读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解（精选5篇）

篇1：读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

近日，拜读了清华大学法学院张建伟教授的《法律稻草人》(北京大学出版社版)，这是由张建伟教授撰写的一部50余篇小短文的文集。比起长篇大论我更喜欢阅读短文，更喜欢在较短的文章中抓住重点，因此深深爱上了这本以随笔的形式展开的小书。

这本小书主要讲述的是我国目前的法治状况，正是法律稻草人社会的状态，自己制定法律又自己去破坏它的这样一种怪现象。全文从司法公信力缺失的法律现象到中国的法律教育、法律学术的反思，可以得出这样一个结论：法制意识的培养不应仅仅停留在法学教育上，在立法时应有广大人民的广泛参与，执法者应严格按照执法的程序办事。群众的维权意识的培养是现代法治应该关注的重点，司法如果没有了权威，人民群众没有了基本的法律维权意识，法律就会成为一具稻草人。基于此，我不得不对我国目前的法治现状陷入深深的思考中......

整本小书一共分为八卷，其中前四卷是冷篇，而后四篇是热篇。张建伟教授从现实的法律状况出发将法律比喻为稻草人极为恰当，也正因此将包括我在内的读者深深引入其中。他在书中提及：“近年来常常想起稻草人，不是爱起春种秋收的老圃生涯，也不是赋归去来辞的心情驱使，而是闲极生异想，觉得在不尊重法律的社会，法律只能吓鸟，不正像个稻草人。”这个鲜活的比喻正切中了现实的要害。关于民众对于法律的无知，他向鲁迅先生一样大声疾呼“现代法治的精神在于自由，期望有现代法治，须先有现代意识的人。当一般民众睡眼朦胧，不知现代法治的真谛以及与申韩式的区别，指望法治能够实现于朝夕之间，指望自由能苟全于强权之下，无异于痴人说梦”。

记忆犹新的是在卷一中教授站在坏人的立场，分别列举了黄二郎和夏洛克的例子，用以说明坏人说出的话，并非全无道理，要分辨出坏人说的话，哪些有理，哪些无理，要祛除偏见的道理。如对于黄二郎的话需要有足够好的辨别力，对于夏洛克的话要有一定的文明素养。对待坏人说的话，不应用偏见的树叶遮挡了是非判断，应当耐心、细心地倾听和分析，不应让沸腾的蠢血搅乱了理性，这是司法者的客观义务。“以事实为依据，以法律为准绳”是身为一名法律人始终应秉承的理念，切不可让主观判断蒙蔽了自己发现真相的双眼。卷一中更别具一格的是作者站在窦娥的角度以第一人称的形式，对于部分学者称窦娥不冤的观点进行了评价。此外，教授还提到中西“钉子户”最大的不同在于双方的豪言壮语不同，正是双方不同的豪言壮语凸显出中西法治差异之所在。德国磨坊主的豪语为：你敢拆我的磨坊，我到法院告你!而中国拆迁户的宣言则为：你敢拆我的房子，我用煤气罐炸你!这样精辟的总结一语道破中西法治的巨大差异。另外文中描述的基督山伯爵的复仇方式也即复仇靠的是智力头脑而不是白痴式的武力比拼进一步说明了中西法治文明的区别。两个简单的例子均从各自国民基本的维权意识反映出各国法治文明存在的巨大差异，也从侧面暴露出我国法治的不足之处。

在本书中教授提到目前我国法治存在的一个严峻的问题——司法公信力的缺失。作者指出司法权威，如果没有社会的尊重与信赖托住，就是建立在流沙上的塔，置于风中的蜡烛。司法权威的确立靠的是一起起、一桩桩的案件，整个过程是缓慢的，并不是一蹴而就的。张建伟教授在卷二部分从“街头看法治、剧场里的微观法治”以及法律世界里的“说不准学”充分揭示了我国现实中并不可观的法治状态。法治要有可预见性，法律本身就要有透明度，任何人均可运用。在法治初创时期，“刻板”地执法和司法还没有成为政府部门和司法人员的习惯，执法和司法有不少模糊空间，这正是法律得不到广泛信赖以及司法失去威信的原因。所以作者大声疾呼：我们需要给法律一点敬意，需要从遵法教育过渡到启发民智。由此进一步说明培养群众维权意识以及树立司法权威的重要性。

分析现实存在的一些社会现象也是发现目前司法中存在的问题的一个很好的途径。在第三卷中作者重点指出司法人员执法过程中存在的问题。首先抛出“藐视法庭罪该给谁设”这个问题，明确表明：法官要治别人以藐视法庭罪，自己先要尊重法庭。“藐视法庭罪”应当先为法官而设也，证人不愿出庭的真正症结在于其社会责任意识的缺失，《西游记》的世界不免会挫伤方舟子之类打假者的热情和良知，选择性执法、运动式执法的存在，“冷血者的存在”正恰到好处证实了目前我国法治不健全之所在。

优秀的法律人才是建立法治国家的必备要素，培养法律人才需要良好的学术氛围，目前法律学术中存在的一些问题，为之后法治问题的出现埋下了隐患。作者指出法学院系数量短期内暴增，然而法学院系的数量似乎与教学质量、学术水平成反比。而且现在国人“爱上学不爱读书”正是应试教育以及几乎无淘汰的考试方法导致的。考试作弊现象的存在，面对严重的诚信危机，单靠小小听证会恐怕难以解决。没有良好的学术氛围，法治更难以得“良法”以治之。

从第五卷开始就进入到了本书的热集部分，这一卷是我受益匪浅的一卷。在这一部分中作者提到了几本读过的好书，其中我印象最为深刻的是《法律人，你为什么不争气》。该书由台湾陈长文、罗志强合著，作者立足于台湾地区的司法现实，对法律人的丑陋面有着鞭辟入里的分析和判断，解答了为什么法律人占据了政治要津却辜负民众期望的原因，以及律师、检察官、法官的现状，提出劣质司法人员应有淘汰机制的诉求。身为一位法律人这本书确实十分受用。此外，张建伟教授还利用“白马非马”以及“形式主义的谬误”等哲学思维论证了当前法律存在的问题，从更深层次的角度剖析了“法学之殇”之所在。

作者在书中所提到办好法治，“专业意识”固然重要但是“普通判断力”依然不能冷落，另辟蹊径的角度令人耳目一新。法律外行人参与司法，可以使民众以普通判断力帮助法律专业人士，从而获得更为可靠的结果，它有助于弥补法官与日益复杂的社会脱节造成的不足，如英国实行的陪审团制度，就体现了对普通判断力的推崇。司法考试的综合症在作者笔下表现得淋漓尽致。并且从检察服的“颜色革命”以及检察官的风度如何养成等方面剖析了检察官制度，自此我对检察官制度又有了新的认识。

篇2：读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

在文章的最后部分，也就是卷八的部分，张建伟教授提到了写短文的好处，文中提到如果仅看字数，短文当然好写，手快者可以让你立等可取;但要真的好，没点慧心，少些才气是不行的。教授的这番话正切中要点，短文虽短但写的精妙并不容易，张建伟教授这本书中的短文随笔正达到了这种简短精妙的境界，既发人深省又不会觉得读起来枯燥，实属佳作。

通过阅读这本书，我对法律的认识又上升到一个新的高度，不仅认识到我国目前存在的司法问题，更深切感受到司法公信力的严重性，中西方的对比下，理应慎重思考我国的司法体制。民众基本的法律维权意识的缺失更是目前司法体制中不容忽视的问题。阅读这一本小书竟让我收获了数本佳作，实之我幸，获益匪浅。

最后，对于我国法律的评价，正如书中最后部分用下面纪伯伦的《法律》中的一段话的总结：

于是，一个律师说，但是，我们的法律怎么样呢，夫子?

他回答说：你们喜欢立法，却也喜欢犯法。

如同那在海边游戏的孩子，勤恳地建造了沙塔，然后又嬉笑着将它毁坏。

但是当你们建造沙塔的时候，海洋又送许多的沙土上来。

到你们毁坏那沙塔的时候，海洋又同你们一同欢笑。

真的，海洋常和天真的人一同欢笑。

作者|王小雪

篇3：读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

一、法律信仰教育对预防青少年重新犯罪的重要性

贝卡利亚说过:“预防犯罪, 最可靠但也是最艰难的措施是:完善教育。”[1]通过开展青少年法律信仰教育, 可不断提高青少年的法律素养和法律意识, 有效地预防和减少青少年重新犯罪。

1. 法律信仰教育可以抑制青少年的重新犯罪心理。

犯罪学理论认为, 行为人之所以犯罪是基于追求在犯罪时获得快乐的感性冲动, 并对犯罪行为会受到惩罚存在着侥幸心理。通过开展法律信仰教育, 向青少年宣讲重新犯罪行为的类型及其法律责任, 使其明确知悉因实施重新犯罪行为而受到惩罚的痛苦远远大于重新犯罪所得到的快乐。基于趋利避害的本性, 部分企图重新犯罪的青少年就可能因畏惧法律的惩罚而悬崖勒马, 放弃重新犯罪的意图。因此, 青少年法律教育在一定程度可以抑制青少年重新犯罪心理的产生。

2. 法律信仰教育可以有效地引导青少年自觉守法。

在法律信仰教育中, 通过向青少年讲授法律知识, 可以使青少年明确法律所规定的行为标准。法律规范所设定的行为标准是对社会所倡导的价值观的宣告, 青少年可以从这种宣告中确立是非善恶标准, 从而引导青少年进行正确的行为选择, 促使其自觉遵守法律, 预防和减少重新犯罪行为。

3. 法律信仰教育可以增加青少年对法律的认同和信仰。

法律规范的设置具有深刻的道德根基, 对青少年的价值目标的确定和行为方式的选择具有重要的指导意义。通过法制讲座、旁听法庭审判等形式的法律信仰教育, 可以充分诠释法律的合理性和正当性, 使青少年直观地、深切地感受到法律所倡导的正义、公平等价值理念, 增加青少年对法律的认同和信仰。例如, 组织青少年旁听抢劫犯罪案件的法庭审判, 通过对犯罪原因、犯罪手段、被害情况、判处的刑罚等方面的直接感知, 可以使青少年深刻地认识到抢劫行为的严重社会危害性, 认识到犯罪行为与刑罚处罚的必然联系, 感受到法律对抢劫行为的否定性评价所体现的正义, 从而增加对法律的认同和信仰, 有效地预防和减少重新犯罪行为。

二、中国青少年法律信仰教育存在的问题

1. 法律信仰教育在不同青少年群体中开展得不均衡。

目前, 中国青少年法律信仰教育的对象主要集中在在校学生, 针对社会闲散青少年、流动青少年、有不良行为青少年等群体的法律信仰教育相对薄弱。然而, 调查研究发现, 这几类青少年群体的犯罪率相对较高。另外, 与城区相比, 农村地区的青少年法律信仰教育相对薄弱。

2. 青少年法律信仰教育的方法有待改善。

目前, 中国青少年的法律信仰教育以学校教育为主, 没有充分利用社会资源。在法律信仰教育中, 部分学校的教师侧重于法律知识的灌输, 机械地、简单地讲授法律条文, 枯燥无味。法律实践活动少, 法律知识与青少年的日常生活实践的结合程度不高, 法制观念没有完全深入到青少年的内心。

3. 青少年法律信仰教育的内容不全面。

目前, 中国青少年的法律信仰教育侧重于法律知识的传授, 对培养法制观念的重要性认识不足。在法律知识的讲授中, 侧重于预防青少年重新犯罪的教育, 欠缺维护合法权益、被害预防等教育内容, 缺乏明确具体的规制教育。

4. 家庭法律信仰教育功能被忽视, 部分父母对法律信仰教育的重要性认识不足。

在家庭教育中, 部分父母对子女的教育存在重智不重德、重德不重法等情况, 在法律信仰教育方面放任自流, 甚至在子女出现不良行为或者重新犯罪的迹象时也不加以管教, 致使子女最终走向重新犯罪道路。

三、加强青少年法律信仰教育的对策和建议

1. 完善青少年法律信仰教育的内容, 注重对青少年法制观念的培养。

完善青少年法律信仰教育的内容, 要注重法律信仰教育内容的保护性和层次性。青少年法律教育内容的保护性, 是指青少年法律信仰教育要有利于保护青少年的合法权益, 法律信仰教育内容要以《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律为主要内容, 涵括民事法律、行政法律和刑事法律等内容, 并且与青少年的日常生活实际密切相关。青少年法律教育内容的层次性, 是指法律信仰教育要与世界观、人生观和价值观的教育相结合, 贯穿于学校教育的全过程, 按照学生的身心特征、认知特点和知识结构, 从小学、中学到大学规定难度逐渐递增的法律信仰教育具体内容, 并且环环相扣。

完善青少年的法律信仰教育内容, 要培养青少年的网络法律意识。要教育青少年知悉信息网络方面的法律法规, 增强网络虚拟空间的权利义务观念, 培养青少年网上自我保护的意识和能力, 提高对网络陷阱的识别能力, 能够掌握和正确运用法律维护自己在网络空间的合法权益。

完善青少年法律信仰教育内容, 要注重对青少年法制观念和法律意识的培养。法律信仰教育的目的是使受教育者养成守法的品质和信仰法律。首先, “知法”即法律知识的多少是守法品质的基础和前提, 法律知识的多少影响一个人的法律行为。通过法律教育, 要使青少年掌握相应的法律知识, 知道什么是可以做的, 什么是不可以做的, 什么是禁止做的, 知道这些行为的意义和法律后果, 并依法做出相应的法律行为。其次, 树立正确的法制观念是守法品质的核心和思想基础, 通过法律信仰教育, 要使青少年树立法律至上的观念, 树立法治观念, 树立权利义务相统一的观念[2]。最后, 通过长期有效的法律信仰教育, 促使青少年对法律的认同和信仰。美国法学家伯尔曼说“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”, “法律必须被信仰, 否则它形同虚设”[3]。

2. 改善法律信仰教育的手段, 采取青少年喜闻乐见的法律信仰教育形式, 充分发挥网络教育的作用。

要开展案例教学、法制讲座、警示教育等多种形式的法律教育。在青少年的法律信仰教育中, 单纯的法律理论、法律条文的解释会比较枯燥, 过分强调理论的灌输, 容易使学生产生抵触心理。要从学生的认知规律出发, 注重理论与实践的结合, 将案例教学引入课堂教学, 通过模拟法庭、案例分析等形式进行情景式教育, 提高法律信仰教育的效果。要举办法制讲座, 聘请法制副校长, 邀请警察、检察官、法官以及有关专家到学校进行专题法制讲座, 运用真实的案例深入浅出地阐释知法、守法、用法的道理。另外, 要组织青少年到未成年犯管教所等场所参观, 进行警示教育。

要在学校的法律信仰教育中开展渗透式教育。渗透式教育的优势在于能够突出行为养成教育和对青少年社会化的长期影响。在学校的法律信仰教育中, 除了教学计划中要求的法制课程教育以外, 其他课程学习中也要进行相关法律知识的教育, 将法律信仰教育融入课堂教学和学校教育的各个环节, 提高法律信仰教育的实效性和针对性。

要充分利用网络教育资源进行法律信仰教育。要创办、建设青少年法律信仰教育网站, 在网站的版面、内容的设置上要符合青少年的特点, 通过法制动漫、普法影视、在线法律知识竞赛等形式进行法律信仰教育, 为学生提供各种法律案件的模拟场景和法律信息。

青少年的法律信仰教育要以正面教育为主。在青少年法律教育中, 所列举的重新犯罪案例, 内容要适当, 不可渲染暴力、恐怖、淫秽等信息。要善于运用以案说法的形式加以正确引导, 不要把某些不良行为与重新犯罪行为相混淆, 使青少年产生认知上的误区或者偏差。

3. 加强对重点青少年群体的法律信仰教育, 完善家庭法律信仰教育功能。

要充分利用社会资源有侧重点地加强对社会闲散青少年、流动青少年等群体的法律信仰教育。针对社会闲散青少年, 重点进行重新犯罪行为的社会危害性、惩罚的必然性等方面的法律信仰教育, 预防社会闲散青少年实施重新犯罪行为。针对流动青少年, 重点进行权利意识、维权途径和被害预防等方面的法律教育, 维护流动青少年的合法权益和预防重新犯罪。要完善家庭法律信仰教育的功能。通过家长学校、媒体宣传等途径, 提高家长对家庭法律信仰教育重要性的认识, 提高家长的法律知识水平, 使家长掌握传授法律知识的经验和方法, 以身作则, 教育子女遵纪守法, 从而为青少年增强法制观念与法律信仰提供良好的家庭环境。

参考文献

[1][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风, 译.北京:中国法制出版社, 2005:128.

[2]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 北京大学出版社, 1999:291-292.

篇4：读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

《法律史解释》是美国社会学法学创始人罗斯科·庞德 (1870-1964年) 的代表作之一, 也是庞德提出社会工程理论的基础, 书中收录的是庞德于1922年春季学期在剑桥大学三一学院开设讲座的文稿。庞德主要论述了历史法学派的兴衰荣辱, 并对历史法学派所主张的法律史解释进行分析与批判, 最终提出自己对法律史的解释———社会工程解释。柯勒认为, 法律与文明相对, 而且不同的法律与特定时空的文明相对。根据柯勒的观点, 庞德认为, 我们必须从三个方面来探讨法律:对过去来说, 法律是文明的一种产物对现在来说, 法律是维系文明的一种工具;对未来来说, 法律是增进文明的一种工具。[1]

一、庞德对法律史的解读

带着一种探索的热情, 笔者对《法律史解释》一书进行了阅读。《法律史解释》开篇即道:“法律必须稳定, 但又不能静止不变。因此, 所有的法律思想都力图协调稳定必要性和变化必要性这两种彼此冲突的要求。”[2]为了论述这一主题, 庞德不是将协调法律稳定必要性与变化必要性的重要性进行简单罗列, 也不是直接告诉我们如何做才能使法律的稳定与变化相协调, 而是把法律置于历史的长河中, 在特定的时空下, 将不同法学流派、不同的法律思想及其思想脉络一一展现。一些法学书籍以概念、内容、意义等形式展开写作, 庞德则遵循历史的脉络, 叙述他对《法律史解释》的书写, 其论述乃细致之极, 全书旁征博引, 令人赞叹。

纵观历史法学派的兴衰历史, 庞德对历史法学派的思想模式进行了抨击, 他认为, 历史法学派的思想是消极且压抑的, 在这种压抑的法理学思想模式的束缚下, 顺从逻辑要求和臣服权威便成了人们的一种本能。在历史法学派占据支配地位的岁月里, 人们提出了许多关于法律史的解释, 这些解释与当时的法律密切相关, 它们产生于19世纪的法律之中, 又影响着19世纪的法律。

通过对历史法学派的几种法律史解释进行分析, 庞德发现, 历史法学派忽视了法律人的创造性, 一言以蔽之, 历史法学派的法律史解释均否弃了人的作用, 法律人在19世纪的历史里扮演的是被决定的人, 而不是有创造性的人。伦理解释曾经是一副有效的“解毒剂”, 但是却被迫转变成了政治解释, 因为当时的历史法学派完全抛开了人类的活动, 认为伦理解释是关于权利观念的解释, 人的权利是被先天赋予的, 按照这种方式思考的人自然就否定了人的创造能力。政治解释被人们普遍接受了长达30年之久, 但是其强调人类的无所作为实则是一种消极的法律悲观论。人种学解释和生物学解释实际上认为法律乃是人类适者生存本能活动的反映, 法律形成于外部环境的压力, 这2种解释很大程度上夸大了外部环境的决定力量, 忽视了法律人的理性力量对法律的影响。经济学解释认为, 经济情势的不断变化决定了法律的变化, 法律随着经济情势的变化不可避免地发生变化, 无论法律人是否有意识, 他们只不过是占据支配地位的社会阶级利益的代言人而已。庞德反对用单一的因素解释法律史, 在分析历史法学派的几种法律史解释后, 他提到, 如果之前的论辩得以成立的话, 那么我们就需要一种能够考虑到下述四个因素的法律史解释:第一, 那些探寻并调适法律材料的人;第二, 他们所处理的法律材料;第三, 他们工作时的各种情势;第四, 他们为之工作的目的。[3]由此看到, 在这4个因素中, 人是第一位的, 其次才是法律材料、环境、目的。庞德相信法律人依凭理性的力量是能够创造一幅理想的法律图景的。历史法学派对自然法学派创制法律的做法有着一种本能的厌恶, 但是正是由于自然法学派在一种创造性哲学理论的指导下制定法律, 历史法学派才得以拥有进行研究的法律素材。

二、社会工程理论的提出

一种理论、学说的提出通常与社会的变迁、时势的变化有着某种联系, 并且总是回应着社会的需求, 庞德的思想正是回应着当时社会的需求。庞德在其著作中反复引证意大利著名历史学家克罗齐的一句话:“一切历史都是当代史”, 同样他在本书中对法律史进行阐述时, 并没有否认其所做出的研究是立基于当代, 他在书写法律史的时候, 也只不过是要借助历史来表达当代的精神和情景。[4]从时间的角度看, 20世纪初, 西方资本主义经济开始由自由市场经济过渡到垄断市场经济, 市场经济的自我调节功能失灵。在空间上, 当时的美国, 客观上要求国家对市场进行有效的调节和控制。因此, 庞德明确表示, 法律史在历经了“原始法”、“严格法”、“衡平法和自然法”与“成熟法”四个阶段之后在19世纪末20世纪初迎来了“法律社会化阶段”。

庞德认为, 在“法律社会化阶段”, 法律的目的在于以最低限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种社会利益的需求。庞德并不否认社会工程会被一些人滥用, 他们也许打着公共利益的旗号, 损害个体的合法权益, 但是他认为当下的危险可能来自于另一个方面, 那就是那种认为法律人是无所作为的法理学悲观主义。且英美法律的创造越来越需要法学家的努力。法学论者和法学教师应该引领法院和立法机构的工作而不是作为追随者做一些形式化的分析, 只有这样, 社会工程解释才能完成自己的使命。[5]庞德经由智性创造而非简单效仿的努力建构起了的社会学法理学, 他肯定法律人的理性创造, 同时也实现了自己的创造。

社会工程解释是一种趋于工具主义的解释, 它能提供一种有创造活力的类比。庞德溯及历史, 关注当代, 提出了社会工程解释, 其目的乃是保障和维护作为终极权威的社会利益之“神”。为了达致有效地协调社会利益, 庞德的社会工程理论将法律性质掩盖了。法律该往哪走?是追求利益而不计较代价?还是在保证正义的前提下寻求目的之方向?我们可以肯定法律的目的在于对法律价值的追求和实现, 对庞德时代的美国是如此, 对当今的中国也应该是这样。[6]如果仅仅追求一种实用主义或者功能主义, 放弃法律正义的价值, 那么作为良法之治的法治精神将情归何处?但笔者认为, 庞德创造社会工程理论的视角尤为重要。

三、我们这个时空, 我们能做什么?

庞德一生中最为雄辩的箴言不仅是“法律必须稳定, 但又不能静止不变”;更为卓著的箴言是, 法律知识源流的持续性随着变迁的速率而显得尤为重要。承受巨大压力的一代人, 容易与过去不断积累的法学观念脱节;但是, 这个时候需要根据当下的经验、洞见和技术, 对过去的积累, 重新检讨和整理, 以适应法律的新任务。[7]

我们这个“时空”即“当下”“中国”。一些学者指出, 现在, 全世界都在谈论中国的崛起, 而关注的重点几乎都放在经济崛起上。但是如果只看GDP, 就不能正确理解中国的发展。中国崛起主要不是表现在经济上, 而是表现在文化上。一些有眼力的西方人已经看到中国文化的崛起而不愿意承认, 反而诬称为“文化威胁”。[8]假定我们的文化已经崛起, 在我们整体文化崛起甚至在世界范围内被关注的背景下, 我们能为我们的法律做些什么?在这里, 笔者重申陈新民的一句话:“在我们这个时代所产生及发展出来的精神理念及价值力是靠我们自己的精神潜力。我们不能相信19世纪那种愚昧的物质主义观, 以为只要解决了经济困境, 精神危机就能解决。”[9]或许我们能做的就是依凭智性努力深入中国的现实创造出我们的法律理想图景。正如庞德所强调的, 我们要坚信法律人的理性创造。社会学法理学认为法律是由智性努力并逐渐完善的社会制度, 因此, 法律人能够为社会文明作出伟大的事情。

本文所着重关注的乃是一种时空的角度, 一方面, 从空间来讲, 我们要注重中国实际, 否则再光辉的法律理论也不过是空中楼阁。不可否认的是, 移植西方的法律文明为我们当今的法律建构做出了巨大的贡献, 但是时空的不同, 维系特定时空的文明所需要的法律制度、法律学说和法律理论也不尽相同。中国这片土地上, 我们不仅擅于学习和借鉴先进的理论, 而且我们曾经拥有灿烂的社会文明, 虽历经荣辱, 如今又闪现其光芒, 那么我们有什么理由不相信自己能创造出我们中国当代的法律文明呢?另一方面, 从时间的角度出发, 我们研究和创制我们自己的法律理论必须反思历史、立足当代并展望未来。也许社会学法理学本身并不显得那么重要, 而庞德在建构过程中所提供的历史性的法律理论发展视角才是饶有兴致且意味深长的。[10]中国缺少现代法治文化的根基, 但是它蕴含着的那个时空的社会文明至今仍影响着我们这个时代。因此, 回到我们的历史, 对我们的文化传统进行研究、批判并发现其中优秀的精神与内容, 结合我们现代时空的文明, 创造一幅属于我们中国自己的法律理想图景是可能的。

摘要：罗斯科·庞德是“社会学法理学”派的创始人, 《法律史解释》属于其早期代表作之一。书中, 庞德主要阐述历史法学派的兴衰史, 并对历史法学派所主张的法律史解释进行分析与批判, 最终提出社会工程解释。庞德在特定时空下对法律的解读展现了其建构社会学法理学的独特路径, 对批判与建构现今中国法学理论具有重大的借鉴意义。

关键词：罗斯科·庞德,法律史解释,社会工程

参考文献

[1][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京:商务印书馆, 2013:192.

[2][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京:商务印书馆, 2013.4.

[3][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京:商务印书馆, 2013:189.

[4]姬小康.法律史解释:一种理解法律哲学历史发展的方式——读罗斯科·庞德的<法律史解释>[J].河北法学, 2007 (9) :3.

[5][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京:商务印书馆, 2013:221.

[6]程乃胜.庞德的法律目的思想及启示[J].安徽大学法律评论, 2005 (2) :155.

[7][澳]朱利斯·斯通.庞德与社会学法学[A].哈佛法律评论, 1965 (78) :1578-1584.载翟志勇, 罗斯科·庞德.法律与社会——生平、著述及思想[C].桂林:广西师范大学出版社, 2004:123-124.

[8]景天魁, 何健等.时空社会学:理论和方法[M].北京:北京师范大学出版社, 2012:276-277.

[9]陈新民.公法学札记[M].北京:法律出版社, 2010:20.

篇5：读《法律稻草人》有感:对法律的重新理解

埃里克森教授的《无需法律的秩序》这本著作分析问题的思路非常具有启发性, 为我们解决一些法律与社会问题提供了一条田野研究的途径。但是这个看似严谨的非正式规范机制, 实则危机重重, 没有法律的强制力做后盾, 所有的非正式规范就成了空中楼阁, 失掉了发挥效用的根基。下面我们通过对《无需法律的秩序》中观点的解析, 简要分析法律应该作为社会控制核心的原因。

一、夏斯坦县

(一) 一个非正式规范“主导”的地区

加州北部的夏斯塔县是一个以畜牧业为主的地区, 这里的牧民对夏斯塔县有着崇高的敬意。夏斯塔县报界人士有时称他们这一区域为“顶端加州”, 这是一个无比自豪的称号。[1]该县大部分地区都多山, 土地贫瘠, 严重制约了农业的发展, 但是广袤的森林和草场为发展畜牧业提供了资源, 牛和马成为了最主要的产品。

在放牧为主的乡村, 牲畜越界事件非常常见, 而且夏斯塔县农村大部分地区都是“开放牧区”, 这个情况加大了牲畜越界的可能性。1945年, 加州制定法授权监委会在夏斯塔县有权“封闭牧区”, 而其中一项封闭牧区的法令规定, 在该法令规定的地区, 牧主对其牲畜侵扰可能造成的任何损害都要承担责任。虽然法律如是规定, 结果却是, “夏斯塔县的邻人们的行为强烈趋于合作, 通过开发和执行优于法定权利的邻里规范来获得合作后果”。[2]法律在这里遭到了弃用, 这里的人们在解决越界纠纷时, 更愿意选择非正式规范。

基于上面所列的事实, 作者认为非正式规范, 而不是法律规则, 才是权利的根本来源。

(二) 夏斯塔县只是个案

夏斯塔县是埃里克森教授集中分析问题的场所, 他在这里找到了他立论的依据, 那就是:在这里 (夏斯塔县) 越界冲突一般都不是在“法律的阴影”之中解决的, 而是, 毋宁说, 实在阴影之外解决的。[3]但是在更大范围内, 情况也是这个样子的吗?

作者指出, 对于那些处于某种持续性关系的各方来说, 法律不可能很重要。[4]这个观点也为他提出用非正式规范进行社会控制的理论作了铺垫。

但是夏斯塔县只是个案。作者在行文过程中一直强调非正式规范能够发挥主导作用的条件之一是社会成员的关系应当非常紧密, 换句话说, 在博弈论上他们应当能够有机会产生反复博弈的可能, 但是如果要在更大范围内实现非正式规范在社会控制中的主导地位, 势必要求相应范围内的紧密关系, 很显然, 这种要求是不合理的。举例来讲, 在一个以血缘为纽带的时代, 一个群体, 对于非血亲的其他群体来讲, 不可能适用友好的非正式规范解决所有纷争, 这就是人类早期阶段部落之间互相杀戮的原因。

我们可以看另外一个例子, 这是北京大学社会学系硕士研究生焦长权在2010年参加荆门农田水利大型集体调研的成果之一。焦长权通过对鄂中W村新中国成立60年来农田水利变迁的调查, 对村与村、组与组以及家户三种不同主体之间的农田水利纠纷进行了深入研究, 发现了大量存在的用水纠纷。[5]在作者介绍家户之间的水利纠纷时, 已经到了暴力相向的程度。按照我们的认知, 同村的村民往往是关系紧密的人群, 但是在这里, 却没有形成能够解决水利纠纷的非正式规范。

焦长权的调查结果是非正式规范主导社会控制的反例, 夏斯塔县只具有个案效力, 而且作者在论述的过程中未免有失偏颇, 法律在夏斯塔县发挥的作用绝对不会是辅助性的, 而应当是社会控制的核心。

二、法律作为社会控制核心的原因

(一) 福利最大化规范假说存在谬误

埃里克森教授通过对夏斯塔县邻人解决纠纷方式的分析, 运用博弈论和法律经济学的方法, 在《无需法律的秩序》第十章提出了一个有关福利最大化规范的假说, 即关系紧密之群体内的成员们开发并保持了一些规范, 其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。[6]根据这一假说, 作者认为在日常事务的处理过程中, 关系紧密的群体之中的成员使用的规范, 其内容都将是最大化的。但是这个假说存在一定的问题。

首先, 福利最大化规范假说之下暗含了一个条件, 那就是每个人绝对排他地占有着自己的财产。关系紧密的群体内部如果做交易, 那么他们首先要占有财产, 但是很显然, 对私有财产的保护只有放在法律层面才是牢固的, 如果私有财产神圣不可侵犯没有被法律确认的话, 那么随意抢夺将会大行其道。显然, 把一个假说建立在一个由法律维护的制度上, 反过来说我们这个假说可以抛弃法律而生存, 这完全是空中楼阁, 哪里有稳固性可言?

其次, 福利最大化规范假说要求每个人都是理性博弈者。埃里克森教授的非正式规范体系要求有两个支撑其博弈论模型的信条:首先, 每个个体都追求自我利益的目标。其次, 每个个体从不同的手段中作出理性选择来实现这些目标。[7]但是显然, 夏斯塔的牧人不是博弈论学家, 他们在交易过程中, 不可能引入这么复杂的博弈理论, 也许他们在心里会算计, 但是无论如何, 如果邻人的牲畜吃了我一捆牧草, 不能要求一头牛来补偿。博弈论本身具有合理性, 但是把事情复杂化了, 虽然在在解释“为什么要合作”这个问题上提供了解题思路, 但是不是问题的全部答案。也许他们更看重合作的象征意义, 那就是合作让自己看上去是一个好邻居。

最后, 福利最大化规范假说要求每个人都是守法的好公民。福利最大化规范假说不仅要求关系紧密的群体成员都是理性人, 而且要求每个人都是守法的好公民。但是当艾利斯出现的时候, 整个非正式规范显得不堪一击。夏斯塔县平静的生活被艾斯利打破, 曾经被牧民们信守的越界纠纷解决机制在艾斯利这里毫无用处。福利最大化规范假说需要的是自觉守法的理性人, 但是显然不是每个人都能够做到。而当非正式规范崩溃的时候, 如果没有法律的支撑, 整个体系将面临土崩瓦解, 所以海因兹选择了去法院控告艾斯利, 希望在法律这里讨回公道。

(二) 以法律作为社会控制的核心是社会现实的要求

法律在确定权利、义务方面发挥着巨大的作用, 是统治阶级意志的体现, 将法律作为社会控制的核心具有重要的意义。

首先, 法律作为解决纠纷的工具有国家强制力做后盾。埃里克森教授在谈福利最大化规范假说时提到, 为满足福利最大化清形下的交换, 一个社会必须发展出一些禁止威胁他人的基础规则。可想而知, 这种规则不是单纯由道德层面就能约束, 杀人行为不可能仅仅依靠非议就能避免, 这种基础规则必须依靠强制力予以保证, 而法律就是国家强制力的体现。如果没有法律的约束, 一个人就敢于在得到出卖人交付的货物之后占有该物而拒绝支付任何费用, 因为对于他来讲, 这才是利益最大的结果。

其次, 以法律作为社会控制的核心更有效率。一个非正式规范往往不是短期内就能形成的, 但是很多法律具有前瞻性。这些前瞻性的法律能够更快实现非正式规范的目标, 节省了博弈的次数。

最后, 以法律作为社会控制的核心, 并没有否认非正式规范存在的价值。

埃里克森教授在《无需法律的秩序》这本书的最后提出“以法律强化非正式控制”的观点。这个观点把作者妄图推翻法律秩序, 建立其心目中“非正式规范之国”的野心暴露无疑, 明眼人一眼即能洞悉作者的想法, 在他那里, 法律成了非正式规范的帮手。

而且在埃里克森教授眼里, 非正式规范在社会控制过程中是一直占据主导地位的。他指出, 诸如日益城市化、责任风险之扩大以及福利国家的出现, 正继续削弱这种非正式控制的体系, 并正扩大着法律的领地。[9]但是事实并不是如此, 法律作为社会控制的核心已经由来已久, 即使在最落后的国家, 只要秩序还存在, 法律就发挥着比非正式规范更大的作用。而一旦法律体系无法有效运行, 那么屠杀和抢夺就会横行。我们可以从战后的伊拉克、利比亚等国家得到印证。

以法律作为社会控制的核心, 不是试图摧毁非正式规范的, 相反, 法律以其灵活性吸收非正式规范的有用之处。在很多地方我们可以看到法律与非正式规范的共同作用。在我国, 彝族人把在纠纷解决中能明晰事理又能仗义执言的人, 尊称为“德古”。在法律没有普及的时代, 司法体系的触手尚未完全覆盖我国很多地区。而在彝族地区, “德古”就成为了定分止争的人物, 而他们所适用的就是非正式规范。在彝区的法治建设进程中, 只要通过适当引导, 作为传统权威的德古不仅不会成为障碍, 反而成为了我们宣传法律的“法治先锋”。[10]

埃里克森教授的出发点让我觉得很诧异, 他不仅忽视法律与非正式规范协同工作的情况, 而且把法律与非正式规范看成了水火不相容的两种东西。但是正如大家所看到的那样, 国家在制定法律的时候会把一些习惯考虑进来, 典型如公序良俗原则的适用, 这些不是法律领地的扩张, 而是对非正式规范的认可。埃里克森教授在讲到非正式社会控制这部分内容时提到, 一个法律体系比较恰当的做法是依从一个群体的非正式做法。在这里我们仿佛看到了埃里克森教授满意的微笑, 因为根据他的论述, 法律究竟应当让步, 但是法律的让步从来不是被迫的, 而是有意为之。

三、总结

《无需法律的秩序》这本书给了我们很多启发, 为解决法律与社会问题提供了很多解题的思路。其中博弈论的应用量化了夏斯塔县牧民解决边界纠纷时的交易过程, 让人感觉很具体, 这种方法值得我们认真学习, 但是这些分析不能推导出法律无用论。

我们的社会在很大程度上是向前看的, 是在发展的, 法律作为社会控制的工具也是在发展的。以非正式规范作为社会控制主导地位的时代也许曾经存在过, 但是那个时代确确实实已经一去不复返。埃里克森教授在该书最后也承认了非正式控制的局限性, 但是这种承认不够诚恳, 非正式规范如果没有法律的支撑只能是空中楼阁, 经不住哪怕一丝晃动, 这我们在艾斯利那里就看出了端倪。

任何社会控制工具都有缺陷, 但是在法律与非正式规范之间, 我们毫无疑问应树立法律的核心地位。因为与非正式规范的小声议论、窃窃私语相比, 法律更加庄重、威严。非正式规范在很大范围内发挥着作用, 但是也不能改变法律的核心地位。重回非正式规范的社会控制体系, 兴许能维持短暂的有序, 但这短时间的有序也仅仅是因为存在法律体系回归的可能, 而不是非正式规范发挥了作用。可以推想, 夏斯塔县的牧民们可能不知道法条是什么, 但是肯定知道一些法理, 亦或者说是正义相关的理论。当艾斯利的牛马屡次侵扰邻人的生活时, 能够解决纠纷的只有法律。

参考文献

[1]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社, 2003.7.

[2]同上, 35.

[3]同上, 61.

[4]同上, 66.

[5]焦长权.农田水利纠纷与乡村秩序:鄂中W村调查[J].法律和社会科学, 2011.3.

[6]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社, 2003:204.

[7]同上, 194.

[8]费孝通.乡土中国[M].上海:上海人民出版社, 2005:51.

[9]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社, 2003:351.