关于拆除违法违章建筑的调查与思考

2024-06-25

关于拆除违法违章建筑的调查与思考（通用12篇）

篇1：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

关于加强城市建设管理的调查与建议

近年来，随着我市“东接、北扩、南展”城市发展战略的加速实施，青岛西海岸都市新区建设进程不断加快，但与之不相谐和的是：部分城中村、城乡结合部和镇驻地村违法违章建设现象有所抬头，已经严重影响到我市的城市形象和投资环境，侵害了其他居民的合法利益。对此，市政府办公室研究室先后到市城建局、城管局、珠山街道办事处、珠海街道办事处及部分村（居）进行了专题调研。现将有关情况汇报如下：

一、基本情况

从目前情况看，我市的违法违章建筑有三个比较突出的特点：

一是数量较多。据初步统计，目前在城市建成区和城乡结合部比较明显的违法建筑有

多处。

二是范围较广。在城市规划区内的大部分村和镇驻地村出现了违法建设现象。特别是39个城中村（居）中，有

个村（居）不同程度地存在违法违章建筑。

三是反弹较快。虽然市城管局和有关镇（街道办事处）多次组织开展了拆除违法建筑行动，但违法违章建设现象屡禁不止，“前清后建，前清后乱”现象比较严重。

二、存在的主要问题

（一）监管力度不够。目前，在违法违章建筑较为严重的村（居），往往是村级没有把好第一道关，也没有及时向上级有关部门反映；镇（街道办事处）在制止违法违章建筑上缺乏执法权，有些问题不能解决在萌芽状态。这样，违法建筑不能及时拆除，使得部分群众认为有关部门执法不严，有机可乘，一定程度上纵容了违法违章建筑的蔓延。

（二）改造建设缓慢。为推进城市规划区内的村（居）改造工作，我市于2001年和2003年先后制定出台了《胶南市城市规划区村（居）改造办法（试行）》，批准同意王戈庄第一居委会等28个村（居）进行改造。2002年5月，国土资源部又规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让”。由于我市村（居）改造用地都是采用协议出让的方式获得，除少数土地办理了国有土地使用权证外，绝大部分因国家政策调整没有获得国有土地使用证，因此，村（居）改造工作陷于僵局，至今没有制定出台新的村（居）改造办法。

（三）矛盾纠纷突出。当前，违法违章建筑能够迅速蔓延，很大程度上是受经济利益的驱使。一些村（居）民为增加收入来源，纷纷抢占地皮违章搭建、扩建、翻建房屋，进行出租或期望在今后的村（居）改造中获得更多的赔偿。这样，一方面，由于违法违章建筑没有严格按照镇村建设规划实施，所以在所难免的影响了周围邻居的通风、采光、通行；另一方面，由于房屋出租，引来了更多的外来人口，给周围的环境卫生带来了压力，甚至还带来了较为严重的社会治安问题。从而经常引发邻里之间的矛盾纠纷。

三、建议

从调研情况看，有的违法违章建筑影响了左邻右舍的通风采光，有的破坏了小区绿化或侵占了公共设施用地，也有的违法违章建筑占道经营，不仅影响市容环境，甚至堵塞了消防通道，对人民群众的生命财产安全构成了严重威胁。因此，拆除违法建筑既是维护社会公共利益的需要，也是保护最广大人民群众根本利益的需要。为此，特提出如下建议：

（一）联合执法，扎实推进。建议由市城管局牵头，公安局以及街道办事处等单位参与，组织开展一次全市性的联合执法行动。凡是涉及的部门、镇（街道办事处），都要尽快明确职责和任务，落实人员和措施，按照统一部署，扎扎实实做好各自的工作。在工作中，要重点把握“四个环节”。一是宣传。各有关镇（街道办事处）、部门要召开动员大会，全面部署拆除违法违章建筑工作。市广电局要组织拆违专题报道，广泛深入并全过程宣传集中清理整治的重要意义，提高广大市民的法律意识、环境意识和文明意识，为拆违工作提供强有力的舆论支持。二是核实。在充分调查了解的基础上，对涉及到的违法违章建筑，要做好核实、取证工作，并分门别类，提出处理意见。三是拆除。各有关镇（街道办事处）、部门要集中精力，按照有关法律、法规，对违法违章建筑进行集中拆除。四是督查。市委督查室和市政府督查室要组织人员，开展定期与不定期的明查暗访，促进各项工作落实。

（二）堵疏结合，合理引导。在调研中发现，部门城中村居民，特别是一些成建制转非村的居民生活中确实遇到一些困难，由于十几年没有批宅基地，很多是老少三代居住在四间老房子里，给他们的日常生活带来了许多不便；还有一些房子建设的年代比较久远，已经成为了危房，存在较大安全隐患。因此，在加大力度严“堵”的同时，采取快“疏”的办法，加快村（居）改造进程，是从根本上解决违法违章建设的重要途径。在对村（居）干部和部分群众的调查走访中发现，一些居民急切盼望进行改造，如老年大学西侧的34户居民，同意改造的户数达到95％以上；李家石桥人民路以北的160户居民，90％以上的户同意拆迁改造。因此，尽快制定出台城市规划区范围内的村（居）改造办法，在实施“东接、北扩、南展”城市发展战略的同时，积极稳妥的推进“西改”，这样既能解决部分居民的住房，使老城区的面貌焕然一新，又能在一定程度上治理违法违章建筑，遏制乱搭乱建现象。

（三）严格奖惩，加强管理。调研中，发现珠海街道办事处在治理违法违章建筑，遏制乱搭乱建方面效果明显。该处的主要做法是：将治理违法违章建筑纳入对村（居）干部的考核，对出现违法违章建筑的村（居），给予书记、主任最高1000元的经济处罚；若全年没出现违法违章建筑，则给予书记、主任最高5000元的奖励。同时，办事处成立专门的城管队伍，加大监管力度。通过近几年的努力，该办事处所辖的村（居）乱搭乱建现象得到明显遏制，营造了良好的安居环境。因此，建议充分发挥村（居）委员会等基层组织的作用，建立和完善违法违章建筑属地管理责任制，通过与城管执法部门的联合，依法制止和拆除违法违章建筑。

（四）完善责任追究制度。对违法违章建筑必须从严治理。要做到依法行政，公正、公平、公开，不允许任何单位和个人搞特殊化。对出现的新违法违章建筑，除了追究违法违章当事人的责任外，还要按照属地管理的原则和职能范围，追究相关部门和有关责任人的责任。

篇2：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

一、本通告所称违法违章建筑是指未取得市规划行政主管部门核发的《建设工程规划许可证》，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物及其它设施。临时建筑是指经市规划行政主管部门批准临时使用的工棚、料库、围墙、周转房、商业服务网点、广告牌、各类棚亭以及其它建筑物、构筑物。

二、城市道路两侧所有的临时建筑和违法违章建筑以及占用公共场所、公共设施用地、公共绿地、消防通道、防护林带、文物保护区、风景名胜区、水源保护区、城市道路、铁路、公路干线两侧控制带、河道两侧通道；占压道路红线、地下管线设施以及影响市容、妨碍交通的各类临时建筑和违法违章建筑均在拆除范围之内。

三、已达到两年使用期限的临时建筑和已确定拆除的违法违章建筑，其所有人必须按照规定的拆除期限无条件自行拆除；逾期不拆的，有关部门可以强行拆除，并依据有关法律法规予以处罚。

四、未满使用期限的临时建筑，拆除时按照有关规定给予一定补偿。

五、已确定拆除的从事生产经营活动的临时建筑和违法违章建筑，工商、公安、文化、卫生等行政管理部门及政府其它职能部门不得给其生产经营者办理营业执照和许可证，不得向生产经营者提前收取任何费用。供水、供电、供气部门不再给其供水、供电、供气。

六、各区人民政府、城管、城建、公安等部门要各司其职，密切配合，齐抓共管，严格执法，文明执法；对循私舞弊、以权谋私、管理不力、严重失职的，要追究责任人和有关领导的责任。

七、新闻媒体要充分发挥新闻宣传和舆论监督作用，对干扰和破坏拆除工作的，要予以公开曝光。

八、对拒不执行本通告，煽动群众闹事、谩骂、殴打或以暴力威胁、阻碍、抗拒执法人员执行公务的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

九、本通告自公布之日起施行。

篇3：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

上诉人 (原审原告) :陈志荣

被上诉人 (原审被告) :广州市城市管理综合执法局海珠分局 (以下简称“海珠城管局”)

被上诉人 (原审被告) :广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局 (以下简称“海珠国土房管局”)

被上诉人 (原审被告) :广州市国土资源和房屋管理局 (以下简称“广州国土房管局”)

原审法院认为, 广州市海珠区新滘镇琶洲村仁瑞大街左二十五巷2号第一、二层房屋所处的土地已被核准由建设用地单位 (广州市土地开发中心) 征用, 广州国土房管局作出穗海国房法字[2010]04号《责令限期交付土地决定书》, 责令陈志荣限期交出土地。陈志荣如不履行《责令限期交付土地决定书》确定的交出土地义务, 依据《土地管理法实施条例》第45条的规定, 作出《责令限期交付土地决定书》的机关可以依法申请人民法院强制执行。

依据《广州市城市管理综合执法条例》第3条规定, 海珠城管局作为城市管理综合执行机构, 依法对城市进行监督和管理是其法定职责, 海珠城管局在拆除“涉案房屋”前, 应当依法告知陈志荣作出拆除房屋的事实、理由及依据, 并告知陈志荣依法享有的权利。但海珠城管局在拆除房屋前, 没有履行告知义务, 属程序违法。在诉讼阶段没有举证证明拆除陈志荣房屋的职权来源, 为此, 海珠城管局拆除陈志荣的房屋没有法定依据, 属于超越职权行为, 依法应确认海珠城管局在2010年10月28日拆除“涉案房屋”的行为违法。陈志荣要求确认广州国土房管局、海珠国土房管局的行为违法缺乏事实和法律依据, 故对陈志荣该项诉请的理由, 法院不予采纳。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第 (三) 项的规定, 原审法院判决海珠城管局2010年10月28日拆除陈志荣“涉案房屋”的行为违法。

二审法院认为, 原审法院认定海珠城管局为本案适格被告, 没有对广州国土房管局和海珠国土房管局不是本案的适格被告进行处理, 本院予以纠正, 驳回陈志荣对广州国土房管局和海珠国土房管局的起诉。原审法院判决确认海珠城管局的上述行为违法正确, 本院予以维持。

二审判决:原审判决处理正确, 本院予以维持, 陈志荣的上诉理由理据不足, 本院不予支持。依照《行政诉讼法》第61条第 (一) 项的规定, 判决如下:1.驳回上诉, 维持原判;2.二审案件受理费50元, 由上诉人陈志荣负担。

本案处理适当, 适用法律正确, 但留下了值得进一步研究的空间:1.在行政程序中, 多部门参与的强制拆除行为实际上是政府的意志和决策指导下的一种结果, 而在诉讼中, 下级机关又不得不为上级机关承担责任, 这为政府法治进步留下了阴影;2.在司法程序中, 法院没有挖掘深层次的法律前沿课题, 有意回避一些问题, 这是在当前司法环境之下所作出的一种妥协, 也是一种自我保护, 情有可原。

一、本案存在两个瑕疵

1. 确认违法的理由不完整

农村集体土地征收是否报广东省人民政府批复, 判决书中未作明确交待。根据2011年《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》, 未经省政府批准, 国土局作出责令交出土地的决定属于违法行为, 被告强制执行行为既属于超越职权的违法行为, 也属于违反法定程序的违法行为。

人民法院在审理案件时, 应该依据有关法律规定进行判决。广州国土房管局依据穗海国房法字[2010]04号《责令限期交付土地决定书》, 责令陈志荣户在收到该决定书之日起5天内交付穗海新字第NO.026936号《农村 (墟镇) 宅基地使用证》土地。笔者认为, 据此让陈志荣交付土地是不对的。依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条, “县级以上人民政府土地管理部门根据《土地管理法实施条例》第45条的规定, 申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的, 应当符合下列条件:…… (三) 被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿, 且拒不交出土地, 已经影响到征收工作的正常进行”。从权利主体看, 应当获得补偿的主体是陈志荣而非琶洲经济联合社, 法院认定琶洲经济联合社获得补偿视为陈志荣获得补偿, 属于认定事实错误。现实中, 被拆迁人拒绝接受补偿金是常有的事情, 补偿安置部门完全可以采取提存的方法解决“得到安置补偿”问题。也就是说, 广州市海珠区琶洲街琶洲经济联合社确认收到全部征地补偿款项并不代表陈志荣获得补偿。

2. 行政主体有待研究

合法的行政强制执行, 根据《行政强制法》第35条规定, 行政机关应当先行催告当事人履行义务。《行政强制法》第37条规定, 经催告, 当事人逾期仍不履行行政决定, 且无正当理由的, 行政机关可以作出强制执行决定。但是, 在《行政强制法》实施前, 政府的行政强制执行通常是不规范的, 并不作出任何法律行为, 而是制造一种事实行为, 而此事实行为的主体问题无论在理论研究层面还是立法、司法实务方面, 均存在一定滞后。现实中是通过原告举证及法院调取证据证明, 在强制执行现场是否有政府及办事处的工作人员。如果有上述人员, 那么政府作为该违法行为的指挥者就难逃其咎, 政府应当被列为行政主体。同样, 如果有上级机关的人员指挥强制执行行为, 那么上级机关也应当为行政主体。

该案中, 原告对于三被告是否为适格被告问题并未准确把握。法院驳回陈志荣对广州国土房管局和海珠国土房管局的起诉, 但并未使用举证规则证明或者查明拆除房屋现场都有什么人。对于是否存在政府人员, 法院也没有依职权调取这些证据。事实上, 法院也是心照不宣地找一替身而已, 这使此案中真正的行政主体最终只能确认为海珠城管局, 使真正的行政主体——政府免于承担责任。

二、本案引发的思考

1. 反思人民法院的不作为

《土地管理法实施条例》第45条规定:“违反土地管理法律、法规规定, 阻挠国家建设征用土地的, 由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的, 申请人民法院强制执行。”首先, 该条中补偿与交出土地属于唇齿关系, 没有补偿交出土地就没有发生效力;其次, 本案的强制执行主体应当是人民法院, 行政执法局和国土局不应该去违法强制执行。2011年5月15日最高人民法院下发法明传[2011]327号《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》, 该通知导致人民法院在实践中常常“打太极”, 这给理论和实务部门提出一个严峻的课题:审视我国的行政审判是否存在两种现象, 即《行政诉讼法》的两个功能, 一是对行政相对人保护不力, 二是人民法院对行政机关依法行政也不给力。这样, 人民法院不履行法定职责, 无法保证司法权的独立性和权威性。人民法院的不作为只能导致有关政府部门乱执法、不依法办事。人民法院应该在一审时指出有关部门程序上的问题, 但是一审判决中并没有说明。人民法院的不作为只能是损害行政相对人的合法权益, 同时也对行政机关依法行政产生了不良影响。

2. 违法确认后的国家赔偿问题

无论什么理由, 集体土地征收的行政强制拆除均属于违法的事实行为, 根据《国家赔偿法》规定, 违法行为可能造成损失, 这种损失可能以征收补偿为前置条件后, 就不再存在;也可能因补偿标准过低或者补偿不到位等原因继续存在。笔者认为, 行政赔偿应当采取补充赔偿责任, 这样才是对行政相对人权利的一种理性保护方式, 不宜简单地采取驳回诉讼请求的方式。是否存在国家赔偿, 无法回避城中村改造中集体土地征收补偿的重要问题: (1) 补偿安置方案兼顾“人头” (村民资格界定) 与“砖头”、房屋与土地; (2) 将信赖保护原则、比例原则与违法必究原则有机结合, 妥善处理违法建筑与住改商问题; (3) 注重民主程序和村民集体资产的保留。在现实征收拆迁中, 这样的问题层出不穷。对于违法确认后的补偿问题没有一个确切的标准, 有些往往是被迫签订了补偿安置协议, 或者是满足自己提出的一点点小小的要求就结束请求赔偿问题, 也可能存在补偿标准过低或者补偿不到位问题, 这就需要通过补充赔偿责任实现行政相对人的利益保障, 使违法确认后的国家赔偿问题落到实处。

3. 当前征收拆迁强制执行的种类和依据

当前征收拆迁强制执行的种类很多, 它们也都有合理的依据。笔者总结见图1。

根据《物权法》第42条规定, 为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收拆迁强制执行首先也要有法可依, 其次是要有合理的补偿和强制执行的有效法律文书。事实上, 依法征收, 解决钉子户完全可以通过上述图示依法强制。

4. 征收非诉强制执行作出准予执行裁定的期限需要矫正

2012年4月9日, 最高人民法院颁布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》, 该司法解释第4条规定:“人民法院应当自立案之日起30日内作出是否准予执行裁定;有特殊情况需要延长审查期限的, 由高级人民法院批准”。事实上, 作出是否准予执行裁定应当区分两种不同情形: (1) 具备法定执行条件的, 根据《行政强制法》第57条规定, “人民法院应当自受理之日起七日内作出准予执行裁定”, 这体现了人民法院支持合法的行政行为, 兼顾公正、注重效率的原则; (2) 不具备法定执行条件的, 根据《行政强制法》第58条规定, 明显缺乏事实根据的, 明显缺乏法律、法规依据的, 其他明显违法并损害被执行人合法权益的, 人民法院应当自受理之日起30日内作出不予执行裁定。显然, 司法解释将《行政强制法》第57条和第58条混为一谈, 存在错误。这样在司法实践中容易造成混乱。

5. 摈弃立法悖论

篇4：拆除违法违章建筑通告

经查，你户在未取得合法手续的情况下，擅自在团结村地段，建480平方米建筑物，未办理任何手续，属违法违章建筑。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限你户于7 内自行拆除，限期内没有自行拆除的，我单位将根据《中华人民共和国城乡规划法》每六十八条规定，对你户的违法建设，予以强制拆除。拆除费用由违法者承担。

当事人：

xx县行政执法局鹤立中队

篇5：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

关于深入开展违法用地和违法违章建筑

调查摸底工作的实施意见

各村、有关事业单位：

为了切实保护耕地，强化依法用地、管地，建立健全规范有序的土地管理市场，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、《关于加强土地调控有关问题的通知》等相关法律法规的规定，按照市国土部门的意见和要求，结合我镇实际，经研究，决定在全镇范围内开展违法用地和违法违章建筑调查摸底，整顿规范土地市场秩序的活动，现就该工作提出如下实施意见：

一、调查摸底工作的目的、范围和重点

（一）调查目的：进一步加强土地管理，全面遏制各类违法用地和违法建设行为，规范全镇建设和用地秩序，优化全镇经济社会发展环境，建立土地管理长效管理机制。

（二）调查范围：1999年1月1日以来未批先建、少批多建、私搭乱建占用土地的单位和个人。

（三）调查重点：违法用地、违法违章建筑、建新不拆旧。

二、调查摸底工作的方法和步骤

全镇调查摸底工作分三个阶段进行

1、宣传发动阶段（7月29日前）。镇政府成立调查摸底工作领导小组，制定工作实施方案，印制各类表格，并召开全镇调查摸底工作动员会，进行全面步骤。同时通过广播、宣传栏、沿挂横幅、张贴标语、《通告》等多种形式，广泛进行宣传，使调查摸底工作的目的意义家喻户晓，人人皆知。

2、调查摸底阶段（9月20日前）。由村一把手负总责，联村领导把关，全体联村干部参与，组织人员对各村每户农户现有住宅用地和临时用地面积进行丈量并制作草图（含非法占用土地擅自建办的装卸码头和用作废品收购、钢材出售等的堆场）。摸清每户农户房屋占地总面积，分别记录住宅、临时用地面积、宗数、批准面积、违法用地面积、占用基本农田面积及处理情况，填写好农户建房调查情况表。

3、汇总核对阶段（10月10日底前）。对调查出来的各类违法用地、违法违章建筑，由各村对照审批报告和本镇土地利用总体规划进行核对汇总，分村民小组填写好农户建房调查统计表，并在各村民小组进行公示，接受群众监督，经公示无异议后报镇国土资源所审核。经镇调查摸底工作领导小组会审后，健全簿册，建立档案，严格依据土地法律法规和有关文件规定，区别时限，逐单位、逐宗地提出整改意见，落实处理措施，依法完善用地手续。

三、工作要求

（一）加强领导，提高认识。违法用地和违法违章建筑的调查摸底工作是一项政策性强、业务要求高、涉及面广、难度较大的工作，为切实加强对全镇违法用地和违法违章建筑调查摸底工作的组织领导，镇政府专门成立专项调查工作领导小组，由分管国土资源管理工作的副镇长任组长，国土、建设、城管、交通等相关部门负责人及各村支部书记任组员，下设办公室在镇国土资源所，强化对调查摸底工作的组织领导、督促检查和工作指导。各村党（总）支部、村民委员会必须高度重视，成立专门的工作班子，做到主要领导亲自抓、负总责，精心组织，统筹协调，全力推进。

（二）落实责任，齐抓共管。整个调查摸底工作由镇领导小组牵头，层层明确责任，落实工作要求，相关部门要协同配合，齐抓共管，确保调查摸底工作的须利开展；各村对发现的违法用地和违法违章建筑必须如实丈量填写，不得瞒报、少报；要通过违法用地和违法违章建筑的集中调查整治，在全镇建立规范有序的土地市场，为我镇的经济发展、工业项目招商提供强有力的土地保障，更好地促进我镇经济的又好又快发展。

（三）深入宣传，广造声势。要加大对相关法律法规的宣传教育力度，鼓励广大群众积极举报违法建设行为。同时，各级要深入细致地做好相关群众的思想政治工作，讲清说透违法建设的严重性、危害性，讲清整治违法建设活动的重要性和必要性，教育引导群众正确认识、积极参与调查摸底活动，营造起整治违法建设的强大声势。

（四）精心组织，严明纪律。要根据各自实际，建立明确的责任落实制度、联络员制度和工作周报制度等，将任务、责任、进度分解落实到具体人员、具体时限，做到分工明确、责任落实；要进一步细化违法建设认定标准，严控新的违法用地和违章建筑发生，对新增的违法建设做到及时发现、及时制止、及时拆除，建立健全依法整治违法建设的长效机制。

大麻镇人民政府

2008年7月28日

主题词：违法用地违法违章建筑摸底实施意见抄送: 市国土资源局镇党政人大班子成员共印45份

篇6：关于要求暂缓拆除违章建筑的报告

鹿城区行政执法局：

我户地址：

于2011年10月28日收到贵处的温馨提示，要求本户于10月31日前自行将违章建筑内财物腾空完毕。贵局为全面贯彻温州市城市转型发展破难攻坚大行动的精神，实施“六先拆、违必拆”工作。此次拆违大行动，本户持支持态度。但由于本户存在诸多特殊原因，望贵处予以考虑，原因如下：

1、本户建筑修建时间较早，不属于新违章。

2、本户建筑地属于自留地，随着社会城镇建设的发展，自留地逐渐失去了原有的功能，再者由于周边环境的“脏乱差”，所以在其上修建工棚，自行使用。

3、本人家境困难，父母年事已高，已无经济收入、女儿年幼上小学，家庭开支较大，为了生计所需，本人决定自行办厂；向银行贷款60万元，购置重型生产设备、办公设备及原料。此举，村委也表示大力支持。

4、由于现在社会经济不景气，厂里经营也日益困难。本厂三十多名工人已两个月未发工资，原料供应商的多笔欠款也未付，还要偿还60万元的贷款利息。如拆除本厂的话，生产必将停止，重型生产设备及原料无地安放，工人无法安置，家庭生计难以维持，必会影响社会安定，给政府带来不必要的麻烦。年弱多病的母亲在知道此事的时候，已晕倒多次；不知道真的拆除的时候，会有什么后果。5、2011年第14号文件，最新规定：对农村违章建筑存在特殊

情况的予以照顾。

6、现生产任务客户的订单还需一段时间完成。

望各级领导，以本户的实际生产生计情况出发，予以慎重考虑。本户愿自行拆除二层以上建筑，暂时保留一层建筑，暂时以维持正常生产。本户承诺：在今后的市政建设中，如需拆除此建筑的，本户不要求违章建筑的赔偿。

致此

非常感谢！

报告人：

篇7：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

拆除违法建设当日上午, 在雁南街道张苏滩134 号, 施工人员对楼顶加盖的一处砖混结构违法建设进行了拆除。据了解, 此处违法建设大约有30 余m2, 属于私自加盖, 并且没有办理任何手续, 因此, 执法人员对此予以拆除, 拆除工作即日便可完成。

据悉, 当日城关区城管执法局共出动车辆28台次, 人员200 人次, 还分别对渭源路兰州电脑城楼顶一处面积为169m2的彩钢板房、雁北宋家滩交通治安分局巷内一处30m2的砖混平房、白银路民大拆迁安置楼附近的一处400m2的彩钢板房、定西路228 号两处面积分别为600m2和1 560m2的彩钢板房, 以及定西路350 号一处600m2和一处1 650m2的彩钢板房进行了拆除。

篇8：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

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篇9：关于拆除违法建筑若干问题探讨

违法建筑，一直是拆迁案件中存在的非常重要同时也颇受争议的概念。无论是市政规划，还是因项目建设征收房屋和土地，违法建筑的界定和拆除都是一项至关重要的工作。然而在实际操作中，却很难找到关于违法建筑一系列问题的具体法律规定，只能从法律中某些概括性规定出发，参考一些地方性法律法规适用。在这里，笔者结合办案经验对违法建筑若干问题进行浅析。

一、违法建筑的界定

所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的建筑物、构筑物等工程设施。但是“违法”的“法”究竟指的是哪部法律法规，值得探讨。目前我国《城乡规划法》有明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。由此可知，如果在建设工程时未取得建设工程施工许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，则视为违反《城乡规划法》。但建设一项工程需要多项审批程序，即使符合《城乡规划法》的规定，也不能认定为合法建筑。所以，违法建筑需要一个明确、合理的界定，这样在实际操作中才能避免各个部门执法混乱，以便更及时、合理地纠正违法建设行为。

笔者认为，这一问题在新疆自治区颁布的《关于贯彻执行住房和城乡建设部建法〔2012〕43号和99号文件有关问题的通知》中得到了较为合理的解决。根据该通知的规定，对于违法建筑的认定，首先取决于建设时所在区域是否有关于用地的控制性详细规划，如果有控制性规划，违反当地控制性规划的即为违法建筑；对于没有控制性规划的，以下两种情况根据“法不溯及既往”原则，不应认定为违法建筑：一是《中华人民共和国城市规划法》颁布实施前建设未办理规划许可的建设项目；二是实施建设活动时，所在区域未编制控制性详细规划，且建设项目不违反城乡规划确定的用地性质的。笔者认为这一规定既考虑到公民的利益，符合法律精神，也具有实际操作性，各地应该积极借鉴。

二、违法建筑的认定主体

建设一项工程需多项审批程序，而认定其违法，如果再经各项环节则显然违背了行政法的效率原则。在办案实践中，一些地方对违法建筑的调查权由城管部门行使，城管部门调查后认为符合违法建筑的，向规划部门发出申请函，由规划部门最终认定涉案建筑是否为违法建筑；也有些地方，直接由城管部门调查后裁定是否为违法建筑。

笔者认为，规划部门作为控制性详细规划的制定主体和规划许可证的作出主体，对建筑物是否符合控制性详细规划最了解，结合上文对“违法建筑”的界定，由其担任违法建筑的认定主体最为合理。而城管部门，作为执法部门，显然缺乏认定违法建筑的资格。并且，由城管部门认定违法建筑，显然违背了调查权和裁判权相分离的原则。结合我国目前执法现状来说，对违法建筑的最终裁定权由规划部门来行使还是较为合理的。

三、“责令限期拆除”的法律性质

认定为违法建筑之后，政府部门通常会作出“责令限期拆除”的决定。那么“责令限期拆除”的决定究竟是什么性质呢？是行政处罚？行政决定？还是行政强制措施？

笔者从几个方面对其性质进行分析：

第一，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类共七项，其中前六项为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；没有明确包括限期拆除。但是，其中第（七）项为：法律、行政法规规定的其他行政处罚。因此，《城乡规划法》规定的责令限期拆除可以成为一种处罚类型。

第二，《城乡规划法》第六十六条就将责令限期拆除规定为行政处罚，该条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”，条文的法律责任里面将责令限期拆除和罚款并用，既然罚款作为并处的处罚种类，则说明责令限期拆除就属于行政处罚。

第三，从限期拆除的内容来看，也属于一种改正措施，但是这种改正措施的效果显然不同于一般的改正措施，且对行政相对人的影响巨大，远超过警告、罚款等一般行政处罚，其效果与《行政处罚法》第八条第（三）项规定的没收违法所得和非法财物相当。

综上分析，笔者认为，责令限期拆除属于行政处罚，应当适用《行政处罚法》的有关告知、告知听证等法定程序，并结合相关法律规定，严格依法作出，而不能当作一种行政强制措施，损害行政相对人的合法权益。

四、“责令限期拆除”的处罚对象

上文中笔者已将“责令限期拆除”的法律性质定位为行政处罚。那么，“责令限期拆除”的处罚对象是什么呢？

一种观点认为，“责令限期拆除”的处罚对象是违法建设行为人，因为违法建设的房屋也可以私下交易，交易的合法性暂且不论，若第三人购买了违法建设的房屋之后，该房屋才被查处并责令限期拆除，那么处罚应该针对违法建设行为人，而不应该由购买人承担相应的法律责任和不利后果。

另一种观点认为，“责令限期拆除”的处罚对象是建筑物的违法存在状态。无论建设行为人是谁，之所以要拆除，是因为建筑物的存在违反了相关的法律规定以及用地和建设规划，而拆除的目的也是结束这种违法状态。笔者认为，“责令限期拆除”的处罚对象是违法建设行为。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条规定已明确，行政处罚的对象都是违法行为。既然“限期责令拆除”已被定位为行政处罚，那么其处罚对象必然也是违法建设行为。限期拆除的客体虽然是房屋，但是房屋的存在是否合法，取决于建设行为或者说建设程序是否合法。即便是责令行为人自己拆除，其本质也是责令行为人纠正自己的违法行为。所以“责令限期拆除”最终的处罚对象是违法行为。

五、对违法建设行为处罚的时效问题

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的行政处罚不同于一般的行政处罚。住房和城乡建设部颁布的建法〔2012〕99号文件第十四条规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。从该文件的规定可知，无论违法建设行为已经结束多久，但只要违法建筑仍然存在，或者违法建筑已被拆除的两年之内，主管部门都有权对其进行行政处罚。

六、行政诉讼被告的确定

在实践中，违法建筑通常由规划局认定，或者有些地方由城管局直接认定，然后由县级以上政府责成有关部门(通常是城管局)进行强制拆除。那么针对强制拆除行为提起的行政诉讼，责令拆除的县级以上政府是否和强拆的执行机关列为共同被告？这是一个有争议的问题。一种观点认为，县级以上政府毕竟是做出了责成的决定，并对房屋建设人的权利义务产生了直接影响，所以应该被列为共同被告或者作为单独被告；另一种观点认为，法律中规定县级以上政府可以责成有关部门强制拆除，既然是“可以”，不是必须程序，作出责成决定的县级以上人民政府不必对强制执行行为承担责任。

对此问题，最高人民法院行政审判庭负责人在就《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》答记者问中指出：如果县级以上人民政府以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果（如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”等直接通知当事人），当事人可以以县级以上人民政府为被告提起行政诉讼，如果强制执行的决定是由被责成的部门作出的，则当事人可以以该部门以及作出责成行为的县级以上人民政府为共同被告提起行政诉讼。

笔者认为，该规定是较为合法合理的。因为县级以上政府才是强制拆除的最终决定机关，当县级以上人民政府以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果，如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”，这些书面文件上印有责成主体的印章，这就意味着责成主体要对该决定及其产生的法律后果承担责任。此时执行机关仅仅是遵照决定执行命令，而不对决定承担任何责任；但如果决定是由被责成部门作出的，显然被责成部门应该对该决定及其产生的法律后果承担责任，但是考虑到被责成部门毕竟没有权力直接作出决定，终究是由县级以上人民政府责成或者说授权的，所以县级以上人民政府仍然要承担责任，被列为共同被告。这样更有利于厘清权属界限，规范强制拆迁行为。

七、结语

篇10：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

采矿的工作方案

为加强城镇建设管理，保障土地矿产资源合理利用、城镇规划依法顺利实施，坚决制止违法用地、违章建筑及违法采矿行为，根据《**县人民政府关于印发的通知》（*县府发【2010】117号）、《中共**县委办公室**县人民政府办公室关于进一步加强矿产资源管理的通知》（县委办发【2010】32号）、《**县人民政府关于集中整治违法用地和违章建筑的通告》（第4号）精神，决定对全县范围内的各类违法用地、违章建筑及非法采矿进行集。

（一）加强组织领导

为加强对集中整治工作的领导，成立以县政府分管县长为组长，国土资源局、建设局、安监局、环保局、交通局、水务电力局、工商局主要负责人为成员的县集中整治工作领导小组。领导小组下设办公室，办公室设在县国土资源局，由县国土资源局主要领导任办公室主任和副主任，县国土资源局、县建设局抽调专业人员为办公室工作人员。领导小组办公室从各成员单位抽调3-4名业务精、责任心强的工作人员，由分管负责人带队组成集中整治工作组，开展集中整治工作。抽调的人员分别为：①国土局6名，②建设局6名，③水电局4名，④安监局4名，⑤电力公司4名，⑥工商局2名，⑦广电局1人。

（二）明确各部门责任

集中整治违法用地、违章建筑及非法采矿工作领导小组要加强整治违法用地、违章建筑及非法采矿工作的领导，各相关部门要各司其职，各负其责，靠实责任，敢于动真碰硬，确保集中整治违法用地、违章建筑及非法采矿工作取得实效。

国土部门负责对非法转让土地使用权、未经审批非法占用土地建设、未经批准擅自从事矿产资源开采、耕地中修建砖厂（挖砂、取土）等国土资源违法行为的查处，矿产资源开采规划制定，用地审批手续、采矿许可证办理。

建设局负责对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或擅自改变建设工程规划许可证内容进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设行为查处，办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；

水电部门负责对河道采挖行为进行依法查处，清理河道管理范围内已经颁发的河道采砂许可证。

电力部门负责对各类违法用地、违章建筑及采矿企业供电情况进行全面清查，对已经供电但未取得合法手续的企业和个体进行断电处理。

篇11：关于拆除违法违章建筑的调查与思考

《国有土地上房屋征收与补偿条例》取消政府强制拆除权, 特别是中共中央办公厅、国务院办公厅转发《监察部、国土资源部、住房和城乡建设部、国务院纠风办关于6起强制拆迁致人伤亡案件调查处理情况的通报》后, 地方政府对待征收拆迁的强制执行问题慎之又慎、如履薄冰, 然而, 仍有个别地方政府顶风违法, 采取更加隐蔽的方式, 不留任何痕迹、暗中指挥城管、街道办事处、公安等有关部门实施强制拆除。为保护被拆迁人的诉权、遏制政府侵权, 对事实行为的起诉条件、原告举证责任及证明标准的研究刻不容缓。

一、典型案例

浙江省某县以建设森林体育公园为由, 上报省政府批准将位于某县200余亩的优质白茶场征为国有, 该县政府为掩人耳目, 在茶场的入口处仅用20亩的土地修建一座体育场。随后, 将其余土地出让给某房产公司获得数亿元的土地出让金, 该公司采取以租代征的方式, 将相邻600亩的优质白茶场铲掉建造高档别墅。在既没有签订补偿协议, 又没有依法作出任何具体行政行为的情况下, 城管、公安、街道办事处、城市发展公司、房地产开发公司等200多人于2011年10月21日上午7点, “很有秩序”地动用6辆大客车, 十几辆警车, 11台挖掘机浩浩荡荡强行开赴现场, 对当事人合法承包经营的白茶林地进行强行开挖, 拔掉白茶树、推倒所有构筑物、附属物及房屋, 将当事人推倒在地抢夺其摄像机未遂, 摄像机录下的画面中有警车、着装的城管、办事处领导、挖掘机开挖的情景。应当说该强制拆除超越职权、程序违法, 既违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地管理法》, 也严重违反中央纪委、监察部关于《要求各级纪检监察机关加强对征地拆迁政策规定执行情况的监督检查的通知》精神。被拆迁人向公安机关报警被拒绝立案。无奈之下, 原告根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定, 向中级人民法院提起行政诉讼, 事实行为是否可诉?原被告各自承担怎样的举证责任?不同答案直接影响行政相对人的诉权保护和财产权保护。

二、事实行政行为的司法救济与监督

本案的司法救济遇到一个法律问题:行政事实行为是否可诉?行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为, 具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的行政行为。有学者认为:“行政事实行为, 是指行政主体以不产生法律约束力, 而以影响或改变事实状态为目的行为。”笔者认为, 行政事实行为就是行政主体并不作出书面的文书, 而直接实施或者直接影响相对人权利义务的行为。

行政事实行为可诉性问题有一演变过程, 根据《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定, 人民法院只针对具体行政行为提起诉讼, 而对具体行政行为之外的其他行政行为, 人民法院则不予受理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《若干解释》) 第1条回避了具体行政行为的概念, 将行政诉讼受案范围从“具体行政行为”解释为“行政行为”。《国家赔偿法》第4条规定, 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的, 受害人有取得赔偿的权利: (一) 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的; (二) 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的; (三) 违法征收、征用财产的; (四) 造成财产损害的其他违法行为。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条规定, 《中华人民共和国国家赔偿法》第4条规定的其他违法行为, 包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的, 给公民、法人或者其他组织造成损害的, 违反行政职责的行为。显然, 《国家赔偿法》规定造成财产损害的其他违法行为包括行政事实行为, 纳入国家赔偿范围。而国家赔偿之前首先进行违法确认, 如果行政事实行为不纳入行政诉讼受案范围, 对行政事实行为无从进行违法确认。如此安排也符合“有损害必有救济”的法治原则。

依法治国方略的现代法治社会要求任何行政活动都必须秉承依法行政理念, 行政事实行为作为行政活动的一种, 当然也不能免除这种羁绊。“没有法律就没有行政”, 行政事实行为也应当符合相应的合法性要求。主要包括:其一, 行政主体必须在法定职权范围内实施行政事实行为, 越权行为无效或违法;其二, 属于行政主体职责的事项, 行政主体必须做出相应行政事实行为, 不能怠于履行;其三, 行政事实行为的内容应当符合法律规定;其四, 行政事实行为的作出应当符合比例原则, 即采取适当的、必要手段实现行政目标。我国对违法的行政事实行为规定了两种责任:一是刑事责任。行政事实行为若造成公民人身、财产重大损害, 负主要责任的行政人员构成犯罪的, 应当承担相应的刑事责任。最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》 (试行) 的规定, 涉嫌下列情形之一的, 应予以立案:1.造成1个人死亡或3个人重伤的;2.造成直接经济损失30万元以上的, 或者直接经济损失不满30万元, 但间接经济损失超过100万元的;3.徇私舞弊, 造成直接经济损失20万元以上的;4.造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;5.严重损害国家声誉, 或者造成恶劣社会影响的;6.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;7.徇私舞弊, 具有上述情形之一的。违法的事实行政行为造成相对人合法权益损害、构成刑事追诉条件的, 依法由检察机关追究渎职犯罪的刑事责任。二是国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》第2条规定, 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益, 造成损害的, 受害人有取得国家赔偿的权利。这样, 就形成了反向逻辑:受害人的求偿权依赖于受害人的诉权。行政相对人或者利害关系人对行政事实行为依法提起诉讼, 人民法院不得以《行政诉讼法》第2条规定, 狭隘地以并非“具体行政行为”为由, 将其拒之门外。

三、原告对事实行政行为起诉的条件及举证责任

根据《行政诉讼法》第41条及《若干解释》第1条规定, 原告提起诉讼应当符合下列条件:其一, 原告是行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;其二, 有明确的被告;其三, 有具体的诉讼请求和事实根据;其四, 属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。对于起诉的条件, 应当通过证据进行判断。根据《若干解释》第27条规定, 原告对下列事项承担举证责任:其一, 证明起诉符合法定条件, 但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;其二, 在起诉被告不作为的案件中, 证明其提出申请的事实;其三, 在一并提起的行政赔偿诉讼中, 证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;其四, 其他应当由原告承担举证责任的事项。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《行政诉讼证据规则》) 第5条规定, 在行政赔偿诉讼中, 原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《行政诉讼证据规则》第6条规定, 原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的, 不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。在行政程序中, 原告处于弱势地位, 在收集证据上更是如此, 违法的行政事实行为, 原告收集证据的能力更是雪上加霜。为保护原告合法权益不受违法行政行为的侵犯, 《行政诉讼证据规则》在举证责任方面加强了对原告的保护力度, 使原告在诉讼中可以与被告处于实质上的平等地位。《行政诉讼证据规则》规定, 公民、法人或者其他组织向法院起诉时, 应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。原告起诉时的证明标准为初步证明标准, 即与原告举证能力相适应的证明标准。结合本案, 如果法院一味要求原告提供证据证明事实行为系政府所为, 恐怕对原告过于苛求。如果原告提供了由城管、公安、城投公司、街道办事处等单位人员参加行政事实行为的证据材料, 那么, 就应当推定政府是该行为组织者和指挥者, 反证的举证责任由被告政府承担。法律事实并非证据庞杂的堆砌, 而是法官对采信证据的推理。证明标准也并非一成不变, 政府实施违法的事实行为, 是在明知违法且有逃避违法制裁嫌疑的情况下, 应当减轻原告起诉时的举证责任, 在立案后的审理中由被告承担举证责任。法院依职权调取证据也轻而易举, 可是, 一味要求原告举证则是难于上青天。可见, 法院能动司法、实质法治显得尤为重要。

权力监督必须有力、权利救济应当得力, 权力行使才能给力。法治社会应当确保权力监督与权利救济常态化, 绝非酿成恶性事件再问责。我们呼唤行政诉讼制度、渎职侦查制度成为监督依法行政的常态工具。笔者作为许多地方政府的征收拆迁法律顾问, 一贯主张并支持地方政府“协商搬迁、强制保障、正当程序、阳光补偿”, 以实现依法征收、和谐征收之目的。

篇12：强制拆除违法建筑行为定性与规范

——基于对《行政强制法》第44条的解读

丁晓华

 2013-03-22 13:55:57

来源：《法学》(沪)2012年10期

【内容提要】《行政强制法》第44条规定了行政机关强制拆除违法建筑的特别程序，对于保障当事人合法权益，规范强制拆违行为具有里程碑意义。为了解析第44条的具体含义，促进强制拆违行为的合法性与合理性，本文从剖析强制拆违行为及其基础行为的法律属性入手，阐明法律规范发生冲突时强制拆违行为及限期拆违决定的法律适用规则，并就第44条强制拆违公告的具体操作、强制拆违主体的确定等同题提出规范意见，同时强调行政机关及司法机关在拆违实施过程中应保障当事人的声明异议权并遵循比例原则。

【关键词】限期拆违决定/行政强制执行/声明异议/比例原则

近年来，随着土地和房屋的迅速升值，各地的违法建设现象越来越突出。不少行政机关在强制拆除违法建筑的过程中，存在程序不规范、标准不统一，甚至简单粗暴野蛮执法的问题，在社会上造成了不同程度的负面影响。新颁布的《行政强制法》在第44条专门针对强制拆除违法建筑程序作出特别规定，不仅首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行的公告义务，还设置了诉讼不停止执行原则的例外，将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件，这对于维护当事人的合法权益，促进行政机关强制拆违的规范运行具有重要的里程碑意义。但不可否认，《行政强制法》仅仅提供了强制拆违程序的基本框架，尚未展现强制拆违行为的全部合法性要件。对于强制拆违行为的法律属性、法律适用、实施主体、正当程序以及房屋征收过程中的强制拆违等问题，仍然需要结合《城乡规划法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等其他涉及违法建筑处理的法律法规，一一展开剖析。

一、强制拆违行为的法律属性

(一)强制拆违属于行政强制执行

在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。①

对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：(1)以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。(2)以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。(3)以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。(4)以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。②我国《行政强制法》第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。③

按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，《行政强制法》不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第34条及第53条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第44条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内。因此可以说，在《行政强制法》颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定了。

(二)责令限期拆违是强制拆违行为的基础行为

既然行政强制执行中基础行为与执行行为是分离的，在确定强制拆违行为的法律属性后，还必须解析其基础行为及其法律属性。行政强制执行的目的终究是为了基础行为所确定的义务得以履行或目的得以实现。基础行为若不合法，执行行为也将无法展开。这一点早在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第95条中就已强调，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《行政强制法》第58条也作出了类似的规定。同时，《行政强制法》第41条还明确规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”因此，规范行政强制拆违行为，离不开对其基础行为的考量，如果基础行为违法，那么后续的执行行为也将因不合法而无法执行或执行后面临索赔。

那么强制拆违行为的基础行为是什么？根据《城乡规划法》、《土地管理法》等的相关规定，当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等。由于《行政强制法》第44条规定的强制拆违针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆违行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆违行为的可能性。

(三)限期拆违决定的法律属性

那么，限期拆违决定的合法性要件应当如何把握？这就涉及对限期拆违决定法律属性之探究。只有明确其法律属性，才能根据法律法规之规定对其展开合法性审查。

在很多立法中，限期拆违决定被定性为行政处罚。最典型的当属《土地管理法》第83条的规定：“„„建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向法院起诉„„”该条明确将责令限期拆违确定为行政处罚。在地方性法规中，将限期拆违决定确定为行政处罚的现象也屡见不鲜，如《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》直接将拆违列为城管执法部门行使处罚权的职责范围之一。

从行政处罚的特点来看，将责令当事人限期拆违定性为行政处罚显然勉为其难。首先，责令限期拆违不具有惩罚性。在我国，行政处罚是指具有行政处罚权的主体对实施违反行政法律规范，应当承担行政法律责任的公民、法人或者其他组织依法进行的法律制裁。④行政处罚以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是一种科以惩戒性义务的行政处理决定。而行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或构筑物，目的是恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态，在文义上等同于责令停止建设、限期改正，相对人并未在人身或财产方面受到任何制裁。其次，限期拆违决定以纠正和结束不法行为为限度。限期拆违是要求当事人自己纠正违法行为的行政处理，仅属于一般的行政处理决定，尚未构成行政处罚，类比《行政处罚法》中的“责令停产停业”，虽然也是强制行为人自己纠正违法行为，但被停的“业”是由各具体的生产经营行为组成的，不可能各个生产经营环节均违法，而未违法的环节也停下来，就具有惩罚性了，因而该项是行政处罚。⑤再次，责令限期拆违有时并不构成结论性查处行为。在形式上，行政处罚是行政执法机关对行政管理相对人违法行为惩戒的结果，其存在是独立的，是行政执法机关适用法律惩戒违法行为的最终表现形式。⑥而责令限期拆违可能只是查处某项违法行为的中间行为，不一定构成查处的最终处理结果。当事人逾期不拆违的，可能被强制执行，也可能被采取行政处罚。如《城乡规划法》第64条规定，未取得或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。在本条规定中，责令限期拆违只是查处违法建筑的中间行为，如违法建筑没有被拆除的，可能面临着被没收或违法搭建人被罚款的最终结果。

由于责令限期拆违只是一般的行政处理决定，并不构成行政处罚，在没有特别法规定的情况下，对其开展的合法性审查，可以根据《行政诉讼法》及《解释》对一般具体行政行为的合法性要求，从作出机关是否具备法定职责、适用法律是否准确、证据是否确凿、程序是否合法等方面进行。当然，由于拆除违法建筑通常涉及当事人较大的财产利益，在作出限期拆违决定前，仍应当在程序上着重保护当事人陈述和申辩权利，充分给予当事人表达意见的机会和时间。

在国外，对于不利益处分程序建设的重点往往在于如何在处分作出之前告知相对人提出意见的机会。在日本，行政机关进行不利处分之际，需要履行《行政程序法》所规定的下列程序：行政厅应当努力制定是否进行不利处分的判断之处分基准，并将其予以公布；行政厅进行不利处分时，应当事先通知所预定处分的内容、成为依据的法令、成为处分之原因的事实等；关于撤销等剥夺资格和地位的重要处分，必须采取听证程序，关于其他不利处分，则必须采取赋予辩明机会的程序。⑦在英国，由自然正义原则引申出的正当程序原则，要求公共机构作出影响他人利益的决定前，必须进行听证。⑧在美国，《联邦行政程序法》设立的听证程序是贯彻《宪法修正案》第5条确定的正当法律程序原则的具体措施。《联邦行政程序法》对行政机关作出裁决的行政行为，规定了正式听证制度，包括通知、听证前的协商、调查起诉人员与听证裁决人员分开、听证记录等步骤。在实践中，联邦行政机关还依据联邦宪法正当法律程序条款发展出灵活高效的非正式听证制度。行政机关可依据每个案件的具体情况，同时在不违反正当法律程序的最低要求下，举行非正式听证活动以保证听证的行政效率。非正式听证具有灵活性、效率性和广泛适用性的特点。在一般情况下，除涉及公民的生命、自由和重大财产利益而需要给予正式听证外，大量的行政案件通过非正式听证作出裁决。⑨

在我国，行政机关责令当事人限期拆违也是对当事人不利益的处分行为，为了完善沟通，充分保护当事人表达意见的权利，提高行政行为的可接受程度，确保行政程序的正当性，行政机关在作出限期拆违决定前，除了要符合《行政诉讼法》及《解释》对具体行政行为的一般合法要件外，也应当在程序上充分给予当事人表达意见的权利，包括陈述权、申辩权甚至听证权，避免因程序不当影响行政行为的合法性及合理性。尽管限期拆违决定不属于行政处罚，但行政机关在作出责令限期拆违决定之前，仍应当事先书面告知当事人拟作出的限期拆违决定所依据的事实、理由、法律依据以及当事人享有的陈述和申辩的权利。对当事人提出的申辩理由、事实或法律依据，行政机关应当及时进行复核。当事人的意见成立的，行政机关应当采纳，变更或取消拟作出的责令限期拆违决定；当事人未在规定期限内表达意见或者意见不成立的，行政机关才可以作出责令限期拆违的书面决定。通过事先的告知和听取陈述申辩程序，行政机关可以在作出行政行为前实现与公民的意见沟通，为公民接受不利的行政行为打好心理基础，将行政行为作出之后可能引起的社会震荡减少到最低限度。⑩

二、强制拆违行为的法律适用

规范拆违行为，我们还需解决其法律适用问题。正如探讨法律属性离不开对其基础行为法律属性的探讨，在解决强制拆违行为的法律适用后，还必须考虑基础行为法律适用的准确性。如基础行为法律适用发生错误，那么强制拆违行为也会丧失其合法性和正当性。只有一并准确解决基础行为与执行行为的法律适用问题，才能真正推动强制拆违行为步入合法化运行轨道。

在《行政强制法》颁布之前，涉及违法建筑处理的法律主要是《城乡规划法》及《土地管理法》，各地还相继颁布了地方性法规或规章以细化违法建筑的认定、处理和执行问题，如《珠海市违法建筑管理规定》、《深圳市关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》等。同时《行政诉讼法》及《解释》对行政机关申请法院强制执行具体行政行为规定的申请条件、审查标准等内容，也可以适用于司法机关的强制拆违行为。因此，《行政强制法》颁布后，对于强制拆违行为及其基础行为应当如何选择适用相应的法律法规，是当前面临的重要课题，尤其当《行政强制法》规定的强制拆违行为基本程序与当前法律法规及司法解释内容不尽一致时，如何准确适用法律是决定强制拆违行为合法性的重要环节。

(一)强制拆违的执行程序如遇法律冲突，应以《行政强制法》规定为准

行政强制执行分为行政机关自行强制执行和向法院申请强制执行两类。在《行政强制法》颁布之前，有关强制拆违的程序规定散见于《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政诉讼法》及《解释》中。

《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，强制拆除违反《城乡规划法》的违法建筑，行政机关无需申请法院强制执行，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆违。至于如何具体操作拆违行为，《城乡规划法》并未明示，其他法律也未提及强制拆违应当遵循的条件、步骤、时限等内容。而《行政强制法》设专章规定了行政机关强制执行程序。因此，在《行政强制法》施行后，对城乡规划主管部门根据《城乡规划法》作出的限期拆违决定，当事人在决定的期限内不履行义务的，县级以上地方人民政府应当根据《行政强制法》的相关规定实施强制执行。

但是《土地管理法》对于违法建筑处理的规定并未给予行政机关强制执行权。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。因此，对于违反《土地管理法》的违法建筑，行政机关没有强制拆除的权力，只能申请法院强制执行。

对于行政机关申请法院强制拆违的，在《行政强制法》颁布之前，是适用《行政诉讼法》及《解释》的。《行政诉讼法》第66条赋予了行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的权力；《解释》第86条则将上述条款予以细化，明确了行政机关申请法院执行具体行政行为应当具备的七项条件，同时还另设条款规定了申请期限、管辖法院、应提交的材料、合法性审查程序、不准予执行的情形等内容。而《行政强制法》对于行政机关申请法院强制执行的程序，专设第五章进行了规定。该章内容与《行政诉讼法》及《解释》的前述内容相比，不同之处主要表现在以下几个方面。

1.申请主体。按照《解释》的规定，对于行政机关没有强制执行权的情形，法院应当受理行政机关的强制执行申请；对于行政机关拥有强制执行权的情形，法院可以受理申请。按《行政强制法》的规定，仅没有行政强制执行权的行政机关可以申请法院强制执行，换言之，行政机关如拥有强制执行权，就不得向法院提出强制执行申请。

2.催告义务。《行政诉讼法》及《解释》没有规定催告义务，但《行政强制法》要求行政机关申请法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，只有催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以向法院提出强制执行申请。

3.复议。对于法院的不予受理裁定，《行政强制法》赋予了行政机关向上一级法院申请复议的权利。而《行政诉讼法》及《解释》对于不予受理的裁定，并未给予行政机关申请复议权。

此外，在申请材料、执行裁定作出时限方面，《行政强制法》与《行政诉讼法》及《解释》之相关规定亦存在差异。

对于上述关于法院强制执行程序规定上的差异，强制拆违应如何选择适用的法律？对此，我们可根据《立法法》关于新法优于旧法以及法律位阶的规定进行判断。当《行政强制法》与《行政诉讼法》的规定不一致时，根据新法优于旧法的原理，应以《行政强制法》规定的内容为准。(11)当地方性法规或规章中设置的行政强制执行程序与《行政强制法》不一致时，根据立法位阶的原理，显然也应当以《行政强制法》的内容为准。(12)

(二)限期拆违决定的作出应依不同法律的具体适用范围而定

强制拆违行为的基础行为是行政机关对违法建筑作出限期拆除决定，而《土地管理法》与《城乡规划法》都对违法建筑的认定及处理作了相应规定。因此，行政机关在作出限期拆违决定时是否准确适用了法律，也决定了后期的强制拆违行为是否合法。

《土地管理法》对违法建筑应当限期拆除的规定主要是第76条和第77条。第76条针对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的行为，要求相对人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。第77条针对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建住宅的行为，责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

《城乡规划法》对违法建筑应当限期拆除的规定体现在第64条至第66条，适用的违法行为包括：(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的。(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。(3)未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

要准确适用法律作出限期拆违决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。

首先，从适用对象来看，《土地管理法》和《城乡规划法》的立法目的各有不同，由此决定了适用范围及对象的不同。《土地管理法》施行的目的是维护土地利用总体规划、合理利用土地、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展，因此《土地管理法》的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的对象是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为。而《城乡规划法》施行的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局，因此其适用范围是城乡规划管理，根据该法作出的限期拆违决定针对的是违反建筑规划的违法建造行为。

其次，从限期拆违决定的作出主体来看，法定职权机关的不同也决定了作出限期拆违决定的主体各不相同。《土地管理法》赋予土地管理职权的是各级人民政府土地行政主管部门，因此根据该法作出限期拆除违法建筑决定的行政机关是县级以上人民政府土地行政主管部门，而按照《城乡规划法》，拥有城乡规划管理职权的是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆违决定的行政机关包括县级以上地方人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。其中乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由乡、镇人民政府作出限期拆违决定，其余区域则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆违决定。

因此，责令限期拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形由不同的行政机关根据不同的法律作出，如适用法律错误或限期拆违决定作出主体依法没有相应职权的，限期拆违决定将因不符法律规定而无法被强制执行。

三、强制拆违程序的规范问题

解决强制拆违行为包括其基础行为的法律属性、法律适用问题，目的在于为强制拆违的具体实施奠定合法性及合理性基础。为确保强制拆违行为自始至终在法治的轨道上运行，接下去就要探讨如何规范强制拆违的具体步骤、时间点、方式等问题，以确保程序正当和保护当事人的合法权益。《行政强制法》第44条对强制拆违的程序只作了概括性规定，且仅针对行政机关。在强制拆违的具体实施中，仍需结合《土地管理法》、《城乡规划法》、《解释》及《行政强制法》的其他条文仔细推敲强制拆违实施程序的规范问题。当前，确定强制拆违执行程序合法及合理流程的主要难点在于，公告如何操作、执行主体如何确定，以及在具体实施过程中如何避免侵害当事人的合法权益。

(一)公告

对于行政机关依法作出限期拆违决定但当事人并不履行而需要强制拆除时，《行政强制法》第44条首先规定了公告程序。公告对于保障强制拆违被执行人的知情权具有重要意义，但公告具体应当如何操作，公告与第35条规定的催告有什么区别，公告的形式和内容如何把握，公告的主体如何确定，对此，学界与实务界尚未形成统一意见，制定机关也没有作出明确的释法说明，故而值得深入探讨。

1.公告不能代替催告。《行政强制法》第44条设置的公告，是在当事人不履行义务而行政机关认为需要强制拆除违法建筑的情况下设置的程序。从时间上看，公告已构成强制拆违程序的一个环节和步骤，而第35条规定的催告是行政机关在进入强制执行程序之前履行的义务；从义务性质来看，如果说催告是行政机关在行政强制执行中的基本义务，那么公告则是为行政机关强制拆违设置的额外义务，因为强制拆违往往涉及当事人的重大利益，在催告后再予公告，可以进一步督促当事人自行履行。在业已制定行政强制执行法的国家，把期待当事人的自我履行奉为行政强制执行法的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，告诫便成了整个行政强制之核心。(13)经由一系列告诫、确定与执行，逐次加强手段之执行，采用心理上之强制希望义务人借由此种心理上之强制，得以于程序进行中履行其义务。(14)催告与公告作为告诫的不同形式，循序渐进，不可互相替代。

2.公告的内容应具体。国家对于负有义务的当事人，应告知行政行为的具体内容，使得当事人可以通过此种告知，得有机会亲自着手义务之履行。鉴于公告对当事人而言是再次宽限了履行义务的期限，意在督促当事人自我履行，因此公告的内容必须具体而翔实，至少应载明下列事项：(1)履行义务人的姓名或者名称、地址。(2)强制拆违的理由和依据。(3)强制拆违的方式和时间。(4)履行义务人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。(5)强制拆违主体的名称、印章和日期。

3.公告的目的应合法。公告的目的不仅在于督促当事人自行履行拆违的义务，同时也是向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，用以警示他人。因此公告的范围首先必须足以让一般人在通常情形下知晓，譬如在当地的电视、报纸等媒体上予以发布并在涉案违法建筑上张贴等。如果行政机关进行公告不采取广而告之的形式，而是偷偷摸摸张贴告示，甚至以希望当事人不知情的方式进行公告，那么就构成了伪公告、假公告，没有真正履行公告的义务。其次，公告的时间不能太短，公告的实质是发布范围更广的催告，要给予当事人一定的履行义务期限，因此公告发布的期限必须超过给予当事人履行义务的期限，否则将损害当事人根据公告享有的自行履行义务的权利。最后，公告的内容应当紧扣当事人的义务，公告发布的内容必须必要且合理，不能通过不恰当地泄露当事人的隐私或其他伤害当事人声誉的方式胁迫当事人自行拆除违法建筑。

4.公告的主体应为强制拆违执行主体。《行政强制法》第44条并未明确作出公告的主体究竟是作出限期拆违决定的主体还是强制拆违的实施主体。从公告规定位于强制执行程序一章中我们可以推测出，公告的作出意味着对违法建筑的处理正式进入强制执行程序阶段，因此公告应当是由有权进行强制执行的主体进行颁布，即公告的主体应当是强制拆违的执行主体。

(二)执行主体

在确定了限期拆违决定的作出主体后，还面临着甄别强制拆违执行主体的问题，即由谁来实施强制拆违的决定。一般而言，执行主体包括原处分机关、法律规定的主管机关及法院三类。

1.原处分机关。原处分机关是指作出限期拆违决定的主体，即基础行为作出主体。如果法律法规规定了原处分机关的强制执行权，那么原处分机关就不能向法院申请强制执行其拆违决定，而必须自行强制执行。如《城乡规划法》第65条明确规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。这意味着乡镇人民政府对特定区域范围内的违法建筑，可以作出限期拆违决定并自行执行。在《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第17条中，对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，市和区县城管执法部门被赋予了强制拆除的职权，当然前提是责令当事人立即停止施工并限期拆除，但当事人拒不停止施工或者在限期内拒不拆除。

2.法律规定之主体。强制拆违的实施主体有时并非是原处分机关，而是法律明确授权的机关，在大多数情况下表现为原处分机关的上级部门。如《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据该条，强制拆违的执行主体不是作出决定的城乡规划主管部门，而是县级以上政府。当然县级以上人民政府根据其获得的强制执行权，可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施。

3.法院。根据《行政强制法》的规定，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内申请法院强制执行。因此，当限期拆违决定由没有强制执行权的行政机关作出且法律法规也未赋予其他行政机关强制执行该项行政决定的权力时，只有法院才能担当强制拆违的执行主体。这一点突出地表现在《土地管理法》的规定之中。根据《土地管理法》第76条和第83条之规定，对于违反《土地管理法》的违法建筑，作出行政处理决定的行政机关应当申请法院强制执行，而非由行政机关自行强制执行。

(三)拆违程序

《行政强制法》第44条的规定属于行政机关强制拆违的程序。如前所述，强制拆除违法建筑，分为行政机关自行强制执行与申请法院强制执行两类。因此，在执行程序上，要根据法律规定的不同，决定不同的执行程序。如果行政机关根据法律规定拥有强制执行权的，则可以根据《行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定进行操作，如果没有强制执行权的应依照《行政强制法》的规定申请法院强制执行。

根据《行政强制法》的规定，行政机关强制拆违须经过催告、决定、公告等步骤和环节，执行中止、终结、回转、和解也须遵循法定的条件；行政机关申请法院强制拆违，则须经过催告、提供申请材料、法院裁定等阶段。但对于拆违实施过程中如何保护当事人的合法权益，却未予以具体和明确。由于强制拆违涉及公权力的行使，无论是行政机关还是司法机关都应始终兼顾公共利益与人民权益之维护。在完成催告、公告等程序后，在实施拆违的过程中，仍要注重避免侵害当事人的合法权益。对此不仅应当设置特别的程序，允许当事人提出申辩或异议，而且拆违应以适当方法进行，执行手段不能超过达成执行目的之必要限度；对于不当或违法的执行行为，利害关系人享有救济权利和救济途径。具体分析如下。

1.保障异议权。强制拆违行为往往涉及被执行人甚至相关人的重大利益，虽然《行政强制法》已经通过催告赋予了当事人陈述和申辩权，也强调行政机关向法院申请强制执行提供的材料中要有当事人的意见及行政机关催告情况，同时在发现行政决定明显违法并损害被执行人合法权益的情形下，法院可以听取被执行人的意见。但当事人仅仅在这些阶段拥有表达意见权还远远不够。在强制拆违的具体实施过程中，可能由于执行人员的疏忽，存在侵犯被执行人合法财产的行为，如拆违时损毁或即将损毁旁边的合法建筑，拆违时对于违法建筑内的财物应当保存而未保存、误拆他人的违法建筑等。因此，在强制拆违实施过程中仍应赋予被执行人及利害关系人异议权，以确保执行行为的合法性，避免被执行人或利害关系人合法财产遭到损害或扩大损害。台湾地区“行政执行法”第9条规定，对于当事人声明异议，执行机关认为有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认为无理由者，应于10日内加具意见，送直接上级主管机关；有无理由未便径予判断者，先停止执行，但不撤销或更正已为之执行行为，俟直接上级机关30日内决定之。(15)

在强制拆违过程中由行政机关或法院赋予异议权，可参考台湾地区之规定，扩充为如下几方面的内容：首先，在主体上，不仅应允许被执行人在实际拆违过程中提出异议，也应允许其他利害关系人提出异议，因强制拆违也可能误毁他人违法或合法建筑，只要是认为自身利益受到强制拆违影响或即将受到强制拆违影响的人都有权提出异议。其次，在举证方面，由于强制拆违前，行政机关已经经过催告、公告等程序赋予当事人表达意见的机会，因此在拆违实施过程中，被执行人的异议不能仅仅是将之前在催告或公告程序中表达的异议进行重复表述，而是必须展示新的证据，且该证据必须初步证明强制拆除违法建筑可能明显缺乏事实根据、法律依据或其他明显违法情形。如在误拆合法建筑时，被执行人或其他利害关系人可以出示产权证以证明被拆标的物的合法性。最后，在异议处理程序中，对于强制拆违过程中提出的异议，拆违主体应及时记录复核，认为有理由的，应立即停止执行；如认为无理由的，也应当赋予被执行人或利害关系人向拆违部门的上一级机关申请复核的权利，但不因被执行人或利害关系人声明异议而停止执行。通过在拆违实施过程中赋予被执行人或其他利害关系人异议权，允许公民权成为行政权或司法权合法、正当伸展的一种外在规范力量，并随时可对行政权或司法权的行使是否合法、正当在法律范围内提出抗辩，可以为行政机关或司法机关行使职权提供一个反思的机会。如果发现有不合法或欠缺正当性的情况，即可以自动纠正，从而体现现代行政法的法治精神——合作、协商。(16)

2.遵循比例原则。最早提出比例原则的是德国法。1953年联邦德国《行政强制执行法》第9条第2款规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应尽可能考虑使当事人和公众受最少侵害。”(17)比例原则要求行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和对相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应尽可能地限制在最小的范围和限度之内，使二者有适当的平衡和比例。我国《行政强制法》也多处体现了此原则。首先，设置行政诉讼不停止执行原则的例外。行政诉讼不停止执行原则，是行政复议法和行政诉讼法规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。但是《行政强制法》第44条针对强制拆违行为设置了行政诉讼不停止执行原则的例外，规定行政机关可以依法强制拆违的前提是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。由于复议和诉讼是对行政行为合法性和合理性进行审查的重要方式，通过这样的制度设计，可以发挥行政机关的自我纠错功能，尽量使相对人受最小侵害，符合比例原则的要求。即使相对人不提起复议和诉讼，通过等待法定期限届满，也获得了心理上的缓冲期，有助于其逐步接受行政行为，是行政机关以适当方式实现行政目标的途径之一。其次，规定特殊时段不执行。《行政强制法》第43条第1款规定行政机关在夜间、节假日等特殊时段或日期不得进行行政强制执行。以往在强制拆违过程中，新闻媒体中屡次出现夜间执行、零点行动，以彰显执法人员的执法力度和效果，却忽略不合理的执行手段与执行目标在价值上的严重失衡，特殊时段执行虽然就个案而言可以收到立竿见影的效果，却对周边人群及公众生活产生了较大的负面影响。最后，规定不得以破坏民生方式强制执行。停水、停电、停燃气等方式曾经是执法部门的常用手段，目的是迫使相对人迁出违法建筑，便于拆除行为的顺利进行。这种胁迫方式严重侵害了公民的合法权益，也违背了比例原则和行政正当程序原则。为此，《行政强制法》第43条第2款也强调行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

当然，《行政强制法》第43条及第44条的规定还远远不能满足强制拆违中适用比例原则的需要。比例原则包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法有助于行政目的之实现。第二，必要性原则(亦称最小损害原则)。意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者。第三，相当性原则。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系。(18)适用比例原则意味着，首先，强制拆违手段应采取对当事人损害最小的方式。在同样能达到目的的情况下，有多种拆违方案可选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式。如相对人符合申请建设工程规划许可证的条件，为抢工程进度在未申请的情况下先行开工，对此可以采取督促其补办建设工程规划许可证的方式而不是硬性拆除。如果拆除此类情形下的违法建筑，当事人在补办建设工程规划许可证后重新开工，显然将造成资源的严重浪费。其次，强制拆违造成的损害应与实现的目的相对均衡。对于相对人实质违反法律法规的禁止性规定，破坏土地利用规划或城市规划后果严重的违法建筑，应当强制拆除，绝不手软。如在农村，擅自搭建建筑物将农用地变为建设用地严重破坏耕地的行为，应当受到法律的严惩，绝不姑息。最后，维护民生。如违法建筑系流浪者赖以居住的栖息地或外来民工搭建的临时窝棚，尽管也属于应予强制拆除的范围，但在拆除的时点上，执行机关可在协助外来民工或流浪者解决住宿问题或将流浪者送入社会救助机构后进行，不能罔顾他人基本的生存需要而实施强制拆除。

3.赋予救济权。强制拆违在执行过程中可能造成对被执行人或利害关系人人身或财产权利的损害，故赋予被执行人或利害关系人相应的救济权十分重要。对此，应分清行政机关与法院的权限与责任。行政机关强制拆违过程中因违法或不当行为造成损害的，被执行人或利害关系人可向行政机关提出赔偿要求，行政机关拒绝赔偿的，可提起行政诉讼，要求其承担赔偿责任。同时，上级行政机关或者有关部门对于强制执行主体的违法或不当行为也有权责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对法院强制拆违过程中因违法或不当行为造成损害的，被执行人或利害关系人可以向法院提出赔偿要求。法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应依法给予处分。救济制度的存在一方面可以保障被执行人及其他利害关系人免受不法或不当执行行为的侵害，另一方面也在于促使行政机关及司法机关自我省察强制拆违行为的实施是否合法适当，促进自我纠正，确保强制拆违的规范运作。

此外，在规范强制拆违行为的过程中，还应当引起重视的是房屋征收过程中的违法建筑处理行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条之规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。但不予补偿并非意味着上述建筑可以在拆迁前被随意拆除。对于在房屋征收过程中发现的疑似违法建筑，仍然应当按照《城乡规划法》或者《土地管理法》等法律的规定，由相关主管部门依法进行认定和处理，如认定属于违法建筑需要限期拆除而当事人不服的，可以通过行政复议或诉讼解决；在当事人既不提起复议或诉讼又不拆除的情况下，执法机关才可以经催告、公告等程序后，根据强制执行的程序依法予以强制拆除。在强制拆违的实施过程中，行政机关和司法机关仍应保障被执行人和其他利害关系人声明异议的权利，遵循比例原则并赋予其救济途径。

注释：

①参见王岩：《强制拆除违法建筑案件若干问题探析》，《法律适用》2011年第9期。

②参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第325～328页。

③同上注，第326页。

④参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第4页。

⑤参见游振辉：《行政处理和行政处罚的区别》，《法学》1989年第9期。

⑥参见陈坚、傅刚：《行政处罚的界定及其意义》，《行政与法》1997年第3期。

⑦参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第101页。

⑧参见张兴祥、刘飞、朱芒、何海波：《外国行政程序法研究》，中国法制出版社2010年版，第184页。

⑨参见李波：《美国行政听证制度述评》，《法制与社会》2009年第12期(中)。

⑩参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》(下)，中国法制出版社2009年版，第445页。

(11)《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”