浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善（精选6篇）

篇1：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

九届人大常委会第二十一次会议通过《中华人民共和国婚姻法》修正案（下称婚姻法）第四十六条确立了离婚过错损害赔偿制度，该制度的建立具有划时代的意义，它是一种权利救济制度，体现了对婚姻家庭生活中处于弱势地位（特别是老妇幼）群体和无过错方的合法权益的保护，维护了平等、健康和稳定的婚姻家庭关系。但作为一个制度，该条文又过于简单，不便操作，虽然最高人民法院为此出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（下称解释

（一）），但由于旧婚姻家庭观念、司法理念、风俗习惯和社会环境等因素的影响，该制度仍需作进一步的研究。本文就以此作如下探讨。

一、确立离婚过错损害赔偿制度是我国婚姻家庭制度适应时代发展的必然。

我国民事立法在理论上一直沿袭了前苏联的民事立法理念，排斥人身契约论，甚至不愿意把财产赔偿作为人身损害的有力救济手段，特别是在婚姻家庭关系上，长期受夫妻同体主义的影响，双方人格被吸收（主要是妻的人格为夫所吸收），发生在家庭内部的损害（家庭暴力、虐待遗弃等）愈演愈烈，而受害者又得不到相应的法律救济，进而演化成严重的社会犯罪，这种现象已屡见不鲜。社会发展以及个性张扬都需要夫妻各自以独立的人格进入，结婚只不过是夫妻双方人身上的结合，而发生在夫妻之间的人身和财产等法律关系与一方或双方与他人发生的法律关系并无二异，因此夫妻别体，各自以其独立人格与外界或其配偶以及家庭成员之间发生关系就成了客观需要，这是社会发展的必然。表现在婚姻家庭制度上，就是夫妻双方的人身、财产和其他权利同其他民事法律关系一样受法律保护，夫妻间应当互相忠实、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遗弃等立法原则被确立。如有不遵守该规则致对方损害而导致离婚的，则有权请求损害赔偿。如瑞士民法典第一百五十一条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。法国民法典第二百二十六条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补他方因解除而遭受的物质和精神损害”。这些国家的立法都体现了人身契约关系在婚姻关系上的烙印，也代表了夫妻别体的离婚过错损害赔偿的潮流。当然，夫妻别体还有更深的内涵，如双方在对待夫妻内部关系时应比对待外部关系上有更多更大的人文关怀，反映在法律上就是应当承受更大的义务（相互扶助、赡养老人、抚 育子女等）。如日本民法典第一百五十一条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”。我国婚姻法第四十六条也有如是规定，但赔偿基础与立法本意却大有区别，有必要在这方面加强研究。

确立离婚过错赔偿制度的立法基础是我国婚姻法总则的要求，该法第三条第二项规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。这有利于维护一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进家庭成员间的相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、离婚过错损害赔偿请求权的基础。

我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从该条文的字面在上理解，离婚损害赔偿请求权的基础是好象是离婚，而上述的四种侵权行为就成了前提条件。但解释

（一）第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。从此解释来理解，离婚过错损害赔偿请求权的基础又好象是婚姻法规定的四种侵权行为。由此，我们便产生一个疑问：离婚过错损害赔偿请求权的基础究竟是离婚，还是侵权行为呢？笔者认为，应当从我国婚姻法离婚过错损害赔偿的实质来理解，只有存在婚姻法确定的四种侵权的法定行为时，才可能发生离婚过错损害赔偿，而其他行为均不能产生这种法律效果。而离婚这一结果要件，只不过是离婚过错损害赔偿的前提，仅仅只是程序意义上的要求。故笔者认为我国离婚过错损害赔偿请求权的基础是法定的四种侵权行为，本质是侵权损害赔偿。但有人提出：如法院判决不准离婚或在离婚时侵权行为又超过诉讼时效期间，若仍以侵权行为为基础，受害者的请求岂不要落空？笔者认为，解释

（一）第二十九条是对这一问题的修补，可以认为这是对受害者请求权的一种特殊保护，在婚姻关系存续期间，侵权行为发生后，请求权处于一种待定状态，以离婚为前提，开始计算请求权时效。此也与解释

（一）第三十条相统一。也就是说，离婚过错损害赔偿的请求权产生于侵权行为的发生，受到婚姻关系的限制，因为离婚而解除限制，请求权的时效始于离婚。

三、离婚过错损害赔偿的构成要件。

离婚过错损害赔偿属民事损害赔偿的一种，因此，也适用一般民事赔偿责任的构成要件，但也有其特殊构成。依照传统损害赔偿的构成要件和婚姻法第四十六的规定，笔者认为，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）要有损害（侵权）行为。

此损害行为应作狭义理解，即婚姻法第四十六条规定的四种情形。这是列举式立法的技术缺陷，虽然解释

（一）第一条、第二条对其作了适当的扩充解释，但并不能涵盖实际生活中的全部，如吸毒、卖淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的离婚，其行为的严重程度以及社会危害性并不低于该法规定的四种情况，而受害方据此提出的赔偿请求竟得不到法律的支持，这就使得离婚过错损害赔偿的过错范围过于狭窄，不利于保护受害方的合法权益。笔者认为，有必要拓展其侵权行为的种类，拟或不以侵权行为为基础，单论婚姻过错，以离婚为基础建立适应调整婚姻家庭关系的一般损害赔偿制度，凡是因为过错实施了给家庭成员在身体、精神等方面造成了一定的伤害后果的行为，受害者均应有权获得损害赔偿；或者适当放宽法官认定这种离婚过错侵权行为的自由裁量权，让法官自由心证，判定加害人的侵权行为是否给对相对方造成损害，这样有利于维护社会的稳定和公序良俗。

（二）侵权行为产生了一定后果，即损害事实。

《解释》

（一）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。由此可见，离婚过错赔偿既应包括过错方给无过错方造成的财产损失，还应包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。财产损失可分为直接损失和间接损失（有的国家称其为可期待利益损失，瑞士民法典），如人身受伤害后的医疗费用的支出，为直接损失；受害人因身体受到伤害而失去的工资和其他劳动收入，为间接损失。一般情况下，侵权人不仅要对其所造成的直接损失承担赔偿责任，对间接损失也要承担赔偿责任。人身、精神等方面的非财产损失，人民法院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的以及婚姻当事人的经济状况等）决定赔 偿的数额，亦可由法官自由裁量。

（三）侵权行为与损害后果之间要有因果关系。

婚姻法第四十六条所规定的四种侵权行为与其造成的损害后果之间一定要有因果关系，如果没有因果关系，则赔偿不能成立。如一方在外与他人非法同居，另一方尾随跟踪，致家中电器失火，造成巨大损失，离婚时要求另一方要求赔偿，则不能支持。因同居行为与家中电器失火并无直接因果关系。但如其同居行为给另一方造成极大的精神损害，则可依此请求精神损害赔偿。

我国婚姻法对因果关系的要求甚严，第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，要求离婚损害赔偿的离婚原因必须是其所列的四种侵权行为，而在实际生活中，导致离婚的原因可能是多方面的，侵权行为侵害的不仅是婚姻关系，还包括给相对方造成的物质损害和精神损害。故笔者认为，对因果关系的审查不必仅局限于侵权行为，因侵权行为可能不是导致离婚的主要原因，也可能不是给相对方造成物质和精神损害的主要原因，但侵权行为无疑会侵犯这两个彼此独立的客体，受害者应当据此而享有两个独立的请求权。

（四）侵权行为人要有过错。

在离婚过错损害赔偿中，适用的是过错责任。无过错则无责任，无过错责任不适用离婚过错损害赔偿。这种过错包括故意和过失。从婚姻法规定的四种侵权行为来看，其过错表现形式均应为故意。且此种过错必须是一方的完全过错，相对一方无过错。并不适用一般损害赔偿的混合过错，各自对其过错承担责任或减轻加害人责任的责任承担方式。而只有在侵权行为发生后，完全无过错的一方当事人才有权请求损害赔偿。如一方与他人同居，另一方实施家庭暴力，双方在离婚时均不能依此请求损害赔偿。

另外，在实际操作中，对过错的把握应严格限定在四种侵权行为之内，无过错的受害方的离婚过错损害赔偿没有得到法院支持，并不意味着相对方没有任何过错。

（五）侵权行为导致了离婚。

对离婚过错损害赔偿责任而言，必须要有离婚这一结果要件，否则便谈不上离婚过错损害赔偿。如即使具备婚姻法规定的四种侵权行为，但没有被判离婚，也就不存在离婚过错损害赔偿。同时，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致离婚的，不能适用该条；同样地对可撤销的婚姻也不适用该制度。也就是说，合法婚姻的离婚过错损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除。这也导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的约束，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为，除非离婚，无过错才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。

四、离婚过错损害赔偿诉讼中应注意的问题。

（一）离婚过错损害赔偿诉讼必须依附于离婚诉讼而存在。

从离婚过错损害赔偿的构成要件来看，发生离婚过错赔偿诉讼的前提是离婚，因此可以说，没有离婚便没有赔偿之诉，离婚过错赔偿诉讼依附于离婚诉讼而存在。依解释

（一）第二十九条、第三十条的规定，可以作以下理解：

1、没有离婚即没有赔偿；

2、无过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，必须在离婚诉讼中同时提出赔偿之诉；

3、过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，无过错方如同意离婚，可同时提出赔偿之诉，如其不同意离婚，可在法院判决离婚后一年内提出。可见，离婚过错损害赔偿之诉并非一个独立之诉。

（二）离婚过错损害赔偿的主体。

解释

（一）第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。也就是说，对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，无过错方是不能向其主张 损害赔偿的。

但是，针对离婚过错损害赔偿当事人的主体在司法解释上加以强制规定，意义是深远的，表明我国在婚姻家庭立法赔偿理论上的研究不足。第三者没有法律上的概念，究竟侵害了婚姻当事人的什么权利，如何介入诉讼等问题在理论上还没有统一的观念，因此现在要求立法上予以规范，显然是力不从心。笔者认为，此种行为肯定是侵害了离婚诉讼中无过错方的权利，但究竟是什么权利，笔者现在也不敢断言，起码可以说第三者扰乱了正常的婚姻家庭关系，且受害者不仅仅包括离婚诉讼中的无过错方，受害更深的可能还有其子女和家人。因此，必须在立法要求第三者对其不道德行为承担相应的法律责任，特别是婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移第三者，为更好地分割夫妻财产，第三者不能逍遥法外。

五、对完善我国婚姻家庭过错损害赔偿制度的探讨。

（一）以人身契约论为基础，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，将离婚过错损害赔偿请求权的基础定位于离婚。

夫妻关系从根本上来说，是一种人身关系，是男女两性在人身上的结合，只要遵守自愿和不违背国家法律的原则，这种自愿的结合协议（契约）就应当被国家法律所支持和保护。而这种契约必须遵从国家法律明确规定的相关强制性义务（男女平等，一夫一妻，夫妻之间相互忠实、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员等），对违反此种义务的，可被认为有过错，无过错方有权请求离婚（解除契约），且可请求损害赔偿。由此把夫妻双方的人格定位于契约双方的法律独立人格，过错方实施的过错行为不仅是侵害了无过错方的合法权益，而更直接的是违反了双方的契约义务。这样有利于在司法实践中更好地把握对过错的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契约的内容，对一方实施的行为自主判断是否有过错，如过错成立且被判离婚，相对一方可被判获得赔偿。

基于此，还可解决第三者责任问题。按人身契约论，第三者若明知婚姻一方当事人有配偶，仍与其保持不正当关系，可被判侵权，无过错方可要求其赔偿；若第三者不知道，系受婚姻一方当事人欺骗所致，则第三者亦是受害者，不仅无责任，甚至可按此理论要求其承担 “缔约过失”赔偿责任。

（二）以物质赔偿为主要救济手段，拓展离婚过错损害赔偿的范围。

司法实践中，我国婚姻法规定的赔偿范围极为狭窄，过错方没有为其行为付出必要的代价，无过错方并未从法院判决中得到相应的赔偿。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭财产供一方学习深造，甚至出国，另一方在获得相应的知识和技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期的利益损失就不能通过我国现有的婚姻法获得救济。外国则不一样，如瑞士民法典中的损害就包括了由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。因此，笔者认为，有必要把夫妻关系存续期间可期待的利益损失纳入赔偿范围，增大过错方的赔偿范围，使过错方在实施背弃契约行为时，能与其不实施该行为所得到的利益相比较，进而规范正常的婚姻家庭关系。

（三）以惩罚、教育和挽救相结合为目的，建立婚内家庭损害赔偿制度夫妻关系是一种以感情为纽带的很复杂、很微妙的人身关系。如一方当事人因为感情冲动或一时糊涂，实施了某种过错行为，事后又后悔不已，而另一方当事人思想上不能接受，但又不想据此而离婚，想给对方一个改正的机会。因此，笔者设想了建立一种婚内过错赔偿制度，并以此来惩罚、教育过错方，挽救婚姻家庭关系。从契约关系来看，过错方因其过错行为承担了赔偿责任，无过错方从过错方的损害行为中得到了赔偿，同时基于互谅互让，双方的婚姻（契约）关系得以维系，既惩罚了过错行为，又教育了过错方，还维护了无过错方的合法权益，保证了婚姻家庭的稳定。

有人认为，婚内赔偿没有实际意义，我国婚姻法规定的是夫妻共同财产制，司法实践难于执行。笔者以为不然，婚姻法规定的有约定财产制、分别财产制和共同财产制，以分别财产制为主流，只有在约定不明确时，才适用共同财产制。且婚姻法第十八条第二项规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，该法条也应当适用于夫妻之间，同时对该条还应作扩大解释，应当包括婚姻过错赔偿金。具体操作笔者作如下构想：

1、对实行夫妻约定财产制的。直接从过错方的财中判决其赔付无过错方的损失即可。

2、对实行分别财产制的。有二种情况：一是有个人财产的，可以从其个人财产中支付；二是个人财产不足支付需用共同财产清偿的，可以从其共同财产中支付，且此部分不能计入双方的共同债务，只能作为过错方的一方债务从其共同财产中支付，亦可增加无过错方在共同财产中的份额。

3、对实行共同财产制的。可比照前面第二种情况处理。

无过错方因此取得的赔偿金，作为其个人财产。除约定财产制和个人财产足以支付的可立即向法院申请执行，实行共同财产制的甚至不需要立即执行，作为一种共同财产的增加（权利凭证固定，增加其在共同财产中所占份额）即可。

该制度的确立还可保证过错行为如果在不离婚的情况下，长期得不到法律支持的难题，避免了过错行为的诉讼时效问题，无过错方据此要求损害赔偿的也适用于民法通则有关诉讼时效的规定，保证了各法律部门的司法统一。

张士勇 杨维梁

篇2：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

（一）》、《婚姻法解释

（二）》先后作了较详尽的规定，从而形成了一个相对完整的制度体系。离婚损害赔偿制度适用后备受各界的关注，学界及社会各界的绝大多数人均肯定了这一制度的积极意义，认为其既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为的发生。然而，任何一部法律都有它的不足，总会引发人们站在各自的利益角度进行各种各样的讨论。《婚姻法》修正案实施后，很快就有“新婚姻法‘过错赔偿’在司法实践中遭遇尴尬、难于操作”等说法。确实，《婚姻法》及司法解释有关离婚损害赔偿的规定无论是在理论研究还是在实际运用中确实存在不少问题。本文即在总结学界关于离婚损害赔偿制度最新研究的基础上，对我国离婚损害赔偿制度规定中存在的问题进行分析与探讨，并力图提出自己的一些想法和建议。

一、可以请求赔偿之情形的范围问题。

《婚姻法》46条以列举的方式将有权请求损害赔偿的法定情形规定为确定的四种。对此很多人都认为范围过窄，即这四种过错不足于涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。笔者也持这种观点。诚然，社会生活丰富多彩，千变万化，法律永远不可能穷尽生活中可能发生的各种情形，而且立法者的意图可能旨在强调只有一方存在法律规定的严重过错时另一方才可以获得赔偿，一般的过错无需赔偿。但是仔细观察我们周围的现实，这四种法定情形确实使许多因对方具有其他过错而使其遭受损害的婚姻当事人在离婚时得不到赔偿，而这些所谓的“其他过错”之严重程度并不比法律规定的四种情形轻。比如，在严重伤害夫妻感情的各种过错中，夫妻一方与他人长期通奸（有的甚至导致怀孕生育，此类例子在现实中举不胜举）给另一方带来的伤害并不一定就比46条第（二）款规定的“有配偶者与他人同居”轻。又如，男方犯了强奸罪，这种行为给妻子带来的精神伤害无疑是巨大的，但若双方离婚妻子却因法无明文规定而得不到相应的赔偿，我想无论是站在哪个常人的角度来看待这个问题，都是极不合理的。此外，现实中还会存在很多其他严重伤害夫妻感情的情形，如一方吸毒成瘾、赌博成性、卖淫、嫖娼，还有欺诈性的抚养子女等等。夫妻一方存在的这些过错完全可以成为对方提起离婚损害赔偿的理由，而不应当仅仅局限于法律规定的四种情形。笔者平时在接受法律咨询时经常会想到这个问题，因为很多当事人都想在离婚时得到对方的一点赔偿，原因是对方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、赌博等行为使他们感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只规定了四种情形，他们的请求很难得到法院的支持。面对法律的硬性规定，这些婚姻中的受害者也许只能发发感慨、自认倒霉了。

为此，笔者认为，对于可以请求离婚损害赔偿的情形，法律应该采用列举式与概括式相结合的方式，即在列举了现实生活中最常发生的几种过错之后，增设一个兜底式条款，即“其他导致离婚的重大过错”，从而赋予法官一定的自由裁量权，保证实践中因对方的重大过错导致离婚的婚姻当事人得到应有的救济，以体现法律的公正。也许有人会认为这样规定会导致法官自由裁量权的滥用，出现司法实践中对类似案件审判结果不一致甚至大相径庭的现象。因为对于何谓“严重过错”，每个法官、每个人的理解都是不同的。笔者认为，这是另一个问题，法官的自由裁量与法律明文规定在各个部门法中都是一对避免不了的矛盾，是否赋予法官一定的自由裁量权需要仔细分析所面临问题的性质，同时要考虑现实中的实际情形，权衡利弊，作出选择。而目前我们面临的现实是，许多婚姻中的受害人在应该得到救济的时候却找不到法律依据，这是我们的《婚姻法》应该考虑的问题。在自由裁量这个问题上我比

较同意一位学者曾阐述的观点：“法官滥用权利只能造成一些案件的不公，而法官没有裁量权却可能造成一类案件的不公。”[①]

二、举证责任问题

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的基本举证规则，离婚损害赔偿在司法适用中也遵循此项规则，即提出损害赔偿请求的一方应就对方所具有的法定过错承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，法院不会认定对方的过错从而支持其赔偿请求。但离婚损害赔偿的举证在实践中是一个非常复杂和困难的问题，许多婚姻中的受害方因为无法取证而得不到法院的支持，只能干吃“哑巴亏”。在46条规定的四种法定情形中，除了重新登记的重婚行为相对来说比较容易证明以外，其他几种情形的证明其实都存在很大程度上的困难。如

第二条的“有配偶者与他人同居”，当事人多数都采用秘密的方式进行，配偶另一方很难知道，即便知道也很难搜集到会被法院采信的合法证据，因为其取得证据的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解释

（一）》将此款规定进一步解释为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。”笔者认为对这里“持续、稳定”的证明是很难的，受害一方不可能天天去进行跟踪、拍照去证明这个“持续、稳定”，同时证人证言的证明在当今社会更是难上加难。现代社会男女同居的现象屡见不鲜，人们对此也已经见怪不怪，而且对于毫不相干的陌生人，谁愿意为其家务事去作证呢？所谓“清官难断家务事”、“多一事不如少一事”，中国人所具有的这些传统文化观念都使当事人的证明举步维艰。

当事人的举证困难使得许多婚姻中的受害方无法保障自己的权益，对于明明存在的事实却无法搜集相应的证据提交给法院，给人的感觉是“有法，却依不了”。当然，法律是讲证据的，“打官司就是打证据”，任何时候我们都不能否认证据在诉讼中的重要地位，但是举证责任如何分配与证据本身同等重要。如何在分配举证责任时使诉讼双方的地位更加平等，更能保护弱者的利益，是我们应该考虑的问题。不少学者针对这个问题提出了自己的观点，有的认为应该在特定情形下适用过错推定原则，即采用举证责任倒置，由过错方承担举证责任，若其不能提出确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担不利的诉讼后果。笔者认为这种变通规定减轻了婚姻中受害一方的举证责任，有利于保护弱者的合法权益，但在操作中可能存在问题。既然是特定情形下采用此变通规则，那什么样的情形才算是“特定情形”？有的纯粹采用“谁主张，谁举证”的过错责任规则原则，另一部分则采用过错推定的举证责任倒置，这当中的界限难以把握。

笔者认为，在离婚损害赔偿的举证问题上可以考虑采用高度盖然性证明标准。即如果受害一方当事人提出的证据虽然不能百分之百地证明对方有法律规定的过错行为，但已经能够证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。笔者认为采用高度盖然性证明标准，法官可以借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量，通过适当降低受害者的证明要求，可以较大限度地保障其合法权益，实现法律的公正。当然在适用这一证明标准时应该注意：不能违背法定的证据规则；反对法官的主观臆断；定案的依据必须达到确信的程度；不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实等等。

三、赔偿标准及数额问题

根据《婚姻法》46条的规定，无过错方可以提起的损害赔偿应既包括财产损害的赔偿，也包括精神损害的赔偿。然而这条规定本身并未对赔偿的标准及数额进行任何规定，根据《婚姻法解释

（一）》，涉及精神损害赔偿的，应适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定精神损害的赔偿数额。

关于确定赔偿金数额的方法有很多，但却不能帮助我们计算离婚损害赔偿金额。我们当然不可能规定非常具体明确的赔偿标准及数额，但至少可以在赔偿范围上规定得稍微再明确些，便于司法操作。我国目前的离婚损害赔偿制度在财产损失上没有任何规定，笔者认为可以借鉴《瑞士民法典》第151条的规定，即因离婚，无过错一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。那么因一方有过错而导致的离婚使得婚姻当事人在财产权或期待权方面有什么损失呢？赔偿多少呢？一般认为，夫妻双方婚后建立了共同的生活体，双方对共同体的存在有着较长的预期，于是投入也是长期的。为维护这个共同体，双方的投入是多方位的，包括情感、财产、性、寄托、信任、忍让等等。在因一方的过错行为而不得不终止婚姻关系时，无过错一方的付出就得不到回报。无过错方对婚姻的合理期待——财产共有、扶养的继续、未来继承的实现是应当受保护的，而离婚必然导致这些利益的丧失。对离婚造成的财产损失，史尚宽先生认可的有离婚诉讼费用，强制分割夫妻共同财产所受损失。[②]至于可期待的权利当然是财产共有、扶养的继续，以及未来的继承。我认为，我们可以借鉴以上观点来作出一些比较符合我国实际的规定，从而确定婚姻中无过错方因离婚遭受的财产损失。至于具体的细节问题还有待进一步探讨。

对于精神损害赔偿，应根据以下因素确定赔偿数额：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。除此之外，还可以考虑过错方的身份地位、认错态度，受害人的自身状况、双方的经济状况等因素。

四、诉讼时效问题

司法解释

（一）第30条对离婚损害赔偿提出的时间分三种情况进行了规定，其中无过错方作为原告时应在提起离婚诉讼时提起，作为被告的情形下，提出赔偿请求的时间应在离婚后一年内，笔者认为此规定与民法中有关诉讼时效的一般规定是相悖的。我国《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而无过错方无论是作为原告还是被告在离婚后的一年内未必知道或应当知道自己的权利被侵害。离婚损害赔偿制度设立的初衷就是为了补偿给受害方造成的财产及精神损失，为了保护其合法利益。但这种规定与此立法意图显然是不一致的，而且婚姻法属于民法，其关于时效的规定若无特别情况，当然应与总则保持一致。相比较这条时效规定，司法解释

（一）第31条对离婚后请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效规定就比较合理，即从“发现之次日”起计算。为此，笔者认为，为更好地保护受害人权益，也为了实现法律间的协调，应将此条进行修改。即作为原告的无过错方在离婚时没有提起损害赔偿的，或者作为被告时没有提出的，应该在知道或应当知道自己权利被侵害之日起一年内提起，否则视为放弃。

五、其他需要说明的问题

在学术界，许多学者将《婚姻法》第46条的损害赔偿定位为侵权损害赔偿。但2001年夏天，在中国政法大学民商法教研室召开的“民法典起草的研讨会”上，江平教授提出离婚

时损害赔偿应当是违约还是侵权的疑问。对一个看似已有定论的问题，却遭到的大师的质疑，也许这个问题真的值得探究。其实也有不少学者倾向于认为离婚损害赔偿属于违约赔偿，他们也采用了各种方法进行论证，然而笔者认为无论将离婚损害赔偿完全作为侵权赔偿还是违约赔偿似乎都不能非常严格地自圆其说。对于46条规定的诸项损害赔偿，其性质不能全部适用侵权损害赔偿进行概括，而是既有单纯的违约损害赔偿，还有二者并存的情形。也许对这个问题的探讨欲在一时间得出一个非常明确的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再赘述。

其实对我国离婚损害赔偿制度进行研究的文章有很多，这些文章所阐述的问题除了本文上述的几个之外，很多还都提到“第三者”该不该赔偿的问题，他们认为目前法律规定的赔偿义务人范围太窄，应该将破坏他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括进去，因为“第三者”和婚姻中的过错方共同实施了侵权行为，是共同侵权人，理应承担赔偿责任。笔者认为，离婚损害赔偿只能是配偶之间的赔偿，《婚姻法》调整的是夫妻关系，若要求“第三者”进行赔偿，理由和性质只能是一般的侵权损害赔偿，即其侵犯了婚姻中无过错方的配偶权（对配偶权的问题需要进一步探讨），但它并不属于夫妻间的离婚损害赔偿。

六、结语

篇3：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

惩罚性赔偿制度由英美判例法所创造, 亦称“惩罚性损害赔偿”。关于惩罚性赔偿的概念, 各国立法及学界从不同的角度提出了不同的定义, 但共同的核心意思均是法院判决的赔偿数额高于实际的损害数额。结合学者的各种定义及我国司法实践, 笔者认为, 惩罚性赔偿是为了惩罚侵害人, 除弥补受害人实际损失之外, 根据侵害人主观恶性程度要求侵害人承担超出实际损害数额的金钱赔偿。对惩罚性赔偿的概念加以确定, 有助于我们探索其法律特征及独特的功能。

与补偿性赔偿加以对比, 能帮助我们更加清楚的认识惩罚性赔偿的法律特征。第一, 惩罚性赔偿具有赔偿和惩罚双重功能, 且更注重惩罚, 以遏制不法行为。第二, 在赔偿责任的构成要件上, 惩罚性赔偿数额的确定不以实际的损害为主要标准, 而是要特别考虑加害人的主观动机、主观过错程度、赔偿能力等多种因素。第三, 惩罚性赔偿与补偿性赔偿最主要的区别是在赔偿范围上, 前者并不以实际的损害为限, 其数额均高于甚至大大高于实际损害数额。第四, 与补偿性赔偿不同, 惩罚性赔偿数额的依据是法律法规直接规定或法官、陪审团决定, 而非当事人通过合同进行约定。

二、我国惩罚性赔偿制度的立法现状

目前, 在借鉴国外立法技术和国外立法实践的基础上, 结合我国现阶段的经济发展状况及司法活动的需求, 我国已经开始逐步建立该项制度。1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该规定突破了传统民事赔偿制度, 第一次明确规定了“双倍赔偿”制度。这就是学界通称的消法中的惩罚性赔偿, 这一规定表明该制度已经在我国立法活动中得到了认可。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的, 依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该规定再次确认了《中华人民共和国消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。2003年, 最高人民法院通过司法解释将双倍赔偿适用到商品房买卖合同中, 首次从司法解释的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和实施欺诈行为可适用惩罚性赔偿。此后, 针对频发的食品安全事件, 《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿制度。为了在更大程度上保护交易安全, 保障公民的人身及财产权利, 2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》在所有的产品领域全面引入了惩罚性赔偿制度。以上的一系列立法活动, 表明我国在立法上已经初步建立了惩罚性赔偿制度。

三、我国惩罚性赔偿制度的不足

(一) 我国惩罚性赔偿的适用范围局限于产品责任, 无法充分发挥该制度的作用和功能

现实生活中, 产品责任领域是恶性侵权事件频发的领域, 要保护消费者的权益, 适用惩罚性赔偿是必要的。在市场经济条件下, 伴随国际交流以及网络的发展, 知识产权、环境侵权等民事活动领域出现了一些主观恶性极为严重的侵权行为, 严重侵害了公民的权利。因此, 在立法上应考虑扩大惩罚性赔偿制度适用的范围, 以充分其惩罚与遏制功能, 在民事活动的更多领域切实保护公民的权益。

(二) 我国惩罚性赔偿规定的适用条件过于原则, 可操作性较差, 导致受害者的权益无法得到有效的保护

《侵权责任法》第四十七条规定, “明知产品存在缺陷仍然生产、销售, 造成他人死亡或者健康严重损害的, 被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该规定虽然确定了惩罚性赔偿, 但是如何证明经营者“明知”产品有缺陷而销售成为摆在法官和律师面前的棘手问题, 而且对当事人来说, 要搜集到足够的证据证明具有一定规模的生产商的这种“明知”是很难实现的。如果这个问题不能加以证明, 经营者的责任就无法确定, 将直接影响对受害者的赔偿金额, 导致很多公民的权益无法得到有效的保障。同时, 《合同法》第一百一十三条第二款的规定是参照上述法条, 因此上述问题也会影响惩罚性赔偿制度在合同领域的适用。因此, 我国立法工作者应该在对惩罚性赔偿的构成要件加以确定的基础上, 细化其适用条件, 使责任更加容易确定, 减少该制度适用过程中的难度, 使该制度能最大化地发挥其作用。

(三) 我国惩罚性赔偿金额的计算方式不合理, 这给司法实践中确定赔偿额增加了很多难度, 也影响社会公平正义的实现

依照法律规定, 目前我国惩罚性赔偿金额的计算采取的是固定金额模式, 这样的计算方式易于操作, 但不可否认这种方式的弊端也是显而易见的。在固定金额模式下, 生产者可预先计算出违法成本, 当预计所获的利益大于违法成本时, 生产者就会铤而走险。这导致惩罚性赔偿根本不能实现预防和惩罚的功能。另一方面, 我国惩罚性赔偿金的计算基点设置方式也不合理, 因为该基点并不以受害者的实际受损数额为计算基点, 而是以消费者接受的产品或服务的价格作为基点。但实际上消费者所受到的损害往往远大于产品或者服务的价格, 结果便导致了惩罚性赔偿的金额过低, 甚至无法达到补偿性赔偿的作用, 最终根本实现不了该制度的惩罚、遏制等功能。因此合理设置惩罚性赔偿金的计算基点是非常必要的。同时为防止赔偿金额过低, 可以设置赔偿金额的下限, 使受害者得到充分的赔偿。当然, 赔偿的数额过高会严重影响企业的发展, 因此也可以设定一定的数额上限。

四、我国惩罚性赔偿制度的完善

(一) 适当扩大惩罚性赔偿的适用范围

目前我国的法律只确定了在侵权领域的惩罚性赔偿, 而且大多是在产品责任中适用。但是随着市场经济的运行, 在合同法领域, 为保护交易安全、维护交易各方的权益, 惩罚性赔偿也应加以运用。

我国《侵权责任法》中已经规定了受害者可就产品缺陷导致的损害主张惩罚性赔偿, 但是该项规定仅仅是确立了惩罚性赔偿制度, 具体如何确定责任及如何举证等并没有细化, 可操作性不强。如前所述, 受害者在实践中很难证明“明知”产品有缺陷而生产或销售。这样的规定, 不仅增加了司法上的困难, 而且将惩罚性赔偿制度局限地适用于存在“欺诈”的侵权行为下, 缩小了该制度的适用范围。笔者认为, 惩罚性赔偿有其独特的赔偿、惩罚及预防功能, 在故意侵权、重大过失侵权、产品责任等严重损害公民权益的侵权行为上, 均可以加以适用, 另外还应考虑在影响恶劣的劳动安全责任领域、医疗事故领域、建筑安全责任领域、环境责任领域等对该制度作出具体的规定。

此外, 合同领域的一些特殊行为也是可以适用惩罚性赔偿的。如在交易双方力量不对等的供电合同、供水供气合同等中可以适当运用惩罚性赔偿制度。因为这类合同的一方为垄断企业, 且订立时多是采取格式合同或格式条款, 当事人的选择权不大, 救济途径也比较局限。而且, 垄断一方对合同的履行有绝对控制权, 在违约举证上有绝对的优势, 仅适用违约责任无法切实的保护受害者的权益, 也不足以制裁其故意违约行为。如果违约行为同时构成侵权行为, 对受害者的生命、健康等人身权造成侵害, 也可以适当地适用惩罚性赔偿责任。

(二) 细化惩罚性损害赔偿的适用条件

具体、完备的适用条件能使一项法律制度得到有效实施, 在实践中最大化的发挥其作用, 惩罚性赔偿制度亦是如此。目前我国相关法律规定关于惩罚性赔偿的适用条件并不统一, 在主体要件、主观要件、损害后果要件等方面既有重合也有不同之处, 这严重影响了惩罚性赔偿制度在司法实践中的效果。笔者认为, 惩罚性赔偿制度的适用的前提条件主要由以下三个方面构成:一是惩罚性赔偿必须由法律作出明确规定, 这是由我国是成文法国家, 法律只能由有权机关依法制定, 法官不能自己创造法律决定的;二是惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿的成立为前提, 只有在存在补偿性赔偿的前提下, 才能确定存在损害结果和赔偿责任, 因此才有可能进一步确定有没有惩罚性赔偿;三是惩罚性赔偿必须由当事人自行提起, 法官不能依职权适用, 这是民事诉讼中“不告不理”原则的基本要求。

(三) 合理量定惩罚性赔偿金额

惩罚性损害赔偿金额的量定是比较复杂的, 要考虑的因素很多, 要根据具体案件中不法行为人的具体行为、主观过错、自身的经济状况等确定, 不能简单的以一个固定倍数标准适用于所有的案件中。我国《消费者权益保护法》第四十九条条中关于一倍惩罚性损害赔偿额的确定就是比较僵化的, 而且没有具体的量定原则和方法, 这是不够合理的, 在实际生活中往往并不能对不法行为人起到真正的惩罚、遏制作用。相反的, 如果惩罚性赔偿金额远远高于实际损害, 对于不法行为人来说也是不公平的。而且如果不法者是企业的话, 过高的赔偿额会严重影响企业的生存发展, 对于我国的经济发展是很不利的。惩罚性赔偿金数额的量定是惩罚性赔偿制度适用的主要问题, 既要保障健康的市场秩序和顺利的经济发展, 也要维护好受害人的权益, 起到该制度的惩罚、遏制及预防作用。笔者建议, 从确定基本原则、规定数额上下限、综合考虑各种因素等几个方面着手, 健全惩罚性赔偿数额的量定。

五、结语

篇4：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

[关键词]离婚;离婚损害赔偿;举证责任;过错方

一、离婚损害赔偿的内涵及表现形式

离婚损害赔偿是一项过错惩罚与损害赔偿相结合的救济制度,它通过惩罚过错一方对无过错一方给予经济赔偿的方式,以保障无过错一方离婚后得以弥补因对方过错造成的损害。

(一)关于“离婚损害赔偿的内涵”

关于离婚损害赔偿从不同角度有不同的概念,主要是从弥补损失和实现社会公平与正义的意义说,笔者认为离婚损害赔偿是指:“在婚姻关系存续期间, 配偶一方以自己的故意或者过失行为侵害对方的身体, 或者损害对方人格尊严, 导致对方的身体机能发生不良改变的后果, 或者造成对方精神上受到摧残而应承担的法律责任。”

(二)离婚损害赔偿的表现形式

现行《婚姻法》一共规定了四种离婚损害赔偿情形, 体现在《婚姻法》第46条:有下列情形之一的,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。但结合实践情况, 法律规定的种类太少, 没有涵盖现实生活中存在的许多危害婚姻家庭权益的行为。

二、我国离婚损害赔偿制度的缺陷

2001年,离婚损害赔偿制度作为婚姻法修正案中的亮点,在众多期待的目光中出台,但它在实践中的适用效果并不是很好,大部分离婚损害赔偿的案件没有得到法院的支持。笔者认为,离婚损害赔偿制度之所以受到冷落,有以下几个原因:

(一)举证困难是离婚损害赔偿制度受到冷落的直接原因

离婚属于民事纠纷, 适用民事诉讼的一般举证规则, 即谁主张, 谁举证。但是当一方实施家庭暴力或者虐待等行为给对方造成的伤害并不一定是有形的可视的,纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在,也难以证明是家庭暴力所致。婚外同居的证据要做出很多努力,也不一定能够取证[1]。最重要的是,一方的取证行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。我们取得的证据,只有以不侵犯他人权益和不违反法律的禁止性规定的方式取得才能被法院认定。但在离婚损害赔偿案件中,一方为了取得另一方同居重婚的证据,通常要借助私拍等手段,也因此容易造成对另一方隐私权的侵犯。

(二)诉讼成本过高,效益过低是该制度的另一缺陷

法律明文规定的几种损害婚姻权益的赔偿情形, 普遍存在的问题是维权成本太高。诉讼成本包括我们看得见的一些成本,比如律师费、受理费、误工费等等,还有一些我们看不见的隐性成本[2]。如果将诉讼成本扩大到司法成本,则更能说明损害赔偿这种制度得不偿失,比如动用公安机关力量取证的。离婚损害赔偿制度是一个现实成本过高的制度,不符合效率的原则。 我们的法律对精神赔偿没有体现出惩罚性, 更多体现出的是一种补偿性。

(三)离婚损害赔偿制度请求权师出无名、于法无据

离婚损害賠偿请求权是因婚姻一方的权益受到对方损害而产生的一种请求权,它属于第二性权利,即只有在第一性权利受到损害时,才可能因为这个权利的救济而产生第二性权利[3]。那么我们婚姻法并没有规定配偶权,即使规定了夫妻双方的忠实义务这也只是一个导向性的宣言。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法的司法解释(一)》第3条:“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”因此它不是第一性的权利,所以不能成为离婚损害赔偿中的前两种情形即“重婚”和“有配偶者与他人同居”情形下受害方请求赔偿的依据。

(四)损害赔偿请求权的享有和行使, 仅以离婚为原因和前提

《解释》第29条第二款规定:“人民法院判决不准离婚的案件, 对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求,不予支持。”第三款规定:“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”这意味着,只有离婚的发生,受害方才能取得损害赔偿请求权,在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿。而在司法实践中,不要求离婚的,只要求婚内损害赔偿的案件也有很多。

(五)损害赔偿的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方,不涉及婚姻关系之外的第三人

《解释》第29 条规定:“承担婚姻法第46 条规定的损害赔偿责任的主体, 为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”据此规定,离婚诉讼中的无过错方,只能向有过错方配偶请求损害赔偿,而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的“第三者”主张这种权利[4]。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的几点建议

(一)离婚损害赔偿制度举证制度的建立, 应该适用无过错主义或者破裂主义或者过错推定原则

之前我们已经探讨过我国的离婚损害赔偿适用的是过错主义原则,这不仅举证困难,而且也给该制度带来不少的弊端,夫妻双方也会因此发生一场惊心动魄的战争。也许离婚中的夫妻原本可能是友好的,但是法律程序迫使他们针锋相对,所以我国应该像大多数国家一样实行无过错主义原则。这种主要体现在离婚上。我们知道,《婚姻法》对婚姻关系存续期间的行为和事实的推定已经有充分的规定, 比如婚姻关系期间所生的子女当然为双方的婚生。还有婚姻关系程序期间的财产取得除有约定以外, 均为夫妻双方共有财产。这就是基于婚姻关系特殊性而形成的法律上的推定。那么, 我们知道, 夫妻婚后正常情况下, 是在一起生活的, 家里不可能安装摄像机, 一方被伤害另外一方即使不是侵权人也是知情人, 没有实施伤害的举证责任就应由对方承担。这里我们就可以适用过错推定原则。

(二)建立婚内侵权损害赔偿制度

之前所提到的我国没有规定虽有过错但不解除婚姻关系的过错方如何惩罚,对受害方如何保护的问题。婚内损害赔偿制度应该区别对待:在夫妻共同财产制度下,损害赔偿没有实际意义,审判实践中也难以操作,因此,在这种情况下,当事人不能提起婚内损害赔偿。受害方可以寻求其他解决途径,如依靠亲友和社会的帮助,对家庭暴力等行为向公安机关投诉等。当夫妻实行约定财产制时,婚内损害赔偿就有实际意义,对当事人的请求应予以支持。

(三)损害赔偿不仅限于诉讼离婚,在协议离婚中也应该适用

如果认为只有诉讼离婚才可以请求损害赔偿, 则否认了协议离婚与诉讼离婚具有同等的法律效力。如果不允许夫妻在协议离婚后还可以提损害赔偿之诉显失公平,对这种权利的行使也应设置一个时间限制,以免法律关系处于不稳定状态,可以对其行使的期间进行限制,比如一年。而根据《解释》第30条的规定,离婚后一年内行使损害赔偿请求权的规定, 仅限于无过错方作为被告的诉讼离婚案件, 限制较严[5]。

(四)考虑让有过错的第三者承担责任

我们认为第三者承担侵权责任是有依据的,因为他破坏了婚姻法规定的夫妻忠实义务。关于要求“第三者”承担侵权责任在司法实践中的具体操作问题,可以在司法解释中对此作出补充规定。所谓“第三者”是指插足他人婚姻家庭的违法行为人,其需要具备以下几个要件:(1)主观上有过错;(2)客观上有违法行为;(3)违法行为已造成破坏他人婚姻家庭的不良后果。以上三个方面须同时具备, 才能要求其承担侵权责任。

[参考文献]

[1]王胜明,孙礼海.中华人民共和国婚姻法修改立法资料选.法律出版社.

[2][3]马忆南.婚姻家庭法新论.北京大学出版社.

[4]张素凤.析我国离婚损害赔偿制度的立法缺陷.合肥工业大学学报.

[5]巫昌祯.中华人民共和国婚姻法讲话.中央文献出版社.

篇5：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

发布日期：2010-10-08文章来源：互联网

摘要：我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。

关键词：离婚；精神损害；赔偿

随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。

1精神损失赔偿的概念、性质

精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。

1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。

1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据

1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。

1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。

1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔

偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。

2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任

离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。

2.1离婚精神损失的构成要件：

2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性行为的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。

2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。

2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。

2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。

2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

3我国婚姻家庭法的不足与完善

我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚

当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为, 任何一个破裂的婚姻, 处于当事人的夫妻双方, 都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言, 只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。

3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及卖淫嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄, 就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在: 因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况, 而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。

3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题, 司法解释

（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为, 司法解释

（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释

（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释

（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破

裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。

3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。

4参考文献

篇6：浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

摘 要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界存有争议。

关键词：损害赔偿制度；归责原则；违约行为；侵权行为；损害赔偿请求权

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。当事人一方的违法行为导致婚姻无效或撤销,过错方侵权责任的配置,直接关系到无过错方权利的保护和救济。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。[1]譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。新《婚姻法》增设无效婚姻和可撤销婚姻的规定,填补了我国婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的，赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

（一）从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。婚姻契约,其核心在于自愿与平等,是资产阶级革命中“自由、平等、博爱”精神在婚姻关系中的体现,反映了婚姻制度由封建的人身依附关系到资产阶级的新式婚姻制度的根本转变,因此近代以来的资本主义国家将婚姻作为一种契约,一种民事行为。[3]但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表

明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

（二）婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。[4]根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且 3

违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”新婚姻法首次规定了离婚的精神损害赔偿制度 ,无疑是我国婚姻法的一个重大进展。[5]但新婚姻法对离婚的精神损害赔偿的规定有不尽完善之处 ,也没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷的精神损害赔偿问题 ,有必要依据婚姻的本质和精神损害赔偿制度进一步完善。从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。[6]

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四

十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

（一）从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

（二）夫妻、家庭成员之间的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他 5

人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益，并最终实现保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。[7]

参考文献：