我国非法证据排除规则的适用

我国非法证据排除规则的适用（通用6篇）

篇1：我国非法证据排除规则的适用

试论非法证据排除规则在我国的适用

2011-03-04作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0

非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。

然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则

非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：

（一）英美法系

在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。

通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多？拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。

而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。

而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。

由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。

（二）大陆法系

法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1.俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。

我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。

在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2.德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。

综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则

尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。

在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）

2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。

可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。

此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考

在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。

那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：

（一）选择适当的非法证据排除模式

本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。

其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则

非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。

侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。

一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。

而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。

采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。

其二，明确举证责任的分担和证明标准。

对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：

首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。

而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。

非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。

（二）建立相关的程序性规则

非法证据排除规则的真正建立，还有赖于建立与之配套的程序，才能得到切实的贯彻和执行。排除非法证据，主要可以在两个环节进行：

一是审查起诉。我国刑事诉讼法规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦察活动是否合法。《规则》也规定了检查机关不能在上述非法言词证据作为指控犯罪的根据。这样看来，在审查起诉阶段，检察机关一方面作为法律监督机关，另一方面从履行职责和保证起诉的质量出发，应该主动排除非法证据。但是这种主动排除模式忽视了检察机关作为控诉机关的角色决定了其可能不顾证据的非法性而仍将其作为起诉证据使用。因此，应该发扬程序参与原则，使辩护人充分参与在审查起诉阶段的非法证据排除程序中。而要实现此目标，方法之一是建立类似于民事诉讼中审前证据交换的制度，允许辩护人在审查起诉阶段要求检察机关向其展示证据，没有展示的证据不得在法庭上使用。证据展示应该在法官的主持下进行，对辩护人有异议的证据，应提交法官决定。当然为了避免法官产生先入为主的意见，审前证据展示的主持法官不能是审判案件的合议庭成员。对证据合法性的决定不服的，可以在庭审阶段向合议庭要求复议一次。

二是审判程序中。现行法律法规对在审判阶段是否必须由被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请，法院可否依职权对证据的合法性进行调查，证明责任及证明标准都没有明确规定。对此问题，本文已有所论述，即在审判过程中，被告一方可以对证据的合法性提出异议，并应承担一定的证明责任。法院也可主动对其认为可以通过非法手段获取的证据加以调查，并要求控方进行证明。另外，为了防止法官随意驳回申请排除非法证据的申请，还应建立非法排除规则的救济机制，允许以非法证据没有被排除为由上诉和启动再审程序，以切实保障公民的权利，维护司法公正。

最后要指出的是，对部分非法证据采取裁量排除，必然对我国法官的素质提出相当高的要求。首先，法官必须意识到自己在审判中的角色，做到公正、独立，不应该有偏袒或帮助追诉犯罪嫌疑人的倾向，只有这样才能客观地权衡各种因素来做出是否排除的决定。其次，法官要注意不断提高自己的理论水平和法律素养，才能准确运用自由裁量权做出尽可能公正的判决。因此，这也是一个需要不断磨合的过程，需要我们不断努力。

参考文献

陈光中：《改革、完善刑事证据法若干问题之思考》（代序言），中国法制出版社2004年版

杨冠宇：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版

中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版

宋世杰主编：《证据学新论》，中国检查出版社2002年版

浅析新刑事诉讼法的非法证据排除规则

摘要：自我国于1997年颁布了新的刑事诉讼法以来，至今已经有十余年的历史。在这十几年中，由于刑事诉讼法并未规定严格意义上的非法证据排除规则，因此，这直接导致了我国司法实务界在对非法证据的排除方面做的不够专业。直到2011年3月，随着《刑事诉讼法》修正案的出台，我国终于在刑事诉讼法的层面上确定了非法证据排除规则。本文主要针对新刑事诉讼法中非法证据排除规则的内容及其意义等进行阐述。

关键词：新刑事诉讼 非法证据 排除规则

在英美法系确立的证据规则中，最重要的是解决两个主要问题。一个是证据的关联性，另一个是证据的可采性。英美证据法认为，任何诉讼证据都必须与案件的事实有联系，但是，具备了关联性的事实材料未必都能成为案件中得以起诉的证据。从事实材料到诉讼证据，还应该具备可以被采纳的效力。因此，证据的可采性通常被称之为现代证据规则的灵魂。正如美国证据学专家华尔兹教授所说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据，即是否具有可采性的问题。

非法证据的排除，是证据可采性规则中的一个证据排除规则，它的基本含义是指用违反法律规定的方法或手段所获得的证据材料是非法的，不具有可采性，不能作为对犯罪人定罪与量刑的依据。这里所称的证据，主要是指被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言，被害人的陈述等言词证据，当然还应该包括书证、物证等实物证据。所谓非法手段，主要是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法扣押、非法搜查等其他违法方法。

一、对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲 在刑事诉讼中，一切与诉讼有关的活动都应当以合法为前提，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法，还有的侦查人员认为犯罪嫌疑人都是罪犯，对罪犯，就应该打，打了才会说实话。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

我认为，最近几年发生的影响比较恶劣的佘祥林案，赵作海案，都反映出一个问题，即将使用刑讯逼供等违背犯罪嫌疑人意志的非法手段取得的证据应用为定罪量刑的依据时，即使实体内容再怎么公正，如果程序上违法了，那么必然导致裁判结果的不公正。

关于我国对非法证据排除规则的立法，我国现行刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉解释》第61条规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《高检规则》中也有与之相类似的规定。2 以上列举的法律法规都仅仅是规定证据严禁使用非法的手段进行收集，但都未规定其程序性制裁的内容。也就是说，由于法律没有规定非法证据必须予以排除，因此在实务界，违法收集证据仍然普遍存在，非法证据仍然被广泛采纳。直到新刑事诉讼法中第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，；构成犯罪的，依法追究刑事责任。新的刑事诉讼法的出台，无疑是对司法实践中普遍存在的使用刑讯逼供等侵害犯罪嫌疑人、被告人身体和精神的非法手段说不。这是我国刑事诉讼立法上的巨大进步，对我国公民人身权利的规范性保障具有里程碑式的意义。

二、新刑事诉讼法确立非法证据排除规则的价值

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一，大有愈演愈烈之势。而确立非法证据排除规则，就从法律层面明确的宣告了非法取得的证据不可采信，从而可以促进侦查人员转变旧观念，并对侦查人员产生一种震慑的效果，使其消除使用非法手段收集证据的心理动机，进而通过提高自身素养或增加必须的装备，尽最大努力去合法的收集证据。

（二）确立非法证据排除规则，是实现刑事诉讼双重目的的需要

刑事诉讼的目的，一个是惩罚犯罪，另一个保障人权。我认为这两个目的之间具有关联性。在保障犯罪人合法权益的同时，应使其受到客观、公正的与其罪行相适应的惩罚。犯罪证据对于确定谁是真正的犯罪人，以及后续的定罪量刑，都具有决定性的影响作用。如果证据是采用非法手段收集到的，这难免会使证据的真实性大打折扣。这时，采用真实性不高的证据去证明犯罪嫌疑人的犯罪行为，很可能会导致冤假错案的出现，那么这时，又谈何保障人权呢？如果确立了非法证据排除规则，司法机关的调查取证行为将受到法律的监督与约束，使其必须在合法的范围内搜集证据，这将使刑罚权的实现过程符合诉讼公正的要求，一个公正的刑事诉讼，也必将会促进人权保障的实现。

（三）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。另外，我国已经于1988年加入了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国虽然早已批准了这一国际公约，但一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同

时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

刑事法律作为治国安邦、维护社会稳定的工具，只有在尽可能完备且先进的情况下，才能更好的为建设社会主义和谐社会，维护社会长治久安服务。非法证据排除规则，是对刑讯逼供等暴力取证行为的明文禁止，新刑事诉讼法对该规则的确立，对于保障公民的人身权利、约束司法机关的诉讼活动、树立司法权威、维护司法机关的声誉，都是具有非常重要的意义的。

篇2：我国非法证据排除规则的适用

来源：中国论文下载中心作者：叶丽媚编辑：studa121

1论文摘要 新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采用非法收集的程序和方式取得的证据。非法证据排除规则的适用主体具有广泛性。非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同。适用程序应当进一步的细化。检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可。

论文关键词 非法证据 排除 适用 证明

新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：

一、非法证据的范围

顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

二、非法证据排除规则的适用主体

新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证

据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。

四、非法证据排除规则的适用程序

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是

应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

五、非法证据的证明责任

新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。

六、非法证据的证明标准

新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。

参考文献：

篇3：非法证据排除规则的适用

但是, 非法证据排除规则是一把“双刃剑”: 它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利, 但是它的适用不是没有代价的。非法证据 ( 有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况) 排除规则的适用, 会导致检控方的指控证据减少, 可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚; 而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求, 在侦查技术手段相对落后的情况下, 可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力, 从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失[1]。

因此, 非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡。为达到这种平衡, 我国非法证据排除规则采用了强制排除加相对排除的立法模式, 即非法的言辞证据一律排除, 非法的实物证据有选择地、慎重地排除。

1 非法证据的排除范围

1. 1 非法的言辞证据一律排除

修改后的刑事诉讼法第五十四条规定: “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。”据第五十四条的规定, 我们认为: 刑讯逼供取得的口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 必须予以排除。这是绝对排除、强制排除。

这就要求有关部门通过出台实施细则解决以下两个问题: 一是, 对刑讯逼供的内涵作出明确性规定。“尽可能以列举方式对刑讯方法进行描述, 如以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法; 对“车轮战”、“疲劳战”是否是刑讯方法要作出说明, 可以通过设定“讯问时间应限于××时至 ××时期间, 夜间不得讯问; 每次讯问的持续时间不得超过××个小时; 两次讯问之间至少应间隔××个小时”等内容对其规范。”[2]二是, 对威胁、引诱、欺骗问题要作明确界定, 区分“非法取证”的威胁、引诱、欺骗与正当侦查手段的侦查谋略的界限, 不能把威胁、引诱、欺骗一律规定为违法。

1. 2 非法的实物证据有选择地、慎重地排除

第五十四条规定:“收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”笔者认为, 这里有三个层面的意思: 第一, 收集的物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 但作出了补正或合理解释的, 不排除; 第二, 收集的物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正, 不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除; 第三, 收集物证、书证虽然不符合法定程序, 但不会严重影响司法公正的, 不补正、不解释, 也不排除。对一些程序上存在瑕疵的实物证据, 给予限定并采用可补正的排除, 给办案人员补正和解释的机会, 是相对的排除, 而不是一概排除, 绝对的排除。这才符合中国国情和司法实际。

综上所述, 如果说非法证据排除规则的确立有助于保障犯罪嫌疑人、被告人权利的话, 那么非法证据排除规则适用范围上的限制和例外, 则是为了满足打击犯罪的现实需要。非法证据排除规则作为保障犯罪嫌疑人、被告人权利与打击犯罪之间的一个重要平衡点, 应该在刑事司法活动中得到贯彻实施。

2 非法证据的举证责任和侦查机关取证的双重义务

在实践中, 大多数人都坚持一种“谁主张, 谁举证”的观念, 认为被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者, 当然应对其主张的成立承担证明责任, 而且在有些情况下甚至要求被告承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。这一做法既没有法律依据, 也不具有合理性。新法第五十六条规定: “法庭审理过程中, 审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的, 应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的, 应当提供相关线索或者材料。”第五十七条第一款规定: “在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

对以上法条的精神应做这样的理解: 对“非法证据”的证明实行举证责任倒置原则。即证明证据合法性的责任由控诉方检察机关承担, 被告方有权申请人民法院启动非法证据排除程序, 而且被告方只要提供“相关线索或材料”即可启动排除程序, 无须承担举证责任。也就是说, 凡是被提出异议的证据, 控方必须证明其取证程序的合法性, “对于经过法庭审理, 确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的, 对有关证据应当予以排除。” ( 第五十八条)

这样, 公安机关等侦查机关在收集证据时负有双重义务, 一方面要收集证明案件事实的证据, 另一方面要收集证明取证行为合法性的相关证据, 向检察机关移送案件时, 两方面证据都要移送。“检察机关在审查起诉时就可以一并审查、采集证明侦查人员取证行为合法的相关证据, 一旦被告方在庭前或庭审中提出排除非法证据的动议, 公诉人员当即就能够举出证据, 一方面打击了被告人的侥幸和抵抗心理, 另一方面也可改变过去那种在庭审中被告方提出证据存在非法问题, 公诉人员事先没有准备, 而重新进行证据采集和审查工作的状况, 保证了指控工作的质量和效率。”[2]

3 证据合法性的证明标准和证明方法

3. 1 证据合法性的证明标准

此次修法, 明确规定并提高了控方证明证据合法性的证明标准, 检察机关证明“证据收集的合法性”的标准应达到“证据确实充分, 排除合理怀疑”, “能够证明证据收集合法性”的程度。因此, 为了证明“证据收集的合法性”, 检察机关首先要用手头已经掌握的“现有证据材料”来证明, 当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的, 人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况; 人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知, 有关人员应当出庭。” ( 第五十七条第二款)

3. 2 公安机关对取证行为合法性的证明方法和警察出庭作证义务

此次修法, 法律明确规定了公安机关等侦查机关对取证行为合法的证明方法, 明确规定了警察 ( 侦查人员) 出庭作证的义务, 从一定层面上讲, 加重了公安机关对取证行为合法的证明义务, 可以更好地约束公安机关的非法取证行为。如公安机关要证明自己不存在“刑讯逼供”问题, 由于要求其证明要达到“证据确实充分, 排除合理怀疑”“能够证明证据收集合法性”的程度, 光使用说明性材料远远不能达到证明的要求。因此, 公安机关等只能采取讯问时律师在场、讯问过程的全程录音或录像、讯问前后对犯罪嫌疑人进行体检、侦查人员出庭作证等相关配套措施来证明, 这对公安机关的取证规范化建设也是一个推动作用。

从另一层面来讲, 警察出庭作证, 对公安机关侦查人员带来的压力也是空前的。

现行刑事诉讼法没有规定警察有出庭作证的义务。尽管法定的七种证据中, 有四种证据 ( 证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供、勘验、检查笔录) 是警察制作, 有三种证据 ( 物证、书证, 鉴定结论, 视听资料) 是警察收集, 还有一些警察出具的书面证言, 如以某某刑警队某某派出所的名义出具的证明材料, 如“关于被告人某某投案情况的证明”, “关于审讯情况的证明”。

“警察不出庭作证, 甚至在书面证明材料上也无警察的落名, 既节约了警察的时间, 也避免了法庭质证时可能出现的尴尬, 包括对警察权威和证词可靠性的质疑, 同时还可以避开伪证责任的麻烦, 然而, 使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料, 却带来了司法不公正的风险。”[3]。

“警察是法庭的仆人”。警察向法庭作证, 是诉讼制度中天经地义的事情。此次修法的亮点之一是: 为证明“证据收集的合法性”, 明确规定了警察出庭作证 ( 侦查人员) 的义务 ( 见第五十七条第二款) 。一方面, 将促使民警为了避免排除规则被启动而加强业务理论的学习, 从而提高执法水平与执法能力; 另一方面, 在刑事执法中, 为提高证据的有效性, 防止收集的证据被当作非法证据被排除, 民警就会进一步规范取证行为, 避免刑讯逼供等非法取证行为的发生。

参考文献

[1]郭灵, 陈文富.浅议我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建[EB/OL]. (2004-09-10) .http://old.chinacourt.orghtmlarticle/200409/10/131143.shtml.

[2]罗一龙.非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J].四川警察学院学报, 2011 (5) :89.

篇4：我国非法证据排除规则的适用

[关键词] 非法证据排除规则；证据规则；沉默权

【中图分类号】 D925.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）06-051-1

一、非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。“非法”是非法取得之意，“排除”包括审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，刑事审判中采纳为不利于被告的证据，被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。

二、非法证据排除规则在国外的适用

非法证据排除规则源于英美法系，于20世纪初产生于美国。当今世界各国和国际组织大都采取非法证据排除规则。在美国司法实践中，采取强制排除主义。非法证据排除规则的特点可以概括为：在强制排除的基础上，附加一定的例外规则，但对例外规则的适用有严格的限制。无论是非法言词证据还是非法搜查、扣押所得的实物证据，只要违反实体法或违背程序公正性所获得的证据，一律不得作为定案根据。

三、非法证据排除规则在我国的适用

刑事诉讼法的规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

刑诉法第91-118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在中国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。

从上述规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。

四、非法证据排除规则在我国适用的缺陷

（一）我国的非法证据排除规则只是停留在理论规定层面上，没有相应的实施程序，没有形成一种制度体系，没有可操作性。

（二）我国对非法证据排除规则的规定并不完善，还有很多漏洞。而且在实施中也有很多的问题没有立法规定，立法上还有很多不足。

（三）缺乏专门的司法裁判程序。这是我国非法证据排除规则难在实践中落实的最主要的原因。谁有权利启动“非法证据”排除程序？启动者须在哪个阶段提出？法院是否将此问题纳入司法裁判的范围？谁承担整理非法证据排除问题的证明责任等一系列问题，这些问题不能解决，非法证据排除规则在我国就是一纸空文。

（四）我国缺乏对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障措施和对追诉机关取证行为的监督制约机制。我国侦查机关和羁押机关合二为一，侦查询问时不允许律师在场，这都是在一种毫无监督的情况下进行，很容易导致公安机关人员采取非法手段取证，刑讯逼供。

五、非法证据排除规则在我国适用的完善

非法证据排除规则是一项重要的证据规则，对于保障人权、维护司法公正具有重要意义。完善我国的非法证据排除规则势在必行。

（一）设立允许犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的沉默权制度，明文规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪。

（二）允许律师侦查询问时在场，允许犯罪嫌疑人在羁押期间可以与律师见面交流。

（三）出台单独的《证据法》，明确证明责任和证明标准，与《刑事诉讼法》相结合，确立完整的非法证据排除规则的体系。

（四）完善对非法取证行为的监督和惩戒制度。对非法取证主体的行为定罪量刑，明确非法取证行为的种类，对非法取证主体应追究他们的法律责任，受到刑事惩罚，给付经济赔偿或承担行政责任等等。

六、结论

非法证据排除规则是一项极为重要的证据规则，我国建立和完善非法证据排除规则是历史和法制发展的必然趋势。在这方面可以学习借鉴美国等英美法系国家和德国等大陆法系国家，结合我国的国情，在立法与司法、理论与实施上都要完善与发展，真正确立非法证据排除规则，使之成为一种完善的制度和体系，对追诉机关形成真正的约束力。非法证据排除规则的确立将是我国对人身权利的保护迈出的重要一步，也是法制建设的重要一步，意义深远。非法证据排除规则的确立任重而道远，我们仍需不懈努力。

参考文献：

[1]陈光中，张小玲.非法证据排除规则在我国的适用[J].政治与法律，2005，（1）.

[2]左琦.构建我国非法证据排除规则的基本设想[J].中州大学学报，2005，（4）.

篇5：我国刑事非法证据排除规则之构建

张华

党卫星

【期刊名称】《法学杂志》

【期刊年份】2007

【期数】第2期 总第164期

【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。

【关键词】非法证据

非法证据排除规则

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。

一、非法证据排除规则的适用范围

关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。

（一）非法取得言词证据的排除

对非法取得的言词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。

笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。

（二）非法取得实物证据的排除

非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。

在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。

笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。

二、非法证据排除的请求权人

（一）对非法供述提出排除的请求人

谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精神或身体的折磨而得到的口供为线索而获得的证据可能不是针对被告人自己而是针对第三人的，那么第三人是否有权申请排除这种非法口供呢？关于这一问题，美国有一个案例，即瓦奴姆案件[1]。在这个案例中，警方取得证据时违反了米兰达规则，根据嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后来的被告人。该被告人提出，因为逮捕他的线索是另一个人的供述。但这个供述是违反米兰达规则的非自愿的供述，从而是非法取得的证据，所以，如果这个非法证据应当排除，则逮捕他就没有根据了。美国最高法院审理了此案，认为在没有给米兰达警告和当事人没有放弃这种权利的情况下，由进行询问的警察取得的证据是非法证据，但只有作出供述的人才有权要求排除这些证据。

对于这个问题，在我国没有明确的规定。笔者认为在建立这一制度时应当分别考虑：第一种情况，如果非法取得的口供内容是关于被告人自己的情况。例如侦查机关通过刑讯逼供、威胁、恐吓等手段获得的供述是被告人对自己行为的交待，那么提出排除申请的人就应当是被告人自己；第二种情况，如果非法取得的口供内容是交待的第三人的行为，那么第三人应当有权申请排除这种口供。

（二）对非法实物证据提出排除的请求人

在这方面美国的判例是这样规定的：在对房屋进行非法搜查的情况中，如果刑事诉讼中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅馆的客人，那么可以提出排除非法搜查的证据；在有些特殊情况下，房主本人也可以提出此动议。非法搜查发生时，即使对该房舍有所有权或居住权的当事人不在场，他也有权利对这种搜查提出疑义。但如果房子已经出租且房主不在该房屋中居住则不包括房主。同住在一起的家庭成员也有权提出疑义，因为提出疑义的范围已经比较宽，有时被搜查人不需要提出对某件特定之物搜查不合法，只需提出进入搜查行为不合法，即可要求排除与搜查有关的证据。如果被告人提出排除非法证据的理由来自于他对被搜查的房屋存在利益，如所有权、居住权、使用权等，同时在搜查发生之前他已明确放弃了对该房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已经放弃，应该根据民法规则作具体的分析．不能仅凭一面之词而定。

在实际生活中还有一个问题比较重要，即对一个房子的承租人而言，应当明确一所房子中哪些部分是他的隐私范围。在美国，许多法院认为：承租人不能要求对没有租给承租人使用的部分主张权利。但是，隐私的范围有时超出了承租的部分。例如：在麦克唐纳诉美国一案中[2]，被告人承租了房东太太房子中的一间，警察在非法进入该房屋后在二楼的走廊上站在椅子上向被告人屋内窥视，看到了被告人在屋中实施违法行为。警察看到的情况是否可以被当作合法证据采纳成为争论的问题。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隐私权，其所看到的情况不能被当作合法证据采纳，警察认为他们并没有非法进入被告人的房间，因此他们看到的情况不能作为非法证据排除。对此，美国联邦最高法院的法官也存在不同意见。杰克逊大法官认为：在每个大楼中租房的房客对于合法进入房屋公共地方的人没有排他的权利，但是，房客有权维护整个房子的利益和安全，反对非法的进入。因此，该证据不能采纳。

另外一种情况是，有时候，房子会临时借给别人使用。在这种情况下，谁有对非法搜查提出排除的权利呢？在琼斯诉美国一案中[3]，被告人暂借了朋友的房子，警察非法搜查了该房子并得到了被告人犯罪的证据。被告人提出，因为搜查是非法的，所以要求排除有关证据。审理法院没有采纳被告方的意见。本案上诉到美国最高法院，最高法院的意见是：任何人只要在搜查时对这个房子具有合法的权利，都有权提出排除非法证据的要求。该案中的被告人虽然暂借别人的房子但也属合法居住，从而有权提出非法搜查的证据。

受到美国的判例启发，笔者认为我们应当规定，在对房屋进行非法搜查时，房屋的所有权人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有权提出排除的申请；如果是对公民个人进行搜查，那么被搜查人理所当然有权申请排除非法取得的证据。这样规定也和我国宪法保护人权的基本精神相一致。非法取证行为在我国司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的办公室进行搜查，并扣押了他的私人物品。对于此种情况，笔者认为，侦查人员既然没有获取合法的搜查证，那么，犯罪嫌疑人有权提出排除侦查人员非法所获证据。再如，侦查人员没有经过任何的合法授权，就对某一公民的邮件进行扣押。对于这种情况被扣押邮件的公民有权提出排除的请求。还有，侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录像带、录音带„„诸如此类的情况，笔者认为，犯罪嫌疑人都应当有权请求排除非法证据。此外，对一所房子的承租人来说，对于主人未出租给他的部分他不能提出排除请求，这部分的请求权应当由房主自己来提出，而承租人只对他自己有使用权的部分拥有提出排除权。对于借住他人房屋的，如果在借住期间遭到非法搜查，那么借住人有权提出申请排除非法取得的证据，因为只要是合法人住房屋的人都有权提出请求。

三、提出排除非法证据的时间

（一）庭审之前提出的情况

在美国，传统的方式是在审判期间提出排除非法证据。当控诉方向法院提出证据时，被告方应当时提出该证据为非法采集的证据，从而反对采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（contemporaneous objection rule）。在美国采取这个规则的州认为当庭排除是一种有效的方式。而另一种意见是采取庭审之前排除的方式。这种方式认为，此方法避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题，还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据，控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或及时调整策略，从而节约大量的司法资源，同时也节约了辩护方的资源。

从审判效率及立法的科学性考虑，我国在构建这一规则时也比较适合采用庭前提出的方式，当然这必须要有一个“庭前会议”，就意味着必须有一个审判前的准备程序。有了这样一个预备程序就可以在第一阶段解决非法证据排除问题了。从程序的合理运作来看，在展示证据之后提出非法证据的排除也是顺理成章的事。但是，由于目前中国的法院中并没有预审法官的设置，由审判法官来负责裁定非法证据排除的申请，并主持听证程序，有可能导致对案件实体问题的预断；即使由审判法官以外的法官负责审判前的准备工作，由于在我国法官本人欠缺独立性，往往受到院长、庭长和审判委员会等方面的影响，而且负责庭前审判程序的法官与审判法官之间事实上总是连在一起的。因此，我们在借鉴国外的制度时，很难独立采纳某个规则，因为许多规则都是互相联系的。所以对于非法证据排除的程序，现在只能设计一个相对合理的方案：由审判法官以外的法官负责审判前的准备程序。

（二）庭审中放弃或者没能提出排除请求的情况

笔者认为，我国在对待此种问题时应当根据具体的情况来考虑，如果被告人在规定的时间内因为种种原因没有机会就非法证据的排除提出请求，而法律一概规定允许再给他机会，这会给审判带来很多麻烦。一般来说，如果被告人是因为不可抗力的原因未能提出，应当准许有充足的理由重新提出请求；如果仅仅是因为被告方不知道这方面的规定，或者没有意识到存在非法取证的问题，所以当时忽略了这个问题。以后再想提出，可以认为这不是充足的理由。如果被告人自己意识到警察的行为与其取得的证据有问题，他有责任告知他的律师这些事实。为了避免被告人因为不知道而不能及时提出排除非法证据的请求，我们可以借鉴美国某些州的做法：在证据展示方面有强制性规定，凡能被提出排除请求的证据必须向被告方展示。这样被告方在证据展示过程中能够了解到控方使用的证据，以便决定是否提出反对。

在我国往往会出现在庭审前被告人没有提出排除请求，而在庭审中发现明显存在非法取得的证据的情况。近年来“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”并申请法庭予以排除。而事实上，根据笔者的了解，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人有罪供述的。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供手段获取的被告人的供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的请求。那么，面对辩护方提出的排除非法证据的请求，刑事法庭一般会做出怎样的处理呢？换句话说，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方作出说明。前一情况在司法实践中经常发生。有些案件中，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员出庭作证，从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关向法庭出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。因此，有关排除非法证据的问题在绝大多数的情况下就被法庭驳回了。

鉴于我国的这种现状，笔者认为今后的法律应当明确规定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭审前和庭审中提出请求，而法官在庭审中发现明显存在非法取得的证据，那么法官应当依职权主动提出要求检控方排除非法取得的证据，同时，辩护方也应当主动向法官提出对非法得来的证据加以排除；对于有些案件，如果法庭将刑讯逼供的问题纳入调查范围，侦查机关应当委派侦查人员出庭作证，使审讯人员与被告人有当庭对质的机会，这样既对刑事诉讼程序正义有所保障，同时也对被告人的合法权益进行了保护。

四、排除非法证据的庭审程序

（一）庭审机构的确立

在建立证据排除的机制时，应当明确庭审机构，也就是说排除非法证据的请求由什么人进行庭审。笔者认为，在我国，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。必须明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，也就是说由法院组织庭审机构，以便就“非法证据”是否存在、应否排除的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出疑义的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义，也应当主动决定启动这种司法庭审程序。在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。这种证明只需达到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作证问题

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。

笔者认为，在我国应当让被告人承担两难的后果，以便利于司法的顺利进行。也就是，只要是被告人自愿作出的证言，在任何时候都应当具有证据的作用，审判时可以提出来证明他有罪。但是，并不是直接用来证明他有罪，而是审判时要审查这个证言的自愿性程度。如果不是强迫的，就应当认为是自愿的，并应当予以采纳；如果是强迫的，甚至是虚假的，则被告人也许不能得到提出请求的资格，从而无法根据他的请求重新采纳在审判前排除的证据。

五、排除非法证据的证明责任

我国在建立非法证据排除举证责任分配原则时需要注意的是，对于非法供述笔录与其他的非法证据，在确认举证责任的分配原则时应有所区别。和其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，所以其自愿性和真实性存在着缺陷。原则上，这种供述笔录是传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么作为一种例外，被告人的供述笔录也可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应当由检控方来承担。

笔者建议我国在未来立法时明确规定：第一，当被告人或法院基于合理的怀疑对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。第二，当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未能达到法定标准时，法院应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。上述规则的确立将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量。而且要注意收集证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏止作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。

【注释】作者简介：张华（1975—），女，汉族，陕西汉中人，北京市政法管理干部学院讲师。

党卫星（1975—），男，汉族，北京市人，北京市司法局主任科员。

*北京市政法管理干部学院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【参考文献】

[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国公安大学出版社2002年版。

[2]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年出版。

篇6：我国非法证据排除规则的适用

完善

【关键词】：非法证据排除

渊源

证据

一、非法证据排除的概念与源起

（一）非法证据排除的概念

何为非法证据排除规则？在我国，整体而言，有广义的和狭义的之分，广义的非法证据排除规则，是指司法人员以违反法定程序，以非法的方式获得的证据，不具有证据能力，要被法院予以排除。狭义的非法秩序排除规则，则是指非法获取的物证之排除，相对的非法获取的言辞证据，则以自白规则相调节。非法证据排除作为一项刑事诉讼法中重要的规则，其本身的普适价值已经是不容置疑的真理，在此不多阐述。本人在此持广义的立场对其在我国的确立进行讨论。

（二）非法证据排除规则的源起

非法证据排除规则发源于美国。根据美国宪法第四修正案的规定，“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和扣押的人和物，否则均不得签发搜查证。”这一规定被普遍认为是美国非法证据排除规则的渊源，当然，美国宪法第十四修正案中，“无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”也被视为非法证据排除规则的一项基础渊源。在1914年的维克斯诉合众国一案的判决中，美国最高法院依据宪法第四修正案，就已经提出了非法证据排除规则。在1939年的那多恩诉合众国案中，最高法院推翻了初审法院的有罪判决，提出了相当具有特色的“毒树之果”规则，明确指出执法人员使用非法手段收集的证据，证据本身将受到污染，尽管证据可能具有真实性，可是却会对建立在程序正义之上的司法体系造成难以磨灭的伤害，犹如“毒树之果”，即使味道可口，可是出于对于剧毒之畏惧，不可食用。在本案正式提出“毒树之果”规则之后，一系列的判决强化了非法证据排除规则，比如在1961年的马普诉俄亥俄州一案中，法庭指出非法证据排除规则是宪法第四修正案中重要的组成部分。通过该案，非法证据排除得以正式适用于各州的刑事诉讼之中。不过这些判决基本上都是立足于排除非法获取的实物证据，直到 1965年的米兰达案中，通过最高法院的判决，才正式形成非法自白排除规则，也就是闻名于世的米兰达规则，彻底排除了非法获取的言辞证据，实现了非法证据排除规则的补全。

从历史来看，美国确立非法证据排除规则的根源还是在于美国历史中对于正当程序本身价值的尊崇，即对于程序正义的尊崇。英美有言“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。美国的主体是英国移民，他们在给新大陆带来了不同的物质改变的同时，也带来了英国的文化，特别是法律文化。在英国，早在1215年由失地王约翰所签署的大宪章第39条就已经规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”，这被视为正当程序的起源。此后，英国在形成与欧洲大陆截然不同的判例法体系的过程中，正当程序作为个人权利的保障以及对于政府无限权力的基本限制，不断的得到强化，并且被赋予了正义的价值观念。美国独立战争的导火索是英国在殖民地的征税和打击走私的行为。征税行为没有获得殖民地人民代表的同意（北美殖民地的代表并不能进入英国议会），换而言之，也就是说殖民地人民没有经过正当程序就被剥夺了其本身所固有的权益。英国官员以打击走私为名，经常性的闯入民宅，乱搜烂捕，更是极大破坏了刑事正当程序，侵犯了普通殖民地人民的基本权益。正因如此，美国注重程序正义，美国人普遍认为经过正当程序的结果往往也是正当的，对于正当程序的任何破坏都是对于正义的践踏。而通过非法手段获取的证据正好体现了对于程序的蔑视，从而违背了正义的客观要求，必将导致正义的缺失。更进一步而言，对正当程序的尊崇体现了对于法律规则的遵守，法律规则作为社会的底线，如果任其被突破，那么社会必将失去其维系的基础。从美国刑事诉讼构造本身而言，陪审制度是非法证据排除规则建立的最直接原因。在美国的刑事诉讼构造中，检察官代表人民对犯罪行为向法院提起公诉，大陪审团对于检察官的证据进行审查。小陪审团对于被告是否构

成犯罪进行裁决，法官则超然于各方，拥有控制法庭秩序以及量刑的权利。陪审团在刑事诉讼中责任极其重大，陪审员认识案件只能通过证据，但是陪审员却都只是普通的百姓，并不精通于法律，为了避免他们被不真实的或者是无关的证据所影响，美国法律系统付出巨大的努力构建了复杂的证据规则，比如关联性规则、传闻证据排除规则等等，非法证据排除规则作为其中的一个有机组成部分，也就应运而生。正是如此，相对而言，在并不实行陪审制度的德国以及陪审制度式微的英国，因为其刑诉构造上的差异，法官作为经过专业训练精通法律的专业人员，通过“自由心证”对案件事实与法律进行裁量，也就不需要严格的非法证据排除规则。

非法证据排除规则发源于美国，但是现在已经被全世界主要的国家所采纳。例如，《日本宪法》第38条规定：“以强制、拷问、胁迫所取得的自白，或经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”《德国刑事诉讼法典》第136条规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意也不允许使用。”《俄罗斯联邦宪法》第50条第2款规定，“从事司法活动的过程中，不许利用通过违法联邦法律而获得的证据。”此外，联合国大会1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚宣言》第12条也规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”

二、非法证据排除在我国的现状反思

（一）非法证据排除在我国的现状考察

在我国，非法证据排除规则在法律规范上并没有形成一种制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然本条规定了禁止使用非法方式收集证据，但是并没

说明非法取得证据的效力问题，也没有进一步说明是否排除非法取得的证据。最高人民法院《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”中国两个最高司法部门发布了非法言辞证据排除的规定，可是在这两项规定中并没有具体阐述排除的程序，到底是谁有权排除？办案法院、检察院？还是上级法院、检察院？在什么阶段排除？审查起诉阶段？庭审阶段？没有程序，这些规定就只能落于空文，流于形式，不能够具体适用，不具有实际可操作性。什么是制度？不仅仅是有实体保障的规定，而且有程序维护的规定才是制度。而且，这些司法解释关注的只是非法获得的言辞证据。在我国，因为刑讯逼供一方面导致冤假错案，另一方面严重腐蚀了司法公信力，所以学界与实务界对于遏制，甚至是彻底清除刑讯逼供付出了巨大的努力，上述的非法言辞证据排除规定，其实质只是刑讯逼供的一项策略罢了，不仅仅忽视了非法获取的实物证据，留下了巨大的立法漏洞，而且还湮灭了非法证据排除规则本身所具有的程序正义上的法律价值。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这一司法解释相对于刑事诉讼法与前两个司法解释无疑是一个巨大的突破，不仅仅是其对于非法证据的外延进行了确认，更重要的是它对于非法证据排除的具体程序进行了规定。具体而言，包括如何启动证据合法性调查程序、法庭如何初步审查、控辩双方的举证责任（特别规定了羁押机构的举证责任，也就是举证责任倒置）等等，使得该解释具有具体适用的可能，具有了可操作性。但是，该解释也有相当程度上的不足，上诉的详细规定只是针对非法获取的言辞证据，非法获取的实物证据只是做出了原则上的规定。在我国，虽然口供作为证据之王，倍受侦查人员亲睐，以至于在破案压力之下不惜无

视法律的规定，对羁押人员刑讯逼供，屈打成招。已经陷入沉寂的云南杜培武案、湖北佘祥林，近期闹的沸沸扬扬的赵作海案都是最好的例证。可是《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条明确规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

（二）对我国非法证据排除的现状反思

也就是说，仅仅是口供仍然不能定罪，定罪的重任还是得落在实物证据之上。在上述的这一类案件中，刑讯逼供获取的口供往往是侦查人员获得实物证据的钥匙，这实际上就是上文所述的美国的“毒树之果”，采纳这些实物证据，甚至依靠这些实物证据定罪的后果就是给侦查人员一种错觉，只要通过口供获得实物证据就够了，口供排除也无妨，从而在根本上使得非法获取的言辞证据的排除陷入了虚置的地位，其本身遏制刑讯逼供的效力受到了巨大的削弱。此外，通过非法搜查、非法窃听、非法扣押、非法拍照等方式获取实物证据，也严重侵害了公民的隐私权和财产权，具有巨大的社会危害性，通过这些方式获取的实物证据无法得到排除，在某种程度是对于这些非法取证方式的鼓励，是对于公民隐私权和财产权的蔑视。当司法人员为了高尚的目的，使用非法的手段，牺牲公民合法利益的同时，其本身的高尚目的，已经大打折扣，甚至是淡然无存，对于司法正义本身也造成了无法挽回的伤害。如果说犯罪是污染水流的话，那么不公正的审判则是污染了水源，而非法获取的证据则是不公正审判的基石。

非法证据排除规则在我国并没有形成完善的制度，我相信经过理论界与实务界的共同努力，非法证据排除规则在法律规范上完全可以得到完善，现在在法律规范上要做的是进一步完善非法获取的言辞证据的排除规则，补全非法获取的实物证据的排除规则的空白，但是，仅此就够了吗？立法真正是万能的吗？在我国，非法证据产生的根源到底是什么？在我看来，根本上还是在于对实体正义的无限推崇所导致的对于程序正义的蔑视以及对于根深蒂固的有罪推定思想。在中国古代，从包拯包青天，到海瑞海青天，这些青天大老爷之所以受到交口称赞，是因为他们为民做主，惩戒了坏人，还是因为他们通过法定的程序为民做主，惩戒了坏人？答案不言而喻。在那个时候，官员本身所代表的权力就是法律，程序作为

限制权力的工具，在人们的脑海里没有也不可能留下什么深刻的印象。在现在，因为种种原因，无数人在冤假错案之中受到了不公正的对待，或者自认为受到了不公正的对待，他们抛妻弃子，一级一级的上访，可是在他们心里，不公正是审判结果的不公正还是审判程序的不公正？他们要求的是改变结果，还是在保证一切合法程序下的重新审判？这不仅仅是司法这一个方面体现了这一点，国人重实利（实体），轻程序，在任何需要秩序的地方都可以表现出来。排队就是一个很好的例子，为什么有这么多人插队？就是因为插队可以节省时间，有好处！天下攘攘，皆为利往。这个利，不是程序之利，而是实体之利。成大事者不拘小节。正是如此，为了破案这个“大利”，为了惩戒犯罪这个“大利”，完全可以忽视非法获取证据这一“小节”，完全可以忽视个人权益被侵害这一“小节”！至于有罪推定，在司法人员之中是普通存在的，“无风不起浪”，“苍蝇不叮无缝的蛋” “嫌疑人、被告人进门三分罪”，当然，有些人是有意识的，有些人是潜意识的。这与我国的司法体制密切相关。在我国，虽然被告人在刑事诉讼法中被提高了地位，成为了案件的当事人，但是因为公安局、检察院、法院作为一个整体受到当地政法委的直接领导，被告人在实质上仍然是被追究的对象。在法律上，公检法互相限制，在法律之下，在政法委的协调后，它们就成为了一个流水线，而犯罪嫌疑人、被告人则是流水线上的产品，这就直接造成了有罪推定思想的泛滥。既然犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，那么对于罪人也不必客气。对程序正义的蔑视与有罪推定思想相结合，直接构成了心理上对于非法证据的支持。为了打破这一思维定式，一方面必须得在国人心中牢固树立程序正义的思想，要让国人看到程序本身的价值，这不仅仅是一个司法改革问题，而是一个社会改造的问题，任重而道远。另一方面，必须进行司法改革，使司法机构真正独立，脱离政法委的领导，或者是剥夺政法委具体的控制权，仅仅保留其监督权，从而在实质上真正使犯罪嫌疑人、被告人脱离被追究的地位，让无罪推定的思想深入人心。

三、完善我国非法证据排除规则的设想

一项完善的法律制度首先必须有全面完整的立法支撑，其次需要一个合理的司法环境，从而进行科学的实践运用，实现其设立的初衷。结合其他国家先进立法例，笔者认为，完善我国非法言词证据排除规则应从以下几方面入手：

（一）绝对排除非法言词证据

采用非法手段获取的言词证据，往往包含着对人权的极大破坏，与文明司法严重相悖，对于非法言词证据的排除几乎成了世界各国的惯例。两大法系国家对于非法言词证据均以非任意性作为排除的标准，这也是有关国际公约规定的“最低标准”。我国已于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，应严格遵守公约的要求，对非法取得的言词证据予以严格排除，并参照其他国家，确定以非任意性作为非法言词证据排除的标准。在立法设计时可与《刑事诉讼法》第43条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用。并且规定非任意性言词证据绝对无法律效力，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。

（二）原则上应承认非法实物证据的效力，但要把握一些例外

对于非法获得的物证的排除，各国的规定存在较大差别。美国对非法实物证据持最为坚决的否定态度，这些非法证据的取得主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。美国联邦宪法第四条修正案规定：“人民的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不得侵犯；除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押状”。但为了防止犯罪与刑罚失去平衡，1984年联邦最高法院规定了“最终或必然发现”的例外以及“善意”的例外，缩小了排除非法取得的物证范围。而同属英美法系的英国主张衡平原则，对非法搜查、扣押的实物证据只要与待证事实有关，原则上不予排除。只有在排除非法证据具有更大价值时，才由法官自由裁量予以排除。

（三）“毒树之果”的排除

“砍树食果”在我国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。

（四）完善对权利受侵害者的保障机制

首先，应从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利。这包括：

第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。沉默权问题本身是一个受各方面影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权，以及不应让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。虽然国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度的，因为它符合“谁主张，谁举证”的基本举证原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。所以有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。

第二，赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利。具体而言包括两个方面的内容：一方面，犯罪嫌疑人、被告人应当有权向法院提出非法取得的证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得的证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

（五）建立和完善对非法取证的官员惩戒制度

虽然我国刑法对刑讯逼供等非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚，然而，实践中还有大量违法甚至严重违法但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法和公安机关工作人员也应规定相应的惩罚制度，要求其承担法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。其中，行政责任由司法机关和公安机关内部规定并执行；民事责任可通过国家赔偿或民事诉讼予以确定。

（六）处理的具体程序

第一，设立证据的庭前审查制度。我国没有专门的庭前审证制度，所有证据包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果

排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。所以，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由法官助理或书记员主持，对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免非法证据内容影响法官。

第二，证明责任。由公诉人证明收集证据是否合法。如果被告人和辩护人提出有非法证据嫌疑的事实，而控方无法提供有效的证据否定这事实的，则认定其收集的证据为非法证据，不能作为定案根据。

四、结论

总之，在我国要确立非法证据排除规则，在法律规范上，在制度上的完善是极其必要的，“有法可依”是一切司法的前提，现有的粗糙的规定不能完全覆盖非法证据排除规则的外延，必须得到补正。可此外，要做到“有法必依，执法必严，违法必究”，还是必须通过司法改革甚至是社会改革，打破国人长期以来的“重实体，轻程序”“有罪推定”的思维定势，在全司法人员甚至是全社会成员心中树立不得使用非法手段收集证据、非法收集的证据必须排除的概念。只有这样双管齐下，才能真正在我国确立非法证据排除规则，在打击犯罪的同时实现对于人权的保护。

【参考文献】：

[1] 崔敏．刑事证据理论综合评述[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990。

[2]闫 海：《非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评》。

[3]《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，作者：陈卫东、刘昂。