反垄断立法

反垄断立法（通用6篇）

篇1：反垄断立法

规模经济与我国反垄断立法

规模经济与我国反垄断立法

 

近年来，我国制定反垄断法的呼声日益高涨，我国的立法机关也已经将反垄断法纳入到立法日程中来。针对我国制定反垄断法的必要性和紧迫性，我国的经济法学界已经进行了广泛而深入的论证，学者们给我们提供了很多的立法的原因和依据。国内外的历史经验和现实告诉我们，发展市场经济必须有健全的竞争立法和强有力的竞争执法，必须培育良好的竞争文化和竞争机制。从西方发达国家的经济发展实践和立法实践看来，为了维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益，制定统一的和与世界接轨的反垄断法已经是我国的立法的必然选择，在此，对我国制定反垄断法的必要性不作过多探讨。

我国的反垄断法从呼吁制定到现在已经有数十年，之所以现在也没有制定出台，除了其他经济因素和政策原因外，在立法的理论上还存在诸多没有解决的理论问题和有争议的观点。其中最主要的是如何处理好我国目前发展规模经济与反垄断法的关系。本文粗略探讨二者的关系并初步提出解决问题的法律方法。

一、中国发展规模经济的必然性分析

随着我国加入世界贸易组织，世界经济一体化的进程进一步加快，国际竞争日益白热化，我国的企业尤其是计划经济体制下的国有大中型企业面临越来越严峻的市场竞争。由此通过并购战略组建新的企业航空母舰来增强国际竞争力已经成为焦点。我国目前的经济状况是小型企业太多，企业的经济规模太小，没有形成企业团队和规模经济。从资产规模上看，中国企业500强资产总额为34092亿美元，而世界500强企业在的资产总额就达到了608145亿美元。此外，从营业收入上看，中国500强的总营业收入只有世界500强总营业收入的2.76%。扩大我国企业的规模实现规模经济已经是我国目前经济发展增强国际竞争力的当务之急。显然，利用并购的方式实现企业快速的扩大规模实现规模经济是相对简单的方法也是目前我国应用较多的战略。

中国企业的并购浪潮不仅是因为我国企业面临的竞争压力和市场需求自发的内部变革，而且是政府从机制上引导、从方向上控制、从力度上促进的划时代的经济变革；这场并购浪潮，一方面是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，另一方面也是我国在新的经济建设时期必然产生的历史过程。近年来，我国的企业并购在规模和强度上出现急剧扩大增强的趋势。中国移动（香港）用800多亿元兼并8省市移动网络、日本日产汽车以近百亿元与东风合资、美国百威啤酒参股青岛啤酒、美国新桥投资参股新发展……一股空前的兼并大潮正席卷中国企业界。据普华永道的调查，在受访的232家跨国公司和产业投资基金中，有七成认为中国的并购活动会加速增长。我国的这场并购浪潮，从世界范围来看，是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，从国内范围来看，是影响整个21世纪经济发展的新的并购浪潮。面对经济全球化的深刻影响，我国企业需要在较短时期内快速做大做强，以迎接全球性的竞争格局，我国企业的强强并购必然存在以下几个方面的特点：1、以战略选择为目的，旨在改变产业结构和市场结构。2、并购将以市场行为为主，政府也会在一定程度上起到促进和控制作用。3、以横向并购为主，其它并购形式也多有发生。4、产业资本与金融资本必然会相互渗透。5、并购的支付形式多样化。6、跨国并购行为将越来越多，规模也越来越大。7、并购金额大部分将发生在证券市场上。

最近的企业并购，发展规模经济的实践证明，绝大部分的企业并购后都实现了资源的互补和优势的共享，极大的增强了企业的核心竞争力。因此，我国发展规模经济的道路不会发生改变，而且还会向更深更广的方向发展。

二、发展规模经济与我国的反垄断法的关系分析

采用并购的方式实现规模经济，虽然提高了企业的规模和效益水平，但是经常出现这样一对矛盾：一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配置；另一方面，随着并购的深化，企业规模的不断的扩大，当生产集中到少数规模巨大的企业后，就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的低效率。正是规模扩张与垄断集中这个矛盾的存在，使得很多的学者对当前我国制定反垄断法的时机是否成熟产生了怀疑甚至直接予以否定。他们认为现在当前我国应该针对我国企业规模过小，效率过低的现状扩张企业的经济规模，实现规模经济，而不是制定反垄断法来限制企业的规模扩张，因为众所周知，反垄断法的核心就是反对经济力量的过度集中。但是我认为，规模经济的发展和我国目前制定反垄断法之间不存在矛盾，相反，二者还是统一的，如果我们合理的处理好二者之间的关系，我们将建立并发展良好法治环境下的规模经济。究其原因，我归纳为以下诸点：

（一）从规模经济本身来看

规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成本扩大和收益递增的现象。规模经济可以分为外部规模和内部规模。外部规模经济指的是单位产品成品取决于行业规模而非单个厂商的规模；内部规模经济则指的是单位产品成本取决于单个厂商的规模而不是所在行业的规模。在我国，很多学者之所以会对反垄断法是否需要制定持反对或怀疑态度，很重要的原因是对规模经济和经济规模的认识存在误区。规模经济的形成必然以经济规模的扩大为前提。生产规模的扩大往往能带来规模经济的要求，如采用先进的设备，更细的分工等，而且经济规模的扩大也有利于增强企业对需求波动、抵御风险的能力。但是规模经济的不断扩大并不必然形成规模经济，企业购并、资产重组也并非都有利于构造规模经济格局。这个可以从以下几个方面来理解：1、生产能力随着生产规模的扩大超过一定的点，产出的增量或边际产出将会减少，出现规模报酬递减的现象，也即意味着规模经济的形成是企业适度扩张的结果。2、随着企业规模的无限制扩张，企业的交易成本也会上升。企业之所以替代市场存在，是因为通过市场交易是需要成本的，而通过企业内部化的层级制管理结构加以组织，可以将这些成本内部化。但如果管理幅度过大，或者层次太多，也会导致企业效率低下，规模不经济。3、规模的扩大，必然引起市场中的垄断力量的增强，从而导致市场将偏离充分竞争时的均衡，垄断者将凭借其垄断定价和市场进入壁垒获得垄断利润。此时企业追求创新、追求技术进步的压力和动力都将减弱。

从以上的分析可以发现规模经济不等于经济规模，经济规模的扩张可能形成规模经济，也可能导致规模不经济，关键就在于把握这个度的问题。规模经济更不是垄断经济，垄断经济只是经济规模扩张的可能结果，并非必然结果。如果有较好的法律控制和政策引导，我们就可以合理的发展规模经济，不会导致垄断经济的出现。规模经济和垄断经济之间并不存在必然的冲突，矛盾的症结在于经济规模的扩张的目标存在主观操作性，它可以导致垄断经济，也可以导致规模经济。但这并不能直接推理出来反垄断立法和规模经济之间存在矛盾。相反，这恰好说明二者在最终目标上是统一的。规模经济是效率经济，它的本质是追求微观经济上的企业效率，最终目标是实现微观经济领域的资源优化配置。而反垄断法追求的目标是通过对竞争自由的维护，促进经济的高效率，最终实现宏观经济领域的资源优化配置。追求规模经济并不会阻碍反垄断法的制定和实施，反垄断法的制定实施也不会影响我们追求规模经济的实现。

（二）从反垄断法的立法目的来看

表述反垄断法立法目的`的着名论断“保护竞争而不是竞争者”，起基本的含义是指反垄断法不是简单以特定的竞争者受到损害作为判定是否构成垄断行为的标准，而是从竞争机制的大局或整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反垄断法才会予以正当的干预。但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定的过于原则，现实中很难操作。因此在具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者福利等标准予以综合判断认定。

经济效率因其在提高社会福利中的地位而成为反垄断法追求的基本目标。在美国里根政府执政期间，经济效率甚至被认定是反垄断法的唯一目标。从经济效率的角度而言，反垄断法并不反对任何形式的垄断，更不等于反对规模经济。尽管规模生产和销售导致了中小企业的竞争机会的丧失，损害了中小企业的利益，但只要这种损害没有威胁到市场经济体制本身，反垄断法就不应该干预。特别是在经济全球化的形势下是否构成垄断的市场界定标准本身就是相对的，某些行业在一国境内已经形成垄断集中，但如果放在国际竞争的背景中考虑，一国的寡头垄断在世界范围内则有可能形成充分的竞争。随着经济全球化趋势的深入，“效率抗辩”将在反垄断诉讼中发挥越来越大的作用。一个企业的经济规模再大，占有的市场份额再高，只要能提高经济效率，增强国际竞争力都可以成为对抗垄断诉讼的理由。美国波音和麦道的成功合并就是典型例子。从经济规模来讲，合并后的企业绝对构成了传统意义上的垄断了，但合并之所以得到美国政府的大力支持，就在于合并能提高经济效率，提高国际竞争力。

反垄断法发展到今天已经从“结构主义”走向了“行为主义”。按照结构主义分析方法，如果一个企业的市场集中度迅速上升或者其参与合并企业的市场份额过大就会被认定为违反反垄断法，这种近似于有罪推定的的原则在今天已经基本上被所有的国家所抛弃，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义分析方法认为垄断并不总是损害竞争和消费者的利益的，只有在这种垄断地位是通过不公平的或者剥削性的方式获得的情况下才是反垄断法所要干预的。就微软公司垄断案而言，美国政府打算分解该公司的主要原因不是微软公司太大了，而是因为其滥用了这种太大的地位，通过不正当的方式来维持起垄断的地位。换言之，规模太大不是政府反对或者分解微软公司的原因，而是微软公司滥用垄断地位实施捆绑销售等行为的结果。

总之，反垄断法不是反对经济规模，更不是反对规模经济，而是反对实现规模经济过程中限制自由竞争的行为。特别是在我国，虽然由集中所导致的经济性垄断还不明显，但我们绝对不能以此否定反垄断法制定在当前的必要性和紧迫性。由于行政性垄断带来的行业性垄断、地方保护主义和市场分割的泛滥局面已严重破坏了公平的市场竞争机制。如果不尽快出台反垄断法，后果将不堪设想。我国应该采取绝大部分国家都采用的“行为主义”来认定是否构成垄断，即只对禁止滥用垄断地位的行为进行规制，而不对垄断结构予以规制。

（三）从立法超前性上来看

我国目前已经有一系列的反垄断规范性文件出台。国务院及有关部委先后颁布了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》以及《关联方之间出售资产等有关会计处理的暂行规定》。但是建立统一的反垄断法典已经是必然的趋势。现在反垄断的最主要的目标应该是破除行政性垄断。但是我国的反垄断立法的主要内容针对的却是在企业规模扩大后的可能出现的垄断行为。而我国的企业规模经济后向垄断发展的趋势和破坏竞争的行为却没有出现。但是我国从立法要具有一定程度的超前性上来考虑，我们需要制定完善系统的反垄断法典。不仅要针对行政性垄断还需要针对以后好出现的垄断。这个在立法学理论上已经可以得到最简单的解决。

三、反垄断法律制定中处理二者关系的措施

我国在制定反垄断法典的过程中，需要采取以下措施来解决合理的处理规模经济和反垄断法的关系：

（一）合理确定反垄断法的豁免范围。即铁路、电信、邮政、煤气、自来水、电力等行业和企业是否应当豁免于反垄断法。一种意见认为，这些领域的运营商的垄断地位是自然形成或依据法律法规合法取得的，反垄断法不应挑战其垄断地位。主流意见则认为，反垄断法不挑战国家赋予特定运营商的垄断地位，但这并不等于说准许其滥用市场垄断地位。反垄断法的豁免一般分为行业豁免和行为豁免两类。行业豁免是法律直接规定某些行业不适用于反垄断法，行为豁免则是就具体的行为规定不适用于反垄断法的程序和条件。从发展趋势来看，行为豁免已经逐渐取代行业豁免，成为反垄断法豁免的主要形式。笔者认为，我国目前应该采取行业豁免和行为豁免相结合的方式。综合考察各国的反垄断立法经验，我国在制定反垄断法的过程中，应该根据各个行业发展的基本情况，对各个行业所禁止的垄断行为作出明确而具体的规定。

（二）合理确定企业购并中市场集中度的判断标准。主流意见认为，对企业购并进行监控是各国反垄断法的重要内容，我国的反垄断法也应当对其做出规定。但如何根据中国的实际情况制定出既能够防止垄断，又不会影响企业合理的购并活动的法律，则需要仔细研究和权衡。()市场集中度的判断标准在不同的行业不同的地区应该做严格的区分，并且随着经济的发展变化，市场集中度的判断标准也应该发生相应的变化。在反垄断法典中，明确确定各个行业各个地区市场集中度的判断标准不具有可行性。而且判断标准的变化也使得立法不具有稳定性。我国反垄断法仅仅规定市场集中度的判断机关和判断程序即可，而由有权机关根据具体的情况确定市场集中度的判断标准。

（三）明确反垄断法应重点规制垄断性的行为。在各国反垄断实践的发展过程中，不论立法、执法或法学界，对反垄断法应重点规制垄断性的市场结构还是行为，都有过争论。那么，我国反垄断立法重点是针对的垄断性的市场结构还是行为？在世界各国反垄断实践的历史上，曾出现过以结构规制为重点的先例。但从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，不再对市场支配地位进行规制。我国反垄断法应该顺应这一世界反垄断立法发展趋势，明确规定反垄断法重点规制的是垄断性的行为而不是垄断性的市场结构。

结论

通过以上分析，我国建立反垄断法已经是必然的发展趋势，我国需要建立完善的并有适当超前性的反垄断法典。但是这与我国目前实施规模经济战略，提高我国企业的国际竞争力并不矛盾，我国企业的并购浪潮将继续朝跟深更广的方向发展。而且如果我们清楚的认识我国反垄断立法和规模经济之间的关系并采取合理的措施来处理二者之间的关系，我国的反垄断法将促进规模经济。如此，我国将实现立法与经济实践的良性互动。

篇2：反垄断立法

最近，3Q大战震惊了整个网络，正当大家以为在工信部的调解下，事件会偃旗息鼓。不料北京律师姚克枫与法易网CEO王丰昌以普通网民的身份，以“腾讯公司涉嫌滥用市场支配地位”向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》。使得腾讯公司再次受到严峻考验。作为一名法学院的学生，应该从法律的角度去看待发生的时事。所以，我在对3Q大战继续关注的同时，也对国家的反垄断法产生了兴趣，希望能有更深入的了解，这也是为什么我在经济法网上选择了许明月、侯茜在《现代法学》的2004年第5期上发表的《经济全球化和反垄断立法》。

这篇文章主要有四大部分，分别是：经济全球化及其对传统反垄断立法的挑战；“经济全球化”与各国反垄断立法的调适：以美国法为中心；“经济全球化”与反垄断国际规范；“经济全球化”与中国反垄断立法。通过详述这些内容，作者希望大家认识到国家的反垄断立法应该随着经济全球化的发展而发展，中国在经济全球化的背景下应该及时制定反垄断法或反限制竞争法；并且在制度安排上应注意：坚持垄断中性的认识，充分体现合理规则，中国反垄断法应以规制限制竞争行为为中心，充分考虑国际市场因素，合理安排责任制度，有克制地赋予域外效力。接下来我将更细致地谈谈自己的看法与感受。

文章的第一部分主要写了随着经济全球化的发展，反垄断法已经遇到了不少的问题，其中有一点是国际市场的竞争关系难以得到有效调整。这主要是因为一些跨国公司渐渐成长为国际市场的经济巨人，它们的一举一动，不仅影响到一个国家的相关市场，而且可能同时影响到多个国家的市场，甚至可以凭借强大的经济实力，操纵全球经济。我个人觉得这种情况在中国将更为突出：首先，中国正处于经济大幅度发展的时代，国家和地方政府为了招商引资，给予大型跨国公司极大的优惠，使本来就不处在同一水平的中国同行业的的境遇更为恶劣，除了一些大型国企能依靠国家实力与其抗衡，很多小型的私企的生存空间其实很小，很狭窄。这就使跨国公司对我国相关的市场的影响力加大，在平时大家看不出其所带来的负面影响，但是一旦涉及到他们的利益，他们进行一些政策的改变，将严重地影响到中国正常的市场秩序。再加上法律本身具有滞后性，可能会出现一些现在法律所不能保护的事件，让跨国公司钻了法律的漏洞，使国家和人民的利益受损。

文章的第二部分主要是以美国的反垄断的立法为主要例子，来分析各国因全球化的反垄断立法的调适。美国在反垄断立法上主要经历了以下阶段：严格制裁，将垄断消灭在萌芽状态——放宽政策——重新打击垄断势力，构建充分竞争性的市场——温和态度，适用合理规则。在这种变化的背后我们可以看见变化主要的动因就是经济全球化。在早期的时候，由于经济全球化没有出现或者说是没有形成，所以政府要对本国内的垄断严厉惩罚，因为只有这样才能实现市场的充分竞争，促进本国经济的快速发展，也有利于政府对市场的管理。但是随着全球经济化的趋势不断加强，企业不仅仅需要和本国的企业竞争，还需要同世界上的其它大型公司竞争，这样就需要一个十分强大的企业，才能在市场竞争中取得胜利，为本国赢取更多的资源和外汇。所以，这时候，放宽对垄断的限制，是国家和企业的双赢，只要企业在本国是通过合法的途径取得市场支配地位，又没有滥用市场支配地位，政府则不会对其进行处罚。特别是在中国，由于我们市场经济发展较短，企业实力普遍不如跨国公司，这时候更需要这种实力较强的企业能和跨国公司相对抗，不然本国的市场经济将被外国企业占领，我们也就丧失了经济的独立性，这也就是为什么国家将许多关系民生的行业作为垄断行业，如中国石油、中国电信、国家电力，也就是为了稳固本国的市场经济的独立性和健康运转。

文章的第三部分主要是讲了反垄断国际立法的发展，并指出，虽然不少国家和国际组织都给予反垄断国际立法充分的重视，但是至今统一的反垄断国际法规体系还没有形成。所以，我认为，正是因为统一的反垄断国际法规体系还没有形成，我们国家更应该加快完善与重视自身的反垄断立法，并以此来维护自身的合法权益，只有这样才能抵挡美国等国的经济霸权主义——对自身在别国的垄断行为视而不见，对别国的垄断行为却大做文章。

篇3：中国反垄断立法进程反思

1《反垄断法》“难产”之检讨

从1987年有关部门起草《禁止垄断与不正当竞争条例草案》开始, 至2007年8月全国人大常委会通过《反垄断法》, 前后历时长达二十年, 这漫长的立法过程本身就值得深思。在上世纪九十年代中国开始建立社会主义市场经济体制之前, 政府及社会各界人士大多对反垄断的重要性和必要性缺乏清醒而全面的认识。长期以来, 一些大型国有企业资金实力雄厚, 其生产的产品或提供的服务在行业内市场份额较大, 具有市场支配地位。但是, 这种地位往往不是通过正常的市场竞争获得的, 而是由政府投资或受政府特殊政策“保护”而形成的。这些企业甚至还具有一定的行政级别, 其领导人也具有一定的行政级别, 他 (她) 们与政府部门存在着千丝万缕的联系, 在国家法律、政策的制定过程中拥有较大的话语权。凭借市场支配地位, 还有政府的各种支持, 能够长期获得稳定的丰厚利润, 这样的大型国有企业自然不希望反垄断。随着中国对外开放政策的实施, 跨国公司纷纷进入中国市场, 凭借雄厚的资本、丰富的经营管理经验及先进的技术等优势, 再加之曾长期享有的税收等方面的“超国民待遇”, 在中国“攻城略地”, “势如破竹”。国内大多数竞争对手要么“缴械投降”, 要么就“壮烈牺牲”。这就造成了某些行业为外资所垄断的局面, 如计算机通讯业、飞机制造业、化妆品及电梯、医药行业的美资垄断;汽车行业的德资和法资垄断;仪器行业、仪表行业亦有类似的外资垄断现象。而且, 西方发达国家乃至很多发展中国家普遍重视反垄断的情况下, 而中国曾长期缺乏反垄断法, 所以这些外资巨头对进入中国市场简直是趋之若鹜!它们凭借垄断地位获取超额利润, 当然不希望中国反垄断!很多地方政府, 通常将招商引资当作重要的政绩, 对反垄断的认识也严重不足。还有不少政府官员和学者认为, 应该通过行政措施在较短的时间内组建一批大型的本土企业 (主要是国有企业或国有控股企业) , 这样才能走出国门, 在国际市场上与跨国公司竞争。国务院国有资产监督管理委员曾多次强调要做大做强国有企业!在此情况下, 何谈反垄断?总之, 长期以来, 由于种种原因, 在中国政府、企业乃至学界有很难多人对垄断的含义没有完全弄清楚, 没有充分认识到反垄断的必要性和重要性。同时, 反垄断必然要触及一些既得利益阶层的利益, 再加之反垄断的复杂性、专业性、艰巨性, 所以尽管广大民众及一些中小企业备受垄断之苦, 《反垄断法》竟然历经二十年, 才“千呼万唤始出来”。

2 其他相关法律与《反垄断法》存在诸多不协调之处

2007年8月30日全国人大常委会制定《反垄断法》, 次年8月1日起实施。这一市场经济基本法律终于颁布实施, 这在中国法治建设进程中具有历程碑意义!但是, 此前制定的《反不正当竞争法》等相关法律有不少相关条款与《反垄断法》存在不一致, 甚至相抵触等不协调的现象。例如, 《反不正当竞争法》中规定的限制竞争行为种类较少, 仅有公用企业或依法获得独占地位的经营者、政府及其所属部门的限制竞争行为, 搭售或附加不合理的交易条件, 串通招标投标等。由于制定该法时, 《反垄断法》尚未出台, 实际上《反不正当竞争法》也扮演了反垄断的角色。这在当时可以理解, 但是, 令人费解的是, 直至近七年后的今天, 这些条款仍未修订或废止!《反垄断法》中也未明确规定如何处理这种不协调的问题。另外, 对于一些依法具有市场支配地位的大型企业, 如电信、铁路、石化、金融等行业的全国性的总公司, 应该通过立法明确规定。日本在这方面便制定了大量的具体法律, 与该国《禁止私人垄断及确保公正交易法》形成互补。我国以前制定了一些相关的行业监管法律, 如铁路法、商业银行法等, 但是由于历史的原因, 当时的法律主要是强调相关企业的特有地位, 对其权利规定较多, 而对其义务规定较少。这显然与反垄断法的立法目的有冲突, 但是这种不协调的现象仍然普遍存在。

3《反垄断法》及其配套的具体制度不完善

3.1《反垄断法》规定的法律责任较轻

《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种垄断行为所承担的法律责任是民事责任、行政责任。其中, 行政责任主要是没收非法所得, 罚款数额为相关企业上年度销售额的1%至10%。在实际执法过程中, 反垄断执法机构几乎从来没有按上述最高比例10%来实施处罚。如2013年8月合生元等6家被判定为价格垄断的奶粉企业收到了国家发改委开出的史上最大罚单—6.69亿元。合生元由于“违法行为严重、不能积极主动整改”, 遭受的处罚力度最大, 罚款金额达1.63亿元, 为上一年度销售额6%。对滥用行政权力排除、限制竞争的行为, 反垄断法仅仅规定由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给与处分。而国外反垄断法规定的法律责任普遍较重。以欧盟的企业合并控制制度为例, 欧盟在1997年和本世纪初修改了相关规则, 加大了处罚力度。根据欧盟理事会1/2003号规则, 欧盟委员会为了实现终止违法行为的目的, 可以采取与违法行为相适应且能够有效地促使违法者停止违法行为的行为救济或结构救济的方式同时, 新规则还提高了对违法行为的处罚金额, 新规则将过去持续罚款制度中每天罚款的固定标准, 改为按上一经营年度营业额的一定比例。可见, 尽管中国反垄断法引进了欧盟按营业额的一定比例罚款的规则, 但是, 欧盟实行的是持续罚款制度, 如作出违法行为而不改正者, 违法行为每持续一天即视为一个新的违法行为, 累计计算罚款数额。这样严厉的罚款制度产生了较大的威慑性。美国、日本、韩国等很多国家甚至针对垄断行为, 还规定了监禁等刑事责任。

3.2《反垄断法》配套的具体制度位阶低

相对于国外的反垄断法, 我国《反垄断法》条文较少, 内容过于简约, 可操作性不强, 不能适应反垄断执法的需要, 这就必须制定一系列相关的配套法规。但是, 自《反垄断法》颁布后, 多年来, 国家只制定了一部反垄断领域的行政法规—《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。该法规只有短短的5条, 对银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的相关问题也未直接作出具体规定。反垄断法的具体实施主要依靠其他配套的具体制度, 这些制度主要由反垄断执法机构—商务部、国家发改委、国家工商总局制定, 如《经营者集中申报办法》、《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等。依据《立法法》, 这些规定、办法等属于规章, 在国家法律体系中位阶最低, 法律效力也最低, 权威性不高。而且, 中国的反垄断执法机构缺乏独立性、权威性, 因此, 反垄断法的实施阻力重重。

参考文献

[1]李承运.经济宪法——反垄断法颁布实施[J].民主, 2007, (11) .

[2]时建中.我国《反垄断法》的特色制度、亮点制度及重大不足[J].法学家, 2008, (01) .

[3]赵伟.中国式反垄断[J].浙江经济, 2011, (03) .

[4]侯利阳.《反垄断法》不能承受之重——我国反垄断执法五周年回顾与展望[J].交大法学, 2013, (02) .

篇4：反垄断立法

关键词：反垄断管制竞争反垄断立法

一、反垄断管制放松的原因分析

反垄断管制源于1890年的《谢尔曼法》的出台，主要用于规范三种限制竞争行为：滥用市场支配地位行为、水平或垂直的兼并行为、限制竞争协议(卡特尔)。之所以把以上各项列入管制范围，是因为在进行仔细的福利分析之后发现，以上各项内容都或多或少地含有限制竞争的效果，并因此而损害了整体的福利水平。特别是其中的掠夺性定价行为、固定价格协议以及分割市场协议等行为限制竞争的效果更是十分明显。

从1890年至今的100多年时间里，反垄断管制的内容、形式、手段都不断发生着变化。到20世纪70年代，受技术条件的影响和经济理论研究的深入，世界各国的反垄断管制都出现了放松的趋势。

(一)政府管制的失灵

实行政府管制的本意是为了纠正市场失灵，但是由于个人私利、信息不对称等原因，政府管制也存在难以克服的缺陷。它不过是利益集团出于自身利益最大化的需要，由政府“提供给有效政治利益集团”的一种商品或服务。受管制的产业部门客观上受到政府的保护，可以稳定地得到高额收益，因而它们所提供的服务普遍存在创新不足、成本上升、效率下降的问题。卡恩指出：“(管制)压制了创新，庇护了低效率，鼓励了工资一价格螺旋上升；价格与边际成本的不一致促进了资源的错误配置，推动了以成本扩张、浪费为主的竞争，否定了公众对产品质量和价格的选择，而公众对产品质量和价格的选择原在竞争性市场上是可以实现的。”在人们意识到被管制行业低效率的同时，也深深地意识到了对行业进行管制这种形式本身以及管制主体——政府本身存在的问题。特别是管制俘获理论的广泛传播使人们对管制的信心锐减。正如塔洛克所言，“事实上，管制机构通常由被管制机构设立”。这一领域存在的问题使人们认识到用政府管制去代替市场的调节不过是以政府失败代替了市场失灵，并不会产生一个完美的结果。政府部门的公共决策失误、规模的不断膨胀、管制费用不断上升以及严重的寻租行为都使人们逐渐地认识到，政府不过是“拥有独立利益的巨物”而远非理想化的“慈善的专制者”。政府管制中的“内部效应”实际上危害更大。

(二)技术经济条件的变化

政府进行经济管制的主要依据是自然垄断，即由于规模经济效应的存在，或者由于大规模固定资本的投资所造成的沉淀成本的原因，市场上只有一个企业的社会生产效率最高或成本最低，因而从全社会的利益出发，政府需要对自然垄断产业进行管制。但是，从20世纪60年代开始的30多年里，西方自然垄断管制实践的经验与传统的理论模型之间出现了冲突。近期的研究证明，关于自然垄断的恰当定义必须建立在部分可加性而不是在规模经济的基础上；就是说，即使规模经济不存在，平均成本上升，只要单一企业供应市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小，该行业就仍然是自然垄断行业。因此，应该改变对自然垄断就一定需要管制的传统看法，并根据平均成本的升降、企业承受力大小采取不同的对策。由于20世纪初以来，技术发展步伐日益加快，改变了传统的行业特点，使原来典型的自然垄断行业的性质发生了变化，使相关领域实行管制的理论依据丧失。如通信领域的延展业务，像长途通信、电信增值业务的发展并不需要太大的投资，而这部分固定资本的投入也非沉淀成本，这使得新企业参与竞争成为可能和可行，电信领域原有的自然垄断特性逐渐地模糊了。而且，市场需求的迅速扩大，也给新企业的进入创造了广阔的空间，外部环境的变化要求放松市场管制，扩大供给，满足不断增长的需求。

(三)经济全球化的要求

二战以后，随着体现在资本国际化、生产国际化、管理国际化的经济全球化趋势的展开，对各国经济的发展产生了两方面的影响：一是国际贸易、跨国投资、战略联盟等国际合作要求有一个开放、公平、自由的环境，现有的政府管制人为地阻碍了人、财、物的自由流动，因此迫切要求解除政府管制；另一方面，经济全球化的过程也使经济安全问题凸现，不发达的市场经济国家如何在市场开放的条件下既维护本国企业的利益又不损害市场环境的发展，是摆在各国反垄断实践面前的大问题。具体说，就是依据何种原则进行管制，使国内企业和外资企业站在同样的国民待遇基础上进行竞争?依据何种原则进行合并管制，以达到既提高规模经济效益又不限制竞争?依据何种原则理解和掌握对滥用支配地位行为的认定(特别是对外资企业的行为认定)以维护正常的市场秩序?这里不仅仅是放松管制的问题，而且是如何放松的问题。在整体上呈现放松趋势的同时，处于市场经济不同发展阶段的国家在反垄断管制中所面临的重点也不完全相同。发达国家这一领域的工作是建立在相对完善的市场基础上的，其所要解决的问题是在已获得规模经济的基础上如何剔除垄断的弊病、维护竞争的自由；后起的发达国家则要解决在容忍一定的垄断弊病的基础上如何提高规模经济水平；而转型国家面临转型中的现实问题，像如何对待遗留下来的垄断企业、如何对待政府干预或者行政垄断问题等等。但不管是在哪种市场环境下，事实上都存在着管制与放松管制两种力量的博弈。管制依赖于政府以强制力量对经济的干预，而放松管制是市场力量得到张扬的体现，二者并存同时发展。实际上，管制与放松管制是一种两益取其重、两害取其轻的动态权衡，其关键在于根据市场环境的变化适时地调整管制体制和机制以达到双重的目的，使垄断的行业具有竞争性，使竞争的行业具有合理的规模性。

二、我国的反垄断管制立法实践及存在的问题

中国的市场处于典型的转型期。在反垄断管制整体上呈现放松的趋势下，反垄断管制不能像西方发达国家那样专注于解决垄断本身的问题，而是肩负着另外一些使命，如解决转型期的行政垄断问题、充分认识与理解反垄断法的管制对象并做出合理的管制决定、建立权威的管制机构并正确处理管制机构与其他管理机构的关系问题等等。

我国现行的“反垄断法草案”(2006年)是在广泛征求国内外专家意见并充分借鉴德国、美国、日本、欧盟等国家与地区的成文法并得到了OECD、IMF、联合国贸易发展会议等组织的支持和大力帮助，历经12年的时间才出台的，基本包括了限制竞争协议、滥用市场支配地位、控制企业合并三部分的内容，符合国际惯例。并且在充分考虑中国现阶段过度时期行政垄断现象严重的现实将“政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为”列人其中，具有中国特色。考虑到中国入世的潮流，《草案》特别引用了有关“适用范围”的扩

展，“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场产生限制竞争的行为，适用本法”具有域外效力。《草案》强调了反垄断法保护竞争，反对垄断的理念，对“自愿”“平等”“公乎”“诚实信用”等民法典倡导的原则进行了修改，保证了法律的严肃性。

行政垄断多出现在经济转轨国家，其形成的主要原因：第一，经济转轨国家在过渡时期，以法治为基础的完善的、国家权力有明确界限的社会结构还未形成，旧体制遗留下来的“权大于法”仍然在起作用；第二，不管是地区封锁也好，指定交易也罢，还是强制组建企业集团，体现为部分地区和部门为追求地方利益、局部利益而牺牲整体利益、国家利益；第三，经济结构不合理造成产品供需矛盾突出，原材料分布不均匀，限制了各地的均衡发展，为保护各地区的利益，出现地区封锁或其他限制竞争行为。

鉴于行政垄断和经济垄断一样会造成破坏市场秩序限制竞争的后果，也鉴于在现阶段中国转型期的市场环境下，行政垄断相比而言影响更大，所以作为市场经济“经济宪法”的反垄断法当然有必要加以规范和调整。实际上，利用反垄断法解决行政垄断的问题也是其它许多国家的做法。多数的经济转轨国家由于历史和体制的原因，反垄断法中有关于行政垄断的内容，俄罗斯、乌克兰、匈牙利等国家均如此。

《草案》中另一个备受瞩目并引起争议的内容是关于反垄断执法机关与程序的规定。草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。负责反垄断执法的机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。

但《草案》未对反垄断法的地方性机构做出规定，这是一个缺陷。中国是一个大国，反垄断问题又是市场发展的头号大事，我们应该设立反垄断的地方执法机构与反垄断主管机关共同处理繁多的相关案件，提高执法的效率。

《草案》关于反垄断执法机关的内容没有涉及到新设立的执法机关与现有的相关行业监管机构的关系怎样协调的问题。现有的基础设施部门铁路、民航、电力、电信等行业都有各自的法律法规，如铁路法、民航法、电信法等，对各自的行业监管机构的职责权限进行了规定。这些行业监管机构与反垄断执法机构在面临同一行业的企业垄断行为时应如何裁决?由谁裁决?国际上可以借鉴的经验主要有两种：一种是以美国为首的权力共享型的合作方式，这种方式主要适用于电力、电信与银行领域的企业合并审查方面。第二种权力配置模式是以新西兰为代表的模式，即以反垄断权代替监管权，将反垄断权和监管权都集中在反垄断机构身上。

篇5：反行政垄断的立法思考

一、目前我国行政垄断的特征。

当前我国存在的垄断现象主要是行政垄断。就其分类包括纵向行业垄断及横向的地区封锁或者叫地方保护主义。另外，传统公用事业中的许多产业，比如电信、电力、民航、铁路、石油，在引入竞争后，依然以自然垄断为理由，以政府原有的法律、政策为护身符，继续限制竞争和侵害消费者利益，它们也应属于行政垄断。这种垄断具有以下特征：

一、垄断企业大多为国有独资或者国家控股；

二、垄断企业由政府直接经营，或者在企业的管理结构中，政府主要通过对经营者人事权的控制实行内外结合的监管；

三、垄断企业市场力量的获得来源于法律的合法性和行政合法性；

四、垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和很少创新的经营管理；

五、市场结构以行业性的寡头垄断为主，竞争只在几家或者十几家之间进行。这些特征在民航、铁路、电力、电信、石油天然气以及区域性建筑施工单位等运营商身上都得到充分的体现。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门，是行政权力的滥用。是对竞争的实质限制。

二、目前我国行政垄断的现状和弊端。

行政垄断行为主要体现为限制竞争，就它的目前表现的两种形式行业垄断和地区垄断而言：行业垄断是计划经济的产物，一直延续到现在。这些行业基本上都是关系到国计民生的基础设施产业。常见的是一些行政管理和生产经营不分的“挂牌公司”，承担着国家管理行业的大任务的大集团以及以各种名义挂靠国家行政部门的享受优惠待遇的“嫡系”企业。近年来，国家已经注意到政企必须分开并采取了一些严厉的措施，取得了一些效果，可是仍有名脱实挂的单位存在。这些行业垄断带来的后果是效率低、服务差，缺乏竞争性，甚至限制了新技术的运用。比如，民航、铁路等部门，为了自身利益，票价说涨就涨，置乘客的意见与感受不顾，独断专行。曾多次被推上被告席，乘客与其打行政官司。面对这些行政垄断行为，消费者很多是无救济的途径，只能忍气吞声。

目前，我们常说的“医改”和“教育”问题，也属于行政垄断带来的难题所谓的医疗改革实际上就是通过职工参加医疗保险，由全社会来承担原来由国家承担的责任。可是，一些政府为了自身的利益而强迫职工到指定的药店买非处方药品。这样就干预了药店之间的公平竞争。对于教育的垄断问题，由于近几年来国家将承担教育的责任交给社会，鼓励各高校扩招办学，鼓励私人开办私立学校，导致学生缴费一路攀升，九年义务教育早已变成了实质上的收费制。各高校更是巧立名目收费，使能否上学读书成为衡量贫富差距的标准之一。而我国大多数的老百姓还不富裕，不能利用国人重视教育的传统向老百姓过多的索取，这是“杀鸡取卵”的行为。另一种形式的行政垄断，实质上就是地区垄断。地区垄断就是我们常说的地方保护主义,其主要表现形式就是地方政府禁止外地产品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此便使全国本应统一的市场分割成一个个狭小的市场.这是一道由地方政府设置的,用以保护本地区产品质量低劣、缺乏竞争力的落后企业免受外来产品冲击的屏障。经济体制改革以来，随着中央和地方政府在财政上的分开，此类矛盾更加升级。入世以来，这种现象有所改观，但仍不是很到位。这种地方封锁的现象不仅表现大汽车领域，其他领域类似情况也不胜枚举，如1994年黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱。1997年初河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门发布地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任。

行政性垄断危害性之大，主要体现在长期的供给不足和服务质量低劣，直接造成消费者利益的严重损失；限制竞争，延缓了产业结构的调整，从而降低了社会资源的配置效率；恶化了市场竞争秩序；管制决策的非公开化和广泛的腐败现象，损害了政府的威信和执法效率；行政性垄断对落后的保护，则在当前全球竞争的环境下，极不利于提高我国产业和企业的国际竞争能力。它比经济垄断所带来的影响更广泛、更持久、更严重。从本质上来讲是用行政权力抹杀自由竞争的精神，颠覆了市场经济存在的基础，与市场经济中的公平竞争相悖，其危害性远基于经济垄断。市场经济的基本牲就是市场的统一、开放，而行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门隔绝开来，形成地区封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏良性统一和开放市场的形成。受到保护折部门和地区，为了争取一个“正当合法竞争”，不再把精力放分割如何通过技术创新和新学管理来提高竞争能力，而是将大量费用用于行贿，以取得相关部门的庇护，这就导致官商勾结、权钱交易等严重的社会腐败问题。行政垄断对我国市场经济的影响，中国著名国情研究专家、清华大学教授胡鞍钢指出，行政性垄断就是一种腐败，它们使应有的利益分配格局遭到破坏。竞争效率低下、防碍市场竞争，不利于社会生产效率的提高。所造成的损失已达五百多亿到一千多亿，并且直接使人民的福利遭到侵害。

三、反行政垄断的立法建议。

垄断是现行社会的常态，世界各国都不同程度的存在，其区别在于国家对垄断所采取的态度，或给予抑制，或给予保护，但由于垄断是影响公平竞争秩序和良性市场的主导力量，反垄断在世界各国形成共识。但世界各国对垄断却没有一个统一的要领各国垄断的概念的形成，具有浓厚的民族特色，各国的反垄断模式不易模仿，也不易搬用。从而使中国在立法上缺乏可借鉴的权威样本。但现代反垄断法从诞生发展至今已有百年，国外的经济以及垄断的共性，在总结本土经验的基础上博采众长，还是必要的。我国现行的法律、法规对行政垄断的规定比较零散和空泛，权威不足。除了在《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》各作了一些规定外，绝大多数适用的是国务院以及各部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，不仅效率低，而且层次不一。行政垄断屡禁不止还有一个重要的原因是法律责任不明确、不严厉。《反不正当竞争法》第30条规定“政府及所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级相关部门对直接责任人员给予行政处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性很不相称。

面对这种市场经济秩序极具危害性的行政垄断，面对WTO规则，行政垄断是到了该认真清理的时候了。笔者认为，要想打破行政垄断，我们在立法上应考虑以下几点：

（一）对行政权进行有效规制。

行政垄断最表面、最直观的成因是非理性的政府权力对经济生活的不当介入。这种介入源于行政权力的经济化，行政主体在实施行政权时常常忽视行政权的固有属性，它通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。所以道德要确立行政权是一项非赢利的权力，强调其从属性、服务性。其次，要打破地方权力、部门权力的各自为政的局面：使地方和部门认识到他们的权力来自于法律和宪法的授权，是国家权力的构成部分，而不是他们固有的权力。最后要确保行政权在市场活动中良性运行，加快制定规范行政行为的规则，减少行政权在市场运行中的随意性。

（二）充分运用行政指导的作用。

行政指导是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法，尤其在日本，科学的行政指导有力的推动了战后日本经济的发展。2000年在我国新疆、乌鲁木齐市工商局运用行政指导圆满地处理了一起其办事处限制啤酒销售的竞争行为，这是运用行政指导方式罅行政垄断的一次成功实践。

（三）设立具有独立地位的反垄断执法机构。

我国现有的反垄断机构是国家工商局和地方各级工商局，这只是一个普通的执法机构，仍隶属于各级政府，很难摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。在这方面我们可以借鉴发达国家以及乌克兰国家的经验，设立一个“公平交易局”，其法律地位相当于美联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局或乌克兰的反垄断委员会。公平交易局在人事编制和财务上直接隶属于国务院，在法律上赋予它最高权威性，在处理案件中有独立裁决的权力，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。日本禁止垄断的规定是很完整，也是很严厉的，但作为执法机构的日本公正交易委员会，有人戏称为“装饰品”。1989年9月16日的英国《经济学家》杂志上的一篇文章如此评价：“该法本身长满牙，而问题是它所指定的执法机构已经训练成不能咬人”。日本国人如此嘲讽：“一只从来不叫也不咬人的看门狗”。我们要注意吸取教训，防止形式主义的存在，要设立一个高效、权威、公正、独立的准司法机构来作为反垄断的主管机构。

（四）建立严格的法律责任制度。

只有建立起严密的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员的“神经”。既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的违法行为，就应当对其规定严格的民事责任、行政责任甚至刑事责任。这符合我国宪法的规定，一切国家机关必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，任何组织或个人都不得违反宪法和法律而享有特权。特别要强调的是一定要把组织责任和个人责任分开，从行政垄断的定义可以看出行政垄断的主体是政府及其所属部门以及授权部门，承担责任的主体是国家机关，公务员个人不能成为责任主体。但行政行为多是由公务员作出的，不对行政后果承担责任就没有较强的责任心，所以要将组织责任和个人责任公开，不能因为单位承担责任就忽视对个人责任的追究。

（五）建立司法审查制度。

目前我国的行政诉讼法和行政复议法还没有将行政垄断行为纳入其救济范围，但中国在加入WTO时已作出承诺，必须要履行世贸组织有关司法审查的义务。这就要求我国的反垄断法也应与国际接轨，建立司法审查制度，对行政机关所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

篇6：反垄断法的立法目的和基本原则

反垄断法的立法目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。二基本原则

1健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。2保护经济自由与监管和调整相结合的原则。垄断行为

1经营者达成垄断协议； 2经营者滥用市场支配地位；

3具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除了上述三类垄断行为，从我国国情和实际出发，还规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争。垄断协议

垄断协议也称“卡尔特”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。1特征

经营者达成垄断协议的特征主要有：（1）主体是经营者

（2）客观方面是合同、协议、决议或者其他协同一致的行为（3）目的和后果是排除或限制竞争（4）特定的市场条件。2类型

垄断协议一般分为两类，一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议；

另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。

第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；

(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；

(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；

(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

(一)固定向第三人转售商品的价格；

(二)限定向第三人转售商品的最低价格；

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。3 豁免规定

反垄断法也对以下垄断协议作了豁免的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

(七)法律和国务院规定的其他情形。4规制

经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

滥用市场支配地位行为 1市场支配地位及其认定 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场能力的市场地位。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。2滥用市场支配地位行为的特征及分类 特征：

（1）行为主体是具有市场支配地位的经营者；

（2）行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益（3）行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性 滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：（1）实施垄断价格（2）掠夺性定价（3）拒绝交易（4）搭售（5）歧视性交易

（6）其他滥用市场支配地位的行为 3对滥用市场支配地位的行为的规制

滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。经营者集中行为

1经营者集中的概念和特征

经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场支配地位的行为。特征：

（1）主体是经营者

（2）目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展有利有弊；

（3）经营者集中属于市场行为中的组织调整行为 2经营者集中的类型

经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两类。经营者合并，是指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。

经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。3经营者集中控制的方法

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。行政性垄断行为

1行政垄断行为的概念和特征

行政垄断，是指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。特征：

（1）主体：行政垄断的主体指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）行为方式：行政性强制交易、行政性限制市场准入、行政性强制经营者限制竞争

2行政性垄断行为的种类

滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；

妨碍商品在地区之间的自由流通； 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动； 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

强制经营者从事垄断行为。3行政垄断行为的规制方法

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。反不正当竞争法

反不正当竞争法的调整对象和立法目的 1反不正当竞争法的调整对象

反不正当竞争法的调整对象主要为两个关系，即在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争关系和监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。2反不正当竞争法的立法目的（1）制止不正当竞争行为

（2）保护经营者和消费者的合法权益

（3）鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。限制竞争行为

根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体的表现形式：

（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

（二）政府及其所属部门的限制竞争行为

（三）搭售或附加其他不合理条件的行为 1行为主体必须是经营者

2经营者凭借的是自身经营优势 3搭售行为是违背购买者的意愿的

4搭售行为有损害同行业竞争对手的合法权益

（四）招标投标中的串通行为

投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。不正当竞争行为

不正当竞争行为是指，经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争，从而损害其他经营者合法权益的行为。

（一）混淆行为

1混淆行为，又称欺骗性交易行为，是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品或服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。混淆行为主要的表现形式为：（1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

2混淆行为的构成要件为：

（1）该行为的主体是从事市场交易活动的经验者

（2）经营者在市场经营活动中，实施了不正当竞争的手段（3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认 3混淆行为应承担的法律责任

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【例】根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？

A甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称

C丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上了“未中奖”字样 D丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印件在所有的产品的包装上

（二）商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂行为的构成要件有： 1行为主体是经营者

2行为的目的是为了争取交易机会，而非其他目的

3行为的表现方式为：在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。

4行为具有社会危害性。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传的构成要件：

1行为主体是广告主、广告经营者和广告发布者。

2上述主体实施了虚假广告或以其他方式进行虚假宣传活动。

3上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，具有社会危害性。

4主观方面，广告经营者在明知或应知的情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。【例】甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？ A在摊位广告牌上标明“厂家直销”

B在商场显著位置摆放该产品所获得的各种奖牌 C开展“微利销售”，实行买一送一或买100元返券50元 D对顾客一周之内来退货“不问理由一概退货”

（四）侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。

侵犯商业秘密行为的构成要件

1行为主体可以是经营者，也可以是其他人 2认定的前提必须首先确认商业秘密确实存在。商业秘密具有：秘密性、经济性、实用性、保密性 3行为方式：盗窃、利诱、胁迫或披露、使用等

4以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

（五）低价倾销行为

低价倾销行为也称掠夺性定价，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以抵于成本的价格销售商品的行为。低价倾销的构成要件为：

1行为主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

2经营者实施了低价倾销行为

3目的是排挤竞争对手，以便独占市场

经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：

（一）销售鲜活商品：

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（六）不正当有奖销售行为

有奖销售是市场经济条件下经营者常用的刺激购买力的一种促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。

（七）诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害销售者的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的构成要件：

1行为主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人 2经营者实施了诋毁商誉的行为

3诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的行为

4经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，主观心态为故意。【例】根据我国《反不正当竞争法》的相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？

A新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为

B经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D经营者对其他竞争者进行诋毁，其主管心态既可以是故意，也可以是过失

【案情介绍】甲市第二酿酒厂酿造的“蓝星”系列啤酒深受人们喜爱，已经在当地形成品牌。为了帮助这种啤酒进一步扩大知名度，开拓外地市场，甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”，要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”为主。同时，第二酿酒厂通过电视、报刊广告公开承诺，用餐者凭该啤酒外包装上的特有标签，可以取得消费100元返还10元的奖励。这样一来，“蓝星”啤酒销量节节高升。第二酿酒厂在为当地创造了大量利税的同时，也一跃成为甲市的“形象企业”、“名片企业”。但是，其他品牌的啤酒的销售状况却因此越来越困难，经销商们对市政府和第二酿酒厂的做法议论纷纷，颇有微词。

问：市政府和第二酿酒厂的行为是否正当？

【案情介绍】“商务通”是北京恒基伟业电子产品有限公司研制生产的产品，其广告词“呼机、手机、商务通，一个都不能少”及“商务通，科技让你更轻松”等广告语，给公众留下了非常深刻的印象。该产品自1998年投放市场以来，深受广大消费者欢迎，销售额一直在全国同类产品中保持领先地位。恒基伟业公司也因此在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。

2000年初，北京建达篮德科技有限公司推出了一款名为“掌上通”的产品，为宣传该产品，建达蓝德公司于2000年3月19日、3月21日和3月24日，分别在《参考消息》、《南方周末》等报刊上刊登了广告。在广告中使用了醒目的大号字体“网都上不了，商务怎么通”，“商务”两字的字体与恒基伟业公司“商务通”广告中使用的“商务”两字字体无明显区别，同时还写有“还在把上不了网的电子记事本当做掌上电脑？想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”等字样。

恒基伟业公司认为，该广告明显针对本公司的“商务通”系列产品，严重侵犯了自己的商品声誉，给“商务通”的销售带来了负面影响，遂将建达蓝德公司告上了法庭；建达蓝德公司辩称：第一，原告的“商务通”并非注册商标，不受法律保护。第二，在广告中使用的字体是电脑字库中的海报体，不是“商务通”专用的特殊字体，不能因为“商务通”使用了该字体就禁止他人使用。第三，广告意在提醒消费者电子记事本不是掌上电脑，其上不了网是事实，并不存在恶意诋毁原告产品的问题。第四，“商务通”与“掌上通”不是同一类的产品，二者之间不存在竞争关系。

经法院查明，根据有关国家标准，计算机按照其功能、配置、用途、运算速度等技术性能指标的不同，分为大型计算机、中型计算机、小型计算机和微型计算机。“商务通”和“掌上通”皆为微型计算机小型化产品。【几种观点】

“商务通”上不了网是事实，“掌上通”只是强调了这一点，并无不妥