论法定的诉讼话语权及其规则

论法定的诉讼话语权及其规则（共6篇）

篇1：论法定的诉讼话语权及其规则

论诉讼程序在规则演进中的作用-兼论市场经济对诉讼程序的要求

“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”   -哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社版，第160页。

“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”  -董炯、彭冰译，中国法制出版社版，第32页。

一、进化的规则与制定的规则

当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的.也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其

[1] [2] [3]

篇2：论法定的诉讼话语权及其规则

广东广强律师事务所

梁聪

在刑事诉讼中，刑事诉讼证据的种类及其收集、审查判断和运用规则是一个刑辩律师必须掌握的基本知识，本文对刑事诉讼证据种类及其收集、审查判断和运用规则进行解读，希望能给大家带来一些启发。

一、刑事证据的种类

刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来，能够证明案件事实情况的材料。证据种类，是指根据事实内容的各种外部表现形式对证据所作的分类。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定种类。根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，证据包括：

（1）物证

物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证是以其外部特征、物品属性、存在状况起证明作用的，因此与其他证据相比，物证具有较强的客观性、稳定性。

（2）书证

书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证的表现形式和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。书证属于实物证据范围，客观性较强。这里需要注意书证与物证的区别是“书证以内容证明案件事实，物证以物质属性和外观特征证明案件事实”。书证与物证的共同特点主要是都要有实物载体，属于实物证据。如果一个物体可以同时以上述两种方式发挥证明作用，它既是书证又是物证。（3）证人证言

证人证言是指证人就其了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人是犯罪嫌疑人、被告人、被害人以外的人，其陈述的是亲身感知的事实。证人证言往往会受到主观因素和客观条件的影响。这里需要注意的是“单位”不能作为证人。

（4）被害人的陈述

被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。被害人对犯罪有较多了解，但也容易受各种主客观因素的影响。被害人既可以是自然人，也可以是法人。

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解

犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述，通常称为口供。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解可以全面、具体反映案件事实，但由于犯罪嫌疑人、被告人与案件的处理结果有直接的切身利害的关系，口供容易反复，时供时翻，这是口供比起其他证据所不同的又一个显著特点。

（6）鉴定意见

鉴定意见是指司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作的书面意见。鉴定意见具有特定的书面形式，是鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见，内容仅限于案件涉及的相关科技技术问题。与证言等其它言辞证据相比，鉴定意见受主观因素影响较少。

（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

勘验等笔录是指办案人员对犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的笔录。勘验等笔录的表现形式可以包括文字、记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等。勘验等笔录的主要作用是固定证据及其所表现的各种特征，对于发现、收集证据，确定侦查方向，鉴别其他证据有重要的作用。

（8）视听资料、电子数据

视听资料、电子数据是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料，一般产生于诉讼开始之前，犯罪实施过程之中。视听资料、电子数据形式多样，直观性强，客观存在，内容丰富；既有易于保存的一面，又有容易被损坏、覆盖、灭失的一面，更存在被伪造变造的可能性，同时对技术的要求比较高。

二、刑事证据的收集

刑事证据的收集是指侦查机关和律师为了证明特定的案件事实，依据法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。收集证据是运用证据的前提，是分析研究案情的前提和先决条件，是判断、认定案件事实的基础。

收集证据的主体，根据我国《刑事诉讼法》规定，只有公安司法人员和律师才有权主动收集和调取刑事证据，其他任何机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人，都无此权力。如果在特殊需要的情况下做了收集证据的工作，也必须经公安司法机关依照法定的诉讼程序审查核实以后，才能作为证据使用。需要注意的是，《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但该规定并不是指行政机关在刑事诉讼过程中有权收集证据。

收集证据有以下要求：（1）合法

《刑事诉讼法》第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

（2）及时

收集证据是一项时间性很强的工作。公安司法机关在受理案件后，只有及时主动地调查收集证据，才能提高办案效率，保证办案质量。

（3）客观全面

客观性是指必须从案件的实际情况出发，尊重客观事实，要按照证据的本来面如实收集。全面性是指要全面调查、全面收集与案件有关的证据内容。既要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，又要收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或免除其刑事责任的证据。

（4）深入细致

收集证据时候深入到案件的实际中去，深入到群众中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，详细查问，仔细发现和了解微小的迹象和可疑的线索。对于已经收集到的证据材料，必须通过法定的有效方法妥善保存，以保持证据真实性和证明力。

三、刑事证据的审查判断

刑事证据的审查判断，是指公安司法人员对于已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴定真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。

刑事证据的审查主要有两个方面：一是对每个证据逐一进行审查核实。在确定单个证据客观真实的基础上，判断该证据的证明力。二是在对单个证据审查判断的基础上，对全案进行综合分析，比较研究，排除一切矛盾，找出内在联系，考察证据是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。

刑事证据的审查应当包括以下三个步骤：

（1）单独审查。单独审查是对每个证据单独审查，单独判断该证据的来源、内容及其与案件事实的相关性、真实性。

（2）对比审查。对比审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据材料的比较和对照，审查其内容和反映的情况是否一致，能否合理地共同证明该案件事实。

（3）综合审查。综合审查是对案件中所有证据材料的综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。

总体来说，对证据的审查主要从以下几个方面考虑： 第一，证据的来源是否可靠； 第二，证据的具体内容是否真实；

第三，证据和案件事实有无必然的内在联系； 第四，不同证据之间的关系； 第五，证据是否充分。

四、刑事证据的运用

刑事证据的运用是指公安司法人员依据查证属实的证据来确定案件事实。根据《刑事诉讼法》有关规定和司法实践经验，刑事证据的运用应当注意以下几点：（1）重证据，轻口供。《刑事诉讼法》第53条明确规定，对一切案件的判决都要重证据、重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以处罚；没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以处罚。

（2）一切证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。《刑事诉讼法》第48条明确规定：各种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。任何证据材料未经法定程序查证属实，都不能作为定案的根据。

（3）案件事实情节清楚，并有相应的证据予以证明。证据确实充分，在证据之间、证据与案情之间，排除了所有疑问与其他的可能性，应当依法作出认定的结论。经法庭审理后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。

（4）必须忠于事实真相。《刑事诉讼法》第5条规定：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相。故意隐瞒事实真相的应当追究责任。

刑事证据是刑事诉讼的灵魂，刑事证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据而展开，认识证据本身以及了解掌握证据收集、审查判断和运用对把控整个刑事诉讼活动起到关键作用。

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读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

篇3：论法定的诉讼话语权及其规则

关键词：自认,缺陷,完善

一、我国现行的自认规则

我国立法对自认制度的规制经历了一个漫长的阶段。我国1991年颁行的《民事诉讼法》将当事人陈述作为证据种类, 此后, 最高人民法院于1992年7月14日在《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第75条第一项中明确规定:“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求, 明确表示承认的, 当事人无需举证。”这普遍被认为是我国自认制度确立的雏形。1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》进一步明确了自认制度的一些规则。第9条第2款规定, “对当事人无争议的事实, 无需举证、质证”;第21条规定, “当事人对自己的主张, 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的, 除对方当事人认可外, 其主张不予支持”;第22条规定, “一方当事人提出的证据, 对方当事人认可或者不予反驳的, 可以确认其证明力’;第25条规定, “当事人在庭审质证时对证据表示认可, 庭审后又反悔, 但提不出相应证据的, 不能推翻已认定的证据”。2001年的《民事证据规定》进一步丰富了我国自认制度的内容, 在第8条中明确规定, 诉讼过程中, 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的, 另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定的, 视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的, 代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的, 视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意, 或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的, 不能免除对方当事人的举证责任。这一规定涉及到了自认制度的主体、对象等, 甚至还涉及到了默示自认以及自认的撤回等问题。很明显, 这是自认制度最终在我国以正式法律渊源的形式被确认, 对我国的司法实践也起到了一定的指导作用。

由上可以看出:第一, 我国司法实务部门对于自认制度的认识正在逐渐完善。虽然我国目前仍然没有统一的自认概念等一系列制度规定, 但从法律上的空白到2002年在司法解释中最终对自认的要件和效力、委托代理人的承认、诉讼上自认的撤回等问题加以确定, 足以看出我国司法实务部门对自认问题的重视。第二, 自认规则的界定仍需进一步明确。我国2002年的司法解释中对于“自认”的界定, 很多学者解释为“承认”, 但现实中自认与我国法律规定的承认还是存在不同的。另一方面, 我国理论界对于认诺这一概念也存在认识不清的情形, 这都源于正式的法律并没有对自认作出明确的界定。

二、我国自认规则存在的缺陷及原因分析

严格地来说, 我国目前并不存在完整意义上的自认制度, 这与我国的司法体制有很大关系。我国现行的民事诉讼采用职权主义模式, 而自认制度生长的土壤是辩论主义, 这就决定了自认制度在我国不可能完全被接受。随着诉讼观念的更新和审判方式的改革, 我国已经开始逐步接受自认制度。但我国立法及相关司法解释中自认的规定不够全面, 这就导致自认规则在我国司法实践中的适用程度大为降低。司法实践中, 当事人有可能在无准备的情况下作出了自认, 对方当事人极有可能利用现行的自认规则, 形成证据突袭, 给一方当事人的利益带来不必要的损害。同时, 法院也有可能在严格遵守诉讼原则和有条件的允许当事人撤回自认之间陷于两难境地, 从而影响诉讼效率, 浪费诉讼资源。

1、目前我国自认制度存在的缺陷

首先, 我国理论界对于自认概念阐述较为模糊。最高人民法院《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》第75条中规定:“一方当事人对另一方当事人所陈述的事实或诉讼请求明确表示承认的, 无需证明。”2001年最高人民法院《证据规定》第8条规定:“诉讼过程中, 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的, 另一方当事人无需举证.”而这两种表述实际上都不够完善。前一条规定中包括了当事人对诉讼请求的承认, 而在大陆法系国家将此种情况称为认诺。认诺与自认还是存在一定区别的, 大陆法系国家学者看来, 只有对事实的自认才能称为自认。后一条规定我国学者普遍认为应当界定为承认更为科学。因为自认主要是对事实的认可, 而承认既包括对事实的承认, 也包括对诉讼请求的承认。因此, 该条规定的文字叙述混淆了或者说模糊了自认与认诺的概念。

其次, 对自认性质的界定有误。我国现行的民事诉讼法将自认视为是当事人陈述的一部分, 而当事人陈述在民诉中是作为证据的一种来看待的, 这从本质上来讲是不科学的。按照我国的职权主义, 法院可以对当事人的陈述, 可以进行审查来决定是否作为认定事实的依据。因此司法实践中, 如果法院依照职权自行调查取证, 并将调查收集的证据作为定案依据来使用的话, 毫无疑问, 这侵犯的是当事人在民事诉讼中的处分权, 并且违背了民事诉讼的基本理念和原则。

再如, 对自认的客体界定较为模糊。当然, 目前各国和不同地区的法律和理论界对自认的客体并未形成统一认识。大陆法系国家倾向于将案件事实作为自认的客体, 而英美法系国家倾向于将诉讼请求、证据和权利视为是自认的客体。但基于辩论主义原则, 自认的客体应当仅限于案件事实, 而不包括诉讼请求、证据和权利。而在2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中第74条规定:“诉讼过程中, 当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据, 人民法院应当予以确认, 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”该条规定将自认的对象界定为事实和证据, 很明显不符合民事诉讼中辩论原则的规定, 同时也造成司法实践中适用的不当。

当然, 我国目前存在的自认制度是片面的, 不完善的, 仅靠上面的几点不足以完全概述。

2、原因分析

(1) 民事诉讼理念的不完善

在我国长达几千年的封建统治中, 司法仅仅是行政手段的附庸, 封建统治与司法合一是很长一段时间中国的特色。即使是到了近代, 法律无不是作为一种维护统治而必须的工具来使用。普通民众早已习惯由法官来行使本该由自己行使的一切权利。在程序启动后, 调查收集证据、认定案件事实等几乎完全由法官来完成, 当事人在诉讼中几乎享受不到任何权利。在这种情况下, 要让法院受到当事人自认的约束, 几乎是不可能实现的。而在西方发达国家, 民事法律关系是一种私权关系, 当事人之间因私权纠纷进行诉讼, 才成为民事诉讼。当事人之间的私权纠纷应当由当事人自主解决为原则, 进入司法程序后, 也应当尊重当事人的意愿, 由当事人充分行使处分权。当事人自认的事实来作为法院裁判的依据, 才符合私权至上的原则。所以, 如要真正在我国确立完善的自认制度, 民事诉讼理念的转变至关重要。

(2) 诉讼模式的制约

民事诉讼模式是对特定或某一类民事事实体制基本特征的揭示, 其不仅是对民事诉讼基本模式的宏观思考, 也是对民事诉讼最基本关系即法院和当事人关系的分析和探究。这种分析和探究的实质是认识和把握特定民事诉讼体制形态中国家权力与当事人权利、义务的关系。我国长期以来的民事诉讼模式是, 法院在整个民事诉讼程序中起决定作用, 法官在调查收集证据、对案件事实的认定和裁判结果的作出等方面具有绝定性权力, 法官可以不受当事人主张的限制, 而依自己的职权调查收集证据, 并依此作出裁判。我国学者将此种民事诉讼模式称为职权主义或超职权主义。我国之所以无法建立自认制度, 与现行诉讼模式有很大关系。可以说, 如果不确立当事人主义的诉讼模式即无法确立自认制度, 因为自认制度是当事人主义模式的必然要求和自然产物。

(3) 程序价值的忽视

在我国长期的法律体系建构过程中, 一直存在一个严重的问题, 即“重实体而轻程序”, 不论在理论发展还是在实践中, 这个问题一直困扰着法律界。很长一段时间内, 程序都被看成是为了保障实体法而设置的, 而失去了自己应有的地位。尽管近年来, 随着社会改革的不断深入, 这种现象有了一定的转变, 但程序价值被忽视仍然是不争的事实。自认制度能否真正在我国建立起来, 并发挥较为重要的作用, 程序价值被重视是必须做到的。

三、完善我国自认制度的建议

综上所述, 通过《民事证据规定》, 自认制度在我国已经基本建立。现在的问题是要把司法解释上升为法律。我们既不能直接照搬西方发达国家的现有理论, 也不能固步自封, 长期没有任何的进展和突破。而任何理论的研究无非是为了使之能更好地适用于司法实践。自认制度的研究也不例外, 笔者认为, 我国应当在现有司法解释的基础之上, 结合我国的司法实践, 设置更为明确、更为科学的自认制度。

1、完善健全现有的《民事诉讼法》

我国现行的民事诉讼法中并未有科学的自认界定, 而在最高人民法院制定的司法解释中虽有对自认制度的简单规定, 但却存在前后不一致的地方, 这就需要尽快在正式的法律渊源中进行阐释。另一方面, 我国现行的民事诉讼法虽在近期进行过修正, 但如果要使自认制度真正适用并发挥较大作用, 就必须对现有民事诉讼法中确立的原则进行修正。因为任何的法律制度并不能单独的存在, 它必须依托于相关民事诉讼制度的完善。如前文所述, 我国民事诉讼法确立的诉讼模式长期以来被称为职权主义或超职权主义, 这不是自认制度生长的土壤, 要使自认制度确立起来, 就必须变革现有的诉讼模式, 由职权主义变为当事人主义。当事人主义模式是指在民事纠纷解决中诉讼请求的确定, 诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责, 当事人甚至对法律的运用也有选择的权利。由于证据及诉讼资料的收集及提出由当事人负责, 发现真实的主要责任也是由当事人承担, 法官则处于顺应性的地位, 对当事人之间的争执和主张, 不作干预, 充分尊重当事人意志。按照自认规则的要求, 当事人之间的私权纠纷应当由当事人自主解决为主, 而不能由法院依照职权主义来排斥自认。所以, 自认制度要在法律渊源中确立, 就必须转变诉讼模式和诉讼理念。

2、完善现有的自认规则

(1) 界定自认的概念内涵

自认的概念界定, 一直是我国理论界探讨的重点。我国现有的司法解释中存在概念模糊的缺陷。因此, 应当在条文中明确自认的对象只有案件事实, 且必须是于己不利的事实, 要排除证据、权利及诉讼请求。如果对象明确, 自认与承认、认诺等相关概念的区别也就非常清楚了。

(2) 明确自认主体的范围

现行法律对自认的主体明确为当事人和诉讼代理人。当事人应当包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。一方面, 我国立法应当将共同诉讼人、诉讼代表人和第三人也纳入自认主体的范围。如共同诉讼人中, 部分当事人的自认不能对全体当事人产生约束力, 他的自认行为必须经过全体共同诉讼人的一致同意才能产生效力。另一方面, 对于一些特殊主体, 如无民事诉讼行为能力人及限制民事诉讼行为能力人, 立法中应当不予承认他们作出的自认行为的效力。因为自认行为从性质上来看属于诉讼行为, 按照民事诉讼的一般原理, 无无民事诉讼行为能力人及限制民事诉讼行为能力人当然是不具备成为自认主体的条件的。

(3) 健全自认的效力

自认的拘束力是明确的, 即当事人作出自认后, 产生了一系列的拘束力。对方当事人可以免除举证责任, 法院也应受到该自认行为的约束力, 应当以当事人自认的事实来作为定案依据。但自认的效力范围是应当明确的, 除了有些涉及身份关系的案件不能适用之外, 法院依职权调查事项, 显著的事实及其他未经司法认知的事实也不应适用自认。当然, 司法实践中, 调解中作出的让步、以及为了获得不当利益而作出的虚伪自认也不应得到法律的承认。

自认制度作为西方发达国家中一项重要的民事诉讼制度, 已经在实践中发挥了重要作用。诚然, 这与西方国家发达的法律观念密不可分。我们可以清楚地看到, 自认制度其实是与西方国家长期提倡的人权理念、私权至上、效率和公正等原则紧密相连的。而中国还处于社会的转型期, 很多思想、观念还未成型抑或还未被人们所接受, 如司法理论界和实务界长期沿袭前苏联的职权主义模式, 是不可能迅速转化为自认制度成长所必须的当事人主义模式的。2001年最高人民法院颁布的《民事证据规定》, 在一定程度上弥补了现行民事诉讼法有关自认制度的缺陷, 对于提高司法效率、推动司法改革具有重要意义。但是, 我们应当看到这与我国司法发展的要求并不吻合。西方发达国家几乎都在立法中以一定的方式对自认进行规定, 而我国只是在效力层次不算很高的司法解释中予以阐释, 这就需要我们尽快在立法层次给予回应, 在法律中给自认制度一个明确的地位。只有这样, 才能使我国关于自认制度的理论与实践相互推动, 最终使我国的自认制度和西方发达国家接轨。

参考文献

[1]张卫平.诉讼架构与程式[M].清华大学出版社, 2000.6.

[2]江伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社, 2000.12.

[3]张艳, 马强.自认规则研究[J].河北法学, 2002, (04) .

篇4：论刑事诉讼的特权规则

关键词：刑事诉讼；特权规则；拒绝作证；特权

一、特权规则概述

(一) 特权规则的概念及特点

特权规则又称证人的免证权或称拒证权，是指特定范围的证人基于特定的身份，在法定情形下享有拒绝提供证据的权利或制止他人作证的权利。特权规则具有以下特征：

第一，证人必须具有法律上成为证人的资格，否则证人拒绝作证权利便无从谈起。

对于证人的资格问题各国在法律中都有详细的规定。一般而言，证人资格要求必须达一定年龄，能够辨别是非，能够正确表达，否则便不具有证人资格。

第二，证人必须具有特定的身份或与被告人有某种特殊的关系，例如 夫妻关系、亲属关系、律师、知悉国家机密的行政人员等，这是证人行使拒绝作证特权的身份要求。

目前世界上规定特权规则的国家大都把证人与被告人之间具有法定关系或具有特定的身份作为一项普遍要求，基于这种关系或身份，证人才可以依法享有拒绝作证的特权，否则，证人便有作证的义务，拒绝作证便要受到法律的制裁。如律师在履行辩护职务时从被告人处了解的不利于被告人的事实和证据，律师便享有拒绝作证的权利。 第三 ，对于特权规则各国都采用法定主义，即证人拒绝作证的范围、内容均由法律明确规定，法律规定范围之外的有作证能力的人均有作证的义务。由于特权规则的特殊性，享有特权的证人范围一般由相关法律予以详细规定，并且拒绝作证所涉及的内容一般也由法律列明或概括指出。

(二)特权规则的历史渊源

我国古代的容隐制度包含了特权规则的内容，但其内涵又远远超出了作证部分，它贯穿于整个刑事诉讼过程中，亲属之间不仅可以不互相作证，而且可以不互相告发，甚至可以隐匿犯罪的亲属或帮助其逃脱。此外，我国古代容隐制度基于封建纲常理论的价值取向更多强调的是一种义务，如果违反了此义务，有的还要受到惩罚。

西方现代的证据制度虽然有很明显的现代法律的价值依据，但在特权规则的设计上仍带有深刻的历史文化印记，其合理性的证明不仅是哲学的，也来自历史文化。

特权的分类

(一) 反对被迫自我归罪的特权

除了美国和英国之外，其他国家刑事诉讼法中也大都有关于证人反对被迫自我归罪特权的规定。如，德国《刑事诉讼法》第55条规定：“（一）每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第(一)款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。（二）对证人要告知他享有拒绝证言权。”日本《刑事诉讼法》第146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”意大利《刑事诉讼法》第198条第2款规定：“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任的事实作证。” 我国台湾地区《刑事诉讼法》第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”

三、特权规则的理论基础与价值选择

(一) 特权规则的理论基础

绝大多数证据规则都是为了促进真实的发现而设，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等，都是为了更好地发现案件事实而排除不可信的、具有误导性的证据。而证人拒绝作证的特权规则却不是为了促进事实发现程序。相反，证人主张拒绝作证的特权规则往往使具有相关性和可信性的证据不能进入诉讼程序，从而有损于事实的发现。正如美国学者华尔兹所指出的，“它们（特权规则）排除相关证据是为了促进与准确的事实发现无关的外部政策。它们的主要目标是保护某些法庭之外的关系和利益。这些些关系和利益被认为非常重要，即使使司法程序失去有用的证据也在所不惜。”[ ① 陈学权：《建立我国证人作证豁免权的构想》，《人民检察》2002年5月，第25页。]所以，特权规则的理论基础归根结底是利益权衡原则。

特权规则就是这种利益均衡的产物。也就是说，它是为了克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响而产生的，它珍重证人利益和与此相关的特定社会利益，它珍视人与人之间关系的和谐。或者说，赋予证人拒证权的目的，在于促进某种社会关系的发展。

(二) 特权规则的价值选择

特权规则的制度价值，在于它体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。应当说，处于对立的诉讼结构中，任何人都没有义务协助对方追究自己的责任。在美国，证人所享有的“拒绝自陷于罪”的特权，通常被认为是一项“基本的”、“非常重要的”权利，英国等国家的一些法学家也主张，这是最重要的个人特权之一。他们认为，“这项特权的确立，是为了纠正政府官员为取得证据不惜采取任何强迫手段，以使人受到刑事惩罚的传统做法，是为了加强公诉人承担证明被告人有罪的责任感。同时，证人享有此项特权，可以消除后顾之忧，毫无顾忌地提供证言”。③可见，特权规则的功能就在于消除证人被刑事追究的危险，让证人大胆作证。

四.相关配套措施的完善

特权规则的建立与顺利实施除了规定各种特权规则的详细内容外，还需要一整套完善的证人权利保护与证人义务制度与之配套。

参考文献

著作类：

［1］ 王进喜著：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版。

［2］ 李学灯著：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版。

［3］ 沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版。

［4］ [日]田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，法律出版社2000年版。

篇5：试论民事诉讼庭前证据交换规则

第一章 总则

第一条 为贯彻公开、公平、公正的诉讼活动原则，通过建立举证期限制度和固定诉讼请求制度，强化当事人的举证责任，保障双方当事人平等地行使诉讼权利，实现司法程序公正，提高审判效率。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其他有关司法解释的规定，总结我市实行民商事案件庭前交换证据以来的审判实践，制定本规则。

第二条 当事人对自己的主张，有责任在举证期限内向人民法院提供证据。无正当理由不按期提供证据的或者拒不提供证据的，视为放弃举证权利，承担举证不能的法律后果。

第三条 深圳市中级人民法院，各区人民法院适用普通程序审理第一审民商事案件应当在开庭前主持各方当事人将其提供的所有证据进行交换，固定诉讼证据，固定诉讼请求。

基层法院适用简易程序审理的案件，一般不进行庭前证据交换，但证据较多的案件、当事人申请交换证据的案件除外。

第四条 被告或第三人下落不明或在答辩状中已对原告的诉讼请求及事实依据即证据明确表示认可的，毋需安排证据交换。但证据交换室应做必要的书面说明。

举证期限届满，仅有原告一方提交证据并已送达给他方当事人的，视为完成庭前证据交换。

一方当事人无正当理由未按期到庭进行证据交换，应视为到庭并已提交证据的另一方当事人或第三人已完成庭前交换证据。

第二章 举证期限与范围

第五条 当事人应当在收到受理案件通知书或应诉通知书或追加（同意）参加诉讼的通知书之次日起30日内完成举证。

经人民法院同意，举证期限也可由当事人协商一致，但约定的举证期限不得超过30日，自被诉方收到应诉通知书之次日起算。

基层法院适用简易程序审理案件，应当指定举证期限，指定的期限一般不超过答辩期。

第六条 当事人变更诉讼请求或提出反诉的，应一并提交相应证据。对方当事人可在原定举证期限基础上申请延长5个工作日完成举证。

当事人在答辩期内提出管辖异议的，举证期限重新计算；人民法院依法裁定驳回管辖异议的，当事人应当在接到人民法院生效的民事裁定书之次日起30日内完成举证。

第七条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，法院不再接收，庭审时也不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

第八条 当事人的举证范围主要包括：

（一）证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据；

（二）确定债权债务关系的证据；

（三）证明当事人诉讼主体资格的证据；

（四）涉外（涉港、澳、台）案件当事人主张适用域外法的，应提供支持自己主张的法律依据；

（五）证明案件已由其他法院受理或审理过的证据；

（六）其他应当由当事人举证的证据。

证据的种类及效力依照法律和有关司法解释的规定。

第九条 当事人在向法院呈送证据时，应当同时提交证据原件和证据复印（制）件。立案证据由立案人员核对，举证期限内向法院提交证据由证据材料接收室核对，与原件核对无异后应加盖核对章。庭审质证时，当事人仍应出示证据原件。原件应当附卷归档，但当事人确须保留的除外。

当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限内提交证人名单，说明出庭作证的事项，并通知证人出 庭作证。

当事人提交的证据为外文书写的，应当附有公证机关或专门翻译机构翻译的中文译本。

第十条 当事人对自己提交法院的证据，应进行分类编订，对证据的来源、内容、证明对象作简要说明，并按证据目录表的要求认真填写。同时按合议庭和对方当事人人数提供相应份数的证据复印（制）件及证据目录。

第十一条 当事人在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限届满前，向人民法院提出延期举证申请。人民法院应在接到申请后3日内作出是否准予当事人顺延或另行指定举证期限的决定，并书面通知当事人。但顺延或另行指定的举证期限最长不得超过15日，涉外（包括涉港澳台）案件当事人亦同。

延期举证或另行指定的举证期限从准予延期的书面通知送达之日起计算。

在顺延或重新指定的举证期限届满时，当事人仍未能举证的，视为当事人举证不能。但第二十八条规定的证据和证人证言除外。

第十二条 当事人递交的延期举证申请书由指定的案件证据交换法官受理、审查和决定。

第十三条 涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据，当事人仍应在举证期限内提交法院，但不进行庭前证据交换。需要在庭审时出示的不得在公开开庭时出示或公开质证。

第三章 证据的接收与交换

第十四条 法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应一并向当事人送达举证通知书。举证通知书应载明举证责任的分配原则与要求、举证范围、可以向人民法院申请调查取证的情形、举证期限以及举证不能及逾期提供证据的法律后果。

向被告或第三人送达应诉通知书或参加诉讼通知书时，也应将原告在起诉时提交的立案证据（经核对过的复印（制）件）、证据目录及交换证据通知书一并送达。开庭传票可在证据交换结束时送达。

如已实行案件审理流程统一管理，在排定案件主审法官、合议庭成员、开庭时间、审判法庭、指定书记员的同时，排定证据交换法官和证据交换书记员。未设定专门的证据交换书记员的，由跟案书记员协助证据交换法官完成交换证据的书记员工作。

第十五条 当事人提交证据，由证据材料接收室负责签收，签收时，应按当事人填写的证据目录和提交的证据原件进行核对、注明签收日期，并于次日内移交证据交换室。

未设立证据材料专门接收机构的，由案件指定书记员核对和签收。

第十六条 证据目录具有证据清单，证据收据，记载当事人是否在规定的举证期限内举证、证据交换及固定证据等功能。

第十七条 到庭进行证据交换的日期原则上应安排在最后一方当事人举证期限届满之日，最迟不得超过三日。

第十八条 庭前交换证据原则上采用当事人双方同时到庭交换方式。对案情简单、证据单一的案件，可以采取送达的方式进行证据交换。

到庭交换证据由立案庭专门负责交换证据的法官（知识产权案件和涉外涉港澳台商事案件分别由民三庭、民四庭主审法官）主持到庭的当事人各方按原告、被告、第三人的顺序依次对相互交换的证据进行核对和签收，并记入证据交换笔录。在交换证据时，对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，庭审时可不再对此证据进行质证；对有异议的证据，按所要证明的法律事实分类记入证据交换笔录，并详细记明异议理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。证据交换笔录应经当事人签字认可。

审判庭设有法官助理的，也可由法官助理主持证据交换。第十九条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并要求提交新证据的，应当即口头或书面向法院提出申请，并在7日内提出新证据。当事人若无新证据的，法院不再安排庭前交换证据；当事人若举出反驳对方新证据的，主持证据交换的法官应安排当事人在新指定的举证期限届满之日到庭进行证据交换，或直接送达给对方当事人。

第二十条 当事人在提交的所有证据材料按照第十八条和第十九条规定的程序进行完毕，庭前证据交

换工作方告完成。

第二十一条 当事人虽在举证期限内向法院提交了有关证据，但未按照交换证据通知书规定日期前往法院参加庭前证据交换的，主持证据交换的法官应将缺席方提交的证据送达给到庭一方当事人。

第二十二条 因交换证据延误开庭日期的，主持交换证据的法官应通知案件审理流程管理机构重新安排开庭时间，并安排证据交换书记员重新送达开庭传票。

第二十三条 庭前证据交换完毕之日起三日内，主持证据交换的法官应指导书记员或由法官助理将已交换的证据按照原告、被告、第三人分别立卷，并将当事人确认的或有争议的证据分类整理和注明后连同案卷其他材料移送书记员处内勤组签收。未设书记员专门机构的，直接移送跟案书记员签收。

第二十四条 基层法院适用简易程序开庭后又转为适用普通程序进行审理的，应告之双方当事人有无新的证据需要提交，并指定举证期限，补充新证据的举证期限不超过七日。如双方在举证期限内无补充新的证据，不再安排庭前交换证据，即可重新开庭作出裁决。如当事人补充提交新的证据，在重新开庭前应安排庭前交换证据。

第二十五条 下列证据为新的证据：

（一）当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；

（二）当事人经人民法院准许延期举证，但确因客观原因在延长的期限内仍无法提供的证据；

（三）因客观原因未能在准许的延长期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

当事人按照前款规定提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

一方当事人提出新的证据，人民法院应当通知对方当事人在合理的期限内提出意见或举证。

第二十六条 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

第四章 调查取证与证据保全

第二十七条 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据而申请人民法院调查取证的，不得迟于举证期限届满前七日。申请书应载明被调查人的姓名或者单位名称、住所等基本情况，申请的理由、取证的目的、证据线索、证据的内容和证明对象。

在证据交换或对方当事人提出新的证据时，因客观原因不能自行收集反驳证据确需申请法院调查取证的，应当即提出申请。

第二十八条 下列证据，当事人及诉讼代理人可以申请法院调查收集：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）因客观原因不能收集的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据材料。

第二十九条 当事人申请人民法院调查收集证据的，由证据交换法官审查决定，由法官助理主持证据交换的，须报请主审法官审查决定。符合前条规定条件的，按该条规定进行调查取证；不符合规定条件的，应在接到当事人申请后三日内书面通知驳回申请。当事人及其诉讼代理人在收到通知书的次日起三日内可以向受理申请的人民法院申请复议一次。人民法院应在收到复议申请之日起5日内作出答复。

当事人申请评估、审计、鉴定的，应在举证期限内提出，由审理案件的独任法官或合议庭审查决定，并按有关规定办理。对双方已提交的证据仍按原定时间进行交换。评估、审计、鉴定报告由主审法官征求当事人意见或庭审质证。

经当事人申请法院调查收集的证据可以直接进入庭审，但应在开庭时质证；对未能调查收集到的证据，法院亦应及时告知当事人，并仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。

第三十条 应当由当事人负举证责任的证据，法院不得代为调查收集。当事人提供的证据互相矛盾，经过质证无法认定其效力的，法院可以依职权调查收集证据。

第三十一条 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前七日。

当事人在立案期间以及在举证期限内提出保全证据申请的，由立案庭（知识产权案件由民三庭，涉外涉港澳台案件由民四（庭）审查、裁定和执行。

当事人在举证期限届满后提出保全证据申请的，须有证据证明其事后才发现有此证据。如此时证据交换尚未进行，证据保全按前款规定执行，如证据交换已完成，由主审法官提请合议庭审查、裁定和执行。

被法院裁定保全的证据，可直接进入庭审，但应在开庭时质证。

第五章 诉讼请求的固定和调解

第三十二条 当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应在举证期限届满前向受诉法院提出，超过举证期限要求变更诉讼请求或提起反诉的，法院不予受理。但当事人放弃部分诉讼请求或撤诉的除外。

基层法院适用简易程序审理的案件，适用前款规定。

第三十三条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规则第七条、第三十二条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并参照本规则第十一条的规定适当延长举证期限。

第三十四条 当事人变更诉讼请求或提起反诉的，对方当事人享有按第六条规定申请延长举证期限的权利。

因变更诉讼请求或反诉提交的证据应另行安排庭前证据交换。因此延误开庭日期的，由主持证据交换的法官通知案件审理流程管理机构重新安排开庭日期。

第三十五条 允许当事人变更诉讼请求和提起反诉的次数仅限为一次。

第三十六条 证据交换前或证据交换期间，双方当事人可自行和解撤诉或要求人民法院出具调解书；双方当事人表示愿意调解的，也可由证据交换法官主持调解，双方达成调解协议的，可不继续进行证据交换。在证据交换完毕时，主持证据交换的法官应主持双方当事人进行调解，调解达成协议的，由证据交换法官所在的合议庭成员署名并由审判长签发民事调解书；调解不成的，证据交换法官应安排书记员当即送达开庭传票，直接将案件移交给书记员处内勤组或跟案书记员，由主审法官按照原定开庭日期开庭审理。调解应遵照《深圳市中级人民法院关于加强民商事案件调解工作的指导意见》执行。

第六章 当事人在二审、再审程序中举证的处理

第三十七条 在第二审程序中，当事人如果向法院提交新的证据旨在请求变更或撤销原审裁判的，必须在二审开庭前或开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在二审到庭调查前或调查时提出。双方当事人对新证据应当进行质证。

二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第三十八条 基层法院适用普通程序审理案件未安排庭前交换证据，可能影响案件正确判决的，二审法院可以违反法定程序为由裁定撤销原审判决，发回重审。

重审时应安排庭前交换证据。

第三十九条 一审判决发生法律效力的案件，当事人以一审未安排庭前交换证据为由申请再审的，经审查认定一审按普通程序审理案件未安排庭前交换证据即作出裁决，可能影响案件正确判决的，应按照审判监督程序予以再审。但未经以此证据和理由提出上诉即申请再审的除外。二审判决发生法律效力的案件，当事人在二审期间未对一审法院适用普通程序但未安排庭前交换证据提出异议的，不得以一审法院未安排庭前交换证据为由申请再审。

第四十条 裁判生效后，对于当事人提出新的证据，申请推翻原判决、裁定的，人民法院应当对其所提供的证据进行认真审查，如果确属以下情形之一的，可以依法进行再审：

（一）当事人在举证期限内确因客观原因无法举证，而向人民法院申请延期举证未获准许的；

（二）当事人经人民法院同意延期举证但确因客观原因仍未能举证的；

（三）当事人在原审已申请人民法院调查收集证据，人民法院未依职权进行调查取证，或者经人民法院调查取证仍未能调取证据的；

（四）原审庭审结束后新发现的证据。

经查不属上述情形之一的，视为当事人已放弃举证权利，由其承担举证不能的法律后果。

第四十一条 由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

第七章 附则

第四十二条 本规则于二00三年八月一日起施行。原《深圳市法院民商事纠纷案件庭前交换证据暂行规则》不再执行。本规则施行前受理的一审民商事纠纷案件不适用本规则。

第四十三条 刑事附带民事诉讼案件不适用本规则。

第四十四条 本规则没有规定的或与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相抵触的，适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。

第四十五条 本规则由深圳市中级人民法院审判委员会负责解释。民事诉讼庭前证据交换探讨

杨新莲

一、民事诉讼庭前证据交换制度构建的必要性

庭前证据交换，又称庭前证据开示，也有的称之为庭前证据听证。是指开庭审理前由法院组织当事人就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。进行庭前证据交换的原因有二个，一是经过当事人的申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据;二是对于证据较多、案情复杂疑难的案件，法院依职权应当在答辩期届满后、开庭审理前组织双方当事人交换证据。我国的《民事诉讼法》虽然规定了“审理前的准备”，但没有将证据交换纳入其中;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》只是对证据交换的启动、程序的组织、开示的范围、开示的时间、次数以及对于其结果的效力等问题作了原则性的规定;最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》在第5条“开庭前应当做好下列准备工作：??

7、案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”是将证据交换作为个别案件庭前准备工作中的一项，但并非必经程序。法律规定的不完善造成目前在审判实践中的证据交换无法可依的局面，尤其是由于缺少对证据开示结果的效力的规定，更使得庭前证据交换程序显得可有可无。因此完善证据交换法律制度很有必要。

二、民事诉讼庭前证据交换的操作规程(一)审查立案时，要求原告将用以支持自己主张成立的证据来源、证据种类、证明方法、证明对象等在起诉时一并阐述清楚，并制成证据目录提交法院，以便让对方当事人及时准备证据。同时要求原告根据被告的主张与声明在答辩期间内相应地提出一些证据主张或声明。法院在收到当事入的诉状或答辩状的同时告知当事人有关证据交换的权利、义务以及当事人的举证期限，案件是否需要组织证据交换以及交换的时间、地点等，由立案庭在送达过程中确定，并告知当事人。凡是适用普通程序审理的案件应当组织当事人进行庭前证据开示。证据较多的适用简易程序审理的案件，也可以进行庭前证据交换。

(二)证据交换的时间确定在答辩期满后至开庭审理前。证据交换由立案庭的审判员一人主持，由书记员将证据交换的过程记录在卷。证据交换时，由当事人或经当事人特别授权的委托代理人参加。

在证据交换开始前应当征求当事人是否要求主持人及书记员回避，并告知当事入关于证据交换结果的法律效力和当事人在证据交换时无正当理由柜不提交证据的法律后果问题。(三)证据交换原则上应当围绕诉、辩双方在诉辩过程中所主张的事实以及所依赖的证据进行。证据交换时，首先由原告就自己在起诉时列举的证据种类和证明方法提交相关的证据，然后由被告针对原告的举证发表认可或不认可的意见，并陈述理由。被告反驳的，由被告就自己在答辩过程中列举的证据种类和证明方法提交相关的证据支持自己的反驳意见，并由原告发表认可或不予认可的意见，同时陈述理由。对双方当事人无争议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。并在开庭审理时直接予以认定或确认其证明效力。(四)当事人在证据交换时认可的证据和事实，在庭审中又反悔的，除当事人有确凿的证据足以推翻以外，不予支持。当事人有证据足以推翻原认定意见的，由此给对方当事人造成的损失由该方当事人承担。对当事人有争议的事实和证据应当统计并记录在卷，经当事人确认后，整理好双方争议的焦点。

当事人在庭前证据交换中提出提交新证据的要求，应当予以准许。并根据实际情况或征求双方当事入的意见，并确定第二次证据交换的时间、地点，同时告知当事人逾期不能提交的法律后果。证据交换一般以二次为限。

(五)主持证据交换的审判人员在证据交换过程中，不能发表对证据和事实的认定意见。通过证据交换，根据当事人的合意，促成双方当事人达成和解协议，并由法院认可后制作并向当事人送达调解书。该调解书由当事人签收后即产生法律效力。证据开示完成后，当事人不能达成协议的，及时排期安排开庭，并向当事人及诉讼参与人送达相关法律文书。(六)开庭审理时仅围绕已整理好的原、被告争议的焦点和统计中的证据展开法庭调查，开展质证、认证，没有特殊情况，不准许当事人另行增添证据。对当事人坚持提交的证据只做统计，不组织质证。但当事人有证据证明，在庭前证据交换时确实无法提交或不可能提交的证据除外。

三、民事诉讼庭前证据交换需注意的几个问题

(一)庭前证据交换在个别案件中的地位问题。对于个别案件，庭前证据程序交换不是可有可无，而是庭前准备活动的必要内容，如证据很多的案件，即能节省庭审时间又能保障当事人有充足的举证、质证时间，便于查明案件事实，保证证据认证、质证质量和案件审判质量。

(二)庭前单方查阅证据是否允许的问题。审判实践中经常会出现了这样的情况，一方代理人(以被告方为多)在举证期满前到法院要求查看对方的证据，其主要目的是为自己举证做准备。有的当事人千方百计地推迟举证，甚至在举证期限的最后一天才提供己方的证据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”。而对单方查阅证据没有规定。从最高人民法院司法解释意图来看，是想用庭前交换证据的方式取代单方查阅证据，对单方查阅证据是持否定态度的。单方查阅证据，实际上是一种不对等的证据交换，对另一方当事人是不利的。从审判实践看，有的被告代理人在查阅原告提供的证据后，在举证期限的最后一天才提出一些证据，让原告方措手不及。所

以笔者认为，在司法实践中，凡是适用庭前证据交换或当事人申请庭前证据交换的案件，应当允许一方当事人复制对方当事人提交的证据材料，不过，对申请方多少该有一些限制。可以要求申请方提交了己方证据材料完成举证后，才允许其复制对方提交的证据材料。此外，一方当事人复制对方的证据材料后，在举证期限届满前提交的证据材料，法官应当告知对方当事人可以进行查阅和复制，确有必要延期举证的，法院应当准许，以平等保护当事人的诉讼权利。

(三)庭前证据交换与当庭举证、质证、认证的关系问题。法律规定当庭举证、质证、认证的目的在于充分保护双方当事人参与诉讼的权利，保障法院认定事实、做出裁判的中立性、公开性和公正性。而庭前证据交换是在法院审判人员的主持下由双方当事人共同参与完成的，其宗旨在于固定、保全证据，整理争议焦点，为庭审中对证据的认证和对事实的认定做好准备。除当事人自己对案件证据和事实做出实体认可和处分外，法院不做实体认定和处理。对于证据认可与否，发表何种意见，完全由当事人自主。在庭前证据交换过程中，当事人对证据认可的意见和对诉讼及实体权力的处分，完全符合当事人意思自治的原则。因此，认为庭前证据交换有违于当庭举证、质证、认证的法律规定的想法是不正确的，是形而上学错误观念在审判实践中的反映，应当予以摒弃。

(四)关于当事人在证据交换后重新提交证据的问题。笔者认为，法律对当事人权利的保护是基于当事人自己对权利保护的基础之上的。法律对当事人权利的保护应当有时间上的约束，如诉讼时效制度的规定，审限制度的规定、举证时限制度的规定等都体现了这一原则。无限制地对一方当事人进行保护容易导致法院的判决总是处于不稳定的地步，也是对另一方当事人的不公正，更不利于激励当事人及时对自己的权利进行自我保护，社会秩序的稳定性难以得到有效保护。同时法律规定“依事实为根据”的“事实”是法律事实，而不是客观事实，有时甚至与客观事实截然相反。法官只能依据现有的证据来认定事实，所以，在证据交换完结后(举证时限已经届满)，当事人提交的新证据，原则上应不予采纳。(五)关于庭前证、据交换与庭前调解的问题。实践中对于庭前调解使用何种形式的笔录，不同的法院就有不同的做法。有的用庭审笔录，有的用调解笔录。而两种做法都有欠妥之处。使用证据交换笔录就会

有效解决这些矛盾。证据交换本来就是庭前准备的内容，证据交换笔录是以开示、保全、固定证据为目的的，调解只是交换证据的副产品。通过证据的交换，双方当事人能够了解原先所不知道的东西，使双方当事人都获得了与案件有关的证据材料，知晓对方手中用以攻击的“武器”，确定双方的势力，从而确立对待纠纷的态度——是“和”还是“战”。是“战”，须采用什么诉讼策略，还须提交哪方面的证据;是“和”，价码是多少，底线多大。这样对诉讼结果就能做到心中有数，能促使当事人做出是否调解、怎样调解的意思表示，能使当事人处理自己权益时有根有据。若调解成功则直接记录在案，并经法院认可后调解结案。体现了当事人的意思自治原则和法律对当事人处分权的尊重;若调解不成，就可以将证据交换笔录作为固定当事人证据的材料用于庭审，从而使庭审能够有针对性的进行。因此以庭前证据交换笔录为载体开展庭前调解不失为一种好办法。篇三：深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则(广东省深圳市中级人民法院 2003年8月1日 深圳市中级人民法院2003年第18次审判委员会讨论通过)第一章 总则

第一条 为贯彻公开、公平、公正的诉讼活动原则，通过建立举证期限制度和固定诉讼请求制度，强化当事人的举证责任，保障双方当事人平等地行使诉讼权利，实现司法程序公正，提高审判效率。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其他有关司法解释的规定，总结我市实行民商事案件庭前交换证据以来的审判实践，制定本规则。

第二条 当事人对自己的主张，有责任在举证期限内向人民法院提供证据。无正当理由不按期提供证据的或者拒不提供证据的，视为放弃举证权利，承担举证不能的法律后果。

第三条 深圳市中级人民法院，各区人民法院适用普通程序审理第一审民商事案件应当在开庭前主持各方当事人将其提供的所有证据进行交换，固定诉讼证据，固定诉讼请求。

基层法院适用简易程序审理的案件，一般不进行庭前证据交换，但证据较多的案件、当事人申请交换证据的案件除外。

第四条 被告或第三人下落不明或在答辩状中已对原告的诉讼请求及事实依据即证据明确表示认可的，毋需安排证据交换。但证据交换室应做必要的书面说明。

举证期限届满，仅有原告一方提交证据并已送达给他方当事人的，视为完成庭前证据交换。

一方当事人无正当理由未按期到庭进行证据交换，应视为到庭并已提交证据的另一方当事人或第三人已完成庭前交换证据。

第二章 举证期限与范围

第五条 当事人应当在收到受理案件通知书或应诉通知书或追加(同意)参加诉讼的通知书之次日起30日内完成举证。

经人民法院同意，举证期限也可由当事人协商一致，但约定的举证期限不得超过30日，自被诉方收到应诉通知书之次日起算。

基层法院适用简易程序审理案件，应当指定举证期限，指定的期限一般不超过答辩期。

第六条 当事人变更诉讼请求或提出反诉的，应一并提交相应证据。对方当事人可在原定举证期限基础上申请延长5个工作日完成举证。

当事人在答辩期内提出管辖异议的，举证期限重新计算;人民法院依法裁定驳回管辖异议的，当事人应当在接到人民法院生效的民事裁定书之次日起30日内完成举证。

第七条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，法院不再接收，庭审时也不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

第八条 当事人的举证范围主要包括：

(一)证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据;(二)确定债权债务关系的证据;(三)证明当事人诉讼主体资格的证据;(四)涉外(涉港、澳、台)案件当事人主张适用域外法的，应提供支持自己主张的法律依据;(五)证明案件已由其他法院受理或审理过的证据;(六)其他应当由当事人举证的证据。

证据的种类及效力依照法律和有关司法解释的规定。

第九条 当事人在向法院呈送证据时，应当同时提交证据原件和证据复印(制)件。立案证据由立案人员核对，举证期限内向法院提交证据由证据材料接收室核对，与原件核对无异后应加盖核对章。庭审质证时，当事人仍应出示证据原件。原件应当附卷归档，但当事人确须保留的除外。

当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限内提交证人名单，说明出庭作证的事项，并通知证人出庭作证。

当事人提交的证据为外文书写的，应当附有公证机关或专门翻译机构翻译的中文译本。

第十条 当事人对自己提交法院的证据，应进行分类编订，对证据的来源、内容、证明对象作简要说明，并按证据目录表的要求认真填写。同时按合议庭和对方当事人人数提供相应份数的证据复印(制)件及证据目录。

第十一条 当事人在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限届满前，向人民法院提出延期举证申请。人民法院应在接到申请后3日内作出是否准予当事人顺延或另行指定举证期限的决定，并书面通知当事人。但顺延或另行指定的举证期限最长不得超过15日，涉外(包括涉港澳台)案件当事人亦同。

延期举证或另行指定的举证期限从准予延期的书面通知送达之日起计算。在顺延或重新指定的举证期限届满时，当事人仍未能举证的，视为当事人举证不能。但第二十八条规定的证据和证人证言除外。

第十二条 当事人递交的延期举证申请书由指定的案件证据交换法官受理、审查和决定。

第十三条 涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据，当事人仍应在举证期限内提交法院，但不进行庭前证据交换。需要在庭审时出示的不得在公开开庭时出示或公开质证。

第三章 证据的接收与交换

第十四条 法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应一并向当事人送达举证通知书。举证通知书应载明举证责任的分配原则与要求、举证范围、可以向人民法院申请调查取证的情形、举证期限以及举证不能及逾期提供证据的法律后果。

向被告或第三人送达应诉通知书或参加诉讼通知书时，也应将原告在起诉时提交的立案证据(经核对过的复印(制)件)、证据目录及交换证据通知书一并送达。开庭传票可在证据交换结束时送达。

如已实行案件审理流程统一管理，在排定案件主审法官、合议庭成员、开庭时间、审判法庭、指定书记员的同时，排定证据交换法官和证据交换书记员。未设定专门的证据交换书记员的，由跟案书记员协助证据交换法官完成交换证据的书记员工作。

第十五条 当事人提交证据，由证据材料接收室负责签收，签收时，应按当事人填写的证据目录和提交的证据原件进行核对、注明签收日期，并于次日内移交证据交换室。

未设立证据材料专门接收机构的，由案件指定书记员核对和签收。

第十六条 证据目录具有证据清单，证据收据，记载当事人是否在规定的举证期限内举证、证据交换及固定证据等功能。

第十七条 到庭进行证据交换的日期原则上应安排在最后一方当事人举证期限届满之日，最迟不得超过三日。

第十八条 庭前交换证据原则上采用当事人双方同时到庭交换方式。对案情简单、证据单一的案件，可以采取送达的方式进行证据交换。

到庭交换证据由立案庭专门负责交换证据的法官(知识产权案件和涉外涉港澳台商事案件分别由民三庭、民四庭主审法官)主持到庭的当事人各方按原告、被告、第三人的顺序依次对相互交换的证据进行核对和签收，并记入证据交换笔录。在交换证据时，对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，庭审时可不再对此证据进行质证;对有异议的证据，按所要证明的法律事实分类记入证据交换笔录，并详细记明异议理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。证据交换笔录应经当事人签字认可。审判庭设有法官助理的，也可由法官助理主持证据交换。

第十九条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并要求提交新证据的，应当即口头或书面向法院提出申请，并在7日内提出新证据。当事人若无新证据的，法院不再安排庭前交换证据;当事人若举出反驳对方新证据的，主持证据交换的法官应安排当事人在新指定的举证期限届满之日到庭进行证据交换，或直接送达给对方当事人。

第二十条 当事人在提交的所有证据材料按照第十八条和第十九条规定的程序进行完毕，庭前证据交换工作方告完成。

第二十一条 当事人虽在举证期限内向法院提交了有关证据，但未按照交换证据通知书规定日期前往法院参加庭前证据交换的，主持证据交换的法官应将缺席方提交的证据送达给到庭一方当事人。

第二十二条 因交换证据延误开庭日期的，主持交换证据的法官应通知案件审理流程管理机构重新安排开庭时间，并安排证据交换书记员重新送达开庭传票。

第二十三条 庭前证据交换完毕之日起三日内，主持证据交换的法官应指导书记员或由法官助理将已交换的证据按照原告、被告、第三人分别立卷，并将当事人确认的或有争议的证据分类整理和注明后连同案卷其他材料移送书记员处内勤组签收。未设书记员专门机构的，直接移送跟案书记员签收。

第二十四条 基层法院适用简易程序开庭后又转为适用普通程序进行审理的，应告之双方当事人有无新的证据需要提交，并指定举证期限，补充新证据的举证期限不超过七日。如双方在举证期限内无补充新的证据，不再安排庭前交换证据，即可重新开庭作出裁决。如当事人补充提交新的证据，在重新开庭前应安排庭前交换证据。

第二十五条 下列证据为新的证据：

(一)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;(二)当事人经人民法院准许延期举证，但确因客观原因在延长的期限内仍无法提供的证据;(三)因客观原因未能在准许的延长期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

当事人按照前款规定提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

一方当事人提出新的证据，人民法院应当通知对方当事人在合理的期限内提出意见或举证。

第二十六条 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

第四章 调查取证与证据保全

第二十七条 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据而申请人民法院调查取证的，不得迟于举证期限届满前七日。申请书应载明被调查人的姓名或者单位名称、住所等基本情况，申请的理由、取证的目的、证据线索、证据的内容和证明对象。

在证据交换或对方当事人提出新的证据时，因客观原因不能自行收集反驳证据确需申请法院调查取证的，应当即提出申请。

第二十八条 下列证据，当事人及诉讼代理人可以申请法院调查收集：

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)因客观原因不能收集的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据材料。第二十九条 当事人申请人民法院调查收集证据的，由证据交换法官审查决定，由法官助理主持证据交换的，须报请主审法官审查决定。符合前条规定条件的，按该条规定进行调查取证;不符合规定条件的，应在接到当事人申请后三日内书面通知驳回申请。当事人及其诉讼代理人在收到通知书的次日起三日内可以向受理申请的人民法院申请复议一次。人民法院应在收到复议申请之日起5日内作出答复。

篇6：民事诉讼中回避的法定情形？

回避的理由因案件的性质不同而有所不同,在法定范围内的人员,如果具备以下情形之一的,应当回避:(1)是本案当事人或者当事人的近亲属;(2)与本案有其他直接利害关系;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。回避方式有两种自行回避与申请回避。