离婚诉讼中的误区

离婚诉讼中的误区（通用6篇）

篇1：离婚诉讼中的误区

近年来，伴随着一系列具有轰动效应的公益诉讼案件的发生，我国行政法学界掀起了行政公益诉讼研究的热潮。学界同仁几乎倾其全力论证中国行政公益诉讼制度建立的必要性、可行性与紧迫性，增设行政公益诉讼的具体条款也写入了《行政诉讼法（修改建议稿）》中。“行政公益诉讼”这一中国行政法学者所“独创”的概念，短短几年时间就取得了话语霸权地位。然而，深入考察当下行政公益诉讼的理论与实践，不难发现其中存在大量认识上的误区，亟需从理论上予以澄清。限于篇幅，笔者拟就“行政公益诉讼是国外通例”及“检察机关最适宜作为原告提起行政公益诉讼”等两个具有广泛影响的学术观点进行剖析，试图通过揭示这些认识上的误区促进行政公益诉讼问题的研究健康发展。

误区之一：行政公益诉讼是国外通例

在当下有关中国行政公益诉讼制度建构理由的论述中，一种十分流行的叙事格式是：域外各法治发达国家均已建立了行政公益诉讼制度，其先进经验证明了中国建立行政公益诉讼的可行性。其实，深入考察西方法治发达国家在行政诉讼客观化过程中所建立的相关诉讼制度，不难发现，“行政公益诉讼是国外通例”是一个典型的伪命题，其间反映了我国学者对西

方国家有关制度的误解甚至曲解。

第一，德国的公益代表人制度与所谓的行政公益诉讼是两种截然不同的法律制度。德国的公益代表人——无论是设在联邦行政法院的检察官还是设在高等行政法院及地方行政法院的公益代表人——只能参与诉讼，却不能提起诉讼。他们的任务在于维护“公益”，且所代表的只能是州或州的行政机关这一层级以上的公共利益。到目前为止，德国仅有巴登——符腾堡州、拜恩州等七个州运用授权设立了公益代表人。至于乡镇及其他实体利益的代表，则尚未引起重视。[1]可见，德国的公益代表人制度仅具有形式意义，并不是普遍适用的制度。根据我国台湾学者蔡志方先生的考证，德国公益代表人的职责主要包括四项：协助法院适用法律，确定与具体化法律、提供学术情报、协助斟酌法律之精神、辅助法官、弥补法院经验之不足、担保法院办案之不疏忽；在诉讼程序中代表大众，即代表沉默之多数，从法律秩序之维护，以保护大众之法律利益；减轻法院负担，协助法院迅速审理案件，避免因思虑不周致浪费程序；对机关提供各项法律情报与咨询意见。[2]从实际担负的职责上看，这一制度与国内学者所言的为了维护公共利益而向法院提起行政诉讼的所谓的行政公益诉讼制度大

相径庭。

第二，法国的越权之诉并不是简单地为了维护公共利益而提起的行政诉讼。尽管“越权之诉的主要目的在于保证行政行为的合法性，是行政法治原则的重要保障，是对事不对人的客观诉讼”，但是，越权之诉在当代越来越具有主观因素，因为申诉人必须在利益受到损害时才能提起越权之诉，越权之诉同样具有保护申诉人利益的作用。而且，从申诉人提起越权之诉要求撤销行政决定的利益来看，既包括集体利益和公共利益，也包括个人利益。[4]就后者而言，实际上是一个纯粹的个人为了私益而提起的行政诉讼；就前者而言，实际上是一种类似于“集团诉讼”及“机关诉讼”的诉讼形态。

第三，日本的民众诉讼与机关诉讼仅仅是一种立法政策选择的结果。根据日本现行《行政诉讼法》第42条的规定，只有“法律上有特别规定”的情况下，方能提起民众诉讼及机关诉讼。作为民众诉讼典型形式的住民诉讼实际上是一种融主观诉讼与客观诉讼于一体的新型行政诉讼形式。而机关诉讼的目的在于解决“国家或公共团体机关相互间的职权纷争”，本质上属于行政权内部的纠葛，并无多少公共利益的成分。正如有的学者所言：“这些诉讼并不当然地归属于法院管辖，只是从政策角度分析，由司法权来解决更为合理、更为妥当时，在有法律予以承认的范围内，才例外地允许提起诉讼。”[5]

误区之二：检察机关最适宜作为原告提起行政公益诉讼

在有关行政公益诉讼启动问题的讨论中，检察机关有权代表公共利益提起行政诉讼的主张得到了最为广泛的认可。[8]支持者的理由大致包括：我国公民素质、法制意识均难以适应行政公益诉讼的要求，赋予公民个人提起行政公益诉讼的原告资格可能造成滥诉；我国大量的社会团体程度不同地具有官方背景，难以独立地代表社会公共利益；提起行政公益诉讼是检察机关作为法律监督机关的题中应有之意；各国均从立法上授予检察机关行政诉讼领域的公诉权，检察机关提起行政公益诉讼业已成为世界性规律；等等。[9]实际上，在现行政治体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论及现实上的障碍，具体理由如下：

第一，中西检察体制殊异，域外的经验无法在中国简单复制。在三权分立思想的指引下，西方各国通过设立议会、政府和法院分别执掌立法、行政与司法大权，检察机关在国家权力系统中并不具有独立地位，绝大部分只是作为行政职权的组成部分或附设于法院，或与行政机关合而为一。行政权正是通过检察机关来监督和制约司法审判权，因而检察机关从来都是政府的代表，是公共利益的维护者。就其法律地位而言，检察院作为政府的一个部门行使起诉权正是政府诉权的体现。我国的检察体制是参照前苏联模式建立起来的。按照一切权力属于人民的原则，我国的检察机关与行政机关之间并无隶属关系，它由人民代表大会产生并对其负责。因此，在“一府两院”的体制之下，检察机关与行政机关之间是相互独立的。正是由于检察体制的根本不同，西方国家检察机关代表政府提起公益诉讼的做法在我国难以推行。

第二，检察机关提起行政公益诉讼必然导致自身的角色冲突。在我国，当检察机关提起行政公益诉讼时，就同时取得了原告及法律监督者的双重身份。这种双重角色决定了检察机关在行政公益诉讼案件中将要承担起起诉和法律监督两种截然不同的诉讼职能，这在行政诉讼的运作中是无论如何不能圆通的。一方面，作为法律监督者，检察机关应当具有中立性、超然性，独立于法院和当事人之外对行政诉讼进行客观公正的监督；另一方面，作为趋利避害的个体，检察机关绝不希望自己的起诉遭致失败，会不遗余力地动用各种手段证明其主张以求得法院的认同，因而难以维持其超然、中立的角色。在双方诉讼地位悬殊的情况下，行政机关就难以相信法院裁判的公正性。因此，被告提起上诉或申诉的可能性将随之增加，其结果不仅加重了法院的负担，也影响了行政机关的效率和权威。反之，当检察机关败诉时，则又因其同时拥有上诉权和抗诉权，极易使案件无休止地继续审理下去，直至取得对其有利的判决。

第三，检察机关提起行政公益诉讼逾越了行政诉讼检察监督的应有边界。任何国家权力的行使都有其法定边界，行政诉讼中的检察监督权亦不例外。现行行政诉讼法在总则中原则性地规定了检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，但这并不意味着检察机关可以无所不在、无所不能。检察机关在对行政诉讼实施法律监督时必须认真处理好与审判机关和诉讼当事人的关系，即检察监督不能干预审判权和当事人诉讼权利的正当行使。一般来说，法律监督是一种单向的、具有某种潜在强制力的行为，监督者往往站在一种比较超脱的立场上对被监督者的违法行为进行监察督促。检察机关提起行政公益诉讼不仅会造成检察监督权的膨胀，进而破坏既有的国家权力配置格局，而且还会对法院产生无形的压力，最终导致司法判决公正性的缺失。如果片面赋予检察机关享有提起行政公益诉讼的权力，行政审判的独立性将被部分消解，民众对诉讼公正和司法权威的信心也将随之动摇。

由此可见，只要检察权的法律属性不变，因检察机关提起行政公益诉讼而引发的检察权与审判权、行政权之间的矛盾就不可能得到缓解。为此，在我国宪法对检察权性质进行重新定位之前，检察机关提起行政公益诉讼应当慎行。

[1] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第53页。

[2] 参见[台]蔡志方：《行政救济与行政法学》

（三），学林文化事业有限公司1998年

版，第553页以下。

[4] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669、676页。

[5] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第726页。

[8] 在2005年8月30日由最高人民检察院召开的“民事行政诉讼中检察权配置问题”研讨会上，与会的20多位资深法学专家一致认为：检察机关介入公益诉讼是法治社会的需要，应当尽快通过修改民事诉讼法和行政诉讼法，确立检察机关介入公益诉讼的法律地位。参见陈卉：《检察机关介入公益诉讼：必要且可行》，载《检察日报》2005年9月9日。

[9] 关于检察机关提起行政公益诉讼的理由，可参见陈丽玲等：《检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察》，《行政法学研究》2005年第3期。

篇2：离婚诉讼中的误区

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离婚诉讼的十二大误区

离婚诉讼的十二大误区

（大理）马培杰 律师

在我接受的众多离婚诉讼咨询中，以下错误观点和看法在咨询者的认识中比较普遍，也是离婚中当事人常见的认识误区，比较有代表性。在此叙述，希望对大家有所帮助。

误区一：认为先提出离婚会吃亏

有人认为先提出离婚会使自己在诉讼中处于被动,尤其在财产分割时会吃亏.这种想法是错误的，也没有法律依据。诉讼中的主动与被动取决于证据的收集、法律的运用以及诉讼技巧和经验.这种误解常常

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导致双方都不愿主动提起离婚诉讼,长期处于冷战当中,很多感情已经破裂的婚姻处于“植物人”状态。

误区二：对方有婚外情就可离婚

有婚外情并不是离婚的法定条件。按照现行婚姻法的规定，“有配偶者与他人同居”是离婚的法定条件。这里的同居是指与婚外异性持续、稳定地共同居住和生活。这与婚外情是两个不同的概念，因此证明对方有婚外情并不一定会判决离婚。

误区三：分居二年就可离婚，或认为分居二年才能离婚

根据《婚姻法解释》规定，因感情不和分居满2年可以判决离婚。可见分居必须是因感情不和引起的，如因工作学习等原因引起的分居2年以上不是离婚的法定条件；同时因感情不和分居2年是允许离婚而不是一定要离婚，未分居但具备其他法定条件的仍可以判决离婚。

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婚姻是一个典型的要式合同，必须要经过国家机构（法院、民政局）办理结婚和离婚登记才能产生和解除。1989年12月23日最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中第七条规定：因感情不和分居已满三年，确无和好的可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。2001年4月28日修订后的《婚姻法》第三十二条第二款规定的应准予离婚的情形第（四）项为：“因感情不和分居二年的”。根据后法优于前法，所以，一般法院判决离婚的时候是根据二年为标准的。分居二年视为自动离婚的说法错误在于：

第一、忽视了因为感情不和的前提；夫妻分居原因有很多，工作原因、疾病隔离、军人服役、出国等等不一而同，分居中，唯一只有因为感情不和分居才是符合上述说法的。

第二、视为离婚是错误的；离婚一定要经过法定的形式才会解除夫妻关系，如判决离婚、民政局办理协议离婚、法院撤销结婚登记或者宣判婚姻无效。

第三、分居二年也不是认定可以离婚的必然条件，而是认为感情确已破裂的依据之一。感情即使已经破裂，还要看有没有和好的可能。也就是说不管你分居多少年，法官也可能会给愿意挽回夫妻关系的原被告一个和好的时间，会判决不离婚。

误区四：找到一方有婚外情和婚外恋的证据，法院会在处理财产上少

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分。

婚姻法多次修改，也看到过这样的法条，但是遗憾的是这样的一个法律条文，因为制造出很多的社会矛盾，所以，很快就被修改了。修改后的婚姻法四十六条，明确规定了可以取得离婚损害赔偿的四种情形：重婚的；有配偶与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。

第一、根据上述法条，可以看出，有配偶与他人同居才是损害赔偿的条件之一。至于非法同居的证据是有严格限制的。婚外情、婚外恋不能等同于非法同居，这是完全不同的概念。

第二、离婚的损害赔偿不等同于财产少分或者不分。有非法同居行为是会对配偶的精神产生伤害，所以会有赔偿，这个赔偿是精神赔偿，和夫妻财产没有关系。

第三、精神损害赔偿的标准在我国是很低的，一般没有严重的后果，损害赔偿不会超过五千元。所谓严重后果，就是因为一方非法同居造成对方想不开跳楼、精神失常等。造成严重后果的，法院可以支持到最高限五万。

现在准备离婚的一方不计后果的寻找婚外情、婚外恋的证据，包括找调查公司，花费不菲，不管他们能不能取得真正的证据，即使真正取得非法同居的证据在财产分割上没有一点关系。花掉一万左右调查费用，得到的，也只是知道了老公究竟是不是真的有了外遇。一般不鼓

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励当事人去调查，特别是花费用去调查，这样得不偿失。

婚外情、婚外恋的证据，只有在一方是国家公务员或者有职位的人，才会逼使对方放弃财产，保住自己的职位。这时候才会有一定的作用。当然，证据的使用对象不是法院，而是党组织和纪委。

误区五：法院判决后，还要到民政局拿离婚证。

法院判决离婚或者调解离婚后，会收回结婚证，是不需要再去民政局办理离婚登记的。法院的调解书或者判决书是最高和终局的权利义务裁决，一旦生效，就解除了婚姻关系。以后需要再婚，凭法院判决书或者调解书（有的地方让法院开具一份离婚证明），就可以办理结婚登记。

误区六：办理离婚只能回户籍地办理。

离婚分为二种，一种是协议离婚，一种是诉讼离婚。如果双方或者被告方在深圳工作生活一年以上的，只要有相关居住的证据，深圳的法院是可以管辖，并对离婚进行判决。只有协议离婚，也就是民政局办

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理离婚，必须要一方户籍地办理离婚登记.误区七：房屋产权登记误区.有的婚姻当事人误以为房屋登记是谁的名字在离婚时就会判给谁。事实上在婚姻关系存续期间购买的房屋，无论是以那方的名义登记，如无特殊约定，都会作为共同财产处理。

误区八：转移财产

有的婚姻当事人在离婚前或在离婚诉讼中，常常转移或隐匿共同财产，比如银行存款、股票、变更房屋登记等，以为转移了便万事大吉。可事实上，往往会留下相关证据，还可能导致因恶意转移而少分财。

误区九:青春损失赔偿。

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有的女性认为，在离婚时男方应当给予一定的青春损失赔偿，这是没有法律依据的。按照婚姻法的规定,婚姻损害赔偿只有在家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居的情况下法院才会判决过错方进行赔偿。

误区十:我不同意就别想离.有的当事人认为只要自己坚持不同意离婚，法院就不会判决离婚。这是错误的，事实上，如果对方有充分证据证明感情已经破裂，即使自己不同意离婚法院也会判决离婚。

误区十一:孩子抚养误区.有的婚姻当事人认为如果判决小孩由另一方抚养，自己就没有任何义务，这是错误的。实际上离婚解除的是婚姻关系，子女与父母的关系无法解除，双方还存在法律上的权利义务关系，比如监护、抚养、赡养、继承等，不直接抚养小孩的一方仍应当承担抚养费和教育费。

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婚姻当事人在法庭上对薄公堂后，往往会有一种报复心理，一方在取得小孩抚养权后，常常拒绝对方探望小孩,避免与对方见面。这是错误的，侵犯了对方的探望权，受害方可以起诉要求行使探望权，法院会判决支持。

误区十二：离婚后才发现对方隐瞒了共同财产，无处说理了。

按照婚姻法及其司法解释的规定，离婚后发现还有共同财产未分割的，自发现之日起2年内可以起诉要求再次分割。

闻言审听，笔动冤明；受人之托，忠人之事；知情释法，拼理力争；高悬义剑，拍案而起；人间正道，朗朗乾坤；大彰法制，邪不压正！

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 何时单位可随时解除劳动合同_解除合同培训费能要回吗 http://s.yingle.com/y/ld/1175362.html

 带薪休假纠纷_用人单位如何实行带薪休假制度 http://s.yingle.com/y/ld/1175361.html

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篇3：论民事诉讼中的小额诉讼

随着社会的不断发展, 社会关系和社会纠纷也逐渐复杂, 法律纠纷案件越来越多。有些案件是标的额巨大, 法律关系复杂, 社会影响力大的复杂案件;有的案件则是事实清楚, 标的额较小, 权利义务关系明确, 争议不大的案件。对待这两种案件时, 传统的方式就是适用同样的诉讼程序进行审理, 但是, 在实践审判中发现, 复杂案件的审判需要花费大量的物力人力, 而标的额小的简单案件因为程序的规定适用同复杂案件一样的普通程序, 一个环节, 一个步骤的进行, 造成了不必要的人力物力的浪费, 而且也将降低了法院的工作效率, 加大了法院的工作量。对标的额小的简单案件实行简便于普通程序的程序改革成为各国民事诉讼法学界的问题。日本、德国、英国、美国等国家不同程度地对民事诉讼制度进行了修改和完善, 更在立法上确立了小额诉讼在诉讼制度中的新地位, 将民事诉讼向更方便、更经济、更快捷的方向推进了一大步。

2013年1月1日全面开始实施的新《民事诉讼法》第162条规定:基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的实行一审终审。此条规定掀开了我国民事诉讼中小额诉讼制度的大门。

二、目前我国小额诉讼制度中存在的问题

(一) 关于小额诉讼标的额范围限制的问题

我国2013年开始实施的《民事诉讼法》第162条对小额诉讼制度的法律规定为:基层人民法院和他的派出法庭审理符合本法第157第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十以下的, 实行一审终审。

从法条中可以看出, 我国将小额诉讼的受案范围按照案件的标的额的多少为限制的。按照标的额的多少, 使小额诉讼案件与普通诉讼民事案件区分开。我国并没有和其他国家一样, 进行“一刀切”的方式, 直接将标的额限制成一样的, 而是根据我国各省、自治区、直辖市之间的发展情况不同, 依据各地的上年度就业人员年平均工资为基础, 按照百分之三十的比例为限制。这样的规定, 协调了各省, 自治区, 直辖市之间在受理小额诉讼案件时的平等。

以广东省和陕西省为例, 两省的就业人员年平均工资的差异, 也决定了在两省范围内对小额诉讼受案范围的不同。使得从各省整体上看, 与其他省相比, 可以根据自己的情况限制金额。但是立法只是规定了以省, 自治区, 直辖市年度就业人员年平均工资的百分之三十以下, 仅仅考虑到了各省, 自治区, 直辖市的发展不同, 却忽视了各省内, 自治区, 直辖市内部发展不平衡这一问题。以陕西省为例。陕西省2011年就业人员年平均工资为39043元, 2011年, 西安市统计局公布西安年度就业人员年平均工资为45846元, 陕南陕北地区一些落后的国家贫困县, 就业人员年平均工资不及西安市的一半。在陕西省内, 不同地区就业人员年平均工资差别如此之大, 但是在省内不同地区的小额诉讼的受案范围实行的却是一个标准。使经济相对落后的县区和西安市的一些县区在受理小额诉讼时标的额是一样, 这对不同基层人民法院在受理小额诉讼案件范围是一样的。对人均收入差别大的不同地区, 实行同样的要求, 这对整体人均收入较高的地区中的一些收入并不高的当事人就是不公平的。对小额的理解和承受能力每个人是不同的。根据法律规定的小额诉讼受的案范围, 只是单纯的根据整个陕西省的就业人员年平均工资“一刀切”, 这对当事人的诉讼就有了差别对待, 是不公平的, 也使基层人民法院受理的小额诉讼案件的差异明显。

(二) 关于小额诉讼的一审终审制的争议

小额诉讼实行一审终审制, 其预设的重要价值目标在于实现案件繁简分流, 简化程序, 提高诉讼效率, 以缓减法院“案多人少”的矛盾。但是从审判实践看来, 小额诉讼的目的性太强, 就是简单的为了提高法院的办案效率, 缓减法院“案多人少”的问题, 没有顾及当事人的权利。

我国《民事诉讼法》中将小额诉讼的受案标的额规定为:各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十以下。举个例子。假如A省2012年就业人员年平均工资为35000元, 百分之三十是10500元。如果一个案件的标的额为10500元的话, 这个案件实行小额诉讼一审终审制。当法院判决后, 当事人不服时, 当事人只能提出进行审判监督程序。但是有一个法律关系一样的案件的标的额为10501元, 那么它将不适用小额诉讼制度, 适用普通程序。当事人在不服一审判决后, 可向上一次级人民法院提起上诉, 实行两审终审。如果当事人还不服中级人民法院的判决的话, 也还可以再提起审判监督程序。这样, 仅仅是一元之差, 却使同一个省内的当事人的, 同样法律关系的案件, 只因为1元只差, 就使当事人少了一条救济途径。而且在诉讼中, 当事人有充分的自主权, 自己可以选择上诉, 也可以选择不上诉。小额诉讼实行一审终审制度, 不仅剥夺了当事人的上诉权, 也没有为当事人提供完善的救济程序, 无法使当事人的基本权利得到保障。

三、对完善我国小额诉讼制度的思考与建议

(一) 完善小额诉讼标的额限制范围的思考与建议

在英美法系中, 以美国和英国作为代表。美国国土面积广大, 各州发展水平不一样, 各州对于小额诉讼受案标的额的最高限制是不同的, 由500美元到10000美元不等, 但一般都在5000美元一下①。2008年, 英国的人均收入折合人民币307245元, 标的额的限制折合人民币为53945元, 即人均收入的17.56%是受案标的额的最高限②。在大陆法系中, 日本和德国是最典型的国家。1996年日本规定标的额的最高限为30万日元, 2003年修改为60万日元③。在德国, 2008年人均收入为42440美元, 折合人名币287276元, 标的额限制为600欧元, 折合人民币5520元, 其比例为1.92%④。在中国台湾地区, 对小额诉讼标的额的限制分为两档。在标的额为10万元以下的, 法律直接规定适用小额诉讼程序, 标的额50万元以下当事人可以书面约定适用小额诉讼程序⑤。

从诉讼法理的角度上看, 对于小额诉讼案件受理采用明确规定数额的立法形式, 虽然有利于人民法院立案受理的具体操作, 以及保证小额诉讼程序适用上的统一, 但是诉讼的目的是让当事人的权利在法律的帮助下得到保护, 而不是为了法院的方便, 不应该仅以标的额限制对小额诉讼立案范围的加以限制。且在诉讼实践中, 争议标的额所能确定的仅是一部分案件的难易情况, 或者说仅以争议标的额为标准不可能区分所有案件的难易程度。有的案件标的额确实很小, 但是其法律关系复杂, 不一定适用小额诉讼制度。因此要准确的判断案件的难易程度, 以便更好的发挥小额诉讼功能。我认为, 在立案时, 法官也可以根据自己的专业知识和经验, 以及当地经济发展水平来判断案件是否可以进行小额诉讼。

(二) 小额诉讼实行一审终审制的完善建议

审级制度, 是指一国法律规定的审判机关在纵向组织体系上的层级划分以及诉讼案件经过几级法院审理后, 其裁判立即发生法律效力的制度⑥。在我国现阶段, 《民事诉讼法》中将两审终审作为一项基本制度来规定。在当事人不服地方人民法院第一审判决时, 有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉, 开始二审程序。而在2013年实施的《民事诉讼法》中, 小额诉讼的规定打破了两审终审制, 实行一审终审制。小额诉讼案件的当事人可以向其有管辖权的基层人民法院提起诉讼, 在基层人民法院判决后, 对判决不服的不可以向上一级人民法院提起上诉, 只可以提起审判监督程序。

对于小额诉讼的判决是否可以提起上诉的问题, 世界上的一些国家和地区也做了不同的规定。

在美国, 各州的规定是有所不同的。 (1) 准许双方上诉的。纽约州等规定, 双方当事人对判决结果不服的, 均可以提起上诉。 (2) 准许被告上诉的。在加利福尼亚州等, 规定对判决结果不服, 只许被告上诉, 原告只有在被告提起的反诉中败诉, 否则不得上诉。 (3) 禁止上诉。夏威夷州等规定小额诉讼的案件不可以上诉。 (4) 有条件上诉。有的州对上诉附加了一定的条件, 只有在符合这些条件, 才可以上诉。总的来说, 美国对小额诉讼案件实行的是有限制的上诉制度。⑦

通过对美国的小额诉讼制度的了解, 可以看出在确立有小额诉讼制度的国家或者地区, 基本上没有像我国这样的强制性规定实行一审终审制。即使各个国家或者地区在小额诉讼的权利救济上有所不同, 但是基本上都赋予了当事人一定的上诉权, 并且严格控制再审。

小额诉讼案件实行一审终审制度从现在看来是更好的立足于司法审判者的角度而不是诉讼当事人的角度。它的设计过于简单, 缺乏可操作性, 强制规定一审终审制, 对当事人的程序保障严重不足, 导致了立法目的与实际运行状况的偏离。所以, 我认为在小额诉讼制度中的一审终审应该赋予当事人合意适用程序的选择权。例如, 对于具有人身属性的案件, 应该赋予当事人选择上诉的权利。当事人可以选择上诉, 也可以不上诉。如果仅仅根据标的额限制, 就剥夺了当事人的上诉权。如果小额诉讼无法给予当事人程序选择权的话, 则小额诉讼案件应该实行简易的二审终审。否则小额诉讼的设立就没有意义。

我认为, 我国需要出台相应的司法解释, 甚至在今后的民事诉讼法修改中进一步完善该制度。例如:在受案范围的限制上, 应该适度放宽。给予办案人员的一定的自由的裁量权, 让办案人员选择是否适合小额诉讼的案件。一审终审制度则应赋予当事人更多的选择权, 是当事人的权利得到充分的保护。这样, 最终使小额诉讼既能方便当事人, 又可以缓减法院“案多人少”的问题, 充分发挥小额诉讼制度的优势。

摘要：小额诉讼制度在世界许多国家, 地区普遍存在。它的目的就是繁简分流, 速裁速决。我国的新《民事诉讼法》其中第162条明确规定了小额诉讼制度, 这标志着小额诉讼制度在我国正式确立。但是仅用一条法律规定来构建一个制度显然是远远不够的。对小额诉讼案件标的额的限制以及实行一审终审制的规定都有失公平, 不符合我国民事审判的实际情况, 难以保障当事人的权利, 没有做到效率与公正兼顾。本文是对小额诉讼案件标的额的限制以及实行一审终审制的现状分析, 以及提出的完善意见。

关键词：小额诉讼,标的额,一审终审

参考文献

[1]肖建华.民事诉讼立法研究与理论探索[M].北京:法律出版社, 2008.

[2]齐树洁.小额诉讼:从理念到规则[J].海峡法学, 2013.3 (1) .

[3]齐树洁.构建小额诉讼程序若干问题之探[J].国家检察院学院学报, 2012.

[4]徐琦.论我国小额诉讼程序之完善[J].法制博览, 2013.05.

[5]范愉.小额诉讼程序研究[J].中国社会科学, 2011.

[6]邓梦荻.新民事诉讼法“小额诉讼”立法现状的反思[J].法制与社会, 2013.4.

[7]汤维建.新民事诉讼法理解与适用[M].北京:国检察出版社, 2013.

篇4：离婚诉讼中的房屋分割疑难问题

关键词：婚姻法 离婚 财产分割 房屋

离婚诉讼的数量逐年增多，其中夫妻财产分割是离婚时争议的焦点之一。房屋作为公民和家庭的主要财产，在夫妻财产组成中占有较大的份额，特别是在房价不断上涨的今天，房屋越来越成为离婚案件中双方争夺的焦点。房屋分割的一些新问题、新情况不断发生，本文就部分典型疑难问题进行分析。

一、结婚后一方父母出资购买房屋，登记在该方一人名下

案情：陈先生、李女士结婚后，陈先生的父母出资200万元一次性付款购买了一套房屋给夫妻婚后居住，房屋登记在陈先生一人名下。后来夫妻二人因感情不和而诉讼离婚，李女士提出陈先生父母没在赠与房屋时明确表示只赠与给陈先生一人，根据《婚姻法》第十七条第（四）项、第十八条第（三）项[1]，陈先生接受赠与所得的房屋属于夫妻共同财产，李女士有权分得该房屋的一半份额。

评析：在司法实践中，类似本案的案件曾存在比较大的争议。李女士提出的理由有一定的依据，陈先生父母在赠与时确实没明确说明是赠与给陈先生一人，因而可以适用《婚姻法》第十七条第（四）项认定李女士也享有房屋产权。但是也有意见认为，既然陈先生父母把房屋登记在陈先生一人名下，那么可以视为房屋是赠与给陈先生一人，所以根据《婚姻法》第十八条第（三）项，房屋属于陈先生的个人财产，李女士不享有产权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》于2011年8月13日施行后，上述争议已得到明确的解决。《婚姻法解释三》第七条第一款规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。根据此规定，陈先生父母把房屋登记在陈先生一人名下，视为只赠与给陈先生，所以李女士不享有房屋产权，在离婚时无权分割。

二、婚前一方签订房屋买卖合同并支付首付款，但婚后才取得房产证，房屋登记在该方一人名下，婚后夫妻共同还贷

案情：高先生在和孙小姐结婚之前，和某房地产公司签订购买一套房屋的《商品房买卖合同》并办理了按揭手续和支付了首付款，房产证在婚后取得，房屋登记在高先生一人名下，二人婚后共同偿还贷款。后来夫妻二人诉讼离婚，孙小姐认为，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力”，房屋是在婚后才取得房产证和登记，而且房贷是两人共同偿还，因此房屋属于夫妻共同财产，孙小姐应当享有一半份额。

评析：根据《婚姻法》第十七条[2]，我国实行的是法定婚后所得共同制，因此财产何时取得成为认定夫妻共同财产的关键。购买按揭房屋过程较长，其中包括签订房屋买卖合同、支付首付款、办理按揭手续、交付房屋、取得房产证等环节，在认定房屋产权“取得”的标准上学术界存在分歧。我们认为，按揭房产应当以支付首付款并办理按揭手续，作为取得产权时间的主要判定标准，如果一方在婚前以个人财产支付首付款并办理按揭手续，取得的按揭房产应当属个人财产。最高人民法院部分法官的著述也持同样观点：“婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。”[3]

因此，在本案中，高先生在婚前已签订买卖合同并已办理按揭手续的房屋属于个人财产，孙小姐在离婚时无权分割房屋产权。

三、婚后夫妻通过《财产协议》约定婚前个人房屋属双方共有

案情：张先生在婚前购买的房屋是其个人财产，和何小姐结婚后，双方签订了《夫妻财产协议》，约定张先生的房屋属夫妻二人共同所有，房屋没办理过户登记。后来二人诉讼离婚，何小姐主张根据《夫妻财产协议》以及《婚姻法》第十九条[4]，享有房屋的一半产权。

评析：通过财产协议的形式约定婚前个人财产属于双方共同所有，实质上是一种赠与行为。根据《合同法》第一百八十六条[5]，赠与房屋的协议在房屋过户登记、转移所有权之前是可以撤销的。对本案而言，关键问题是，对于夫妻之间的赠与，是否适用上述《合同法》第一百八十六条关于撤销的规定？答案是肯定的，《婚姻法解释三》第六条“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”，明确规定了婚内赠与也适用合同法，可以撤销。

可见，即使夫妻通过《财产协议》约定了婚前个人财产属双方共有，但在财产所有权转移之前，该赠与约定仍然可以被撤销。因此，在本案中，如果张先生撤销赠与房屋的约定，那么何小姐将不能分割房屋的一半产权。

四、婚前个人所有的房屋，在婚后产生的租金和房价增值

案情：邓先生在婚前购买的房屋是其个人财产，与黄小姐结婚后，房屋一直用于出租。现夫妻二人诉讼离婚，黄小姐主张，根据《婚姻法》第十七条[6]，房屋在婚姻存续期间取得的租金以及房价增值部分，都属于夫妻共同财产。

评析：对于个人财产在婚后收益的归属，《婚姻法解释三》第五条有明确的规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。那么，“孳息和自然增值”具体指那些内容，是否包含租金和房价升值？

在民法中，“孳息”包括天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、牲畜生的幼仔、母鸡下的蛋等等。法定孳息指因法律关系所獲得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。在离婚案件中涉及最多的就是法定孳息，如一方个人婚前存款的利息、一方个人婚前房屋的租金等。

“自然增值”是经济学用语，通常是指“未经经营发展纯粹依靠时间推移造成的增值”。在《婚姻法解释三》里主要指的是房屋市场价值的增值。

据上所述，个人所有的房屋产生的租金和房价增值部分，都属于“孳息和自然增值”，不能认定为夫妻个人财产。因此，本案中黄小姐的主张不能得到法院的支持。

注释：

[1]《婚姻法》第十七条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外。

《婚姻法》第十八条：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。

[2]《婚姻法》第十七条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

[3]杜万华，程新文，吴晓芳.<关于适用婚姻法若干问题的解释（三）>的理解与适用[J].人民司法.2011（17）：25.

[4]《婚姻法》第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

[5]《合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

篇5：《离婚协议书》常见误区

误区一： “财产已分割完毕”

离婚协议涉及的财产分割内容应当具体、明确，具有针对性和指向性。

现实中，双方在对住房、存款等财产的归属约定后，往往结尾加上一句“财产已分割完毕”，该表述应理解为系针对前述财产而言，不能毫无依据的无限制地进行扩大解释和理解。在双方对具体的、重大财产的分割仅部分作了明确约定，另外部分没有明确约定的情况下，仅以离婚协议中有“双方财产已自行分割完毕”的表述及一方已实际掌控该重大财产的情形而认定该未作明确约定的重大财产权益已进行分割的主张于法无据。

误区二：“各自名下的`存款归各自所有”

上述条款对有钱隐匿不报者有利，因为一方举证证明另一方签订离婚协议时隐匿银行存款相对困难。

在离婚协议中，应当将截止到离婚协议签定之时，双方明下的银行存款情况详细列出，包括开户行、开户名、帐号、存款余额、币种等。一方离婚后不履行，另一方可以根据离婚协议记载的存款信息及时查到存款的支取情况及钱款的去向。

误区三：“男女双方名下其他财产归各自所有”，“男女双方无其他财产争议”

在协议离婚时，双方签订离婚协议书是建立在签订时双方已知对方财产情况下的意思表示，若依据上述条款，离婚后，一方发现另一方隐匿了房产或存款，极有可能失去了索要隐匿财产胜诉的机会。

误区四：仅仅约定“婚后按揭购房归一方所有，该方还贷”

婚后按揭购房，夫妻作为共同还贷人，仅凭《离婚协议书》并不能当然解除一方对银行的还贷义务，必须向银行要求减少共同还贷人。否则，该方会因未清偿贷款而不能贷款购房、投资等。

在办理银行贷款变更手续时，银行一般会严格要求当事人双方到场;事先了解银行是否同意变更主贷人;变更后的还贷人月工资收入不足贷款金额的2倍，银行一般不会同意变更主贷人或减少共同抵押人，除非当事人另行提供担保人或采取其他担保措施。

误区五：离婚协议中将夫妻共同房产赠与子女

上述共同房产系已取得房屋产权证明的房屋。离婚后，房产过户给子女前，任意一方均可撤销共同房产个人份额的赠与。

在去民政局登记离婚前，可以先办理房屋过户手续，或者，公证《离婚协议书》，如此，上述赠与即具有不可撤销的效力。

误区六： 抚养费只能约定给付到孩子18周岁

双方可以约定支付抚养费至孩子大学毕业，在未对抚养费支付期限约定的情况下，抚养期限适用法定的高中教育阶段。

误区七：分割房产的同时忽视户口迁移的约定

离婚协议约定房产归属一方，另一方在离婚后拒绝将户口迁出的，一方起诉要求强制另一方迁出户口的(侵权)，法院一般不会受理;公安机关往往答复此类请求不符合强迁的法律规定。

篇6：关于离婚最常见的九大法律误区

广东四时律师事务所：曾涛

在律师事务所的日常工作中，离婚案件的委托和咨询是比较常见的业务之一。在面对客户的咨询过程中，我们也时常会被客户缺乏基本法律常识的问题问得很无奈，通过长期与各种离婚案件客户的接触，我们总结出九大关于离婚最常见的法律误区，现在整理出来供大家参考，也希望大家多了解此类知识，在离婚案件中更好地保护自己的合法权益。

1、分居两年就可自动离婚？

错误。在我国，法定的离婚方式只有到民政局登记离婚和到法院诉讼离婚两种，不存在自动离婚一说。前者需要双方自愿签订离婚协议之后到民政局办理离婚证，后者是在双方协议离婚不成的情况下一方起诉至法院请求处理。“分居两年可离婚”，实际意思是“分居两年”是法院判决双方离婚的条件之一，也就是说，如果双方因感情不和分居满两年，法院可以判决离婚，而不是可以“自动离婚”。另外，如何证明分居满两年也是一个问题，单纯说已分居是万万不行的，还需要提交租房合同、分居协议等书面材料，以及证人证言等等。

2、一方不同意离婚，法院就不会判离？

错误。法院对于离婚案件是否判离，并不是取决于当事人的态度，而是取决于证据是否能证实夫妻双方感情破裂。如何能证实感情破裂？法律规定了以下几种情形：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满二年的。另外，一方被判刑、有婚外情、同性恋也是法院判决离婚考虑的因素。所以说，法院判决离婚不是一方说不想离就不能离的，关键在于提起离婚诉讼一方是否有足够的证据证实双方感情破裂。

3、先提出离婚的一方会吃亏，要赔偿对方？

错误。很多客户特别是思想较为保守的女性客户会认为自己先提出离婚本身就理亏，而男方也常以此为理由要求女方支付大笔赔偿金才肯协议离婚。这种想法是没有任何法律依据的，婚姻双方本身就是平等的，感情破裂到离婚是万不得已的结果，先提出离婚的一方往往是由于对方的过错忍无可忍而为之，根本不需要赔偿对方。遇到这种情况，应该直接拒绝对方的无理要求，通过诉讼方式解决，最大限度保护自己合法权益。

4、找到对方出轨的证据，就能让法院判决离婚？

错误。一般来说，婚姻关系中一方出轨，包括三种情形：第一，普通的婚外情如婚外性行为、婚外恋等；第二，与他人持续稳定地共同生活，也就是“同居”；第三，重婚。在法律规定的离婚的法定理由中，关于出轨的只有在对方有重婚和同居的情形下，法院才会支持离婚的请求，而像一般的婚外情如婚外性行为、婚外恋等，由于没有达到同居或重婚的程度，在没有其他法定理由的情形下，法院一般不会以此判决离婚。在大部分涉及婚外情的离婚案件中，无过错方一般只能证实对方存在婚外情行为而没有充分的证据证明对方与他人同居或重婚，往往并不能打动法官，达到判决离婚的目的。

5、证明对方有出轨，就能让对方净身出户或让自己分到大部分财产？ 错误。受电视剧影响，很多客户会认为只要证明到对方出轨，就能让其净身出户或者让自己分到大部分财产，这种想法也是错误的。根据我国法律，是否出轨与离婚时候的夫妻共同财产的分割，并没有必然的联系。也就是说，即使取得对方婚外情的证据,对于离婚财产分割的影响也不大。通常情形下，夫妻离婚时候，法院进行财产分割的总原则是均等分割原则，兼顾照顾妇女儿童利益的原则、照顾无过错方和生活困难的一方的原则。如果取得对方婚外情证据，也只能是作为法官酌情考虑的一点（无过错方适当多分），但是并不必然对夫妻财产分割产生重大影响，一般不可能判决出轨方净身出户或无过错方得到大部分财产。

6、只要签了离婚协议，到哪里都要遵守？

错误。离婚协议生效的前提是办理了合法有效的离婚手续。双方已经签好的离婚协议，在没有办理离婚手续之前，一方反悔的，就等于废纸一张。如果因为离婚纠纷起诉至法院，法院审理时候，也不会根据离婚协议书的内容来确定抚养权的归属和财产的分割，最多只是予以适当参考，因为签署离婚协议时双方可能基于各种理由做出妥协和让步，是在特定情况下的意思表示，并不代表其在离婚诉讼这一时间段中的真实想法。是否判决离婚、决定孩子归谁抚养和财产的分割具体如何，需要根据诉讼中证据的情况和双发的诉求进行确定。

7、婚后男方赚钱养家，女方在家全职带小孩没有收入，离婚时女方无法分到财产？

错误。很多女性客户经常会问到一个十分担忧的问题：婚后在家做全职太太没有任何收入，家庭开支都是丈夫赚取，离婚时是否分不到任何财产？我想说这种担忧是完全没有必要的，根据我国法律，在没有书面财产约定的情况下，一般来说，夫妻关系存续期间不论任何一方所得的工资奖金、生产经营收益等，都属于夫妻共同财产，在离婚时都需要进行平均分割。在婚姻关系中，对家庭的贡献是不能用金钱衡量的，赚取金钱和管理家务对于一个家庭的价值是同等的，只要是婚后两个人获得的财产，一般都可作为夫妻共同财产予以分割。

8、未婚生小孩后分手，小孩抚养权就属于男方？

错误。我国婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负责子女的生活费和教育费。在没有领证的情况下生小孩后分手，双方应当协商确定孩子抚养权的归属和抚养费的支付，如果协商不一致，只能到法院起诉要求确认抚养权和抚养费的问题。在实践中，常有未婚母亲迫于压力在未确认抚养权和抚养费的情况下被男方要求直接离开，遇到这种情况，应当用法律武器保护自己的合法权益：需要抚养权时，则应当通过去法院起诉的方法尽力争取（孩子越小对女方越有利），并要求男方支付抚养费；不需要抚养权时，应当用书面协议确认抚养权的归属和抚养费的支付等问题，以免后顾之忧。

9、起诉离婚时可要求对方付“青春损失费”？