舶所有人或其它人代为买卖，销售后获利共同分配的康孟达组织(Commenda)，亏损时，航海者负无限责任，有产者仅在出资范围内负有限责任。康盂达组织被认为是现代企业中隐名合伙和两合公司的雏形。与此同时，西欧大陆因商品生产的发展，商品交换的繁荣，专门从事商业活动的组织出现。他们以家族为中心，子继父业，亲朋联办，形成家族企业或家庭合伙。这种家族企业最早形成在普鲁士，而后波及整个西欧，是后来无限公司的原始形态。

除家族经营和康盂达组织，在英国等欧洲国家还出现了一些具有法人性质的经济实体，如16世纪末、17世纪初由英国和荷兰国王特许建立了直接以“公司 ”命名的远航贸易性企业——英国东印度公司和荷兰东印度公司。这些公司一般经营对外贸易，发起人可以招募股东，公司财产与股东个人

财产分离，股东对公司按其出资承担有限责任。特许公司的出现对现代公司制度的建立具有十分重要的影响，英国的东印度公司被认为是股份有限公司的鼻祖。

但此后的300年间，公司制度发展缓慢；到了19世纪初，欧洲工业革命的兴起，资本主义的商品生产得到了前所未有的发展，这种发展和资本有机构成的提高，企业规模不断扩大，开办一个企业所需的最低限额的资金也随之增多，这是大多数单个资本家所不能承担的。要在短期内把分散的资金结合为—个巨大的资本，就需要一种相应的方式，于是，以集资为主要功能的股份制的公司应运而生。正如马克思指出的：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那幺恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”公司组织形式的出现，给资本运营带来了广泛的空间，大力促进了资本主义生产力的发展。19世纪末叶，资本主义国家不少独资与合伙企业，纷纷改组为公司，使公司制度得到了广泛普及和长足发展，以至于有人称时19世纪中叶至今的西方世界为“公司的世界”。



（二）外国的公司立法



公司制度的确立与完善，是以公司法为依据和保障的。所谓公司法，就是调整公司在设立、变更、终止及其运营过程中的对内对外关系的法律规范的总称。简言之，公司法是关于公司组织和行为的法律规范之和。



公司法是随着现代公司的产生而逐渐发展和完善起来的规范公司组织和公司活动的法律制度。对公司作出最早规定的当推英国政府于1672年颁布的《商事条例》。300余年来，公司立法大致经过了三个发展阶段：



19世纪以前，各国基本上没有制定统一的、一般性的公司法。早期公司设立，由当事人自由为之，法律不作规定。17世纪至19世纪，一些国家对于公司的设立采取国家元首发布特许令或由议会通过特种法案，许可成立并授予特权。如17世纪成立的英国的东印度公司、英格兰银行等就是通过王室授予特许证并在特许证上规定公司的性质和特权这种方式成立的。

从19世纪开始，公司立法进入第二个阶段，各国陆续制定了关于公司的一般性法律，公司组织及行为开始有了一般性规范；法国1807年颁布了商法典，其第一编(商行为)第三章关于公司的规定就有29条；1867年又颁布了单行公司法规；1966年重新制定了统一、完整的公司法，废止了过去公司法的规定。德国于1861年和1897年先后颁布了旧商法和新商法，其中第二编均为公司法，1892年德国通过了世界上第一部有限责任公司法；1931年又以单行法规对商法典中有关股份公司和股份两合公司的规定加以修正；1937年制定、通过了“股份法”。其它主要西方国家如英、美、日等国也都先后制定了自己的公司法，并注重随着变化了的形势而予以不断修改。



20世纪50年代以后，公司立法进人了第三个阶段。适应公司制度的社会化、国际化变革，公司立法在内容上发生了明显更新。其主要趋向是：加强董事会、经理的经营管理权限，使之能够适应市场变化，集中统一指挥生产经营活动；限制股东特别是大股东对公司业务活动的干预，为防止董事会滥用权力损害股东正当权利，规定了股东的派生诉讼权，强化对公司监察权，抛弃资本确定制而采取授权资本制，加速公司的成立和扩大；立法精神上从个人利益原则转向社会利益原则，加强国家干涉主义，增加并逐步强化职工参加公司管理的规定等。

在公司制度不断发屉和完善的过程中，各国公司立法根据不同的国情及法律传统形成了各自独特的立法体例；公司法大致可以分为三大法系：德国法系、英美法系和法国法系。德国法系条文严谨、论理精密；英美法系切合实际，有丰富的判例作为其立法基础；法国法系介于前二者之间，内容接近于德国法系。在各国立法过程中，常常相互参照，互相影响。特别是现代社会，各国交往频繁，各种法系的界限已逐渐缩小。



从立法体例上看，有些国家实行民商分立，制定了商法典，它们把公司法作为商法的一个部分，规定于商法典之中。例如，法国及受法国商法典影响的国家，即将公司法归于商法典的“商行为”编之中。德属及受德国商法典影响的国家则将其列为商法典中独立的一编。有些国家实行民商合一，没有商法典，它们把公

司法作为民法的一个部分，例如瑞士有关公司立法便列入瑞士债务法中。还有一些国家则将公司法制定为单行法，英国、美国及属于英美法系的其它国家即如此。本世纪以来，将公司法单独立法的国家越来越多，成为一种立法趋势，例如，法国、德国等都先后制定了单行公司法，并废止了以前商法典中关于公司法的规

定。

（三）我国的公司立法

在我国，由于历史上长期的封建统治，商品经济很不发达，生产社会化程度低，公司出现较晚，公司立法也较为滞后，直到鸦片战争后的洋务运动时期，我国者出现了公司企业和公司立法。我国历史上的首家公司，是1861年由美国鸦片商人开办的旗昌洋行会同十几家其它商行和中国买办，筹资白银100万两，在上海创立的以长江航运为业的“旗昌轮船公司”；最早的公司立法是1903年（光绪二十九年）清朝政府颁布的《公司律》；1914年（民国三年）国民政府颁布《公司条例》，1930年（民国二十九年）另订《公司法》，至今仍在台湾沿用。

新中国成立后，50年政务院颁布《私营企业暂行条例》，肯定了公司可以作为私营企业的组织形式的存在，但至56年社会主义改造完成后，我国曾一度实行单一的公有制企业形式，公司制度被废止；实行改革、开放后，基于发展社会生产力对企业组织形式变革的客观要求，现代公司企业才在我国得以复生和迅速发展。在此期间，国家颁布实施了若干行法规与规章（如1985年国务院颁发的《公司登记管理暂行规定》、1992年国家体改委等6个部委联合发布的《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等），用以规范改革中出现的公司的组织和行为；我国社会主义市场经济体制确立以后，为了推行现代企业制度的建立，完善公司制度，促进社会主义市场经济的发展，1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》，该法共11章230条，于1994年7月1日起施行；1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，对该法的部分条款进行了修改。 26

三、公司的分类

（一）公司的法律分类

1、依股东所负责任的不同，一般将公司分为 五种

2、按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

3、按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

4、按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

（二）公司的学理分类

1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司

2.按公司产权性质的不同，分为国有公营公司、私营（民营）公司和合营公司。

依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种

（1）无限责任公司

（2）有限责任公司（3）两合公司

（4）股份有限公司

（5）股份两合公司

（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。

（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任

（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司

（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。

按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

（1）公开招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。

（2）非公开招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款

按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司

跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司

（1）母公司和子公司

（2）总公司和分公司

（1）母公司和子公司

这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或„从属‟)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。

母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。

母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。

（2）总公司和分公司

这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有 28 企业法人贤格，其民事责任由公司承担。”

总公司又称¡°本公司¡±，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。

资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形

式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有

资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。

 人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显着。

（1）国有公司——是指由国家授权投资的机构或部门、国有企业等单独或联合投资的公司，其中国有资产或股份的管理和经营，既要适用《公司法》，又要遵守有关国有资产管理的法规。一个财政主体设立的国有独资公司和几个财政主体联合投资的有限责任公司，当然是国有公司。在国际上，国家与私人或民间共同投资经营的公司，被称为国家参股公司、公私合营公司、混合公司等，但从法律上讲，国家在公司中的股份和表决权超过50％的，就是国有公司。德国、韩国的法律上对此均有规定。另外，国家参股未达50％，但实际上由国家控制的公司，也属于国有公司。例如，德国把政府参股达25％以上，其它股东均为小股东的大企业，视为国有；在新加坡国家控股公司控制的国有公司中，国家资金参与的份额有的仅占5％左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。依国际惯例，所谓“国家所有”，仅指中央或联邦所有，地方所有如州有、29 省有、市有、镇有等，则只能称“地方公有”或“公有”，而不能称为国有。所以，在日本，有“公营事业”和“公营公司”的概念。从理论上说，公营事业和公营公司应包括国有事业和国有公司（即“中央”投资或控股的公司）在内，而实际上，所谓“公营事业”和“公营公司”，仅指地方政府投资或控制的公司或企业、以及地方与“中央”合营的公司或企业。

我国在法律和理沦上则明确国家所有权是全民所有制的法律表现形式，国家所有权由国务院即中央政府代表国家统一行使，地方和政府部门都是国家的组成部分，它们依法或经授权管理一定范围内的国有财产。因此，在我国没有地方所

有的公司或企业，由中央或地方设立或控股的公司或企业，都属于国有公司或国 有企业。

（2）私营公司——是指由私人或私营部门投资或控制的公司。在我国，“私营”的概念是在私有制的意义上使用的；“民营”的概念则是指非由国家机关、国有或集体所有制企事业单位主导的经营或企业，包括由自然人主导的个人经营、合作经营或集体经营，不排除企业仍为国有，如联想集团被认为是企业国有民营的典范。依《公司法》，自然人可以设立私营或民营的有限责任公司，私营或民营的法人也可设立有限责任公司；该法也不禁止自然人和私营、民营的法人作发起人设立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制国家和地区，私营和民营属于同等概念，非国有和非公营的公司都是私营或民营公司；合作和集体所有性质的公司也被归入私营或民营部门，此处的“私营”不具有所有制的意义。

（3）外商投资公司——是指依《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》等三个外商投资企业法设立的公司，也包括外商投资在其中达到一定比例、被对外经贸合作主管部门列为外商投资企业、依《公司法》设立的股份有限公司。从外商投资的方式看，外商投资公司可以分为中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司；从公司的法律形式看，则有有限责任公司和股份有限公司两种。外商投资公司是依中国法律在中国境内设立的中国公司，而非外国公司。我国在企业登记管理上，固然已将港澳台商投资企业与外商投资企业并列，单独划为一类、而鉴于港澳台商投资属于境外投资，二者在法律适用上仍然是相同的。

四、公司的能力——人格与资格

（一）公司的人格

（二）公司的主体资格

（三）公司能力的取得与消灭

（四）公司人格的否认（揭开或刺破法人面纱pierce the corporate veil）

（一）公司的人格

公司的人格是指公司在法律上的名份与地位。如前所述，公司是具有法人资格的商事主体，同时也是被民法赋予了民事主体资格。但在理论上，对公司的法律人格则有“拟制说”与“实在说”两种理解。前者认为公司虽为独立法人，但并无客观实体存在，只是法律拟设的主体；后者则认为，公司有其客观实体的存在，其存在的具体形态是公司机关，他们代表公司独立于自然人而存在，行使公司的权利与义务。现代国家法律大多奉行“法人实在说”。

（二）公司的主体资格

公司的主体资格是指法律赋予和确认的公司的权利能力和行为能力，包括民事权利能力和民事行为能力，也包括商事权利能力和商事行为能力。前者由民法赋予和确认，后者则由商法赋予和确认。

1、公司的权利能力。指公司被允许享有特定权利和被要求履行特定义务的资格。公司的权利能 30 力是有限的，即有来自自身章程的限制，也有来自法律的限制（p89）

2、公司的行为能力，是指公司以自己的行为亲自享受权利和履行义务的资格。公司有与其权利能力相一致的行为能力，该能力由其机关代表行使。公司机关在职权范围内实施的行为，即为公司行为，其后果归属该公司。

（三）公司能力的取得与消灭

公司的权利能力与行为能力二者一同产生，一同消灭，均始于登记，终于解散。



（四）公司人格的否认（揭开或刺破法人面纱pierce the corporate veil）

法人资格及其有限责任是把法人同其出资者分开的“面纱”、面具或屏障，在适用法人独立人格和有限责任会出现不公正现象的情况下，直接追究法人的出资者或股东的责任，这就是所谓“刺破法人面纱”的法律原则。这是英美法上针对法人、主要是公司背后的利益主体滥用法人资格而予补救的一项法律原则或制度，在大陆法系国家则称为“否认法人人格”。这一原则或理论针对的不是某种具体行为，只要法人成了其背后的主体藉以逃避法律责任或牟取不当利益的“合法”外衣，从而损害到他人和社会的利益，即可根据该原则或理论，酌情令法人的出资者、股东或其它有关主体直接承担法人的债务或责任，以弥补原先在这种情况下，只能令不法行为人承担行政责任和刑事责任，债权人或其它受害人的经济损失无法得到补偿之缺陷。既要“刺破”法人的合法面具，则这项制度与法人本质和法人财产权性质问题的关系非常密切。

在适用上，“刺破法人面纱”或“否认法人人格”主要针对两类情况：一是确认某个自然人、主要是公司的股东或董事与公司的人格混同；二是确认某个企业集团实为一个主体。英美法赋予法官自由裁量权，司法实践中对“刺破法人面纱”原则的解释或适用范围较宽，不仅将其适用于利用法人规避法律的行为，而且用以解决代理责任和公共秩序保留等问题。

例

以英国公司法为例，其适用该原则则的情形包括：

1．如果公司明显是假的，其设立者的目的是藉以规避法律责任或作为某违法行为的伪装，法院可探究公司的真正目的，并追究行为人的法律责任。



2、公司股东在知道公司不足法定人数的情况下继续经营达到6个月，即须对公司在不足法定人数期间所发生的债务直接承担责任。



3、工业和贸易主管部门有权调查关联企业的情况，以确定某企业集团的控股结构及股东身份，必要时可直接追究应对某企业的行为负责的个人或其它企业的法律责任。



4、公司在清算中如果继续从事某些经营活动，且这些活动具有欺诈债权人或其它人的性质，法院可以判决参加活动者承担公司的债务。



5、战时由敌国国民控制的公司，可揭开其面纱。

6、对封闭性公司，可揭开其面纱。所谓封闭性公司(closed company)，意译为“少数人控制公司”或“个人控制公司”(personal holding company)，这是英美法系税法上的一个概念。通常，如果一个公司的多数股份为少数自然人(如5人以下)所控制，而且公司收益的大部分(如60％以上)不是通过公司的积极经营活动所取得、而具有消极坐收或个人劳务收入的性质，该公司就可能被税务部门认定为封闭性公司，并否认公司的法人人格及其财产，而直接对股东个人征税。这样做的目的，是为了防止股东用为自己提薪或增加纳税时可予扣除的费用等手段来规避税收，以及诸如电影明星、体育运动员、作家等利用公司来收取个人劳务收入以逃避纳税的情形。

7、公司高级管理人员在签署公司的汇票、支票、本票等票据时，如果未写明或写错了公司名称，除非公司及时付款，否则签署票据者应就该票据承担个人责任。

五、我国的现行公司法的基本原则

1、公司法人财产权与股东所有权相分离原则

2、自主经营、讲求效益原则

3、有限责任原则

4、界定和维护国有资产原则

5、权责明确、权利制约、科学运作原则

6、保护公司、股东、债权人及公司职工的合法权益原则



1、公司法人财产权与股东所有权相分离原则。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司法人财产由股东投资构成，为股东所有；但在公司存续过程中，任何股东均不得对其投资直接占有、使用或处分，而是由公司机关独立、统一地经营管理



2、自主经营、讲求效益原则。公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资本保值、增值的目的。



3、有限责任原则。公司实行有限责任制，股东以其出资额或所持股份为限对其公司负责；公司以其全部资产为限对公司的债务（债权人）负责。股东不直接对公司债务承担责民事任。



4、界定和维护国有资产原则。公司中的国有资产所有权属于国家。国有企业改建为公司，必须依照法定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资、界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。



5、权责明确、权利制约、科学运作原则。公司应建立健全内部组织机构及经营管理制度，实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内管理体制。公司依法应设置权力、执行和监督三种性质的内部组织机构，明确各种机构的职权与职责，形成决策权、管理权、监督权¡°三权分立¡±、相互制衡、自我约束、自我发展的科学、规范的内部经营管理机制。



6、保护公司、股东、债权人及公司职工的合法权益原则。《公司法》确认和保护公司及与公司相关的各种主体的合法权益：（1）公司依法享有法人财产权、自主经营权、对外投资权（除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%）以及其它民事权利；（2）股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、参与重大决策和选择管理者等自益性和共益性权利；（3）债权人以公司全部财产为限享有求偿权和获偿权及诉讼、仲裁等请求权；（4）公司职工享有依法获得劳动保护、福利待遇、接受职业教育及岗位培训、组织工会、参与公司民主管理（职工董事、监事制度）等权利

六、公司的设立

（一）公司设立的立法原则

自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则

（二）有限责任公司的设立

（三）股份有限公司的设立

（二）有限责任公司的设立

1.限责任公司的概念与特征

2.有限责任公司的设立条件

3.有限责任公司的设立程序

1.限责任公司的概念与特征

有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要法律特征是：

（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；

（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；

（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有¡°资合兼人合¡±的性质 ；

（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于¡°封闭式¡±公司。

2.有限责任公司的设立条件

A、股东符合法定人数

B、股东出资达到法定资本最低限额

C、股东共同制定公司章程

D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

E、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

A、股东符合法定人数。有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得少于2人，也不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

B、股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额依公司行业性质的不同而异：①以生产经营为主的公司为人民币50万元；②以商品批发为主的公司为人民币50万元；③以商业零售为主的公司为人民币30万元；④科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

C、股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

E、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。

3.有限责任公司的设立程序

A、制定公司章程

B、报经审批

C、股东出资

D、办理公司设立登记

E、向股东签发“出资证明书”（股单）

A、制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司的注册资本；④股东的姓名或名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法；⑾股东认为需要规定的其它事项。

B、报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司

C、股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对货币以外的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外（以高新技术成果作价出资的金额，不得超过公司注册资本的35%）。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为同资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其它股东对其承担连带责任。

D、办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成

（三）股份有限公司的设立

1.股份有限公司的概念与特征

2.股份有限公司的设立条件

3.股份有限公司的设立方式

4.股份有限公司的设立程序

5.发起人的设立责任

1.股份有限公司的概念与特征

股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划 34 分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于5人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；

（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；

（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；

（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

2.股份有限公司的设立条件

A、发起人符合法定人数

B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额

C、股份发行、筹办事项符合法律规定

D、发起人制订公司章程，并经创立大会通过

E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

F、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

 A、发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为5人以上，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采到募集设立方式。股份有限公司的发起人人数有最低限但无最高限；因为发起人负有法定的认股义务，在公司成立后当然具有股东资格，所以，对发起人规定的最低限其实也是股东人数的最低限，股东人数也无最高限

B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币1000万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。

C、股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其它有关法律、法规的规定。

D、发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明¡°股份有限公司¡±的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

设立方式

（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；

（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公 35 司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

4.股份有限公司的设立程序

A、确定发起人并由其制订公司章程

B、报经审批

C、认股、募股与缴股

D、召开创立大会

E、办理设立登记

F、公告与备案

A、确定发起人并由其制订公司章程。设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧公司法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑩公司利润分配办法；⑾公司的解散事由与清算办法；⑿公司的通知和公告办法：⒀股东大会认为需要规定的其它事项。

B、报经审批。设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。

C、认股、募股与缴股。以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须 履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。



发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。



公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。

创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程 代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数1/2以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办事项的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

E、办理设立登记。创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。

F、公告与备案。股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

5.发起人的设立责任

设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；

（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

七、公司的机关（组织机构）

（一）公司机关的含义与意义

（二）有限责任公司的机关

（三）股份有限公司的机关

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责

（一）公司机关的含义与意义

公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。

（二）有限责任公司的机关

股东会

董事会或执行董事 经理

监事会

股东会

1、股东与股东权

2、股东会的性质与组成

3、股东会依法行使下列职权

4、股东会的会议制度及议事规则



1、股东与股东权。股东泛指公司的出资人，是公司设立的基础。股东一般无身份与资格的限制，一切自然人、法人均有成为股东权利能力（但不一定有行为能力）。股东对公司依法享有和行使股东权（简称股权）。股东权是物权的衍生形态它包括物权但不仅仅限于物权。股东权的内容可分为自益权和共益权：自益权是股东基于自身的利益而形式的权利，包括获利权、股份转让权、优先认股权、优先受让权、剩余财产分配权等；共益权包括表决权、监督权、诉讼权等。



2、股东会的性质与组成。股东会是公司的权力机构，决定公司的一切重大事项。股东会由全体股东组成，严格体现“谁投资，谁决策”。



3、股东会依法行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会或监事的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案、决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（11）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（12）修改公司章程。



4、股东会的会议制度及议事规则。股东会分为定期会议和临时会议。定期会议按公司章程的规定按时召开，一般每年至少召开一次；临时会议可在代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事的提议下召开。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；其后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持。股东出席股东会，按出资比例行使表决权。股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议以及修改公司章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东的议事方式和表决程序，在符合上述规定的前提下，由公司章程具体规定。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

董事会或执行董事

1、性质与组成

2、任免与任期

3、职权

4、会议制度



1、性质与组成：董事会是公司的执行机构，执行公司业务并对股东会负责。董事会一般由3~13名董事组成；股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事而不设董事会。董事会设董事长1人，可以设副董事长1~2人，其产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。不设董事会的，执行董事会为公司的法定代表人。



2、任免与任期：董事一般应由自然人担任，由股东会选举产生。两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事的任期由公司章程规定，但每届不得超过3年；任期届满的，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。



3、职权：有限责任公司的董事会行使下列职权：（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制定公司的财务预算方案、决算方案；（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制定公司的增加或者减少注册资本的方案；（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度。执行董事的职权，应当参照董事会的职权，由公司章程规定。



4、会议制度：召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由其指定副董事长或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

经理

1、性质

2、任免及法律地位

3、构成4、职权



1、性质：经理是公司的日常经营管理机构（也称辅助执行机构），具体处理公司的日常事务并对董事会负责。经理与董事会都属于业务执行机构，二者的区别在于，董事会宏观执业，即负责公司经营事项的宏观决策；经理微观执业，即负责公司日常事务的管理。



2、任免及法律地位：经理由公司董事会聘任或解聘，连聘可以连任。董事会的成员、小公司的执行董事可以兼任经理。在法律地位上，经理不是公司的法定代表人，而是董事会的代理人。



3、构成：经理作为一种公司机关，其人数可视公司的规模而定：小公司可只设一名经理（president）；大公司则可设若干名，其中总经理（也称¡°总裁¡±、¡°执行主管¡±，president & chief executive officer 简称CEO）一名，副总经理（也称¡°副总裁¡±vice-president）若干名。副总裁又可分为¡°执行副总裁¡±（executive vice-president）、¡°深资副总裁¡±（senior vice-president）等职务顺序。另外，有些大公司还设有¡°营业主管¡±（chief operating officer简称COO）、¡°财务主管¡±（chief financial officer简称CFO），这些职务相当于¡°副总裁¡±。



4、职权：公司的经理依法行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（7）聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；（8）公司章程和董事会授予的其它职权。另外，经理可列席董事会会议。

监事会

1、性质与组成2、任期

3、职权



1、性质与组成：监事会也称¡°监察委员会¡±(supervisory committee)，是公司的内部监督机构。有些国家（如美国）的公司内部监督不采用监事会形式，而是由会计师（public accoutant）负责稽核公司财务；大陆法系国家大多实行监事会制度。我国有限责任公司一般均应设立监事会，且由不少于3名的监事(也称监察员)supervisor)组成，并在其中推选1名召集人；股东人数较少和规模较小的，可以设1~2名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。



2、任期：监事的任期每届为3年，任期届满的，连选可以连任



3、职权：监事会或者监事依法行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会；（5）公司章程规定的其它职权。另外，监事可以列席董事会会议。

（三）股份有限公司的机关

股东大会

1、性质与组成

2、股东大会行使下列职权

3、会议制度及议事规则

董事会

1、性质与组成2、职权

3、会议制度与议事规则

经理

监事会



1、性质与组成：股东大会是股份有限公司的权力机构，由股东组成。



2、股东大会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作用决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；⑾修改公司章程。



3、会议制度及议事规则：股东大会分为定期会议和临时会议。定期会议应当每年召开1次，故称年会(annul meeting)；临时会议在有下列情形之一时的2个月内召开：①董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；③持有公司股份10%以上的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时。

股东大会由董事会负责召集，由董事长主持。董事会应当将会议审议事项于会议召开30日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开45日前就上述通知事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东出席股东大会，所持有的每一股有一表决权，即实行¡°一股一票¡±表决权制。股东大会会议分为普通决议和特别决议。作出普通决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过；作出特别决议，则须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，特别决议的事项包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，见《上市公司章程指引》第112条）。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。



1、性质与组成：股份有限公司设立董事会作为公司的业务执行机构，其成员为5~19人。董事由股东大会选举产生，其任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；任期届满，连选可以连任。

董事会设董事会一人，可以设副董事长1~2人，其人选由董事会的全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：①主持股东大会和如今主持董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司股票、公司债券。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会团会期间行使董事会的部分职权。



2、职权：股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权基本相同。



3、会议制度与议事规则：董事会每至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其它董事代为出席，并应在委托书中载明授权范围。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

经理

股份有限公司设经理，作为公司的日常经营管理机构。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。关于经理的其它规定，与有限责任公司的经理基本相同。

监事会

股份有限公司设监事会，作为公司的内部监督机构，其成员不得少于3人。关于监事会的其它规定，与有限责任公司的监事会基本相同。

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责 1.条件

公司的董事、监事、经理一般由自然人担任。我国《公司法》对自然人担任这些职务的任职资格作了限制性规定，凡有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（1）无民事行为能力或者限制行为能力；

（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，并对该公司、企业破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人负数额较大的债务到期未清偿。另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。2.职责

公司董事、监事、经理依法负有以下职责：

（1）董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入（光大集团董事长朱小华受贿405.9万元案例），不得侵占公司财产；

（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保；

（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有；除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；

（4）董事、监事、经理除依法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

分析案例

例：甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？ 分析

不合法之处至少有：（1）发起人人数。组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。（2）设立方式。股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。（3）股本额。募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。（4）发起人出资。设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。（5）股份转让限制。股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。（6）组织机构的设置及人选确定。股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。（7）设立责任。公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。



八、国有独资公司的特别规定

（一）国有独资公司概及性质

（二）关于国有独资公司设立的特别规定

（三）关于国有独资公司组织机构的特别规定

（四）独资公司的股权行使



（一）国有独资公司概及性质

国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。这里所谓国家授权投资的机构，是指被国家授权行使国有资产投资及管理职能的专门机构，如国有投资公司、国有资产管理公司、企业集团等；所谓国家授权的部门是指被授权行使直接管理国有资产及国有企业的国务院有关部门，如铁道部、兵器工业部、民航总局、国防科工委等。国有独资公司是我国公司法特许设立的¡°一人公司¡±，是有限责任公司的一种特殊形式。国有独资公司本质上仍属国有企业，特许其采用有限责任公司的组织形式，旨在促使其转换经营机制，按市场规则运营资本，使国有资产更好地保值、增值。

国有独资公司具有与一般有限责任公司相同的法律地位，但在设立、组织机构、及股权行使等 42 方面，《公司法》均对其有特别规定。

（二）关于国有独资公司设立的特别规定

1、国有独资公司只有一个股东，而且只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门（以下简称出资人）。

2、国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业（如垄断性、保密性行业）的公司，应当采取国有独公司形式。

3、国有独资公司的章程由出资人制定，也可以由公司董事会制定，报出资人批准。

（三）关于国有独资公司组织机构的特别规定



1、国有独资公司不设股东会，故不以股东会为其权力机构。出资人授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项；但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由出资人决定。



2、国有独资公司必设董事会，其董事会具有权力机构和业务执行机构的双重性质，既被授权行使公司部分重大事项的决策权，又依法享有和行使一般有限责任公司董事会的职权。董事会每届任期3年，其成员为3~9人，由出资人委派或更换。董事会成员中应有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长；董事长和副董事长，由出资人从董事会成员中指定。董事长为国有独资公司的法定代表人。



3、国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经出资人同意，可以由董事会成员兼任。国有独资公司的经理，依法行使一般有限责任公司经理的职权。



4、国有独资公司设监事会，其成员不得少于3人，由国务院或者国务院授权的机构、部门委派，并有公司职工代表参加。国有独资公司监事会的职权包括：①检查公司财务；②对董事、经理执行职务时违反法律、规章或者公司章程的行为进行监督；③国务院规定的其它职权。监事可以列席董事会会议。不难看出，国有独资公司监事会不按出资人意愿组成并直接对投资人负责，而是由政府机构派出并直接对政府机构负责，且不能直接干预董事、经理的执行业务的行为而只对其行使监督职能，因而不属于公司的内部监督机构而属于外部监督机构，其地位类似于一般国有企业的监事会。

（四）独资公司的股权行使

国有独资公司的出资人是被国家授权而代表国家投资的，公司的全部财产均属国有财产，国家是国有独资公司财产的最终所有者和唯一股权主体。关于国家对国有独资公司享有的股权的行使，《公司法》作了以下规定：

（1）经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利；

（2）国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由出资人办理审批和财产转移手续。

九、公司的资本

（一）公司资本的概念及构成

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额之和；

股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，即全体股东实缴的股款额之和。

（二）公司资本的立法规制原则（公司资本制度）

（二）公司资本的立法规制原则（公司资本制度）

1.资本确定原则

2.资本维持原则

3.资本不变原则

1.资本确定原则

A、资本确定原则的含义及意义

B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法种的体现

所谓资本确定原则，是要求公司设立时应在其章程中载明资本总额，并由发起人及股东认足或者缴足，否则，公司不能成立。该原则的确定，旨在强调公司资本的确定性、真实性与可靠性，进而表彰公司设立条件的合法性，防止滥设公司及设立公司中的欺诈与投机。因此，该原则也称¡°资本法定原则¡±。该原则首先为法国、德国公司法所确认。

资本法定原则在不同国家的公司立法中又有不同含义。有些国家实行“严格法定资本制”又称“实缴资本制”；有些国家则实行“非严格法定资本制”，即“授权资本制”另外，还有些国家实行“折中资本制”

（1）法定资本制，又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度。

法定资本制具有以下特征：

法定资本制又不可避免地具有以下缺陷：

法定资本制具有以下特征：1）公司的资本总额须公示。公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额。这样，与公司进行交往的其他商事主体可以通过查阅公司章程了解公司的资本状况，并以此确定交易的标的范围。2）公司章程确定的资本总额在公司设立的过程中必须全部发行或筹集完毕。公司的资本总额不仅要记载于公司章程，而且要落实到每个股东头上，即每个股东同意认购的资本总额之和为公司的资本总额。3）股东认足股份后，需要实际缴纳股款。在实行法定资本制的大陆法系国家，股款缴纳的方式又分为两种法例，即全额缴纳主义和分期缴纳主义。前者是指股东对其应缴纳的股款必须—次性全额缴清，不允许分期缴纳；后者是指股东对其应缴纳的股款可分两期以上缴纳，不必一次全额缴足，其余部分由公司另行通知股东缴纳。在现代公司实践中，通常在发行股份时就固定履行缴纳股款的日期。公司的内部细则规定，股东分期支付股份价款的日子应被视作催告他们缴纳股款的催缴日。（4）公司成立后如需增加资本，必须履行变更章程、发行新股等程序。由于公司资本总额不仅已经记载于章程当中，而且已经全部发行出去，所以，如果需要增加资本，必须经股东会决议变更章程并发行新股，还要进行变更登记。

法定资本制又不可避免地具有以下缺陷：1）要求公司的资本总额在设立时必须全部发行完毕，增加了设立公司的难度，不利于充分发挥公司这一企业组织形式在社会经济生活中的作用；2）公司成立之后的若干年内，需要多少资金．其中有多少可以来自借款，有多少需从公众筹集，取决于公司的发展速度、经济形势、市场需求等等难以事先充分预见的因素。如果硬性要求股东在公司设立之初缴足全部资本，很可能会造成公司资本的闲置，导致社会资源的浪费；3）增资程序比较繁琐，如果每次增加资本都需召集股东会、修改章程、注册登记，不仅增加了集资成本，董事会、经理亦难以利用商业机会而及时作出有利于公司的决策。

（2）授权资本制，是指公司在设立时虽将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部队足，公司即可成立，未认购部分，由董事会在公司成立后根据实际需要随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。授权资本制起源于英美法系，原指国家授予发行权能的公司在其 44 章程中所确定的股份资本。因为在特许主义时代，股份资本的发行当然是基于国家的授权。进入准则主义时代后，仍遗留着国家对公司赋予特定权能的授权思想，因此，对公司发行其章程所确定的股份资本，仍然沿用传统的“授权资本”一词。但是，将“授权”理解为股东会授予董事会在公司成立后在资本限额之内发行新股之权似乎更为合适。

授权资本制具有以下特征

授权资本制具有以下特征：1）公司的资本总额须公示。在授权资本制下，公司的资本总额也要明确地记载于公司章程，这一点与法定资本制相同。2）公司章程确定的资本总额在公司设立时不需要全部发行完毕。公司的资本总额虽然记载于公司章程，但是，不必在设立时由股东全部认足。公司仅发行资本总额的一部分，并由股东认足，公司即可成立。3）公司成立后，股东应对认足的股份实际缴纳股款。在授权资本制下，各股东在设立时认购的股份，其所应当缴纳的股款必须一次性缴足。4）公司成立后如需增加资本，不需要变更章程。由于公司设立时仅发行了公司资本总额的一部分，公司成立后，如需增加资，仅需在授权范围内——章程确定的资本总额扣除设立时发行的股份数后的股份数额，由董事会决议发行新股，而无需经股东决议变更公司章程。

（3）折中资本制有两种法例：一是折中授权资本制，是指公司设立时，章程中应明确记载公司的资本总额，股东只需认足第一次发行的资本，公司即可成立，但公司第一次发行的资本不得低于资本总额的一定比例；未认足部分，授权董事会随时发行新股募集。如日本《商法》第166条第3项规定：“公司设立之际发行的股份总额不得低于公司股份总数的四分之一。”我国台湾《公司法》第156条第2款规定：“股份总数得分次发行，但第一次应发行之股份不得少于股份总数四分之一。”二是认许资本制，又称许可资本制，是指公司设立时，章程中应明确记载公司的资本总额。并由股东全部认足，公司方得成立；但公司章程可以授权董事会于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额的一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无需经股东会决议。如德国《股份法》第202条至206条即规定公司章程可以授权董事会于公司成立后5年内，在授权时公司资本额之半数范围内，只需经监事会同意，即可发行新股，增加资本。

B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法种的体现

从我国公司法及相关规定看，我国的公司资本制度具有以下两个特点：

一、《公司法》确立了非常严格的法定资本制度。

二、是公司资本制度不统一。

一是《公司法》确立了非常严格的法定资本制度。

1）资本实缴制。我国《公司法》第23条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第25条第l款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第78条第1款规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”由上述规定可以看出，在我国，无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司的资本总额不仅要明确记载于公司章程，而且要全部发行出去，并由股东实际地一次性全额缴纳，否则公司不得成立。公司的注册资本即为发行资本和实收资本，三者含义一致。

2）差额连带补缴制。第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”可见，我国的公司资本制度应该属于一种严格的法定资本制。我国的公司资本制度之所以如此严格，主要因为资本不实是长期困扰我国经济秩序的一大难题。公司法颁布之前，由于法律规定不完善，主管部门对股东的出资、验资审查不严，导致了公司的滥设和皮包公司的大量出现．严重地干扰了社会经济的秩序，而 45 且，公司经营中抽逃资本的现象极为严重，使债务拖欠现象极为严重，对债权人缺乏应有的保护，造成了社会经济生活的混乱和无序。这一资本制度的采纳，表明了以此来保证公司的偿债能力及社会交易秩序的立法目的。但是，虽然《公司法》对资本的安排侧重于初始静态资本的确定，力图从公司成立之始就具备确保交易安全的基础，但这种安排却不利于提高资金融通效益，且实际上很难避免因抽逃出资或经营亏损而给债权人带来的风险。而且，随着经济的发展，公司这一企业组织形式将越来越多地为广大投资者采用，可僵化的公司资本制度却会阻碍公司的发展。因此，我国也应顺应公司立法的国际发展趋势，结合我国的国情，对现行公司资本制度进行修正，为公司的设立创造一个较为宽松的环境，而以公司成立后的监控措施达到实现交易安全的目的，同时满足自由与安全的双重目标。

二是公司资本制度不统一。《中外合资经营企业法》、《深圳公司条例》均允许股东分期缴纳出资，与《公司法》的规定相悖，这种立法模式的存在，将导致相同市场主体适用不同的法律，享受不同的待遇，与市场经济公平原则背道而驰。因此，我们应在比较优劣的基础上，选择最适应我国目前需要及今后发展的公司资本制度，统一公司立法。

就我国的实际情况而言，折中的授权资本制似更符合我国的国情和实践的需要。首先，折中的授权资本制不仅要求将资本总额记载于公司的章程中，而且第一次发行的资本不得少于公司资本总额的一定比例。这一限制与授权资本制下的毫无限制相比，能够防止出资不实、公司滥设等情况的出现，可以在一定程度上保证交易安全。其次，折中的授权资本制仅仅是要求将资本记载于公司的章程中，而并不要求在设立时全部发行出去。这一点与法定资本制相比，既减少了股东筹集资本的困难，又能使公司根据自身发展确立资本总额并分阶段发行出去，这样，能充分利用公司的资本，还避免了公司成立后增资的繁琐程序。最后，就我国

目前而言，随着市场经济的发展，设立公司将是越来越多的个人投资者乐于选择的投资方式。而如果仍然坚持目前的严格的法定资本制，会阻碍投资者选择这种投资方式。从发展市场经济的角度，公司企业数量的增多，才能带来市场经济的繁荣。而且，目前内资公司与合资公司适用不同的资本制度，也不利于法律的统¡ª。因此，我国《公司法》应对现行的公司资本制度进行修订，变更为折中的授权资本制，即：(1)公司的资本总额应明确记载于公司章程，以昭示公司的预期发展规模以及公司管理机关允许公司发行的资本额度；(2)公司在设立时，发行资本数额必须达到资本总额的一定比例，否则不得成立；(3)公司在设立时没有发行的资本，必须在公司成立后的一定期限内发行完毕。

2.资本维持原则

A、含义及意义：所谓资本维持原则，又称¡°资本充实原则¡±，是要求公司在存续期间，应经常保持注册资本的充实并应保障注册资本的安全。公司注册资本是在公司章程中载明并公式示的，因而是对债权人的信用担保。实行资本维持原则，保有充实、有效的注册资本，是保障公司发展、保持公司信用，维护债权人利益、实现交易安全的第二道屏障。B、资本维持原则在我国公司法中的体现

B、资本维持原则在我国公司法中的体现

（1）股东撤资的禁止

（2）转投资的数额限制

（3）法定公积金的提取与使用制度

（1）股东撤资的禁止。我国《公司法》第34、93条规定，有限责任公司的“股东在公司登记后，不得抽回出资。”股份有限公司的“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按照期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”

46（2）转投资的数额限制。我国《公司法》第12条第二款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”

（3）法定公积金的提取与使用制度。我国《公司法》第177条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。第179条第二款规定，股份有限公司在用“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的百分之二十五”。

3.资本不变原则

A、资本不变原则的含义及意义

所谓资本不变原则，是要求公司存续期间，应保持注册资本的相对稳定，非经法定程序不得增加或者减少。这里所说的¡°不变¡±并非绝对的一成不变，而只是要求公司¡°不得擅自改变¡±已经确定的注册资本额；公司确实需要变更注册资本数额的，依法也可进行¡°整体增资¡±或者¡°整体减资¡±，但必须经过严格的法定程序。该原则的确立，旨在强调公司增减资本的严肃性和有序性，杜绝随意性和无序性，防止公司因人为变更使其注册资本不得维持而给债权人及股东造成损害（如为补亏而增发新股，欺骗投资者），特别是防止一些公司在风险发生之前恶意减资而损害公司债权人的利益。

B、资本不变原则在我国公司法中的体现

我国公司法据此原则，明确规定了公司增减注册资本的条件、程序及要求。

（1）公司增资的程序及要求

（2）公司减资的程序及要求

（1）公司增资的程序及要求。

根据我国《公司法》第138¡ª142条的规定，公司增加注册资本的，应履行下列程序：1）由公司权力机关作出增资决议并相应修改公司章程；2）募集设立的股份有限公司发行新股增资的，须报经国务院证券管理部门批准；3）募集设立的股份有限公司发行新股增资的，须作信息披露，即公告新股招股说明书及公司财务会计报告；4）按增资决议及新股招股说明书规定的办法（见书P135第二段）增资；5）办理变更登记及公告手续。

（2）公司减资的程序及要求

根据我国《公司法》第186条的规定，公司需要减少注册资本时，须履行以下程序：1）由公司权力机关作出减资的决议并相应修改公司章程；2）编制资历产负债表和财产清单；3）股份有限公司及经审批程序设立的有限责任公司决定减资的，须报经原设立审批部门批准；募集设立的公司，还须报经国务院证券管理部门批准；4）应自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；债权人自接到通知书之是起30日内，未接到通知书的第1次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；5）公司按减资决议规定的数额与方法削减股东出资或者注销部分股份；6）依法向原公司登记机关办理变更登记。公司减资的，其减少后的注册资本不得低于注册资本的最低限额。

十、公司财务会计

（一）公司财务会计的基本要求

（二）公司的财务会计报告

（三）公司的利润分配

（一）公司财务会计的基本要求

财务会计是公司经营管理的基础性和经常性的工作。公司应当依照法律、行政规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度，依法进行财务管理和会计核算。公司应当单独设置会计机构，配备会计人员，并依法设置会计账册，编制财务会计报告，一切经济业务活动均应办理会计手续。公司不得在法定会计账册外另立账册；对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

（二）公司的财务会计报告

1.公司财务报告的种类

2.公司财务会计报告的报送要求

1.公司财务报告的种类

公司一般应当在每一会计终了时制作财务会计报告。公司财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：（1）资产负债表；（2）损益表；

（3）财务状况变动表（自1998年1月1日起改用现金流量表）；（4）财务情况说明书；

（5）利润分配表。公司对外报送的财务会计报告，必须经注册会计师审查验证。

2.公司财务会计报告的报送要求

公司财务会计报告是反映公司一定时期的财务和经营状况的重要书面资料，公司应当按下列规定报送或者公开其财务会计报告：

（1）有限责任公司应当按照公司章程规定的期限，将财务会计报告送交各股东；

（2）股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的前20日以前置备于本公司，供股东查阅；

（3）以募集设立方式设立的股份有限定公司，必须依法定期公告其财务会计报告。

（三）公司的利润分配

1.公司利润分配的顺序

2.积金、公益金的提取与使用

3.股利的分配

1.公司利润分配的顺序

公司的利润是公司在一定时期内从事生产经营活动的财务成果，包括营业利润、投资收益和营业外收支净额。公司的利润，应当按照下列法定顺序分配：（1）弥补以前（税法规定不超过5年）的亏损；（2）缴纳所得税；

（3）弥补未能在税前弥补的亏损；（4）提取法定公积金和法定公益金；（5）提取任意公积金；（6）向股东分配利润。

股东会或者董事会违反上述分配顺序，在弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。

2.积金、公益金的提取与使用

A、公积金的提取与使用

B、公益金的提取与使用

A、公积金的提取与使用

（1）公积金的概念及分类

（2）提取比例

（3）公积金的用途

（1）公积金的概念及分类

公积金是公司在法定资本金之外所保留的自有资本金，又称准备金或储备金。公积金按来源不同，分为盈余公积金和资本公司积金。

资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，如超过票面金额发行股份所得的溢价款、法定财定价值重估的增值额、接受捐赠的财产价值等，均应列入资本公积金。

盈余公积金是从公司盈余（即补亏、纳税后的利润余额）中提取的专项基金，包括法定盈余公积金和任意盈余公积金，简称法定公积金和任意公积金。法定公积金是依《公司法》规定必须提取的公积金；任意公积金是依公司章程或者公司权力机关的决议而提取的公积金。

（2）提取比例

法定公积金是由《公司法》强制提取的公积金，其提取比例也由公司法明确规定，为税后利润（盈余）的10%。法定公积金累计额超过公司注册资本的50%的，可不再提取。任意公积金的提取取决公司意志，其提与不提、提多提少，均由公司权力机关决定。

（3）公积金的用途

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本（即注册资本）。股份有限公司股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。

B、公益金的提取与使用

公益金是从税后利润（盈余）中提取的用于本公司职工集体福利的专项基金。公益金按照《公司法》规定必须提取，其提取比例和用途用也由《公司法》规定，故称法定公益金。法定公益金的提取比例为税后利润（盈余）的5%~10%，公司应在此幅度比例内由其权力机构确定具体提取比例。

法定公益金只能用于本公司职工的集体福利，不能挪作他用。

3.股利的分配

A、股利的概念及形式

B、股利的分配方式

C、股利分配依据

A、股利的概念及形式

公司依法补亏、纳税、提留上述各项基金后的剩余利润，为可向股东分配的利润，简称股利。股利分为股息和红利两种形式。

B、股利的分配方式

有限责任公司一般只以现金方式分配股利；股份有限公司分配股利既可以采用现金方式，也可采用股票（即送红股）的方

C、股利分配依据

有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。股份有限公司当年可分配的股利总额与公司股份总数的比率为分红派息率。

十一、公司的变更与终止

（一）公司的变更

（二）公司的终止与清算

（一）公司的变更

公司的变更是指构成公司的基本要素的变化。构成公司的基本要素主要是指其登记事项，包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司的股东姓名或名称和股分有限公司发起人的姓名或名称、分支机构等。公司变更须依法进行，《公司法》特别对公司的组织和资本变更作了具体规范。关于公司资本变更在前已述，此处仅述公司的组织变更，包括公司的合并、分立和变更公司形式。1.公司的合并、分立 2.公司形式的变更

1.公司的合并、分立

A、公司合并、分立的含义及形式 B、公司合并、分立的程序

C、公司合并、分立时债权债务的处理

A、公司合并、分立的含义及形式

公司合并是指两个或两个以上的公司依法变为一个公司。公司合并采取吸收合并和新设合并两种形式：一个公司吸收其它公司为吸收合并（也称兼并），被吸收的公司解散；两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方均告解散。

公司分立是指一个公司依法分为两个或两个以上的公司。公司分立的形式一般也有两种：一是派生分立，即公司以其部分财产或业务另设一个新公司，原公司仍存续；二是新设分立，即公司以全部财产分别设立或者归入两个或者两个以上的新设公司，原公司解散。

B、公司合并、分立的程序

（1）由公司权力机构作出合并或者分立的特别决议。（2）公司合并的，应由合并各方签订合并协议。（3）编制资产负债表及财产清单。

（4）报经批准。股份有限公司合并或分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。（5）公司应当自作出合并或分立的决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。

（6）公司合并的，进行财产组合；公司分立的，对财产作出相应的分割。

（7）公司合并或分立致使登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理注销登记；合并、分立中设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

C、公司合并、分立时债权债务的处理

公司的合并与分立，不直接导致其原有债权债务关系的消灭。公司合并前各方的债权债务，应当由合并后存续或者新设的公司承继；公司分立前的债权债务，按所达成的协议由分立后的公司分享和分担，协议未约定的，由分立后的公司享有连带债权，承担连带债务

2.公司形式的变更

所谓公司形式的变更，特指有限责任公司依法变更为股份有限公司。

有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的设立条件，并依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序办理。

有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司，折合的股份总额应当等于原公司净资产额；公司为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照《公司法》有关向社会公众募集股份的规定办理。