德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字

德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字（精选2篇）

篇1：德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字

权利能力之概念对权利能力之泛定，古往今来，各国学者随语词所用常有不同，但大体意境多有共识。拉氏于《通论》中将法律上之权利能力定义为“一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。[1]因德国民法典于近代大陆各国民法典制定影响甚巨，德国法学家于近代大陆法系各国法学家之影响亦甚巨。职是之故，各国民法均仿效之。析言之，首先权利能力须有载体，犹如大厦之地基，而这一载体归属者，即每一个伦理意义上的人。除此之外随着商品经济和法律关系的膨胀，作为团体和其他组织形式出现的“法人”亦得此归属。（法人的权利能力问题此文不予探讨）。以上两者是谓权利主体。其实权利能力由其字面观之，似并不能全面概括本质，因为它不仅指作为权利主体的“人”于法律关系中权利之行使，还包括法定义务之承担。这一点台湾学者有云：“权利能力，非为使特定人享受特定利益与以动的法律上之力，乃系是一般人享受权利可能，与以静的法律上之地位，而且非关于特定事项，故非权利„„从而权利能力，同时为义务能力。顾不妨称为权利义务能力。”[2]瑞士民法典11条2项亦规定在法律范围内，人人均有权利义务之同等能力。谓之权利能力。值是之故，称其为权义能力，似乎更为妥帖。

二、权利能力与行为能力拉氏在阐明权利能力概念及主体归属后，即通过对不同观点的反驳强调了法律上的权利能力与行为能力的不同之处。[3]自然人的权利能力与生俱来，已为通说，自不待言。原则上讲（广义的）行为能力也为人的本质属性之一。[4]因此二者均不得为主体所抛弃与转让。此为二者的联系。区别在于，首先，有权利能力者不一定必有行为能力，反之则不然，有行为能力者必定有权利能力；其次，由于行为能力以“自由意志”为要件，即自然人是否正确识别事物或判断是非的能力为总的标准。所以法律上的行为能力便以年龄阶段为标准，以意思自治卫原则，做了无民事行为能力和限制行为能力的划分，以与作为完整意义上的人之完全行为能力加以区别。正如拉氏对行为能力所下定义：“行为能力是指法律所认可的一个人进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为能力。”[5]之所以以年龄为标准，我想概因年龄可提供一个较易确定和稳定的标准。因为人的“意思自治”能力通常是随着年龄的增长逐渐积累的过程，另外，此标准也可较精确的给法律以准绳，体现法律之确定性。但因历史文化背景之不同，社会经济发展之快慢，生活水平之高低，各国对以上三种民事行为能力人的年龄的划分标准也迥然不同。本文不做一一列举。值得注意的是，除年龄上的具体规定外，均有特例存在，以应社会生活之需要。如德国民法规定，精神病人或禁治产人因程度不同可划分为无民事行为能力或限制行为能力人；订立遗嘱能力为年满16岁（2229条第1款），无需代理人同意，但仅得以公开形式订立等等。凡此种种，最根本处均考是否行为人可“自由均定意志”。否则便需法定代理人代为行使，以维护其利益，填补其意志自由的漏洞。

三、德国民法中的人格权保护在阅读禁治产人、限制行为能力人以及无行为能力人部分时给我最大的感受就是德国民法典对欠缺意志自由人的极力保护和人文关怀。禁治产是德国民法比较有特色的规定，意在保护精神病、精神耗弱、挥霍浪费以及酗酒或吸毒使得缺乏自决能力而导致挥霍浪费或其家属有限于贫困之虞或危及他人安全的人。在程序上对禁治产的宣告，撤销以及保护等都规定的很是详尽。在所有情况下，被宣告为禁治产的成年人都有一个监护人。未成年人的监护人则为其法定代理人，此外还规定了保佐人制度以及在精神病人被宣告为禁治产人前由检察官对精神病人实施考察的制度；与无行为能力人订立合同的相对人则受无过错责任的限制，而使得合同归于无效。且“对无行为能力的人的保护，优先于对交易的保护。”[6]以上规定无疑都体现了德国民法对人格尊严的关怀备至，体现了民法以人为本，以人之尊严为其伦理基础的原则。但德国民法并没有将对人格权的保护单列成篇，而是散见于个编中，如只在总则12条规定了对姓名权的保护，而对人的生命、身体健康、自由等个别人格利益的损害规定于德国民法典第823条和833条中以侵权之债和给付义务加以保护。从对人格权的保护未成体系而言对这样一部恩泽后世的伟大的民法典来说不能不说是一种缺憾。如梅迪库斯所说，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。应该说德国民法典虽然受康德的伦理学和哲学的影响，使法典制定打上了伦理人的烙印，但我们考一部民法典的制定不能脱离其历史环境和民族精神。19世纪初的德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的临界状态。商品经济大潮的冲击使得立法者的落脚点更注重“契约”而不是“身份”，而且以萨维尼为代表的一些法学家们坚持认为“一切法律均起源于行为方式„„法律产生于习俗和人们的信仰其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[7]强调一民族之法典的制定必以民族精神为推动力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格权未成系统，便不足为奇了。可喜的是随着现代民法得发展和二次世界大战后“人权运动”的影响，自然人的人格权已经开始受到越来越多的重视，人格权的范围日渐扩大，德国民法中也已经形成了对“一般人格权”得界定。法律对人格权的保护愈加严密和周到。许多国家增加了对人格权保护得手段，扩大了对非财产损害的物质赔偿。希望如日本的星野英一教授所言：“对所有的人的法律人格的承认，即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了，作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退。”[8]〉

¥[1]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页[2] 史尚宽著 《民法总论》中国政法大学出版社 第85页[3]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页注1[4]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第121页[5]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第133页[6]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第142页[7]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 ** 译 中国法制出版社 2001年版 第11页[8]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第193页。

篇2：德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字

吕云成036977

一

德国法儒拉伦茨“十年磨一剑”的力作《德国民法通论》可谓是姗姗来迟。本书原为江平先生主持之“外国法律文库”书目，现由王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻翻译，以米健教授主持的“当代德国法学名著”书目出版。说国人从事法学者“望眼欲穿”，虽谓夸张，但是确实期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此现象虽不能说明什么实质问题，但是国人的企盼确实真实的，侧面也反映了本书的价值。卡尔•拉伦茨在德国具有极高的学术地位，以至于当他的《德国民法通论》一问世就引起了轰动，德国著名的法律专业出版社——贝克出版社破天荒的一次开机就印了10000册，现已出版了第8版。

拉伦茨源于对“何为法的理性”的困惑和求索，选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。并将这一思想体现于其论述中。而要写就一部民法通论，拉伦茨说：“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”，“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成”1。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。

本书共分导论，第一编：人；第二编：法律关系与权利；第三编：权利客体与财产；第四编：法律行为；第五编：关于期间、期日和担保的规定以及附录等内容。全书共35章，77.9万字。

作为德国大学法律专业民法教科书，本书继承了教科书基本的写法。但本书有着不同的特点。作者对本书坚持了以下学术原则：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。在阐释民法的体系时，拉伦茨不仅分析了所谓的“外在体系”，而且还力求揭示所谓的“内在体系”。在这里，“外在体系”是指对法律事实和法律制度所做的概念上的整理和阐明；“内在体系”是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。2

作为一本教科书，本书具有以下特点：（1）全书涵盖了民法的基本内容，广而深，“勤在精到，追求自己的大体系，并非漫无边际地铺杂货铺”，3体现了法学研究的精深；（2）作者研究视角涉及诸多法律领域（例如法哲学、法解释学，方法论。司法等）；（3）对理论问1参见本书附录：“卡尔•拉伦茨生平及其《德国民法通论》”。见本书沃尔夫序。

3参见本书附录

题采用典型案例分析；（4）大量使用参考文献，注释详实，各家观点明晰，从而使本书内容丰富、权威。

除此形式上的特征外，我觉得拉氏另具其著述风格。即：以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以权利和法律行为为法律两个重要概念（法律行为的分析正是占据本书的“半壁江山”，全书主体900多页，法律行为占400多页！），以私法自治和国家强制（表述可能不准，或者说是私法的社会任务，民法之社会性）为两条主线展开讨论，本文基于此特点展开论述。4

二

正如沃尔夫在序言中所言“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的印记，而这个价值体系的基础即是‘伦理上的人格主义’，它把人（person）这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。”进一步，拉伦茨认为伦理学上的人们的相互尊重关系是“法律上的基础关系”，这一“法律上的基础关系”的基本要素是权利（正当的要求）、义务以及人与人权利和义务的相互关系。5法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束。负担性义务和权利等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。6拉氏将法律关系辟为专章，将法律关系概念提升至私法体系之核心，从而使在《德国民法典》中已消失的“法律关系”概念得以“复活”（维亚克尔语：见附录。）在此一立论基础上，拉伦茨将法律关系的要素展现开来，分别就主体、内容（权利、义务、其他的拘束）、法律行为等依次论述，其间，可见其私法自治和国家强制的线索贯彻其中。

作为伦理上的人格主义的体现，移植私法上首先体现在对人的权利的保护。“每一个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人”（120页）。认为伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。同时进一步认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”

权利能力是一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。法律的规定包括权利能力的开始与终止（涉及死者、婴儿的权利能力），因失踪的死亡宣告。当然，权利能力是实体法律规定的，法律上很少考虑有关的人的愿望去规定4

5拉伦茨：《德国民法通论》法律出版社 第42页。前注，第47页。

6前注，第272页。

（121页）。与此相联系的是行为能力和不法行为能力，拉氏比较行为人的利益和社会公共利益，认为“宣告禁止产不考虑公共利益”，“根据法律的保护，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护”，（142页），对不同行为能力的意义作了深入的阐释。

伦理上的人格的法律体现在对人格权的保护上体系的更为淋漓。拉氏认为人格权是一种受尊重权，即是承认人的存在和应然的存在，进而论述到，德国司法实践援引《基本法》第1条和第2条，把所谓的“一般人格权”作为一般性条款以填补“重大的空白”从而“超越民法典”，成为习惯法（171页）。对于具体人格权的规定，由于人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来，开始时范围不确定的关于“一般人格权”的法律判决起着收集事实构成的作用。（174页）。于权利中，拉氏笔墨重在权利的类型化上，诸如各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上权利、反对权等。并认为形成权、请求权和反对权等属于一种对法律技术进行完善的产物，归为“辅助权”（法律技术的工具）。此种实质性权利和技术性权利的分类对我们权利的比较与行使意义重大。

对权利论述的另一条主线即是权利的界限（或限制）。拉氏认为权利的界限首先来自法律和当事人约定所详细规定的内容，还有一些共同的限制，适用于所有的权利，主要是源自于法律思想本身如“禁止恶意行使权利”和“诚实信用”原则。当然此种权利界限德一般条款的构成要件亦十分严格，不能泛化，对此著者亦有分析。而且对权利的长久不行使导致的权利失效作了说明（实体法上的限制，和我们所认为的权利时效不同），同时对所有权的社会义务在“民法的现代发展”中有专节阐述。甚至认为，在以前，公法中的对所有权的限制只能算作某种“例外现象”，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。（53页）

对义务与责任的论述，拉氏诸多的阐释皆以伦理上的人格主义为基础。认为“做一个人，并尊敬他人为人”（黑格尔语），在“法律上的基础关系”中，每一个人要求尊重其人格的权利，同他尊重其他人为人的义务是密不可分的。伦理上的人的概念也包含了人必须为自己的行为和不行为承担责任的思想，所谓“他要求对方承担责任，因为对方是人。”（51页）。而这种责任的承担必须具备法律上的可归责性即所谓的“过错责任”，而随着民法的现代发展，责任也体现了其社会性的一面，即“无过错责任的发展”对此拉氏亦是不惜笔墨，专以一节介绍，认为无过错责任在今天，同继续适用的过错责任原则并驾齐驱。两条主线在此亦是明晰。

法律行为理论是德国民法的最伟大的成就，作为私法自治最淋漓尽致的表现，是伦理之

人创设以己为中心之法律关系的手段。本书下册甚至可以看成是关于法律行为的专著，著者不厌其详。在对法律行为的概念和种类的分析的基础上，分析了意思表示的构成、发出和送达、有瑕疵的意思表示、有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类、补全以及附条件和附期限的行为等，使我们对德国法律行为的总体框架有一个大体的了解，特别是分析德国法律行为时应特别注意其负担行为和处分行为的划分是伊始至终的，此点不可不察。

对于意思表示，拉氏认为首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为前提。并是一种具有决定性的行为。意思表示之所以生效，“是因为表意人想要使这一意思表示发生效力”，通过对意思表示的解释，《德国民法典》第133条：解释意思表示，应探求真实意思，而不得拘泥于所用词句。体现了对伦理上的人的自由意志的尊重。此点在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能从反面得以印证。对须受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性，意思表示之“一般为人们所理解的词义具有关键意义”，可以说，对意思表示的解释，考虑到受领人的理解的可能性以及表示意义的可归责性原则，通常采“外观说”而非“意志说”，即表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容，体现了法律对于受领人的信赖的保护和社会交易安全保护。此点在具体的法律行为合同章节中（第四编第二分编合同）有进一步的说明。

对法律行为的意义和内容不待详述，书中的文字自为明白，虽有个别读不懂之处，但纵而观之，对法律行为意义和内容的阐释较之于其他德国学者专著非本书的特色，相反对法律行为的类型和法律行为的法律约束然才是本书的独到。

在对债法上的行为、物权法上的行为、亲属法和继承法上的行为的分类中，拉氏指出债法合同原则上可以以任意内容为对象，而物权法领域则适用所谓的“类型强制”原则，在亲属法和继承法领域也适用或存在着“类型强制”原则（435页）。

对有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类（第二十二、二十三章）的分析着眼点亦是行为和法律的契合性问题，而非简单的当事人的私法自治的问题。诸如法律禁止的行为、违反善良风俗的行为和违反诚实信用原则等效果上的种类划分。

伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。拉氏认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”《德国民法典》中的社会伦理因素(此点在拉伦茨自己修订增加的第三章“民法的现代发展”中体现的最为突出)即是信赖保护、自我约束、诚实信用等一般原则。即学者所谓的为德国民法典涂上了一

层“社会润滑油”。7拉氏对一般交易条件及其中内容的国家监督控制（79页及第二十九章（甲）），合同法中的社会因素的加强（第三章第二节，甚至），作为法律行为责任的扩充之“权利表见责任”（第三十三章）等规定，其目的固为加强司法实践的可操作性，但是理论上也说明了“在长期以来属于私人自治和自由的领域中，强行法不断增加，法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化标准等使得民法程式化”8

1960年代的德国民法领域，拉伦茨与弗卢梅在法律行为领域摩拳擦掌的论战，弗氏重传统，捍卫私法自治之自由传统，而拉氏深受黑格尔国家主义哲学思想之影响，立基于私法之社会性，二者之学术立基与路向不同（附录1003页），可见一般。而拉伦茨的此一“私法之社会性”，则于本书中体现甚多。言罢至此，我越来越觉得拉伦茨之深受黑格尔国家（社会）思想之影响，通过对他的著作的解读，其“私法的社会任务”（吉尔克语，第68页）之观念已深入其思想深处，点滴间随处现。这是我读书前和读书中所未曾想到的，只是在通篇浏览写到此处才恍然领悟：以往的自由主义的私法，正在演变成为自由－社会的私法。

三

除了以上关于以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以及私法自治和国家强制两条主线的特定外，拉伦茨书中的方法论的强调也是一大特色。他“把方法论作为私法的基础从一个组成部分，纳入到他的《德国民法通论》的教科书中去”9专设一章论述法律的解释（第四章），介绍并评价了各个学派，并对法律解释的任务、标准等作了深入细致的说明，强调一种“以价值为导向的”思维方式（100页），即法律解释或法律补充必须取向于价值、连接于功能10。同时，除法律解释外，在意思表示的解释和合同的解释中对具体操作的方法解释标准则具体阐释。我觉得具体制度的学习和借鉴可能是有移植和异化的问题，但方法的学习确实相通的。诚如台湾学者王泽鉴教授所指出的那样：“中国继受德国民法的真正意义，在方法方面更甚于实体方面。继受主要意味着中国法律事业的科学化。法律思维的方式因此在总体上发生了变化，中国人民与它的法律之间的关系也因此发生了变化。„„实体的内容会发生变化或消亡，„„；但民法方法则会长久地存在下去。”11

另外上述本书之特点不一而足，诸如对民法之法哲学基础的阐释，这在其他民法总论教科书中是见不得的；公法、私法的划分和《德国民法典》的思维方式、语言和体系的实益分7

8诺伯特•霍恩：《百年民法典》申卫星译 米健校《中外法学》2001。1罗尔夫•克尼佩尔著《法律与历史》 朱岩译 法律出版社，2003版第126页。本书沃尔夫序，第6页。

10黄茅荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社 2001年版，46页。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347转引自邵建东《中国继受德国民法的实际效果及历史功绩》载《中德法律继受与法典编纂》法律出版社2000版第41页。

析；作为私法上团体和法人的本质和地位的评析也有其独到之处。本文仅为一拉伦茨“私法社会性”的法律思想的书评，其余的限于主旨，未与论及，亦为力所不逮。