行政裁判

行政裁判（精选6篇）

篇1：行政裁判

土地林地确权行政案件的审理裁判研究

《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条规定：土地林地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。好范文，全国公务员公同的天地单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由

乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日（一个月）内，向人民法院起诉。土地林地所有权和使用权争议，简称土地林地权属争议，是指行政机关对个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议，通过调查和调解工作，最后对土地林地权属作出处理决定。此类案件起诉到法院，应作为确权案件来审理。

《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，湖北省长阳土家族自治县人民法院审理裁判的土地林地行政案件一直排在行政案件的第一位。据统计，最近几年的比例在宜昌市各法院中占前位；在湖北省山区县（市）法院中亦占前列。年共受理各类土地林地确权行政案件，占行政诉讼案件总数的；××年共受理件，占总数的；××年共受理件，占总数的；××年共受理件，占总数的。年共受理件，平均占总数的。笔者通过分析审结的这些土地林地确权行政案件，得出其特点为：一是土地林地权属争议，必须由人民政府处理后，当事人对人民政府的处理不服才向人民法院起诉；二是争议的土地林地权属处于不确定状态，当事人对其权属不明确，由于历史等原因，缺乏有效证据，长期以来形成争议。三是此类属于裁决类案件，诉讼中均涉及第三人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定以及上述特点，处理土地林地确权行政案件应注意以下几个方面的问题：

一、诉讼主体问题

首先，县（自治县）级以上人民政府委托县（自治县）级以上国土资源和林业行政主管部门处理权属争议，国土或林业主管部门能否以自己的名义作出处理决定的问题。

按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，只有乡（镇）级以上人民政府有权作出土地林地权属处理决定，国土资源及林业行政主管部门不能以自己的名义作出处理决定。此外，人民政府处理权属争议有个处理权限问题，单位之间的争议只能由县（自治县）级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位的争议可以由乡（镇）级人民或者县（自治县）级人民政府处理。总之，土地林地权属处理决定只能由人民政府作出处理决定。国土资源部门及林业行政主管部门无权处理，否则属超越职权。但是，依照《土地权属争议调查处理办法》第四条及《林木林地权属争议处理办法》第四条的规定，县（自治县）级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议、林业行政主管部门负责林地权属争议案件的调查和调解工作，对需要依法作出处理决定的，只能拟定相应的处理意见，报同级人民政府作出确权处理决定。

其次，农村集体土地林地所有权和使用权的归属主体问题。

农村集体土地和林地由于历史原因，目前仍然呈现出“三级所有，队为基础”，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理，已经属于乡（镇）集体所有的由乡（镇）集体经济组织经营管理。《中华人民共和国森林法》第三条及《林木林地权属争议处理办法》第十二条也作了类似规定。由此可以看出，集体土地及林地的所有权可以归属于村民委员会、村民小组，也可以归属于农村经济合作社或者经济联合社等集体经济组织。因此诉讼中，应以村民小组、村民委员会或者经济合作社、经济联合社为诉讼主体。农村集体土地、林地使用权由农民承包经营管理的，土地林地承包者以土地林地使用权人的身份对土地林地使用权权属发生争议的案件，承包者具有诉讼主体资格。

再次，土地林地行政确权案件的被告确定问题。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第条和《中华人民共和国土地管理法》第条及《中华人民共和国森林法》第条的规定，土地林地行政确权案件的被告为乡（镇）级人民政府或县（自治县）级以上人民政府。司法实践中争议较大的有三种情形：土地、林业管理部门按照同级政府的授权，以自己的名义对土地、林地权属纠纷进行处理，以谁为被告？土地、林业管理部门经调查，各自作出土地、林业行政确权决定，依政府名义、加盖人民政府印章，以谁为被告？区公所街道办事处、乡镇政府土地办公室、林业工作站或县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构能否成为适格被告？对于前两种情形，主要有三种观点：有的人认为，政府授权属行政委托，应按照行政诉讼法关于行政委托的规定，以政府为被告；有的人认为，按照行政法职权法定和越权无效的原则，政府授权土地、林业行政管理部门确定土地、林地权属属无效行为，应以土地、林地管理部门为被告，并以超越职权为由，判决撤销被诉土地、林地行政确权决定。笔者认为此意见都有失偏颇。土地、林业管理部门是政府的职能部门，政府把自己的法定职权授权给土地、林业管理部门，属行政授权，而不属行政委托。人民政府

是土地、林地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政法的职权法定原则，属无效授权。但如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部分以政府名义作出土地、林地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。据此，第一种情形授权无效，应以土地、林业管理部门为被告，人民法院可以以其超越职权为由，判决撤销被诉土地、林业行政确权决定。第二种情形为有效授权，应以人民政府为适格被告。对于第三种情形，笔者认为，区公所（街道办事处）作为县（自治县）、市（区）政府的派出机关，土地、森林管理法律、法规对其没有特别授权。乡、镇政府的土地管理办公室、林业工作站和县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构，不具有独立法人资格，不能独立对外行使职权。因此，只能以县（自治县）、市（区）政府和乡（镇）政府，县（自治县）级以上土地、林业管理部门为适格被告。

最后，土地和林地权属争议案件，存在双方或多方当事人争议问题，不管哪方当事人提起诉讼，都涉及第三人的利益。因此，在审理裁判土地林地确权行政案件时，法庭应当通知第三人参加诉讼。

二、事实认定问题

土地林地确权行政案件由于历史、客观等原因，土地林地权属不明确，长时间存在争议，大多数缺乏有效证据，给审理土地林地确权案件带来一定的困难。土地改革、“四固定”不彻底，以及在其后一系列政治运动中土地林地权属发生多次变更，历史遗留问题多，且缺少书面形式的文字记载，时间长，地形地貌已变，难于认定。土地林地确权行政案件，多发生在农村，涉及面广，政策性强，土地林地作为农民的生产、生活资料，与农民关系非常之大，特别是改革开放后，土地林地利用价值不断提高，发生的纠纷也随之增加。由于存在以上诸多原因，所以处理土地林地确权案件，要遵重历史，遵重现实，要从有利于国家建设，有利于生产、生活，有利于管理和利用的角度来处理争议。对土地改革时的土地证、年的“四固定”以及以后的一系列变化情况，要综合分析认定。

解放初期人民政府发的《土地房产所有证》，是土地改革时农民确认土地林地权属的凭证，但后来我国的土地林地权属有过几次变动，经过合作化时期，土地林地随人入社，土地林地由私有改造成农业合作社集体所有。随后又经过人民公社，将农业合作社集体所有扩大到人民公社集体所有。到年“六十条”公布后，对土地（林地）、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地林地进行统一的调整，归就近的生产队集体所有。因此，以土改时的土地证，并不能证明土地林地的所有权。

“四固定”作为我国农村集体土地林地所有权的依据应该说是明确的，但有些地方“四固定”不彻底，且“四固定”主要是对耕地和林地，对当时未开发的荒地，一般不固定。长阳在“四固定”时期的土地（林地）确权基本上没有法定形式的文字记载，应当通过田亩造册、交粮纳税、经营管理及使用情况等因素综合分析认定，只有以上因素欠缺的情况下，才可参照土改时的土地证。

在年以后的历次政治运动中，有些地方对土地林地的权属作过变更，如“农业学大寨”时期开荒造田、平整田洋、农田基本建设等，都对土地林地进行重新规划调整，由于村、社、队、场合并或者分割发生土地林地权属变更。对这些通过合法转移土地林地权属的事实，可以按变更后的事实来认定。

三、法律适用问题

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第条、第条规定，人民法院审理土地林地确权行政案件，以土地林地法律、法规为依据，并参照土地林地规章。土地林地所有权和使用权问题，我国《宪法》、《土地管理法》、《森林法》等都有明确的规定。由于土地管理法和森林法的规定较为原则，各地还根据各自的具体情况制定了一些地方性法规以及规章，如湖北的《湖北省土地管理条例》、《湖北省确定土地权属若干规定》。

土地林地权属纠纷历史遗留问题多，处理此类案件应当根据不同时期的法律法规和政策，还应当参照有关的规章，如国土资源部关于《确定土地所有权和使用权若干规定》、湖北省关于《湖北省确定土地权属若干规定》。土地林地确权案件争议的多为历史遗留问题，因当初无法律规定，后时过境迁，现缺乏有效证据以致处理难度大。前述两个规章对于处理土地林地历史问题作了较为全面详细的规定，对于处理不同时期的土地林地确权纠纷具有积极的作用。

实践中，有的地方还鉴于目前我国土地林地立法滞后，有关土地林地的行政规章尚未出台，行政机关依据规章以下的规范性文件以下简称其他土地林地规范性文件进行行政管理。这就在审理土地林地行政案件中给人民法院提出了一个亟待解决的问题，即如何界定“法”的范围并正确把握其效力，而难点又集中在能否参考其他土地林地规范性文件对土地林地行政决定的合法性进行审查问题。对此，笔者持肯定意见。理由：第一，其他土地林地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的一种，其作为土地林地行政依据的合法性有充分依据。首先，其他规范性文件的制定有法律依据及法律保障。宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法分别规定地方各级权力机关和行政机关有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定、发布规范性文件，同时对行政机关执行生效的其他规范性文件作了相关规定，使之获得了国家强制力的保证。其次，宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法的有关规定，确认了权力机关对行政机关、上级权力机关和行政机关对下级权力机关和行政机关制定的规范性文件的监督权，其他规范性文件依法接受监督和制约。这些法律规定，为其他规范性文件的法律效力提供了实质性的保证。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”规章以下的规范性文件虽然不是人民法院的审理依据，但却是行政机关作出具体行政行为的依据。若将规章以下的规范性文件排斥于合法性审查中“法”的范畴之外，就使行政诉讼法的上述规定失去意义。第三，从行政审判实践看，若单纯强调土地林地行政案件依据土地林地法律、法规和参照规章，将使大量的土地林地行政案件陷入无土地林地法律、法规、规章可循或适用法律、法规参照规章错误的两难境地。人民法院审理土地林地行政案件，应当一方面肯定一般性规范性文件不是法院裁判的依据，另一方面又要承认它是执行土地林地管理法律、法规的具体手段和对法律、法规、规章的有效补充。因此，应将规范性文件作为法院审查的内容之一，在审查时，运用法律、法规、规章对其主体、程序、内容进行审查。审查规范性文件制定、发布的主体是否合格，是否有法律、法规、规章的明确授权，只有在授权范围内发布的规范性文件其主体才合格；其次制定、发布的程序须合法；其内容须不与法律、法规、规章相抵触，符合宪法、法律、法规的基本原则，如果符合土地林地管理法律、法规、规章的精神、原则，又符合当地的实际情况，可行性大，社会效果又好的，应承认其效力。但应当注意的是，对依照法律、法规制定的规章可以参照，除此之外的一般性规范性文件不是人民法院裁判的依据。根据最高人民法院关于制定裁判文书如何适用法律问题的要求，在制作的裁判文书上不能引用一般性规范性文件。笔者主张如果法院的裁判文书中非用不可时，可在事实或说理部分加以叙述。

四、事实依据问题

人民法院审查土地林地行政管理机关对土地林地权属关系的确认事实，必须以合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实为依据，如土地改革的土地证，年中共中央《农村人民公社工作条例（修正草案）》，即“六十条”公布后的“四固定”（固定土地、耕畜、农具、劳动力），以及以后的一些权属变化情况，综合分析认定。土地证是人民政府在土地改革时颁发给农民确定土地权属的凭证，应该肯定其法律效力，但是，土地证不是土地确权的唯一依据。解放后我国土地权属有过几次变动，经过了合作社土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“人民公社”将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，年为了纠正“左”的错误，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。因此，生产队（现村民小组）所有土地（包括林地）并不等于农民土改时个人所有土地的相加，土地证经过“四固定”变更权属的土地所有权不一定具有证明作用。政策规定处理县（自治县）内纠纷，一般应以“四固定”确定的权属为准，所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，凡是“四固定”时确权的，一般应予维持。但是，当时的“四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。因此，随着这部分荒地的开发可能发生争议，按原有关政策规定：“四固定”没有确定权属的，参照土改合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照土改证确权”理解为“以土改证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。人民法院审查土地林地管理机关确认的土地林地权属是否正确，一般应以“四固定”确权的权属为准。对于“四固定”确权以后发生的土地林地权属合法地转移事实的必须实事求是地分析，合理合法地处理。由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地林地所有权：一由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地林地所有权变更的；二由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行土地林地调整的；三由于行政区划变动和农田基本建设及封山育林等原因重新划定土地林地所有权界线的。又如人民法院以前对土地林地权属争议的判决、集体经济组织之间在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实，凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理、公益事业，有利于国家建设的土地林地权属转移的，都应予以法律上的确认和保护。

五、裁量原则问题

人民政府在作出土地林地确权决定时，应当本着有利于正确解决土地林地权属纠纷而确立土地林地确权的基本原则。笔者主张人民法院应审查以下内容：

第一、合法性原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触。就土地林地确权而言，遵循合法性原则即要求土地林地确权的执法者在实施土地林地确权行为时，必须遵守宪法、法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例等有关土地林地确权的规定。合法性原则包含合乎实体法与合乎程序法两个方面，违反实体法或程序法即构成对合法性原则的破坏。如果土地林地确权不遵循合法性原则，则该行政活动将因此违法，再奢谈遵循其他基本原则已无意义了。坚持合法性原则，是“依法办事”的内在要求，是实现行政法治的重要保证。

第二、合理性原则。合理性原则是指行政决定内容要客观、适度、符合理性。合理性即合乎理性，以理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”，而该根据最核心的条件就是要达到令人信服的程度、符合公平正义观念的要求。合理性原则的内涵在于：行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎情理。可以说合理性原则主要是针对行政裁量而存在的。对土地林地确权行为不完善的法律规范，无形中又扩大了行政机关在处理土地林地权属纠纷时的自由裁量范围。防止滥用自由裁量权的行之有效的办法就是坚持合理性原则。坚持合理性原则既有利于保障行政权力合法行使，也有利于维护公民、个人、组织的合法权益。

第三、维护国家利益原则。就土地林地确权而言，维护国家利益原则是指人民政府在实施土地林地我确权行为时，应尊重我国国家利益。它是政府进行土地林地确权行为时应遵循的一个重要原则。土地林地不仅是当事人之间的事情，而且关系到社会公共利益，关系到国家利益，在解决土地林地权属纠纷时，如果涉及到国家、集体和个人利益时，应以维护国家利益为不可动摇的原则。当然，维护国家利益并非只保护国有单位或集体单位的利益，而是指在公平、合法、合理的基础上，坚持维护国家利益，正确处理好土地林地权属纠纷，以不致使国家利益受到损害。

第四、保护当事人合法权益原则。保护当事人合法权益原则是指通过土地林地确权，确保相对人合法利益得到实现。它是政府实施土地林地确权行为的一个根本目的。我国人民民主专政的国家性质决定了广大人民群众享有广泛的权利，而且国家具有保障人民这些权利得以充分实现的职责。另外，权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关键，行政机关有义务促进相对人合法权益的实现。

第五、保护林地森林资源和合理开发利用原则。保护林地森林资源和合理开发利用原则是指政府在实施土地林地确权时应考虑有利于环境保护的前提，作出的处理决定应利于保护林地森林资源和合理开发。土地本身就是一个生态系统，土地、土壤及其附载的森林、草原等都是环境的构成要素，对土地林地的破坏会造成对环境的破坏，保护土地林地就是保护环境。合理利用土地、保护林地是改善环境和保护生态系统的重要方面。在处理有关土地林地权属纠纷时，尤其是处理各方均没有合法有效的权属凭证的土地林地权属纠纷时，更应坚持保护林地森林资源和合理开发利用原则，以利于资源环境的保护和利用，保持生态平衡。

第六、有利于团结稳定原则。有利于团结稳定原则是指政府在实施土地林地确权时，应本着促进争议各方搞好团结，保证社会稳定的原则进行土地林地确权。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地及林地，尤其在农业生产中，土地林地是最基本的生产资料，农民将土地和林地视为“命根子”，司法实践中，土地林地权属纠纷基本上发生在农村，当事人的矛盾一般比较尖锐，因土地林地权属纠纷引起的械斗也不鲜见。因此，在处理土地林地权属纠纷时，坚持有利于团结稳定这一处理原则，对化解矛盾、解决纠纷有着不可忽视的重要意义。

六、复议前置问题

对于解决土地林地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国森林法》第十七条规定，林木所有权和林地使用权争议，由当地县（自治县）级或者乡（镇）级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。行政复议和行政诉讼都是由不服具体行政行为的公民、法人和其他组织提出的，于是存在着一旦公民、法人和其他组织不服行政机关对土地林地权属争议作出处理的具体行政行为时，究竟应当采取哪种途径解决行政争议的问题。寻求救济中申请行政复议与提起行政诉讼孰先孰后，这一问题对土地林地权属争议行政案件的受理影响十分关键，笔者的看法是：

第一、要正确认识我国行政复议与行政诉讼的基本关系。行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径。二者是解决行政争议两种不同的法律制度，行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，而行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或其他组织申请行政复议，行政机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”由此可见，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外的。所谓行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。因此，行政复议与行政诉讼是两种不能同时运作的制度，公民、法人或其他组织无论选择哪种救济途径，只能依据有关规定，有选择、有秩序地进行，而不能“脚踏两只船”同时使用这两种制度。

第二、法律和法规对土地林地权属行政案件以行政复议为提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置的规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。该法强调是“应当先申请行政复议”而不是“可以先申请行政复议”，也就是说法律规定了行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置。其实，对土地林地行政案件是否应当先申请复议的问题，有关的法律、法规在不同时期有过不同的规定，在１９９０年国务院发布的《行政复议条例》的规定中，土地林地行政案件被排除在复议范围之外，主要理由是这类案件属于行政机关居间处理民事纠纷的行为，与行政机关管理行政相对人的行为，在性质上是完全不同的。在１９９４年１０月国务院修订发布的《行政复议条例》的规定中，允许公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为申请复议。但１９９９年１月１日施行的《中华人民共和国土地管理法》仍规定公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为可以直接向人民法院起诉。从以上看出，法律、法规对土地林地行政案件在提起行政诉讼前是否需申请行政复议的规定有着这样一个从“排除”到“可以”到“应当”的过程。

第三、土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点。为何规定行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，因为土地林地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地林地的所有权或使用权归属作出处理决定，是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》等法律的授权作出的，在审判司法实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地林地权属争议处理确有错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷；相反，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更，因此，复议途径具有快捷的特点。另外，土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点还在于：１、行政机关上下级之间有监督关系，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制；２、土地林地权属行政案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的土地林地管理知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使土地林地权属行政争议得以及时解决；３、土地林地权属行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的土地林地权属行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的土地林地权属行政争议案件。因此，行政复议与行政诉讼两者相比较，对土地林地权属争议行政案件设定行政复议前置，可以减少当事人的诉累，提高行政工作效率，节省审判资源，确保司法公正与效率。故对土地林地权属行政案件，应该先行复议。

第四、对《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款需要说明的问题。２００３年２月２５日，最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释［２００３］５号批复：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”因此，《行政复议法》第三十条第一款的“具体行政行为”仅是指对土地林地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地林地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地林地权属的决定，不包括涉及土地林地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地林地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。此外，该款“已依法取得”土地林地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织认为“已经依法取得”土地林地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地林地所有权或使用权权属法律证书，行政机关侵犯该项“已经依法取得”的权利时，复议才是诉讼的前置条款，至于公民、法人或其他组织是否实际“已经依法取得”土地林地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。

第五、对公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的土地林地确权行政案件的处理。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“依法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”该解释第四十四条第一款第（七）项规定，“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未经申请复议的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”

七、行政首长（乡长、县长）出庭应诉问题

人民法院在土地林地确权行政案件的审理中，法庭的被告席上常常不见人影，经常出现缺席审判。既让法官尴尬，又让法庭降低了尊严。可喜的是这种奇怪现象在各地均有所改变，如长阳土家族自治县人大、政府采取措施使该自治县的各级行政机关、各机关部门的法定代表人出庭形成制度：“一旦成为被告行政首长必须出庭应诉”。至今已有个行政机关的一把手在行政审判庭尝到了“被告”的滋味。在法律面前，局长、乡（镇）长、县长真切地感觉到与普通老百姓是平等的，在法庭上只有原告、被告之分，双方都是普普通通的公民。笔者认为“行政首长”出庭应诉，矫正了一些人对“法”与“官”的错位认识。“领导”频频坐上被告席，换来的将是行政机关威信的大幅度提高。以往行政机关消极应诉的主要原因，是一些地方和部门领导干部还没有真正树立法律面前人人平等的意识，还没有把自己从“官”的位置上放下来。爱面子，怕献丑，有的与办案人员比地位，比官衔。说到底都是官本位的意识在作祟。实践证明，行政首长放下架子，以平等的心态坦然面对“民告官”，不仅是对法律的尊重，更反映出人民政府的作风和对老百姓的态度。长阳土家族自治县人民法院坚持贯彻自治县《行政首长出庭应诉》制度，使行政审判工作出现了可喜的局面。如今收案数多了，诉讼案件多了，新类型案件多了，结案数多了，政府机关胜诉的也多了。与此同时，老百姓到政府部门上访的少了，行政领导干预办案的少了，当事人上诉的也少了。这几多几少，反映出长阳土家族自治县人民群众的法制意识增强了，行政干部工作的法律界限明了。

篇2：行政裁判

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行政复议将引入民间‘裁判员’

南方都市报讯(驻京记者 葛倩 实习生 陈宁)从明年1月1日起，河南省郑州市将收回36个市直部门的行政复议受理权和审理权，由新设立的市行政复议委员会集中受理。国务院法制办一名不愿透露姓名的工作人员昨日向南都记者证实，目前已在北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州8省(市)陆续开展此类试点工作，目的是优化行政复议资源，提高办案质量、效率和社会公信力。该工作人员称：“以前我们强调书面审理，申请人拿一份申请书来，机关审理的过程老百姓是不知晓的，也没有辩论、质证的过程，下一步在试点中就会改变这一现状。”

行政复议过程被指不够透明

现行的行政复议制度，受理权和审理权分散在各个职能部门。我国《行政复议法》第三章第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。也就是说，一个市民，如果不满意市民政局的裁定，可以向市政府申请行

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政复议，也可以向省民政厅申请行政复议。

对此，中国政法大学副校长马怀德在接受本报记者采访时指出：“现行《行政复议法》属于‘条条管辖’，上级部门可以对下属部门进行复议，但两级部门存在密切工作联系，对申请人而言缺乏公正。”马怀德认为，现行的复议形式，不能吸收社会公众、特别是专家的参与，缺失公正性和透明度。

与此同时，“行政复议力量严重不足，成为制约行政复议制度发挥应有作用的瓶颈”(《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》)。据初步统计，我国现有行政复议权的机关有1.8万多个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人；区县级政府专职行政复议人员平均仅有0.2人。

引入社会力量参与行政复议

针对这些不足，我国在部分地方试点设立行政复议委员会，把各个职能部门的行政复议受理权和审理权取消，统一集中到委员会来。据上述国务院法制办工作人员介绍，为增强行政复议工作的透明度和公信力，行政复议委员会将采用“政府主导、专家参与、专业保障”的机制，由政府工作人员作为常任委员，同时聘请专业人士、专家学者为成员，参与审查重大、复杂或社会影响大的行政复议案件。

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“届时不是行政首长说了算，也不是行政机关内部公证人员说了算，专家作为复议委员，他的意见会使整个案件的处理更公正，”马怀德认为，引入专家做委员，可以保证复议决定更加透明公正。他同时建议，将目前行政复议所实行的“条条管辖”转变为“块块管辖”，即由政府受理、审理行政复议，借此提高行政复议效率，保证行政复议在缓解行政纠纷方面发挥更大效用，切实维护行政复议申请人的权利。

郑州将取消市直部门行政复议权

日前，郑州市下发了《关于开展行政复议委员会试点工作的通知》，指出郑州市将分两步实施完成建立各级行政复议委员会的试点工作：首先取消房管、国土资源、劳动和社会保障、规划、工商、质监、民政、市政、卫生(食品药监)、水利等10个部门的行政复议受理和审理权，由市、县(区)政府集中受理、审理行政复议。在此基础上，适时完成其他市直部门行政复议案件的集中审理、集中议决试点工作。届时，市直部门将不得再直接受理行政复议申请、审理行政复议案件、做出行政复议决定。

“政府将集中行政复议的受理和审理权，”郑州市法制局副局长李建超在接受《南方都市报》记者采访时表示，将设立市、县(区)政府行

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政复议委员会及市、县(区)政府行政复议办公室，对行政复议案件实行集中受理、集中审理、集中议决、分别决定。

《行政复议法》将被修改

据了解，目前世界各国采取的行政复议方式主要包括法院审理和行政系统内部审理两部分，而大多数国家采取的正是行政复议委员会形式进行审理。据上述国务院法制办工作人员透露，下一步修改《行政复议法》时，也将考虑纳入此方式。

但设立行政复议委员会集中审理复议案件，也引起了部分专家的质疑。“复议没必要完全集中在县里，县级政府负担过重，反而做不了那么多事，”中国人民大学公共政策研究院执行副院长毛寿龙认为，更好的方式是县级政府可以对部门复议做监督。

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理

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 不服评估结果可否提出重新评估

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篇3：行政裁判

1.2002年8月5日, 四川省泸州市古蔺县古蔺镇熊淑端女士, 因不服四川省泸州市古蔺县工商行政管理局对涉及自身利益的案件处罚决定, 向古蔺县人民政府申请行政复议。古蔺县人民政府法制办公室立案后向被申请人古蔺县工商行政管理局送达了行政复议申请书副本和提出答复通知书。后古蔺县工商行政管理局书面致函古蔺县人民政府法制办公室, 认为依据相关规定古蔺县人民政府对此案没有管辖权, 要求其通知申请人向泸州市工商局申请复议。但熊淑端认为国家工商局的答复是部门的要求, 与《复议法》第12条的立法精神相抵触, 属无效答复, 坚持古蔺县人民政府复议并因此上访了县领导。

是古蔺县人民政府, 还是泸州市工商局对此案有管辖权?对此的难题是:一是半垂直机构的复议机关是谁?国家工商行政管理局是否有权解释《中华人民共和国行政复议法》?二是在熊淑端不撤销申请又坚持不向泸州市工商局申请复议的情况下, 此案该如何处置?

2.英国1963年的“里奇诉波德文案”, 里奇是布莱郡顿的警察局长, 1963年被指控犯有阻碍审判罪, 经审判被宣告无罪。但在审判过程中, 里奇承认了许多对警察当局不利的事实, 布莱郡顿警察委员会在事先没有通知, 也没有听取他的意见情况下开除了他的公职。事后里奇申请了一次听证, 但委员会听证后没有改变原决定。里奇又向内政部长申诉, 也维持原决定。最后里奇向法院起诉, 一审法院和上诉法院都判决里奇败诉, 最后上议院判决里奇胜诉。

该案例是自然公正原则的代表体现, 英国著名的弗兰克斯委员会在行政裁判所和公开调查的报告中指出, 为了做到裁判上的公平, 一切裁判活动都必须以三个原则为指导, 即公开、公正、无偏私。这都为英国制定行政裁判所和调查法进行了预热。

一、中国行政复议制度的现状

根据中国《行政复议法》第3条的规定, 行政复议机构是行政机关负责法制工作的机构。实践中, 行政复议机构具体表现为:县级以上各级人民政府的法制办公室、市级政府工作部门法规科以及极少数县级政府工作部门法规科、省级政府组成部门法规处、国务院各工作部门法规司等。结合上述案例, 中国行政复议机构在实际操作中存在着一定问题。归纳起来主要有:

1.行政复议机构缺乏相对独立性。中国的行政复议机构分别隶属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门, 法律上所规定的复议机关, 在复议时是行政复议机关, 平时就是行政机关。所以行政复议审查的原具体行政行为很大部分都是根据行政复议机构所在的行政机关的工作精神做出的, 而且主持复议的行政机构人员从人事和待遇等方面均受制于行政长官, 没有自主决定权。

2.行政复议过程透明度和公开性不够。中国各级行政复议机关审查案件的过程处于一种不公开或半公开的状态, 由于复议机构的非独立性, 导致复议机构在复议案件的过程中有时考虑的更多的是某些领导“以言代法”的长官意志, 而不是宪法和法律的规定。这必然导致行政复议机构效率和权威的降低。

3.行政复议缺乏有效的监督机关。尽管《行政复议法》在法律责任一章中比较详细地规定了各种法律责任, 但没有指明对行政复议机构及其工作人员、被申请人违法时追究其法律责任的具体机关, 从而使得这种规定存在虚化、弱化的可能, 使行政复议机构缺乏有效的监督制约机制。

4.行政复议机构体系不统一。中国现行行政复议机构主要有三类:一类是专门行政复议机构, 独立性稍强;第二类是在政府或部门法制机构内受立复议局、处、科、组等:第三类是在政府部门之下设立非常设的行政复议委员会。各类行政复议机构之间业务上没有联系, 分属于各自所在的行政机关。造成了人员一定程度的浪费, 违背了行政机关的精简效能原则, 造成机构臃肿, 加重了各级各类行政机关的负担。

5.行政复议机构人员素质参差不齐。目前, 中国行政复议机构人员的素质参差不齐, 无任职资格限制, 导致复议水平不高。行政复议的程序性、技术性较强, 要求复议机构和人员保持固定, 承办人员具备较高的行政管理和法律专业知识, 否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。

二、英国行政裁判所的经验启示

英国行政裁判所简称裁判所, 是指普通法院之外, 通过议会立法设立的用以解决行政争议及其他争议的准司法机构。行政裁判所的名称不一, 常用的有委员会、专员、署、法庭、局及裁判所等。行政裁判所的成员一般具有独立性。裁判所主席或由普通法院大法官任命或从大法官同意的事先准备好的名单中由部长挑选任命。裁判所的其他成员或者由部长任命, 或者由裁判所主席任命。

行政裁判所产生之初, 因缺少训练有素的裁判员以及裁判所的建立和运作杂乱无章, 受到舆论界的批评和指责。1958年英国政府根据弗兰克斯调查委员会的报告而颁行了《行政裁判所和调查法》, 使得英国的行政裁判所走向正规化, 其权力也得到了普遍的认可。英国行政裁判所的产生并得到发展的重要原因是因为它具有与普通法院相比的很多优点: (1) 英国的行政裁判所不是根据国家行政机关的委托立法和部长的自由裁量设立的, 而是直接根据议会通过的法律而设立的。 (2) 行政裁判所独立于行政机关, 只根据事实和法律裁决案件, 不受行政机关的意义干预, 而且干预的可能性也较小。 (3) 行政裁判所审理案件不适用行政程序, 而采用相对简便、灵活、迅速的准司法程序。而中国行政复议程序兼具行政性和司法性, 只是司法性较之行政性更突出一些。 (4) 当事人不服行政裁判所的裁决, 通常可就法律问题向高等法院上诉, 部长或者上级行政裁判所也受理个别上诉案件。中国除“复议终局”的案件外, 都可以提起诉讼, 只是中国行政首长不能受理行政诉讼案件, 而且所谓二级复议在中国也绝少。 (5) 行政裁判所不但受理行政争议, 也受理民事争议。而中国行政复议不受理民事争议, 受理的行政争议中也不包括内部行政争议。

总之, 作为一种专门的复议机构, 英国行政裁判所也在具体的实践运行中存在有一定缺陷, 王名扬教授在这本书中列举了一些英国行政裁判所的缺点, 比如程序规则不统一、诉讼费用补助不全面、裁判所委员会没有全部监督权等。但是经过若干年的发展, 行政裁判所的制度已得到进一步的完善, 其在维护公民合法权益的行政救济途径方面还是有一定可取之处, 吸取其有益经验对于完善中国行政复议制度有多方面的启示。

三、完善中国行政复议制度的设想

行政复议机构一直被定性为行政机关内部的救济机构, 因此理所当然地认为行政复议具有依附性。实践中的检验已经告诉我们, 强化行政机关的行政救济制度必须使救济制度摆脱对行政机关的依附性。所以在制度设想上, 一般都是从其独立性入手, 试图将其与行政机关分离开来。笔者对于中国行政复议机构的制度设想如下:

首先, 在体制上, 英国的行政裁判所现在已经面临设立杂乱、缺乏统一规划的问题, 如果中国也像英国一样由人民代表大会专向立法设立行政救济机构, 恐怕由于中国在地域、人员、机构上远远复杂于英国, 行政救济机构设置会更为杂乱。因此借鉴经验方面, 不可能全部照搬照抄, 所以在中国可设立与各级政府平级的行政救济机构, 这一机构受理本级政府本应受理的复议案件。在体制设计上笔者倾向于学者意见中的最后一种。

其次, 在机构设置上, 在县级以上的地方各级人民政府内设立行政复议院, 平行于各级人民政府的工作部门。行政复议院设立在一级人民政府之下, 管辖该级人民政府所有工作部门及下级人民政府的行政复议工作, 即县级人民政府行政复议院受理行政相对人对县级以下 (包括县级) 地方各级人民政府工作部门和乡级人民政府的具体行政行为不服的行政复议申请;市级人民政府行政复议院受理行政相对人对市级人民政府工作部门和县级人民政府的具体行政行为不服的行政复议申请。以此类推, 国务院设最高行政复议院, 各级行政复议院在行使职权的时候不受任何国家机关、社会团体和个人的干涉。同时还要在各级行政监察机关内设立与行政复议院相对应的行政复议委员会, 作为监督和指导行政复议院工作的经常性机构。

最后, 在复议机构人员设置上, 应规定相关的法律资格, 并经过考核进行任免, 这一点可以借鉴美国的行政法官制度。行政复议可以借鉴仲裁制度, 也是英国行政裁判所的组成模式, 在组成复议庭进行复议时, 由复议院院长担任庭长, 其他人员可聘用法律方面的专家学者、律师和相关技术方面的专业人士担任。

综上所述, 中国行政复议机构在制度设计上确实存在有一定缺陷, 因此, 为了实现行政复议的公正性、合理性, 监督行政机关依法行使职权, 必须改变行政复议机构不独立的现状, 设计适应中国国情的行政复议机构。通过对英国行政裁判所这一复议救济途径的经验吸收, 可以创设性地发展中国的行政复议机构, 在众多学者观点的综合考虑下, 笔者提出以上制度设想, 以期对中国行政复议机构的发展提供理论帮助。

参考文献

[1]顾建亚.中国行政复议机构的困境和出路[J].东北大学学报 (社会科学版) , 2005, (2) .

[2]黄红星.对中国现行行政复议体制的两点反思[J].法学研究, 2004, (2) .

[3]黄永忠.关于《行政复议法》若干问题的思考[J].行政法学研究, 2005, (4) .

[4]关保英.行政法教科书之总论行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:624.

篇4：谁来裁判“裁判”

足球或者篮球胜负双方观众好辨认，因为进了更多球的自然成为胜方。对于一些观众不容易辨认的比赛就需要裁判的公平公正公开打分评判了。因为这些项目没有客观标准只有裁判打分。这些项目包括有体操、跳水、花样滑冰以及花样游泳等等。这些项目没有身体对抗也没有数字可以确定运动员的水平高低，完全依靠裁判员的一双肉眼。裁判的误差和失误无法避免，但如果裁判有意偏袒怎么办?

有一个办法，就好像足球裁判不可以是比赛双方某一国家的人一样。但这种办法对体操、跳水这些不怎么普及的项目有点行不通。世界高水平的就几个国家而已，这些国家运动员水平高，裁判的水平自然也高，因为很多裁判就是运动员退役之后改当的。不可能让低水平国家的低水平裁判来裁决这些高水平国家运动员的高下。所以如何更科学公正地选择裁判和选择裁决方法就成为这些观赏性项目的当务之急。

首先要做的就是增加裁判数量。裁判人数越多，打出的分数经过统计处理之后自然更加具有代表性也更加公平。然而裁判人数始终不可能超过参加比赛的运动员人数，也就是说裁判数量不可能太多。有一届冬季奥林匹克运动会双人花样滑冰项目，裁判们一开始以五比四的投票把金牌给了一对运动员，尽管他们在比赛中摔了一跤。但是国际滑冰联合会暂时剥夺了其中一名裁判的权利，因为她赛前受到某种压力，使她偏向这一对运动员。国际奥委会于是决定给屈居亚军的另一个国家运动员另发一块金牌。

国际滑冰联合会是滑冰运动的管理机构，他们更改现有的规则，在未来的比赛中将有多达14名裁判来判定每一项比赛，但是只会随机抽取其中的7个裁判所打分数进行计算成绩。即便如此，还是有体育专家认为这种随机抽取的办法仍可能被操纵，被贿赂的裁判中的一两个人的打分仍然有可能进入被选中的7个分数中。

其他由裁判打分的项目，比如跳水、体操，有去掉一个最高分和一个最低分的打分办法。如果一个裁判受到要他偏袒某队的压力，他可能会给这个队很高的分数，而给对方的队很低的分数，所以他的打分就不会被计算在内了。这种办法在跳水比赛中很奏效，如果去掉一个最高分和最低分，那么最后得到的是一个合理的平均分。

自2000年悉尼奥运会后，跳水进一步加强了它的打分体系。在最高层次的跳水比赛中，由两组裁判分别给各个轮回的比赛打分，任何一组的裁判都不知道另外一组打的分。总而言之。观赏性体育项目的裁判必须做到最大限度公平公正公开。对于这些观赏性项目，不仅场上的运动员在比赛，场下的裁判制度也在向所谓的黑哨做着坚强持久的斗争。裁判不公与使用兴奋剂一样，被认为是国际体坛的两大毒瘤。国际体坛正在努力铲除这两大毒瘤。如今，反兴奋剂的举措已有很多，惩治的力度越来越大，相比之下，杜绝裁判不公的措施较少。

还有一种打分“潜规则”和黑哨无关，即裁判作为人的个性对运动员的主观感受也会影响其打分。例如在花样滑冰、跳水、体操和艺术体操比赛中流行的“印象分”。某个国家传统优势项目的某个优秀运动员，由于参加世界大赛场次多、成绩好、名气大、脸更“熟”，在裁判心目中积累起良好的印象。因此同样的一套动作，可能就会得到比其他国家和地区选手高的印象分。

在大多数时候，在大多数观众眼中，印象分是不公平的存在。例如有人分析说，在雅典奥运会上才终于“修成正果”获得跳水冠军的郭晶晶，前两届奥运会没有拿到冠军，除了技术与经验外，她与伏明霞的印象分相差较大也是一个重要原因。雅典奥运会上著名的“嘘裁判事件”也暴露出某些裁判评判中的人为因素。当时，俄罗斯体操名将涅莫夫受到评委的不公平打分，观众嘘声响彻体操馆，最终迫使裁判改判。对于这种裁判个人对选手的印象分现象，应了中国那句老话：“群众的眼睛是雪亮的。”

篇5：行政裁判

限制

民行抗诉工作一直是检察业务中的鸡肋，除了立法本身的原因以外，实践操作中也存在着这样那样的问题，笔者结合自身和同行的办案经历，发现了民行检察工作中的一个新问题——那就是如果当事人不服民行生效判决、裁定而向检察院申诉是否有时间限制？

这个问题由于2001年最高检制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》和2008年修订前后的《民事诉讼法》都没有规定，所以在实践中各检察院的认识和做法各不相同，主要有以下几种观点和做法：

第一种观点和做法：当事人必须在判决、裁定生效之日起2年内前来申诉，凡超过2年非法定情况一律不予受理。

持此种观点的直接依据就是《民事诉讼法》第184条和最高法2008年11月的“民诉法解释”第2条的规定。依据前者：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出；但原判决、裁定所依据的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。依据后者：民事诉讼法第184条规定的申请再审期间性质上属于除斥期间，不适用中止、中断和延长的规定。据此，当事人向检察院申诉从而引起抗诉的，也是法院再审事由之一，和当事人直接向法院申请再审并无本质区别，所以也应当遵守2年的限制。而且还有顾虑：即便是检察院受理立案交上级检察院向对应的上级法院抗诉，但如果对应的上级法院不接受抗诉，案件被退回来还不如不受理。

第二种观点和做法：当事人超过2年后前来申诉，能证明2年中向法院申请过再审的则受理，否则不予受理。

实践中，各地检察院这种做法很普遍。理由是：《民事诉讼法》184条规定的当事人申请再审和187条规定的检察院抗诉再审两种审判监督方式。从顺序上看，二者有先后之别；从对当事人权益救济的便捷性来看，后者程序复杂，最终决定权还是在法院手中，因此当事人必须优先考虑向法院申请再审，法院不予受理或者再审驳回之后，再到检察院申诉；从维持社会稳定角度看，2年的期间如果当事人不积极向法院行使申请再审的权利，实际上是放弃了申诉权利，2年之后再向检察院申诉实属无中生有、挑起事端，故也不予受理。

笔者认为，以上两种认识和做法明显不合法，理由如下：

1、《民事诉讼法》并没有规定当事人向检察院申诉有2年的除斥期间。《民事诉讼法》第187条虽然规定了抗诉再审的审判监督方式，但并没有对当事人申诉时间做强制性的限制。按照“法不禁止即自由”的准则，检察院单方面强制当事人必须在2年之内前来申诉的做法明显违法。况且，目前仍然有效的最高人民检察院（2001）第17号司法解释《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中也没有规定当事人必须在2年之内前来申诉。

2、向法院申请再审并不是向检察院申请抗诉的前置程序，当事人可以任意选择。这个问题的论证我们可以参考行政复议和行政诉讼三种选择模式。在我国，这二者的衔接关系主要有三种法定类型：

第一种是任意选择型。即当事人如果认为行政主体的行政行为侵害了自己合法权益，可以先申请行政复议，对复议不服的，再向法院提起行政诉讼；也可以直接向法院提起行政诉讼。

第二种是复议选择兼终局型。即当事人可以在复议和诉讼之间自由选择，但选择申请复议且复议机关作出复议决定后就不得起诉。此种类型极其罕见，只存在于公安机关以违反《中国公民出境入境管理法》第15条或《外国人入境出境管理法》第29条为由对中国人进行拘留、对外国人进行罚款或者拘留的案件。

第三种是复议前置型。指当事人应当先申请复议，对复议决定不服才能向法院起诉。这种类型也不多见，只存在于两类案件中：一是《行政复议法》第30条第1款规定的自然资源所有权、使用权确认案件；二是《税收征管法》第88条第1、2款和《海关法》第64条规定的对征税行为不服的纳税争议案件。

两相比较，《民事诉讼法》中规定的当事人申请再审和申请抗诉再审两种审判监督途径既不是前置关系也不是选择兼终局型关系，而是一种选择关系。即当事人在2年之内既可以向法院申请再审，也可以向检察院申请抗诉；如果超出2年后，检察院原则上应当受理，只是在立案审查过程中要依据当事人行为发生时候的法律、法规、规章或者相关司法解释处理。

篇6：讨论裁判文书说理与裁判活动说理

作者： 胡云腾

发布时间： 2011-08-10 08:49:59

一、近年来裁判文书说理工作的成效与不足

裁判文书说理既是对法官制作裁判文书的基本要求，也是裁判文书的重要内容。裁判文书立足于事实、证据、法律、情理展开充分的说理，有利于解决诉讼争议、化解矛盾纠纷、实现案结事了，有利于彰显司法公正、树立司法公信、弘扬法律权威，有利于打造司法能力、提高司法水平、增强队伍素质，有利于形成审判经验、繁荣法学研究、促进理论创新，等等。

裁判文书所说的理是多元的、丰富的：一是事理即案件的事实真相及来龙去脉，二是法理即裁判所适用的法律依据、司法政策、司法解释和指导案例等，三是学理即裁判所应用的科学理论与专门知识等，四是情理即裁判所遵循的公序良俗和社情民意等，五是文理即裁判所运用的语言、文字、数据、逻辑等等。需要注意的是，这“五理”之间并非半斤八两，也不需要在每个案件中都依次细说一遍，而是轻重有别，有所侧重的。其中事理是基础，法理是尺度，学理是辅助，情理是佐料，文理是工具。裁判文书的说理性强，就是要立足事理，严守法理，辅以学理，佐以情理，善用文理。裁判文书说理的评判标准和最高境界，就是实现定分止争、案结事了。

近年来，在最高法院的大力推动、全国法院的高度重视、专家学者的建言献策和社会各界的关心支持下，法院裁判文书的规范化建设和说理工作取得了长足进步，全国法院各类文书样式得到统一规范，裁判文书说理问题受到普遍重视，裁判文书制作的整体水平显著提高，涌现了很多优秀的裁判文书和典型案例。随着裁判文书上网公布的力度不断加大，数量不断增多，裁判文书说理的社会效应也在不断扩大。裁判文书说理已经成为法学理论界关注的一个热点问题，专门研究裁判文书的法学研究团体应运而生，相关研究活动蓬勃开展，成果频出，裁判文书说理工作产生了积极的法律效果和社会效果，在满足人民群众对司法的新需求新期待、回应社会对司法审判的关切、全面发挥诉讼功能实现诉讼目的、发挥司法宣传教育功能等方面都发挥了重要作用。

但裁判文书说理在认识上和实践中存在诸多问题也不容忽视。从实践中看，裁判文书说理存在的主要问题有：一是不少裁判文书盲目追求篇幅，裁判文书越写越长，越写越没有个性，长而不当、文书长道理不长的情况还较为普遍；二是说理千篇一律、不敢说理、不会说理、不愿说理的情况还比较常见，说理的质量总体不高，甚至还存在明显的失误；三是许多法官把大量的精力和时间用于裁判文书说理，而忽视在裁判活动的过程中说理，形成比较突出的当面不说、背后才说，庭上不说、庭下才说，口头不说、笔头才说的片面现象，从而把裁判文书说理等同于裁判活动说理。因此，有必要专门讲一讲裁判活动说理这个至关重要的问题。

二、裁判活动说理的基本内容和主要特点

笔者秉持审判工作即是说理的司法理念，认为人民法院的全部审判活动，实际上都是对当事人乃至社会说理的活动，因此，本文所讨论的裁判活动说理，就是人民法院审判活动的说理，它是综合的、动态的、全面的说理，贯穿审判活动的各个环节和全部过程。裁判活动说理具有以下内容和特点:

1.全程式说理。所谓全程式说理，是指从法院受理案件到执行生效裁判的全部过程的所有说理活动，体现的是一个动态的过程、接力的过程和深化的过程，主要包括以下几个环节：

立案说理。如对当事人的诉讼引导说理，风险提示说理，以及立案调解过程中的说理等。立案说理要求，人民法院在案件的起始环节，就要把诉讼服务和说理融入相关审判活动之中，从而为以后案件的审判工作打下良好基础。

庭前说理。庭前说理是指法官在准备开庭的过程中与当事人接触交流时的说理，如组织证据交换过程中的说理，庭前调解过程中的说理，以及诉讼程序选择过程中的说理等。庭前说理对于营造良好的开庭氛围、明确庭审争议、提高开庭效率都很有价值。

庭审说理。庭审说理是指法官在开庭过程中的说理，这是裁判说理的主要场所。如法官在刑事案件的定罪事实调查过程中的说理，在定罪证据的分析与评判过程中的说理，在量刑事实证据的法庭调查过程中的说理，对量刑事实证据的分析与评判中的说理，在主持法庭辩论过程中的说理等。

判决说理。判决说理包括宣判说理和裁判文书说理。法官当庭宣判的，应当把裁判结果和裁判理由一一向被告人和旁听群众宣告；不能当庭宣判，但可以宣判裁判结果的，应当当庭宣判裁判结果和裁判的主要理由，并告知何时可以向被告人送达裁判文书；判决无法当庭宣告的，应当告之无法当庭宣告的原因，并应当告知闭庭后何时能够向被告人宣告裁判，等等。

调解说理。根据最高法院确立的调解优先、调判结合工作原则要求，必须将调解工作贯彻于民商事案件审判的全部过程。因此，法官在民商事案件审判中，必须重视调解工作，必须为实现调解结案而加强说理。虽然行政案件不适用调解，但在审判行政案件时也必须尽量协调解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，进行相应的说理不可或缺。甚至在刑事附带民事诉讼案件以及促使被告人认罪悔罪、促成被害人谅解等审判活动中，也要做相应的调解工作，同样需要法官善于说理。从审判实践看，调解就是善于说理的艺术，不向当事人讲清楚其中的道理，案件是不可能成功调解的，因此，实践中凡是善于调解的法官，都是善于说理的法官。

2.全景式说理。所谓全景式说理，是指裁判活动说理的空间、时间和形式是多种多样的，可以不拘形式、不拘场合、不拘时间。一个善于裁判活动说理的法官，能够根据案件纠纷的具体特点和解决纠纷的特殊需要，自主采取灵活多样的说理形式，把裁判的道理说给当事人听。

从空间上讲，裁判活动说理的空间广阔无限。说理的地方可以是田间地头，就像当年边区法院的马锡五法官一样到当事人的家里拉家常，也可以是庄严的法庭，就像今天广大法官进行的庭审活动，还可以是法庭以外的适当场所。像全国法院办案标兵、北京市海淀区法院法官李红星，经常一天要开几个庭，他就利用前一个案件当事人核实法庭笔录的间隙，与在楼道里等待开庭的下一个案件的当事人说上了，到开庭之时，案件如何处理有的已经说得差不多了，因此被同事们戏称为“楼道法官”。

从时间上讲，裁判活动说理的时间也没有上下班之分。只要有利于解决纠纷、化解矛盾，可以是上班时间，也可以是下班之后，还可以是节假日。全国法院办案标兵、安徽省涡阳县法院法官何允芝，长期以来处理的都是老百姓家庭、邻里的民间纠纷，审判工作几无节假日上下班之分，在农民当事人收工回家后做工作更能方便群众，她把自己的工作特点总结为多动脑子的脑勤、多动笔记载工作心得体会的手勤、多做说服群众工作的嘴勤和多到群众中做工作的腿勤。这“四勤”工作法，实际上是延伸裁判活动说理时空的工作法。

从形式上讲，裁判活动说理的方法是丰富多彩的。法官既可以面对面地向当事人说理，也可以通过电话、短信、网络、书信等工具向当事人说理。有时候，一个微笑，一次握手甚至一次耐心的倾听，都能够起到化解当事人心结的效果。有经验的法官都知道，审判婚姻家庭案件当事人之间的矛盾纠纷时，往往不能采取同时传唤双方当事人到庭并直接交锋的形式，而是先要一对

一、背靠背地做双方当事人的工作，甚至要对有过错的一方进行批评，待双方都有态度后才让他们当面握手言和，这种方式既是有效的调解方式，也是有效的说理方式。在司法实践中，只要秉持能动司法理念，就能够根据不同案件纠纷的特点，采取不同的说理形式，从而实现定分止争、案结事了。

3.全员式说理。所谓全员式说理，是指裁判活动说理要集中诉讼参与人和相关法官的集体智慧，并善于利用法院内外的人力资源。

从法院内部而言，裁判活动说理是集体说理，不是一个法官或者一个合议庭说理。独任法官或者承办法官固然是说理的主将，但绝非孤家寡人。在工作机制上，应当从当事人跨进法院的大门开始，各个环节的说理就应当依序启动，立案庭、审判庭、执行局等各个审判执行工作环节都负有对裁判活动说理的职责，书记员、承办法官、审判长、人民陪审员、庭长、院长等，都是说理的主体，都能够为裁判活动说理作贡献。不仅如此，有些矛盾纠纷特别尖锐的案件或者涉及重大群体利益的案件，仅仅靠一个法院的说理都是不够的，还需要上下级法院密切配合，携手进行说理，甚至连最高法院审理的一些死刑案件及其他案件，都需要下级法院帮助做工作，促使当事人服判息诉。

从法院之外而言，裁判活动说理要善于借力说理。这个借力就是借中国特色社会主义司法制度优越性之力。法官要善于利用其他社会组织或个人为裁判活动说理。比如，根据服判息诉的需要，可以动员当事人的亲朋好友帮助做工作，主动邀请律师、诉讼代理人帮助做当事人的工作，还可以通过村委会、居委会、工青妇等社会组织帮助做工作。如河南省高级法院近年来搞了一项制度创新：法院出面把乡村的贤达长老组织起来，像法官一样组成合议庭“审理”（实际上是调解）诉讼到基层法院特别是人民法庭的民事案件，如果案件纠纷经他们调解解决了，法院就予以认可，如果案件纠纷没有解决，则案件进入基层法院审判。河南高院把这项制度称为“社会法庭”，把从事这项工作的同志美名曰“社会法官”，这是法院善用社会力量解决纠纷、处理案件的典型实例。就法官而言，善于运用社会力量助力裁判活动说理，也能起到很好的效果。如全国法院办案标兵、最高法院的冯强法官，就很善于利用院外力量帮助做工作，她调处民事案件，非常注意邀请相关单位或人员到场助力，她调解的一起工程款纠纷案件，由于处于强势地位的某国有大企业拒不接受法官提出的解决方案，导致该付的工程款长期拖欠，造成工人上访闹访，她就请该当事人的上级主管部门出面做工作，促使纠纷彻底化解。还有一起中央某大型企业与6名职工的劳动纠纷，由于该企业以历史问题为由长期推诿，导致涉案职工长期上访申诉，她便请某部委法规司的负责同志亲自参与调解并对企业做辨法析理工作，切实维护了职工的合法权益，使一个多年未结的积案实现案结事了。

三、裁判活动说理的价值蕴含和重要意义

从上述对裁判活动说理的叙述即可看出，裁判活动说理与裁判文书说理相比，具有更加丰富深刻的价值蕴含，对实现案结事了具有更为重要的应用价值，因此，我们应当在继续重视裁判文书说理的基础上，进而重视裁判活动说理这个更有价值的问题。

1.裁判活动说理的直接性效果难以比拟。心理学和传播学都证明，信息的发送者和接受者之间，距离越近、传播的方式越直接，效果越佳。所以才有课堂讲授胜于学生自习、人来人往优于文来文往之说。司法审判之所以强调直接性，就是要求法官重视与当事人当面、口头交流，只有当面、口头交流，才能真切了解纠纷的症结，做好矛盾化解工作。我们看到，凡是办案经验丰富、办案能力很强、善于裁判说理的优秀法官乃至模范法官，都是注重并善于对当事人当面、口头说理的法官，而不仅是善于撰写法律文书的法官。全国重大典型、江苏省靖江市人民法院法官陈燕萍，就是一个非常善于口头、当面说理的法官，她的“望、闻、问、切、笑”五字工作法，无一不在彰显司法审判的直接性，所以裁判效果才非常显著。为了凸显裁判说理的效果，法官如果不是书面审理案件，一定要坚持当面说理而不是庭后说理，要坚持口头说理而不是文字说理。因为如果法官当庭不说理，一旦造成当事人对审判活动形成了成见，待到裁判文书说理时就可能成了马后炮，想通过裁判文书化解掉就很困难了。

2.裁判活动说理的便捷性效果难以比拟。从全国看，各类纠纷案件高发，审判任务繁重，法官工作量不断增大是多数情况。所以，人民法院包括说理在内的审判活动都必须适应经济、快捷的要求，不能形式主义地要求裁判说理越长越好、越细越好、越有文采越好。从实践中看，口头说理不仅更加有效，而且完全能做到更加经济，更有利于减少法官的工作量，这一点我从李红星法官的工作法中获得了启发。李红星法官一人连续5年平均结案近800个民商事案件，没有一件因为自己工作不当而引起上诉信访，并尽量做到在上班时间完成全部工作，八小时之外和节假日基本不加班，他工作优质高效的秘诀，主要就是把庭前和庭审说理发挥到了极致，把当事人之间的矛盾都化解了，判决书或者调解书好写了，从而省去了法官和书记员闭庭后呕心沥血撰写、制作裁判文书之苦。

3.裁判活动说理的灵活性效果难以比拟。前已讲到，法官在裁判活动中进行说理，可以不拘形式、不拘一格，灵活多样，而裁判文书说理由于要落到文字上，所以必须严谨规范，接受裁判文书样式的约束，否则就会惹来麻烦。裁判活动说理既可以正说，也可以反说，而裁判文书说理只能正说。有位资深法官曾经告诉我他当年审理一起离婚案件，就用了反招，效果很好。该案的案情是：男方多次殴打老婆，老婆起诉要求离婚。但他了解到男方很不想离婚，而只要丈夫不打她，女方也不想离婚。他便把男方传来斥责到：“你经常打老婆算个爷们吗？再打你的老婆就成了别人的老婆啦，你要保证以后不打老婆，法院就做你老婆的工作，不愿悔改我今天就判你们一刀两断!”结果男方当即表示要痛改前非并向老婆道歉，案子圆满解决。请问，这段话能写到裁判文书中吗？显然不能！不仅如此，裁判活动说理既可以就事论事说，也可以从当事人的长远利益说，而裁判文书说理只能就事论事说。比如，在很多民事纠纷中，法官可以综合考虑当事人的具体纠纷和长远利益，提出一个双方共赢的方案，但如果是裁判文书说理，这就无法进行。退一步说，即使法官在裁判活动中讲错了话，也容易收回，而一旦在裁判文书上写错了话，那就会成为难以改正的错误，等等。因此我想，如果法官在法庭上不把该说的理、会说的理说出来，偏要等到下笔时才说，那就无疑放弃了最有效的说理工具。