建筑施工合同纠纷管辖(精选6篇)
篇1:建筑施工合同纠纷管辖
建筑工程合同纠纷,管辖
篇一:建设工程施工合同诉讼管辖地的确定
建设工程施工合同诉讼管辖地的确定
《合同法》第二百六十九条将建设工程合同定义为:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同”。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,因此建设工程施工合同属于建设工程合同的一种。建设工程合同的性质从民法角度分析属于承揽合同。
民事诉讼法第三十四条第(一)项“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖”的规定中的“因不动产提起的诉讼”,是指所有权确认、买卖、互易、赠与、租赁、征用拆迁、侵权损害等案件标的物与不动产有直接联系的诉讼案件。建设工程施工合同中,其所完成的工作成果虽然构成不动产,但该类合同的订立和履行与不动产的占有、使用、收益、处分之间有着本质区别。
过去司法实践将建设工程施工合同纠纷归入房地产纠纷而适用专属管辖,即建设工程施工合同只能由不动产所在地人民法院管辖,这与建设工程施工合同的性质是相违背的,因此最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发,对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了规定:“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”,也即表明对该类合同纠纷的处理,并未纳入专属管辖的范畴。因此,此类纠纷应当按照一般合同纠纷的法律规定来确定管辖,即被告住所地与施工行为地法院均有管辖权。
篇二:建筑工程设计合同如何确定管辖权
建筑工程设计合同如何确定管辖权
一、基本案情
XX年原告L市某建筑设计院(以下称“设计院”)与L市下属某县的一家单位(以下称“某单位”)就其单位办公楼工程签订了一份建设工程设计合同,某单位委托设计院对其单位办公楼工程进行设计。后因某单位拖欠设计费,设计院多次催讨无果,XX年便以其经营地L市某区为合同履行地向L市某区人民法院(以下称“区法院”)提起诉讼。被告某单位在答辩期内提出管辖异议,认为合同履行地和被告住所地均在L市某县,案件应由被告住所地某县法院管辖。
二、法律分析
《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。一般来说,在建筑工程设计合同纠纷中,原被告双方对被告住所地问题都不会有争议,争议的焦点通常在于合同没有明确约定情况下如何确定合同履行地,所以如何确定建筑工程设计合同管辖权实质上是一个如何确定建筑工程设计合同履行地的问题。
尽管从法律到司法解释,已经就“合同履行地”有一些较为明确的规定,但关于如何确定建设工程设计合同履行地的问题至今尚无针对性的明文规定。
在司法实践中通常有这样两种观点,第一种观点:在合同履行地没有有明确的约定情形下,以设计项目的建设地点为合同履行地。第二种观点,按照特征履行地的规则来确定合同履行地,以设计单位所在地为合同履行地。
持第一种观点的人依据是最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定的“建设工程施工合同纠纷案件以施工行为地为合同履行地”。这实际上是将建设工程设计合同等同于建设工程施工合同来处理。
笔者持第二种观点。根据《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包
括工程勘察、设计、施工合同。”《合同法》第287条规定:“法律对建设工程合同没有特别规定的,适用法律对承揽合同的有关规定。”可见,建设工程设计合同和建设工程施工合同同属建设工程合同,均是承揽合同的一种特殊类型。但是二者又有所不同,施工合同的承揽作业地是工地,但设计工作大多数是在设计单位内完成,设计合同的加工承揽地应当为设计单位所在地。根据特征履行地的规则并不难判断建设工程设计合同的履行地。
首先,根据最高人民法院1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》([1989]法经[函]字第22号)、1989年11月23日最高人民法院经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定,加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地,因此,建设工程设计合同应当以承揽人(即设计单位)所在地为合同履行地。
其次,根据最高人民法院《关于适用
第三,《合同法》第六十二条第(三)项明确规定:“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”建设工程设计合同纠纷,义务人交付的既不是货币,也不是不动产,而是建设工程设计图纸,属于《合同法》第六十二条第(三)项规定的“其他标的”。因此,建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地,即设计单位所在地。
综上所述,建设工程设计合同,应当以设计单位所在地为合同履行地,但合同中对履行地另有约定的除外。可见,本案中,应当以设计院所在地为合同履行地确定管辖法院。
三、法院审理结果
经审理,法院依法作出裁定书,认为:原告设计院与被告某单位未明确约定设计合同的履行地,对管辖亦未进行书面约定;虽然设计项目的建设地点在被告辖区,但因建筑工程设计合同在原告经营地履行,原告经营地位于区法院辖区。根据有关法律规定,属于区法院受理案件的范围,因此裁定:驳回被告某单位提出的管辖异议。
篇三:建设工程合同的债权转让引发管辖纠纷 建设工程合同的债权转让引发管辖纠纷
核心内容
债权经转让引发纠纷的案由确定,需要区分当事人之间发生争议的究竟是哪个合同。如果在债权转让合同生效后,因原合同的履行发生纠纷诉至法院的,则诉讼标的是原合同权利义务关系,即应按照原合同类型确定案由。原合同约定的管辖协议继续有效并限于原合同约定的管辖协议范围,并不能因债权转让而改变管辖协议约定。另外,管辖协议具有独立性,即使合同被确认无效,该合同项下的协议管辖条款仍然有效。
基本案情
XX年9月,成都市政公司(承包人)从万润投资管理有限公司(发包人)处承包了浑南新城电力排管一期工程(六标段),后与重庆新世公司(分包人)签订一份建设工程施工合作协议,约定合同价款人民币三千五百八十万元。协议中约定管辖范围:双方发生争议协商不成,交由双方所在地人民法院管辖。XX年9月25日,重庆新世公司进场施工。12月底,在完成部分工程量后停工。XX年1月,双方签订会议纪要,终止施工合作协议。XX年3月,成都市政公司向四川省成都市中级人民法院起诉称,由于重庆新世公司和被告安阳新世公司未按协议履行义务,出资不到位,供管材料不及时,且数量不足、质量有问题,导致工程于XX年11月就处于停工状态,XX年1月宣布正式停工,重庆新世公司和被告安阳新世公司根本违约,诉请法院判令解除合同,并判令两公司支付违约金1100万元。
法院判决
成都市中级人民法院于XX年4月18日受理本案,并于XX年8月13日判决驳回原告成都市政公司的诉讼请求。主要理由是,成都市政公司作为诉争工程总承包人,将工程整体转包给没有资质的重庆新世公司和安阳新世公司,违反合同法“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”这一强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力,不能作为主张违约金的依据。
二审判决
成都市政公司不服成都市中级人民法院一审判决,向四川省高级人民法院提起上诉。XX年11月22日,四川省高级人民法院终审判决驳回上诉,维持原判。
案情进展
XX年4月25日,重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议,重庆新世公司将自己对债务人成都市政公司到期债权(工程款)两千万元(依据监理公司对完成部分工程的核算)以一千八百万元的价格转让给安阳新世公司,并且重庆新世界公司对该工程款的实现承诺负共同清偿义务,请清偿方式包括但不限于连带担保责任。并于XX年6月28日重庆新世界公司通过邮寄的方式通知了成都市政公司,保留了《快递回执单》。
XX年7月24日,安阳新世公司以成都市政公司和重庆新世公司为被告向重庆省长兴县人民法院提起诉讼,请求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千万(基于债权转让合同),重庆新世公司承担共同清偿责任。XX年8月29日,成都市政公司在提交答辩状期间提出管辖权异议,认为安阳新世公司与重庆新世公司的法定代表人系同一人,关联公司之间签订债权转让协议属于恶意串通的关联交易,目的是改变关系,违反诚信原则,行为无效。长兴县人民法院对本案没有管辖权,而涉及三个公司的建设工程施工合同纠纷正在四川省高级人民法院审理,申请将该债权转让合同纠纷移送四川省高级人民法院合并审理。
法院对管辖异议作出裁定
重庆省长兴县人民法院针对成都市政公司的管辖异议,经审查认为:鉴于安阳新世公司提供的《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》有关于成都市政公司将该六标段工程转包给重庆新世公司进行施工建设并在发生争议协商不成时,交双方所在地人民法院诉讼解决的约定,因此对该“双方所在地人民法院”管辖,可以认为是双方选择了由原告住所地人民法院管辖的意思,应为有效的协议管辖约定。其次,安阳新世公司另提供的债权转让协议能够证明重庆新世公司已将上述协议所涉工程款债权转让给了安阳新世公司,因此安阳新世公司同时取得了选择向长兴县人民法院起诉的权利,即以该管辖约定选择长兴县人民法院管辖具有合法性依据。
XX年8月29日,重庆省长兴县人民法院依照民事诉讼法第一百二十七条第一款规定,裁定驳回成都市政公司对本案管辖权提出的异议。
一审裁定不服 向中级人民法院上诉
成都市政公司不服长兴县人民法院一审裁定,于XX年9月4日向重庆市中级人民法院提起上诉,请求二审法院予以撤销并移送本案至成都市中级人民法院审理。其主要理由:
一、本公司与重庆新世公司并无债权债务关系,涉案工程的相关纠纷正在成都市中级人民法院进行诉讼,且被告为重庆新世公司和安阳新世公司。
二、重庆新世公司和安阳新世公司为同一法定代表人并从事同一行业的生意,因此两公司之间存在关联交易,现其试图通过虚假债权转让方式达到在原审法院审理本案的目的。
三、重庆新世公司与安阳新世公司之间明为债权转让,实为安阳新世公司替重庆新世公司在被告重庆新世公司所在地法院追诉本公司所谓欠付的工程款。
被上诉人安阳新世公司及重庆新世公司均未答辩。
二审经过听证查明与其他方式查明三点内容:一是成都市政公司与重庆新世有限公司双方在平等自愿的条件下签订《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》,内容真实有效,协议中并且约定进行施工建设时若发生争议协商不成时,交双方所在地人民法院诉讼解决的约定;二是《债权转让协议》,该协议由重庆新世有限公司与安阳新世公司签订,约定重庆新世公司将自己对债务人成都市政公司到期债权(工程款)两千万元(依据监理公司对完成部分工程的核算)以一千八百万元的价格转让给安阳新世公司,并且重庆新世界公司对该工程款的实现承诺负共同清偿义务,请清偿方式包括但不限于连带担保责任;三是在安阳新世公司起诉之前,成都市政公司向成都市中级人民法院诉求解除与重庆新世公司和安阳新世公司分贝签订的《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》和《建设工程内部承包协议》,并赔偿违约金1100万元。成都市中级人民法院驳回了成都市政公司的诉求,且二审高级人民法院也驳回上诉、维持原判。
重庆市中级人民法院于XX年12月9日作出终审裁定:驳回上诉,维持原判。
律师探讨
本案是一起因建设工程施工合同项下的债权经转让引发纠纷后涉及管辖权异议的案件,建设工程施工合同因在履行中发生纠纷正在另一法院审理,故被
告成都市政公司提出管辖异议,申请将案件移送原合同纠纷审理法院一并审理。本案是一起因建设工程施工合同项下的债权经转让引发纠纷后涉及管辖权异议的案件,建设工程施工合同因在履行中发生纠纷正在另一法院审理,故被告成都市政公司提出管辖异议,申请将案件移送原合同纠纷审理法院一并审理。本诉审理期间,原合同纠纷之诉经另一法院审理认定合同无效,判决驳回原告诉讼请求。
本案涉及三方当事人的两个合同纠纷,关系复杂,涉及以下焦点问题:一是本案的案由应定债权转让合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷本案的管辖应依据协议确定还是依据法律规定若确定案由为债权转让合同纠纷,那么原建设工程施工合同中的协议管辖条款是否仍然有效若确定案由为建设工程施工合同,该合同已经成都市中级人民法院审理认定为无效合同,该合同项下的协议管辖条款是否有效本案起诉前,成都市中级人民法院已经受理了成都市政公司诉重庆新世公司和安阳新世公司的建设工程施工合同,本案是否应当移送成都市中级人民法院合并审理
一、如何确定本案的案由
案由的确定关键要区分当事人争议的究竟是哪一份合同。本案表面上来看是债权转让合同纠纷,原告安阳新世公司也是基于债权转让合同起诉到法院的。客观上而言,债权转让合同也已经生效,重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议,并书面通知了成都市政公司。债券转让合同只需债权人和受让人转让意思一致,不需要征得原债务人的同意,因此重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议合法有效,双方对此并无纠纷。本案纠纷的本质是因原合同的履行而产生,案件的诉讼标的也是原合同所涉及的权利义务。一般而言,因原合同履行发生纠纷,诉讼当事人多为债权受让人与原合同债务人之间产生纠纷,而因债权转让合同发生的纠纷,诉讼当事人就是债权人和受让人。本案中,发生纠纷的主体是债权受让人安阳新世公司和原债务人成都市政公司,而原债权人重庆新世公司是因为债权转让合同中约定承担连带清偿责任而作为第二被告。另一方面,纠纷产生主要还是基于原建设工程施工合同的工程款。该工程款尽管经监理公司核算为元,但该债权并未经原债务人确认,相反,成都市政公司在成都市中级人民法院起诉重庆新世公司和安阳新世公司的行为,正好也验证了原建设工程施工合同存在纠纷。综上,应以建设工程施工合同纠纷作为本案的案由。
二、如何确定本案的管辖法院
本案中,建设工程施工合同约定了管辖协议:“协商解决,解决不成,交双方所在地人民法院诉讼解决”。合同和其他财产权益纠纷中,基于双方当事人的合意确立的管辖协议只要不违反对级别管辖和专属管辖的规定,并且该法院与争议有实际联系的,都可以进行约定。当然,该管辖协议是否有效,还要进一步审核确定。一般情况下,管辖协议存在以下几种无效的情形:一是针对身份关系订立管辖协议;二是无诉讼能力人订立的管辖协议;三是针对不特定法律关系纠纷订立的管辖协议;四是约定不明确的管辖协议;五是浮动的管辖(仲裁)协议。关于“双方所在地人民法院”的理解,根据最高人民法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复
函》,可以视为选择由原告住所地人民法院管辖。本案中的情形可能产生疑问的就是该管辖协议是否属于约定不明确的情形。笔者认为,约定明确与约定唯一并非同一概念,因此,即使将“双方所在地人民法院”的约定理解为既可以由原告所在地法院管辖,也可以由被告所在地法院管辖,也不属于约定不明确,完全可以根据民事诉讼法第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉。如果两个原告均向两个以上的有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院进行管辖”的规定,解决管辖权的积极冲突问题,没有必要认定约定管辖条款无效。而在可以选择的情况下,作为起诉方的原告自然会选择其所认为的有利于自己并且方便自己的法院,也就是原告所在地法院管辖。因此该管辖协议约定是明确的,且不违反对级别管辖和专属管辖的规定。
那么本案中原告所在地人民法院是以原债权人重庆新世公司住所地人民法院为管辖法院,还是以现债权人安阳新世公司住所地人民法院为管辖法院笔者认为,作为债权受让人,安阳新世公司的债权是受让于原建设工程施工合同的,那么其权利和义务的范围都限于原合同的约定,应当受原管辖协议的约束,因此,即使其作为原告起诉,也应向原债权人重庆新世公司住所地重庆省长兴县人民法院起诉。
另外还要说明的是,管辖协议虽然是合同的一部分,但其作为争议解决机制,与合同其他内容相比具有独立性,合同的变更、解除、终止甚至无效,都不影响管辖协议条款的效力。因此,尽管成都市中级人民法院经审理认定成都市政公司与重庆新世公司订立的建设工程施工合同因违反法律规定而无效,但合同无效并不影响管辖协议的效力。
三、本案是否应当移送成都市中级人民法院或四川省高级人民法院合并审理
成都市中级人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司诉重庆新世公司和安阳新世公司建设工程纠纷一案,于XX年8月13日判决。而本案一审是XX年7月24日起诉,8月29日,成都市政公司向长兴县人民法院提出管辖异议,因此本案一审期间,成都市中级人民法院的建设工程纠纷案件也正在审理中。四川省高级人民法院于XX年8月立案受理的二审案件,与本案有很大关联性,都是基于成都市政公司与重庆新世公司的建设工程施工合同引发的纠纷,而且两原告均基于同一法律事实即涉案施工合作协议为依据主张各自的权利,两案无论在纠纷的性质上还是法律事实上具有共通性,应当依法将两案由最先立案审判的法院合并审理,以防止分属两个法院审理而可能使作出的裁判相互矛盾,影响司法权威和法律实施的统一。因此,本案管辖应当参照最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》第2条,
篇2:建筑施工合同纠纷管辖
因履行建设工程施工合同发生纠纷、无法自行和解时,合同当事人将会向有管辖权的人民法院提起诉讼(如果合同约定仲裁则向约定的仲裁机关提起仲裁),受诉法院对建设工程施工合同案件是否具有管辖权,是受诉法院能否受理立案并进行审理的前提,因此,诉讼管辖权直接关系到民事诉讼程序能否顺利、合法进行,并直接影响到实体审理的正确与否。本文结合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》谈谈建设工程施工合同纠纷的诉讼管辖问题,便于建设工程施工合同当事人事先正确约定纠纷受理机关或在发生纠纷后选择有管辖权的法院审理案件,从而使得纠纷得以迅速处理。
一、民事诉讼管辖简介
民事诉讼管辖是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
我国民事诉讼法规定了下列几种管辖:级别管辖、地域管辖、指定管辖和移送管辖。
(一)级别管辖
级别管辖是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖的确定,在我国立法上主要是以案件的性质、案件的影响的大小为标准,
我国级别管辖的特点是:一是基层人民法院至最高人民法院依法受理第一审民事案件;二是级别管辖的重点在于区分基层人民法院和中级人民法院的分工;三是级别越低的法院受理的第一审民事案件量越大,级别越高的法院管辖的地域范围越广但实际受理的第一审民事案件量越小。
(二)地域管辖
地域管辖是指确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。
我国民事诉讼法规定的地域管辖,包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。
1、一般地域管辖。一般地域管辖是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。该类管辖遵循“原告就被告”的原则,即原告起诉应到被告所有地的人民法院提出。
2、特殊地域管辖。特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖,根据我国民事诉讼法的规定,特别地域管辖有以下几种:
(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
篇3:网络虚拟财产纠纷的管辖权探析
一、网络虚拟财产的属性及定位
网络虚拟财产作为一种伴随网络社会的飞速发展而形成的新兴事物, 理论界对虚拟财产的定位也有较大争议。目前, 较为成熟的观点主要有物权属性说、知识产权属性说、债权属性说, 此三种观点均有一定的合理性, 但从司法实务来看, 依据这三类观点来解决纠纷, 都存在或多或少的缺陷。
根据现行两大法系关于“财产”的理解, 财产并非仅限于有体物和绝对权, 其表现形态随着社会的发展也越来越多样, 但不变的是财产的价值属性。虚拟财产的交易已经萌芽并随着网络空间的深度和广度的迅速扩张而高速发展, 网络虚拟财产的价值属性毋庸置疑, 而对网络虚拟财产的合法性问题, 高富平教授也认为应对其作扩张性解释: (1) 财产取得方式合法或不违法, (2) 取得对象不为法律和行政法规所明确禁止[1]。故笔者认为, 虚拟财产可界定为网络空间中具有一定财产价值的物品。网络虚拟财产又有广义和狭义之分, 广义的虚拟财产是指一切具有一定现实交易价值的与不具备交易价值的虚拟财物, 包括ID、免费与收费的邮箱、虚拟货币、虚拟装备等;狭义的网络虚拟财产只包括具有现实交易价值的网络虚拟财产, 指那些网络用户通过支付费而取得, 并在离线交易的市场内可通过交易获得现实利益的虚拟物品, 如游戏中的虚拟装备、游戏角色的高等级等, 在此, 笔者仅讨论狭义上的虚拟物品。
二、从网络游戏协议探讨现行协议管辖的不合理性
网络游戏中较为通行的多为角色扮演类游戏 (Multi-player online role-playing games) , 简称PRG。PRG游戏程序采取的是一种客户端/服务器结构, 此类游戏由两个独立的电脑程序控制, 其中一个程序在客户端上, 即游戏玩家的个人电脑上运行。故这些游戏均需要游戏玩家在下载游戏的程序方能在个人电脑上运行, 而作为下载游戏程序的前提, 是游戏玩家对游戏协议的同意。游戏协议的内容并未经与玩家协商而由玩家单方制定, 对用户协议内容的确定和修改, 运营商有绝对的权利。并且, 在现实情况中, 游戏玩家若未明确按下“同意”键, 玩家就不能进行注册或安装游戏程序, 无法继续进行游戏, 如红色警戒游戏协议中第3条关于服务条款的修改, “……用户通过注册程序点击‘我同意’按钮, 即表示用户与中国红警达成协议并接受所有的服务条款。”[2]
针对此类情形, 游戏玩家对游戏的用户协议的接受, 实质上即对运营商单方意思的接受。用户协议由运营商单方制定, 备至于网站首页或游戏客户端程序, 可重复使用, 因此, 性质上属于格式合同, 协议管辖条款作为用户协议的组成部分, 也就随之成为合同的格式条款。如魔兽官方第九城市通行证用户的注册协议中第17条, “适用法律:本服务条款的解释、效力及纠纷的解决, 适用于中华人民共和国法律, 若用户与第九城市之间发生任何纠纷争议, 首先应友好协商解决, 协商不成, 用户在此完全同意将纠纷或争议提交第九城市所在地法院管辖。”[3]从协议管辖的选择上, 运营商明显占据了较大的优势, 适用运营商所在地法院, 有利于运营商适用其所在地的法律和行政法规, 便于本地律师的调查取证工作, 当地法院也可能会了解和同情电子商家, 而其出庭的辩护律师也可能熟悉法官和他们的判决, 这就在形式上进一步加剧了运营商和游戏玩家的不平等性。根据《上海市合同格式条款监督条例》, 当管辖地选择条款具有未经协商的单边性, 而且对原告在被告所在地提起诉讼造成极大不便, 所以这些条款可认定是不公平或不合理的格式合同条款, 因而没有约束力。综上, 基于网络游戏的用户协议来确定网络虚拟财产的纠纷是不合理的。
三、解决纠纷管辖权的对策
目前, 虚拟财产的纠纷日益严重, 因网络信息安全而导致的账号/个人信息被盗占网络安全问题的44.8%, 中国网民中网络游戏使用率为59.3%, 这一比例甚至高于56.5%的电子邮件使用率, 网络游戏用户已达到1.2亿人, 平均玩网络游戏的时间是7.3%小时/周, 其中21.3%的网络游戏用户时长超过10小时/周[4], 由此, 发生的网络虚拟财产纠纷也日益增多。
(一) 以传统形式管辖权为基础, 避免属地管辖的过分扩张
网络违法是一个新的法律现象, 但并不是一个新的法律问题。所谓的网络犯罪, 也不过就是将原本不存在网络世界里的犯罪换个场景而已。网络空间尽管是一个虚拟空间, 但在网络上发生的行为却是实在的。
司法实践中, 关于虚拟财产的案件因缺少确切的法律依据, 基于游戏协议的协议管辖条款, 使运营商服务器所在地成为唯一的管辖地。游戏运营商与游戏玩家的地位类似与销售者与消费者的关系, 在虚拟财产纠纷的案件中, 运营商占有绝对的优势地位。运营商为维护自身的利益, 有意识的将管辖权引入其服务器所在地法院, 而该法院出于对本地运营商的保护, 表现出将管辖权无限扩张的倾向, 更进一步加剧了游戏运营商与玩家的不平等地位。
故基于传统的刑事管辖权的理论, 将虚拟财产纠纷的案件适用传统的属地管辖权, 以侵权行为地、侵权结果发生地或纠纷标的所在地为标准确定管辖地, 防止管辖地的过分扩张。
判断某一因素是否能够成为司法机关行使管辖权的根据与当事人有关的任何因素必须具备两个条件:一是该因素自身具有时间和空间上的确定性。二是该因素与管辖区域之间存在一定的关联度[5]。虚拟财产纠纷中游戏运营商服务器所在地的域名, 其对应的IP地址, 无论是静态还是动态的, 在一定时期内总是确定的, 它的变更需要通过域名提供商进行, 需要一定的程序, 网址与人之间的联系也是确定的, 游戏玩家通过网址与游戏运营商服务器进行信息的交换。因此, 网址具有相对的确定性, 而网址与现实空间的关联有两种途径, 一是受制于网址的ISP所在的管辖区域, 这是网址存在的静态事实就能决定的关联, 并且是充分的关联;二是网址活动涉及到其他游戏玩家所在管辖区域的接触, 两者中联系都可能在客观上给他方造成损害或与他方发生争端, 从而形成客观上的关联。网址与管辖区域之间有联系, 但是网址在空间的位置的确定性并不代表拥有网址的人的确定性, 故针对网络虚拟财产纠纷确定管辖考虑的还应包括第三点, 根据关联性进行管辖, 行使的是何种管辖。如果是属人管辖, 则借此构成管辖的基础, 必然会使网址拥有人而并非游戏玩家受制于他从未以互动接触的区域而产生的司法管辖, 这无疑是一种管辖的滥用, 但如果是属地管辖, 则以网址为基础对其ISP所在地行使管辖权显然是合理的。
(二) 以最低联系确定有限管辖原则
对虚拟财产有限管辖原则, 是在属地管辖之外, 以侵权行为对本辖区公民的侵害或影响存在最低联系为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指侵权行为对本辖区公民已形成实际侵害或影响, 即已经与本辖区公民发生了直接联系[6]。
网络虚拟财产, 从本质上讲是一种电磁记录, 是一组数据资料, 它们集中存储于游戏运营商的终端服务器上, 游戏玩家在参与游戏的过程中, 通过不断的充值、练级、获取货币和装备, 这样的积累过程实质是通过因特网实现游戏玩家的个人电脑和运营商终端服务器的数据交换。根据2001年6月26日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将服务器所在地作为确定侵权行为地的依据, 可在以属人管辖的基础上, 以访问行为对本地区或本地区公民的侵害或者影响关联性为标准确定刑事管辖权的有无。考虑到访问行为能否成为管辖权的依据, 考虑此类纠纷中被告的行为是否使管辖地区法院管辖权的行使符合“传统的公正对待和实质正义观念”, 应该用三个标准进行判断: (1) 侵权方必须故意实施或者在管辖地区造成后果; (2) 诉因必须缘起于侵权方在该地区的活动; (3) 侵权行为或后果必须与管辖地法院有充分的实质性联系, 从而使其对被告的管辖变得合理。实质性联系, 充分考虑了具体网络虚拟财产犯罪对不同地区虚拟财产权的侵害, 可以根据这一原则对侵权行为地及结构地进行设定, 同时将传送虚拟财产数据的网络线路所在地及数据形成的中转服务器所在地排斥在网络刑事管辖权之外, 避免了并非后害关系地区争夺管辖权之情形。
从技术创新到法律创新的过程, 总是一个从“引发法律问题”到“研究解决法律问题”再到“改进法律制度”的过程。对迅速发展的因特网适用法律就像是试图登上正在行进中的公共汽车一样, 法律对于特定个人权利的保护, 比起单纯的扩大犯罪案件, 不应盲目地、不假思索地认为传统的刑事管辖权过于滞后而缺乏时代价值, 从而不恰当的考虑建立全新的刑事管辖权的规则体系, 应有的选择是, 保持立法、司法和刑法理论的固有稳定性。跟据传统的刑事管辖权理论来冷静思考网络虚拟财产纠纷的管辖, 并伴随技术的进步而进行微调, 是现行解决此类纠纷的最优选择。
参考文献
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[2]红色警戒官方网站[EB/OL].http://www.cnraz.cn/Reg/user_Reg.asp, 2008.
[3]魔兽官方网站[EB/OL].http://image.passport.the9.com/pass9/static/protocol.htm, 2008.
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[5]于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学, 2003, (6) :107.
篇4:建筑施工合同纠纷管辖
[关键词]流域水污染;纠纷;管辖权
一、流域跨界水污染及流域跨界水污染纠纷概念和特征
随着中国社会主义市场经济的不断推进,区域经济一体化已经成为经济与社会发展的基本趋势。但所产生的环境问题却令人堪忧,而流域水环境的污染问题则更是其中的一大难题。流域跨界水污染是指发生在同一流域空间内两个或两个以上的行政区域之间的水污染。流域跨界水污染纠纷是指发生在同一流域空间内两个或两个以上的行政区域之间的因水污染而产生的纠纷和矛盾。其特点是:
第一,污染范围的流域性、跨越性
流域水环境具有不可分割的整体性,但却被人为行政区划分割所破坏,因此,流域跨界水污染具有跨行政区域性。
第二,污染矛盾的长期性、叠加性
流域跨界水污染纠纷因跨越了不同的行政区域,涉及到多方面的利益,处理起来相对较为困难,容易导致纠纷久拖而得不到解决,同时常常存在着旧的纠纷尚未得到彻底解决,新的矛盾又不断涌现出来的情况,使流域跨界水污染纠纷具有长期性和叠加性的特点。
第三,污染原因的复杂性、交叉性
流域跨界水污染除了水污染事故以外,大部分污染是由于企业排放大量污染物而导致的。造成污染的可能是一家企业排污所致,也可能是多家企业排放的污染物混合后形成的,污染的原因呈现出复杂性、交叉性。
第四,流域跨界水污染影响的广泛性
水为液态,具有流动性的特点,但凡污水流经的地方,流域周边的居民、单位、工厂等都会受到不同程度的影响,从而流域跨界水污染往往侵害到许多的单位、个人、工厂的切身利益,因此纠纷的影响具有广泛性的特点。
二、流域跨界水污染纠纷的管辖权存在的问题
(一)行政管辖权存在的问题
1.过分强调行政手段
我国新《水法》规定:“不同行政区域之间发生水事纠纷的,应当协商处理;协商不成的,由上一级人民政府裁决,有关各方必须遵照执行。”,《水污染防治法》也规定:“流域的水污染纠纷,由有关地方人民政府协商解决,或者由其共同的上级人民政府协调解决。”从法律规定中可以看出流域跨界水污染纠纷主要由行政手段解决。
2.污染源监管不利
从排污许可来看,流域内各地方政府虽设有排污许可制度,但仍有许多小型企业无证排污,即使有了排污许可,超量排污仍屡禁不止。从排污收费方面来看,排污收费起点较高,额度较低没有达到预防作用,企业变本加厉即可超额盈利。行政处罚力度也没有达到与当地水域污染现状相结合,惩戒作用不够明显。
3.联合执法缺陷
地域限制会导致执法上的差异再加上我国法制建设时间较短,联合执法虽然在解决流域跨界水污染纠纷案件中有明显作用,但很少被人使用。跨区域行政执法中的行政协助依然停留在松散的、临时的和缺乏法律保障的层面上。在国家法制统一与立法缺失无法满足区域经济一体化对一体化制度平台需求的背景下,行政协助机制和磋商沟通机制能够成为跨区域、多主体的法制建设和法律实施活动实现共同目标的有效路径。
(二)司法管辖权存在的问题
1.行政干涉司法
依法治国是我国的基本国策,但是由于我国的历史原因,行政权总是要强于司法权。行政干涉司法,使司法得不到独立,不是一两天的事情了。从而使司法管辖权在很大的程度上受到行政管辖权的影响,尤其是小城市的地方政府,更是一幅天高皇帝远的架势,司法机关要看“县长”的脸色行事。更有甚者,由行政直接代替司法。
2.司法管辖公正与效率冲突
流域跨界水污染民事和行政诉讼都极易发生管辖权冲突,从司法效率和部门利益片面考虑,管辖权经常推诿与争夺,异地管辖与级别管辖、指定管辖、移送管辖常常不按诉讼法受案。司法管辖秩序的相对混乱导致公正难以实现,诱发司法诚信危机引起法制危机,因而,不能不重视。
3.司法介入不足
目前,我国处理水污染纠纷的最主要法律依据是《水污染防治法》。该法确立了两大类水污染纠纷,一是流域跨界的水污染纠纷。二是水污染损害赔偿纠纷。水污染防治法也对两类纠纷制定了不同的处理机制。对于流域跨界的水污染纠纷,法律规定由相关地方政府协调解决,或由其共同的上级政府协调解决,即建立了一种行政解决机制,而司法则被排除在外。
三、流域跨界水污染纠纷管辖权问题的解决机制
(一)完善行政管辖权
1.行政整合实现有限责任政府
流域内各行政区域应严格遵守水污染防治总体纲要,其中对流域跨界水污染监管要求做到细致、可行。上级部门应明确流域内各行政区域有关部门职责,分清具体权限,在法律范围内优化有关流域跨界水污染管理机制,实行区域和流域相结合的管理模式,最大限度保障人民的自由、权利和利益。
2.加强水源保护
各级政府应严格执行排污许可和收费制度,重点规范中小型企业,从当地水域污染现状出发合理设置收费起点和额度,加大行政处罚力度,由管理水污染取得的款项一定做到专款专用。污染源监管对维护管理水源保护区十分重要。防治污染原则是预防为止,重在管理。
3.建立完善的跨区域联合执法机制
执法协助,也称为职务协助,是指不相隶属的行政机关,就其职掌权责范圍内,无法独立完成时,请求其他机关予以助力,彼此互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务之执行。联合执法可以共同利用更有效的,更广泛的便利条件解决问题,优化区域行政资源,积极探索和实行联合执法是解决流域跨界水污染纠纷案件的有效途径。
(二)合理调整管辖权
具体管辖权划分为:
第一,级别管辖。对级别管辖作出调整,除了以县级人民政府名义办理流域环境不动产物权登记的案件可以除外,被告为县级以上人民政府的流域跨界水污染纠纷案件应属于中级人民法院管辖的第一审案件,直接到中级人民法院起诉。第二,对于有些以县级以上人民政府为被告的流域跨界水污染纠纷案件,如果中级人民法院认为指定到本辖区其他基层人民法院管辖,再能够保证公正审判的前提下,可以由基层人民法院进行审理。
第二,地域管辖。从审判效益上看,被告住所地或侵权行为地法院皆可有管辖权。由于流域跨界水污染行政案件特殊性,侵权行为发生地和结果地不在同一行政区域的,从举证责任方面出发,侵权行为发生地更有利于进行管辖。
第三,指定管辖。对流域跨界水污染行政案件指定异地管辖。指定异地管辖,是指依照法律的规定,有管辖权的基层人民法院不适宜管辖的第一审流域跨界水污染行政案件,经原告申请、基层人民法院提请或者行政区域的共同上级人民法院决定,由上级人民法院将案件指定到本辖区内其他无利害关系的基层人民法院或污染流域内另一区域基层法院管辖审理。
第四,管辖权的转移。管辖权的转移则是指经由上级法院决定或同意将流域水污染行政案件管辖权由下级法院移交上级法院或由上级法院移交下级法院。行政诉讼法对指定异地管辖和管辖权的转移均在立法上有规定。
[参考文献]
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[4]赵来军.我国流域跨界水污染纠纷协调机制研究[M].上海:复旦大学出版社,2007-9.
[5]张梓太.流域水污染防治立法的两点思考[J].法学杂志,2004,1: 6-7.
[作者简介]杨世超,男,河北大学2010法律硕士;高妍妍,女,燕山大学2010级行政管理硕士研究生。
篇5:合同纠纷管辖法院
一、首先要明确买卖合同双方是否有选择管辖的书面协议?
若有选择管辖的书面协议,且符合《民事诉讼法》第34条、《民诉意见》第24条的规定,则以该协议确定管辖法院。
二、若买卖合同双方没有选择管辖的协议,或选择管辖的协议无效,则根据《民事诉讼法》第23的规定,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
(一)若合同双方没有关于合同履行地或交货地的明确约定,则根据《购销合同履行地规定》第1条、第3条的规定,只能由被告住所地人民法院管辖;
(二)若买卖合同双方有明确的合同履行地或交货地的约定,则应该区分合同是否实际履行:
1.合同未实际履行的,根据《民诉意见》第18条及《购销合同履行地规定》第1条、第3条的规定,如果当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖;
2.合同实际履行的,根据《民诉意见》第19条及《购销合同履行地规定》第2条的规定,当事人实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
篇6:合同纠纷的管辖问题
案例一:把“归谁管”问题写清楚
[材料]
常住于X市A区但户口在Y市B区的某甲以借钱给“在Z市搞房地产的同学丙某”为由,于2004年向常住于X市C区但户口在X市D区的某乙借款,并许诺20%的年息。鉴于某甲与某乙两家为世交,某乙答应了某甲的借款请求,拿出自己养老备用的钱款20万元整借给某甲。借期过后,某甲以丙某未按约还款为由一再拖延还款日期,直到2009年2月仍未全额归还借款并支付利息。
[分析]
上述案例中,因双方未在借款合同中约定明确的管辖法院,故而出现了疑惑,到底是向向X市A区、Y市B区、X市C区还是X市D区人民法院提起诉讼呢?
首先,《民事诉讼法》规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
而关于“合同履行地”,最高人民法院在《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》规定:“是指当事人履行合同约定义务的地点….贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行了贷款方所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,确定贷款方所在地为合同履行地。”
如果债权人起诉时,债务人下落不明的,根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,应由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。
如此,若某乙起诉,则作为“被告住所地”的Y市B区或惯常居住地的X市A区以及“合同履行地”的X市D区或惯常居住地的X市C区均可。
[提示]
如果在借款合同中作过协议管辖约定,则不会发生此种疑惑。尤其在一些异地合作方的合同纠纷中,约定好管辖法院可在一定程度上减轻己方远赴他乡争讼之累,更可规避掉可能发生的地方保护主义、执行难等情况。由此可见,管辖问题应在合同中明确约定!
案例二:或仲裁或起诉,都得做好事前调查
[材料]
A市C县的甲公司(供货方)与B市D区的乙公司(购货方)因货款支付问题发生纠纷。在双方两份《产品购销合同》(明确约定 “交货地点为需方指定仓库”)中有仲裁条款,但因其约定的“仲裁委员会”不存在而无效,依法应由法院主管。另,甲公司运送货物至乙公司仓库,收货时甲公司要求乙公司仓库管理员在《供货合同暨结算单》上签字确认,该结算单约定“本合同如发生争议,双方应友好协商,协商不成由供方所在地法院解决”。甲公司依据上述结算单诉至A市C县人民法院。乙公司不服,提出管辖异议,认为结算单中的单方格式条款“约定”不合法不合理,应为无效,本案理应由作为被告的乙公司的住所地或者双方购销合同中为管辖地,因此,本案应当移送至乙公司的住所所在地暨合同履行地的B市D区人民法院管辖和审理。
[分析]
购销合同中履行地的确定以及结算单的效力问题是本案管辖问题确定的关键。
关于合同履行地,一般有以下确定规则:1)有约定的从约定,无约定的以约定的交货地点为合同履行地(合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等均不应视为合同履行地);2)若实际履行中以书面方式或当事人一致认可的其他方式变更履行地的,以变更后的约定确定履行地;3)若在合同中未涉及履行地、交货地的,或者虽有约定但未实际交付货物且当事人住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不以履行地确定案件管辖,换言之,即由被告住所地人民法院管辖。
依据以上规定,本案应由履行地B市D区(亦即交货地点)人民法院管辖。对于结算单,笔者认为并非有效的合同变更约定。两份购销合同中盖的是双方公章,而结算单上一无乙公司公章二来在其上签字的仅为仓库保管员,其显然无权对合同内容作任何变更或修改,其签字只是与货物接收相关事宜进行确认。何况,该结算单仅为甲公司之格式条款,不应草率地作出对其有利的合同条款解释。
(令人遗憾的是,本案中乙公司的管辖异议被一再驳回,A市中院以种种理由将本案收纳于其管辖之下,虽在裁判上未有何不妥,但对笔者学习管辖这一诉讼程序增添了不少疑惑不解与无奈。)
[提示]
管辖可协定,但不可不作调查地随意约定。在这里涉及法律程序方面的常识,比如争议解决方式——仲裁OR诉讼,又比如说仲裁委的级别及设置——本案中的“A市C县仲裁委员会”根本不存在,还比如说仲裁条款无效下的争议解决——交由法院管辖,诸如此类,细节问题繁多。总而言之,要做好事先调查,勿使仲裁条款形同虚设!
案例三:别跟拿胳膊跟大腿拧
[材料]
A地的甲公司因迟迟未收到B地的乙公司(两公司的全资子公司)应付货款,向A地法院起诉丙公司。丙公司提出管辖异议,认为甲公司告错了对象。即便被告找对了,在没有任何书面或诉前协议管辖的前提下,也应该依照合同纠纷的管辖规定,向被告住所地或合同履行地(本案中只约定了交货地为乙公司仓库)法院起诉。
A地法院裁定驳回异议,认为本案并非一般意义上的买卖关系,而是符合承揽合同纠纷的要件,依照《民事诉讼法》若干问题的意见第20条的规定,应当“以加工行为地为合同履行地”,即其有管辖权。随后即发出开庭通知。
乙公司未作积极回应,仅提交了部分证据材料,但未派人到庭应诉。最终A地法院缺席判决,支持了甲公司的全部诉讼请求。乙公司拒绝付款,被A地法院依法冻结了账户中的相应金额的款项。
[分析]
关于承揽合同与买卖合同的区别,在本处且按不提,待日后笔者再作深入分析。
在这个案例中,值得注意的是管辖异议提出后的跟进。一般来讲,受诉法院认真审查异议后,若认为异议成立的,则裁定将案件移送给有管辖权的法院,认为不成立的则裁定驳回管辖权异议。不管是哪种裁定,当事人不服的,都可以提起上诉。在本案中,乙公司一方面未进一步提出管辖异议,另一方面提交了答辨状及证据材料,表明已经同意接受A地法院的管辖。在这样的情况下,应当积极出庭应诉,而不应固执已见地以为不出庭应诉即表示对管辖仍有异议。作为有国家强制力作为后盾的法院完全可以执行其合法判决。
[提示]
一个案件的推进,往往不像预料中的顺利,故而应当尽最大的努力,但作最坏的打算,积极跟进整个案件。切不可自以为是地执着于自己的步调,要知道,私力怎可对抗公力!
总结:要重视合同纠纷的管辖问题
一般来讲,争议的解决方式有三种:协商、诉讼、仲裁。
协商方式耗时长,且无强制力,所以对于强势一方来说,可以忽略此种方式。若担心履行过程中有瑕疵的,则最好在条款中注明“若发生争议,双方友好协商解决,若经协商未达成一致的,任一方可诉至有管辖权的法院”,或可多一段预警期、暂缓矛盾激化,也为已方争取了弥补瑕疵的时间
就诉讼方式而言,是实务中最常做出的选择。民事诉讼法规定,合同双方当事人通过书面协议的方式自行选择争议的管辖法院。要注意的是,协议管辖只适用于第一审合同纠纷案件,必须采用书面形式,不能违反级别管辖和专属管辖的规定,选择应当确定且单一,并且只能在原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地的人民法院中进行选择。所以,强势一方不妨直接写明由己方所在地的某某法院管辖,亦可隐讳一些地用“标的物所在地法院”、“签订地法院”等名词。关于“合同履行地”(当事人无其他约定的情况下),不得不提醒一句,前文已提及了购销合同、加工承揽合同的履行地确定原则,除此以外还有几类特殊的合同,如财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,补偿贸易合同以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地,借款合同以贷款方所在地为合同履行地。保险合同纠纷、票据纠纷及运输合同纠纷等特殊案件的管辖地确定,在此就不多赘言了。